rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1025/15
KIO 1025/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 15
maja 2015 r. wniesionego przez wykonawcę SITA Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Konin – Urząd
Miejski w Koninie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z
o.o. z siedzibą w Koninie
, ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
1 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 15
maja 2015 r. wniesionego przez wykonawcę SITA Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Konin – Urząd
Miejski w Koninie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z
o.o. z siedzibą w Koninie
, ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
SITA Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez wykonawcę
SITA Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1025/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Konin – Urząd Miejski w Koninie, Plac Wolności 1, 62-500
Konin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, a przedmiotem
Zamówienia są usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (CPV 90511000, 90513100, 90512000).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
10.03.2015 r. pod nrem 2015/S 048-083775.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 06 i 14.05.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty w obu częściach wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie;
Wykonawca SITA Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, na podstawie art. 180
ust. 1 i zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, wniósł 15.05.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie
w zakresie
I) części nr I polegających na:
1) ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o, (zwanej dalej
„PGKiM”);
2) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny złożonych przez PGKiM, tj, w zakresie kalkulacji ceny (załącznik
nr 1 do wyjaśnień);
II) części nr II polegających na:
1) ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej sp, z o.o. (zwanej dalej
„PGKiM*);
2) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny złożonych przez PGKiM, tj. w zakresie kalkulacji ceny (załącznik
nr 1 do wyjaśnień);
3) zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Bakun prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu „BAKUN” A. B. (zwanego dalej
wykonawca Bakun) ewentualnie wykluczenia tego wykonawcy;
4) zaniechaniu wezwania
wykonawcy Bakun do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia całości
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej przez PGKiM (tj. w zakresie
kalkulacji ceny), pomimo, że podmiot ten nie wykazał, że dane tam zawarte
stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. zwaną dalej
„uznk”) w zw. z
art. 8 ust. 2 oraz 3 Pzp, przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone
przez
wykonawcę PGKiM w wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie kalkulacji ceny), co w konsekwencji
prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bakun
jako sprzecznej w swej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej jako
„siwz”), wskutek braku złożenia prawdziwego oświadczenia co do
posiadania bazy magazynowo transportowej (zwanej dalej
„Bazą”), a ewentualnie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bakun pomimo
tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenie co do posiadania Bazy,
a mające, jako element oceny ofert, wpływ na wynik postępowania oraz
art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty
złożonej przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu;
4)
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Bakun do złożenia w
trybie ww. przepisu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo tego że Zamawiający powinien, przy zachowaniu należytej
staranności mieć uzasadnione wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
PGKiM w zakresie części nr I i II Zamówienia;
3) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, w tym także kalkulacji ceny (załącznik nr 1
do wyjaśnień) złożonych przez PGKiM w zakresie części I i II Zamówienia;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie części nr I
Zamówienia;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie części nr I
Zamówienia;
6) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie części nr II
Zamówienia i odrzucenia oferty wykonawcy Bakun jako sprzecznej z treścią siwz, a
ewentualnie wykluczenie wykonawcy Bakun wskutek złożenia nieprawdziwego
oświadczenia oraz odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu;
7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Opis stanu faktycznego
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części. Na część I zostały złożone
dwie oferty tj, oferta
PGKiM (na kwotę 4.272.372 zł) i oferta SITA (na kwotę 6,719,644,44
zł) ubruttowiona wartość szacunkowa zamówienia w I części na kwotę 6.130.890,00 zł.
Na część II zamówienia złożono trzy oferty tj. wykonawców
PGKiM (na kwotę 3.535,488
zł), Bakun (na kwotę 3,694,279,32 zł) oraz SITA (na kwotę 5.440.806,72 zł), przy
ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia w II części na kwotę 5.252.526 zł.
Po złożeniu ofert przez wykonawców okazało się, że zaistniały przesłanki określone w
art. 90 ust. 1 Pzp, wskazujące, że co najmniej cena oferowana przez wykonawcę PGKiM
może być rażąco niska.
Zamawiający wezwał więc tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
30 kwietnia 2015 r. wykonawca PGKiM złożył wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny
w zakresie części I i II zamówienia. Wyjaśnienia te składały się z bardzo ogólnej części oraz
szczegółowej, Załącznik nr 1 „Kalkulacja ceny oferty”.
W zakresie części szczegółowej wyjaśnień, stanowiących podstawę do oceny czy cena
jest rażąco niska, wykonawca PGKiW zastrzegł je jako zawierającą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Następnie, o czym była mowa na wstępie, Zamawiający dokonał czynności wyboru ofert
w zakresie części I i II wybierając ofertę wykonawcy PGKiM i nie odrzucając żadnej z ofert, a
nadto nie odtajnił całości wyjaśnień wykonawcy PGKiM uznając tym samym, że wykonawca
ten skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stanowisko Zamawiającego uznać należy za oczywiście błędne.
Uzasadnienie zarzutów odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy PGKiM
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że wykonawca
PGKiM w sposób dostateczny zastrzegł i wykazał, że wyjaśnienia składane w trybie
art. 90
ust. 1 Pzp stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Aspekty prawne – zasada jawności postępowania, termin zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazania zasadności zastrzeżenia oraz sposób wykazania
Zgodnie z
art. 8 ust. 1 Pzp, jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych,
jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w przypadkach ściśle
określonych ustawą (
art. 8 ust. 2 Pzp). „Zasada jawności prowadzonego postępowania o
zamówienie publiczne oraz jawność umów w sprawie zamówień publicznych
gwarantują przejrzystość prowadzonego przez zamawiającego postępowania.
Informacja jest jednym z czynników mających duże znaczenie gospodarcze w
warunkach wolnego rynku. Gwarancja powszechnego dostępu do informacji o
prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równości traktowania wykonawców”.
Wprawdzie
art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając
zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to Jednak należy mieć na uwadze, że
przepis ten jest
wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany
rozszerzająco (zgodnie z zasadą eceptiones non sunt extendendae). W wyroku z 2 września
2013 roku (
KIO 1993/13), KIO trafnie stwierdziła, że: „Zasada jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych,
zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i
uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności
postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes,
Wykonawcy ubiegający się o udzielenia zamówienia publicznego powinni Uczyć się z
okolicznością, że ich oferty co do zasady będą jawne (...).
Reasumując wyłączenie zasad jawności musi mieć charakter
wyjątkowy, a ocena
zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie przez pryzmat
pierwszeństwa
zasady jawności postępowania.
Zgodnie z
art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wyżej cytowanym przepisem do skutecznego zastrzeżenia określonych
informacji jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest po pierwsze
poczynienia tego zastrzeżenia
nie później niż w terminie składania ofert, a nadto w tym
samym terminie
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. 0 ile wykonawca PGKiM samo zastrzeżenie poczynił we właściwym
terminie, o tyle w żaden sposób nie wykazał tego w tym samym terminie, a tym samym
wykonawca ten utracił prawo do zastrzeżenia części oferty jako zawierającej tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”
Zgodnie z
art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W
konsekwencji, aby dana informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki:
– dana informacja nie została udostępniona do wiadomości publicznej,
– dana informacja musi posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w
pieniądzu),
– przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Jak zauważył Sąd Najwyższy informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to
informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
„Wobec
powyższego stwierdzić należy, że przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań,
które zgodnie z wiedzą doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną
ocenę użytego w przepisie zwrotu „niezbędność”. Ocena ma być dokonana ex ante a
nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków
stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona.
Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio
zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, (I CKN 304/00),
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 września 2001 roku, (I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67),
Sąd Najwyższy W wyroku z dnia 7 marca 2003 roku, (I CKN 89/01, LEX nr 583717).
Wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 roku, (KIO 1187/13).
Nieudowodnienie
faktu, że
zastrzelone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa
Jak się wskazuje w orzecznictwie KIO jak i SO nie jest wystarczające powołanie się na
przepis
art. 11 ust. 4 uznk, ale niezbędne jest jednoznaczne wykazanie wszystkich tych
okoliczności, o których mowa w cytowanym wyżej przepisie.
Co więcej ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zawsze na dokonującym takiego
zastrzeżenia (tu PGKiM). Zwrócić należy uwagę, że już przed nowelizacją wskazywano, na
ten aspekt sprawy. Między innymi w orzecznictwie podnoszono, że: „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy,
który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta
musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym
jest, że
wykonawcę jest obowiązany wykazał, że podjął przewidziane ustawą działania
zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji”. Pogląd ten znajduje
również potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sąd Administracyjnego, zdaniem
którego, to na przedsiębiorcy zastrzegającym tajemnice przedsiębiorstwa spoczywa, w razie
sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy.
Warto w tym zakresie powołać się także na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 13 listopada 2014 r. (sygn. V Ca 2953/14). W wyroku tym zawarto kilka bardzo istotnych
tez dotyczących dopuszczalności zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim sąd w ww. wyroku wskazał, że
zgodnie z regułą rozkładu ciężaru
dowodu,
Krajowa
Izba
Odwoławcza
prawidłowo
wywiodła
obowiązek
zainteresowanego wynikiem na jego rzecz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zasadnie oceniając, te skarżący w toku postępowania nie udowodnił aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje w istocie stanowiły przedmiot tajemnicy
przedsiębiorstwa. Skoro bowiem z tej istotnej dla skarżącego okoliczności wywodziła
on korzystnej skutki prawne, był więc zobligowany mocą art. 190 ust. 1 Pzp i art. 5 k.c.
do wykazania tych okoliczności, czego zaniechał. W ten sposób sąd odniósł się do
przytoczonego wcześniej w zaskarżonym wyroku KIO (
KIO 1384/14 z dnia 22 lipca 2014 r.)
poglądu, że
ciężar udowodnienie zaistnienie absolutnie wyjątkowych okoliczności,
uzasadniających utajnienie jawności postępowanie i znajdujących oparcie w
przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz
na Zamawiającym, gdy nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów.
Dodatkowo sąd wskazał „Zasadnie również zważyła Krajowa Izba Odwoławcza, że dla
spełnienia wymogu przesłanek statuujących tajemnicę przedsiębiorstwa i konsekwencji z
tego wynikających w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
konieczne
jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek zawarowanych przez ustawodawcę w art.
11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czemu skarżący nie podołał.
W istocie bowiem jak zasadnie zważyła Krajowa Izba Odwoławcza, Skarżący nie
wykazał, że informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty, należą li tylko do tego
podmiotu, a ich przekazanie, ujawnienie, wykorzystanie, zagraża lub narusza jego interes,
ani też
aby Skarżący podjął działanie w celu zachowania poufności informacji
zawartych w tej części oferty.
Podgląd ten został istotnie wzmocniony przez nowelizację
art. 8 ust, 3 Pzp, która to
jednoznacznie wskazała, że ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia spoczywa na
zastrzegającym wykonawcy i to w ściśle określonym terminie.
W sprawie oczywiste jest, że wykonawca PGKiM tego ciężaru nie udźwignął, a co więcej
nawet w tym zakresie nie podjął żadnej próby wykazania, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki z
art. 11 ust. 4 uznk objęcia kalkulacji cenowej tajemnicą przedsiębiorstwa, Było
to założenia całkowicie chybione, albowiem kalkulacja cenowa per se nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający przy tym, z niewiadomych przyczyn, przyjął, że samo zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakiejkolwiek choćby próby wykazania zasadności tego
zastrzeżenia, jest skuteczne. Takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę.
Uzasadnienie zarzutów odwołania w zakresie oferty wykonawcy Bakun – dot.
oświadczenia w przedmiocie posiadania Bazy
Zamawiający zgodnie z wymogami SIWZ żądał m.in. złożenia oświadczenia o lokalizacji
bazy magazynowo-transportowej (dalej jako „Baza”). W ust. 20 siwz (s. 24) Zamawiający
wskazał, że:
Wykonawca zaznacza w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) odległość
posiadanej przez siebie bazy magazynowo-transportowej od granic miasta Konina.
Lokalizacja bazy powyżej 60 km od granicy miasta Konina spowoduje odrzucenie oferty.
Co istotne Zamawiający wymagał złożenia tego oświadczenia nie na potwierdzenie
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie, a w celu oceny tego elementu jako jedno
z kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że do oświadczenia tego nie stosuje się
art. 26 ust. 3
Pzp, ani też art. 26 ust. 2b Pzp.
Wykonawca Bakun złożył oświadczenie, że posiada bazę w granicach miasta Konina,
jednocześnie do oferty załączył oświadczenie podpisane przez p. El Sl . Z oświadczenia tego
wynika, że p. E. S. zobowiązał się zawrzeć z wykonawcą Bakun umowę najmu
nieruchomości położonej w granicach Konina z jej przeznaczeniem na Bazę. Umowa taka
miałaby być zawarta w terminie 3 dni od wyboru oferty
wykonawcy Bakun w toku realizacji
zamówienia.
W ocenie
odwołującego wykonawca Bakun złożył nieprawdziwe oświadczenie o
posiadaniu Bazy. Zwrócić bowiem należy, że Zamawiający wymagał złożenia
jednoznacznego oświadczenia o tym, że wykonawca „posiada” określoną Bazę.
Zamawiający nie użył sformułowania w czasie przyszłym np, „będziemy posiadać”,
„będziemy dysponować” itp., zamiast tego użył sformułowania
„oświadczamy, że
posiadamy bazę” czyli w czasie teraźniejszym.
Zauważyć należy, że nawet gdyby prawnie zakwalifikować oświadczenie p. E. S., jako
zawarcie umowy przedwstępnej, nie wypełnia to definicji „posiadania” Bazy. Posiadane jest
pewnym stanem faktycznym, określonego władztwa nad rzeczą zgodnie z
art. 336 Kc.
Posiadaczem rzeczy jest zarówno ten kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz
samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca,
dzierżawca łub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą
(posiadacz zależny).
Jak wynika z oświadczenia p. E. S. Baza jest cały czas w jego posiadaniu, a zostanie
wydania p. A. B. dopiero w przyszłości. Co więcej też w przyszłości zawarta zostanie umowa
najmu tej Bazy. Oznacza to, że
wykonawca Bakun nie posiada tej Bazy ani teraz, ani nie
posiadał na moment składania oferty.
Wykonawca Bakun ma co najwyżej tzw.
ekspektatywę jej posiadania w przyszłości.
W tym miejscu raz jeszcze należy podnieść, że do oświadczenia tego nie można
zastosować
art. 26 ust 3 Pzp ani też art. 26 ust. 2b Pzp. Nie jest też możliwe usunięcie
tego uchybienia w trybie
art. 87 Pzp, albowiem jest to element związany z oceną ofert i jako
taki nie może być w żaden sposób poprawiany, a jego wyjaśnienia też są niedopuszczalne,
albowiem w swej istocie prowadziłby do zmiany oferty
wykonawcy Bakun.
W konsekwencji nie powinno być wątpliwości, że
wykonawca Bakun nie miał prawa
złożyć takiego oświadczenia jakie zawarł w treści oferty. Mając to na uwadze oświadczenie
to jako nieprawdziwe należy uznać za niezłożone, a w konsekwencji oznacza to, że oferta
wykonawcy Bakun musi zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp). Tym bardziej, że element ten stanowi kryterium oceny ofert. W świetle bowiem
nieprawdziwości tego oświadczenia nie da się samodzielnie ustalić tego jakie powinno było
być to oświadczenie.
Ewentualnie, choć w ocenie
odwołującego bardziej prawidłowa jest podstawa z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, rozważania wymaga także podstawa prawna z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na złożenie nieprawdziwego oświadczenia przez
wykonawcę Bakun, które miało wpływ na wynik postępowania, przy jednoczesnej pełnejświadomości p. A. B., że nie posiada on tej bazy.
Uzasadnienie zarzutów odwołania w zakresie oferty wykonawcy Bakun – dot.
zaniechania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
W ocenie o
dwołującego spełniła się przesłanka z art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązująca
Zamawiającego do wezwania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, bo Zamawiający powinien, przy zachowaniu należytej staranności mieć
uzasadnione wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz.
Zauważenia przy tym wymaga, co zdaje się pominął Zamawiający, że 30% poziom
różnicy pomiędzy ceną oferty
wykonawcy Bakun, a wartością szacunkową zamówienia, nie
jest jedyną przesłanką do skierowania wezwania do złożenia wyjaśnienia. Podstawową
przesłanką jest to, że cena taka wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości. Oczywiście
wątpliwości te powinny wystąpić przy należytej staranności zamawiającego.
Zamawiający takie podejrzenia i wątpliwości powinien był mieć między innymi, ale nie
wyłącznie z następujących powodów:
- cena oferty
wykonawcy Bakun stanowi ledwie 70,33% wartości szacunkowej
zamówienia w części II zamówienia, a zatem tylko o
0,34% wyższa od poziomu, przy którym
Zamawiający z mocy prawa musiałby wezwać wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień;
- cena oferty
wykonawcy Bakun jest zaledwie o 158.791,32 zł wyższa od ceny oferty
wykonawcy PGKiM, tj. zaledwie o
3% wyższa od tej oferty (licząc w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia); a należy zauważyć, że
zamawiający do takich wyjaśnień wezwał
wykonawcę PGKiM, tym bardziej przy porównywalnym poziomie obu ofert trudno zrozumieć
przyczyny, dla których przy bardzo zbliżonym poziomie obu ofert zaniechano wezwania
wykonawcy Bakun;
- cena oferty
wykonawcy Bakun jest niższa od ceny zaoferowanej w bardzo zbliżonym
postępowaniu dwa lata temu (tj. w połowie 2013 r.) aż o
1.934.153,53 zł (czyli stanowi
zaledwie 65,63 % poprzedniej ceny);
- wykonawca PGKiM w swoich wyjaśnieniach (części ogólnej) wskazał na szereg
okoliczności, które można temu wykonawcy przypisać, a które dają mu możliwość
zaoferowania niższej ceny od konkurentów (powoływał się przy tym przede wszystkim na
okoliczności związane z wieloletnim działaniem na terenie Konina), a jednocześnie wskazał
na poziom zakładanego zysku na poziomie ledwie 1% ceny; tym bardziej Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości, czy przy bardzo zbliżonym poziomie cenowym z ofertą
wykonawca PGKiM, wykonawcy Bakun można przypisać jakieś inne szczególne okoliczności
pozwalające mu na zaoferowanie bardzo niskiej ceny;
- wykonawca Bakun, w przeciwieństwie do pozostałych dwóch wykonawców będzie
musiał ponieść dodatkowe nakłady na zorganizowanie Bazy w Koninie co tym bardziej
powinno potęgować wątpliwości Zamawiającego;
- na rynku tego rodzaju usług jest coraz bardzie widoczna tendencja wzrostu cen, a nie
ich spadku, bo jak pokazuje doświadczenie ceny oferowane na początku tzw. „rewolucjiśmieciowej” były zaniżone, a szereg podmiotów ponosi teraz istotne straty realizując umowy
po cenach oferowanych w 2013 r.
Wszystkie te okoliczności powinny wzbudzić u Zamawiającego podejrzenie ceny rażąco
niskiej i wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego.
Podsumowanie
Odwołujący wskazał, że w momencie składania wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny,
wykonawca
PGKiM nie wykazał aby zastrzeżone przez niego informacje stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ocena zastrzeżenia, dokonana przez Zamawiającego, o ile w
ogóle nastąpiła, była ogólnikowa i nie odnosiła się całkowicie do treści
art. 8 ust. 3 Pzp oraz
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w
art. 11 ust. 4 uznk Nie pozwala to na
uznanie zastrzeżenia dokonanego przez tego wykonawcy jako skutecznego.
Ponadto Zamawiający bezzasadnie zaniechał wezwania wykonawcy Bakun do
wyjaśnienia z
art. 90 ust. 1 Pzp oraz zaniechał odrzucenia jego oferty w związku z brakiem
złożenia prawdziwego oświadczenia dotyczącego posiadania Bazy.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.05.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.05.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
20.05.2015 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp.
z o.o. z siedzibą w Koninie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) specyfikacja na podobne zamówienie w Gdańsku wraz z
najkorzystniejszymi ofertami cenowymi oraz zbiorczym zestawieniem wykonawców
na wykazanie zmiany tendencji rynkowej w stosunku do postępowań sprzed 2 lat
polegającej na wzroście cen, a także na wykazanie aktualnie oferowanych cen przy
realizacji podobnych usług obecnie
2) (dowód nr 2 i 3) dokumenty z postępowania w aglomeracji poznańskiej,
specyfikacja i ogłoszenie oraz wyciągi cenowe z wszystkich ofert w „bliźniaczych”
postępowaniach na odbiór i transport odpadów w Poznaniu i Związek Międzygminny
w celu wykazania różnic cenowych w zależności od zwartości zabudowy, gdzie
odwołujący wskazuje, że Konin nie ma tak dużej zwartości zabudowy jak np. rejon
8 – Poznań-Winogrady czy rejon 6 – Poznań-Rataje
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że wykonawca, który złożył ofertę z
ceną przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (co ma miejsce w rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym) ma również
interes w złożeniu odwołania. Jeżeli oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, to
zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku
unieważnienia postępowania, ale ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty,
którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty.
Stanowi o tym
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.
Ponadto Izba stwierdza, że w przypadku gdy zamówienie jest podzielone na części,
jedno odwołanie może być skierowane na zarzuty dotyczące wszystkich części zamówienia.
Jedynym ograniczeniem wniesienia środków ochrony prawnej jest termin, który jest
unormowany w
art. 182 Pzp. W rozpoznawanym odwołaniu wszystkie zarzuty zostały
wniesione w terminie wynikającym z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Odwołanie wnosi
się [...] w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art.
27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8«.
Dlatego w rozpoznawanym postępowaniu w ocenie Izby zostały wypełnione łącznie
przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp oraz w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp i nie wystąpiłyżadne przesłanki odrzucenia odwołania.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia
art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej
przez PGKiM (tj. w zakresie kalkulacji ceny), pomimo, że podmiot ten nie wykazał, że dane
tam zawarte stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa i zarzut drugi – naruszenia
art. 11
ust. 4 uznk w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 Pzp przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje
zastrzeżone przez
wykonawcę PGKiM w wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie kalkulacji ceny), co w konsekwencji
prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania – nie zasługują na uwzględnienie.
Wykonawcy mogą zastrzec, że przedstawiane przez nich zamawiającemu informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Może się to jednak odbyć tylko w przypadku
określonym w
art. 8 ust. 2-4 Pzp. W rozpoznawanym postępowaniu przystępujący
składając wyjaśnienia odnośnie kalkulacji ceny zastrzegł tę kalkulację jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Istotne w sprawie jest zastrzeżenie samej tajemnicy, a nie uzasadnienie
zastrzeżenia, które to uzasadnienie może być dokonane w innym terminie. Służą po temu
wzywania
wykonawców
do
uzasadnienia
zastrzeżenia
danych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Dzieje się to w bardzo wielu postępowaniach przetargowych.
Zamawiający dysponując tak rozszerzonymi wyjaśnieniami wykonawców podejmują się
odtajnienia informacji albo uznają, że informacje te zostały zastrzeżone prawidłowo i
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z
art. 11 ust. 4 uznk.
Art. 8 ust. 2 Pzp brzmi » Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie«.
Art. 8 ust. 3 Pzp brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«.
Art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) brzmi »Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności«.
W rozpoznawanym przypadku
zamawiający uwzględnił stanowisko przystępującego i
nie ujawnił informacji zawartych w kalkulacji ceny
przystępującego. Natomiast odwołujący
nie wykazał, że nie zostały zachowane przesłanki do nieujawniania informacji z tego
dokumentu zgodnie z
art. 11 ust. 4 uznk:
1) dane informacje nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej – przystępujący
sporządził informacje tylko w stosunku do rozpoznawanego postępowania i przekazał
tę informację tylko zamawiającemu;
2) dane informacje muszą posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w
pieniądzu) – jest oczywistością, że kalkulacje ceny mają wartość gospodarczą;
3) przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – przystępujący składając tę
kalkulację zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo
Izba stwierdza, że ogólny przepis art. 96 ust. 3 Pzp nie wpływa na to że
wszystkie załączniki do protokołu stają się jawne. Przepis
art. 96 ust. 3 Pzp brzmi »Protokół
wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu«.
Izba stwierdza, że w dalszym ciągu
odpowiednio zastrzeżone dokumenty będą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa mimo, że
zamawiający wykorzysta ten dokument do swoich działań.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp
i zarzut drugi – naruszenia art. 11 ust. 4 uznk w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 Pzp – nie
zasługują na uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy Bakun jako sprzecznej w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia
, wskutek braku złożenia prawdziwego oświadczenia co do
posiadania bazy magazynowo-transportowej
, a ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Bakun pomimo tego, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe oświadczenie co do posiadania bazy, a mające, jako element oceny ofert,
wpływ na wynik postępowania oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Postanowienie
cz. IV ust. 16.7 pkt 2 lit. b specyfikacji brzmiało »Wykonawca
zobowiązany jest podczas realizacji przedmiotu umowy, przez cały okres jej trwania do [...]
posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymogi określone w rozporzą-
dzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości«. Zdaniem Izby nie
można z tego odczytywać, że
wykonawca składający ofertę musi posiadać taką bazę w
trakcie składania oferty, ale taką bazę musi posiadać najpóźniej dopiero od momentu
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego oświadczenie, które złożył
wykonawca Bakun, że o posiadaniu takiej bazy nie może być podstawą do wykluczenia
wykonawcy Bakun, bo wykonawca ten oświadczył, że może zawrzeć umowę
cywilnoprawną, na której podstawie będzie posiadać właściwą bazę magazynowo-tran-
sportową i stanie się najemcą takiej bazy w ciągu 3 dni od wyboru jego oferty.
Z powyższych względów w ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp lub art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut czwarty – naruszenia
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wezwania
wykonawcy Bakun do złożenia w trybie ww. przepisu wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo tego że
zamawiający
powinien, przy zachowaniu należytej staranności mieć uzasadnione wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis
wprowadzenia do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie«.
Izba stwierdza, że
zamawiający nie jest obowiązany do zwrócenia się o udzielenie
wyjaśnień, jeżeli cena oferty danego
wykonawcy nie będzie niższa niż 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający może
wszcząć procedurę wyjaśnienia ceny, jednak gdy cena ofertowa nie osiągnie ustawowo
wskazanego poziomu, to nie można nakazać
zamawiającemu zastosowania art. 90 ust. 1
Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu cena oferty stanowiła 70,33% wartości szacunkowej
części II zamówienia, a więc nie można było automatycznie wdrożyć procedury wyjaśniania
rażąco niskiej ceny. Cena kwestionowanej oferty była o około 3% wyższa niż cena najniższa,
do której
zamawiający zastosował wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i zamawiający uzyskał
wyczerpujące i przekonujące wyjaśnienia. Dlatego badając kolejną ofertę od również
lokalnego
wykonawcy, a więc posiadającego podobne warunki – zamawiający nie
zdecydował się na badanie rażąco niskiej ceny.
Ze względu na zmiany na rynku usług i pewne zmiany w przedmiocie zamówienia
zamawiający nie brał pod uwagę cen oferowanych w nominalnie podobnych zamówieniach,
ale przeprowadzanych kilka lat wcześniej. Nie można stwierdzić, że
zamawiający jest
zobligowany do porównywania cen z innych postępowań, szczególnie w postępowaniach
prowadzonych na inny przedmiot zamówienia i w innym o kilka lat okresie.
Wykazanie choćby minimalnego zysku przez
wykonawcę, jak w rozpoznawanym
postępowaniu, nie może być podstawą do kwestionowania oferty takiego
wykonawcy.
Szczególnie, że
wykonawca Bakun jest znany zamawiającemu, bo działa na lokalnym
rynku od dawna, a także nie będzie musiał łożyć szczególnych nakładów na zorganizowanie
bazy magazynowo-transportowej, gdyż zawrze odpowiednią umowę z posiadaczem takiej
bazy na terenie Konina.
Wreszcie
odwołujący nie wykazał, że na lokalnym rynku tego rodzaju usług występuje
coraz bardzie widoczna tendencja wzrostu cen, chociaż to twierdził. Przedstawione dowody
na trend wzrostu cen dotyczą wielkich aglomeracji – Gdańsk, Poznań – dlatego nie mogą
one ważyć w rozpoznawanej sprawie. Ponadto w Koninie jest inna gęstość zabudowy niż
tych miastach, co również powoduje, że nie można porównywać automatycznie postępowań
zaprezentowanych jako dowody na wzrost cen.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu czwartego – naruszenia
art. 90 ust.
1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
SITA Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez wykonawcę
SITA Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1025/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Konin – Urząd Miejski w Koninie, Plac Wolności 1, 62-500
Konin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, a przedmiotem
Zamówienia są usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (CPV 90511000, 90513100, 90512000).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
10.03.2015 r. pod nrem 2015/S 048-083775.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 06 i 14.05.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty w obu częściach wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie;
Wykonawca SITA Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, na podstawie art. 180
ust. 1 i zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, wniósł 15.05.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie
w zakresie
I) części nr I polegających na:
1) ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o, (zwanej dalej
„PGKiM”);
2) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny złożonych przez PGKiM, tj, w zakresie kalkulacji ceny (załącznik
nr 1 do wyjaśnień);
II) części nr II polegających na:
1) ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej sp, z o.o. (zwanej dalej
„PGKiM*);
2) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny złożonych przez PGKiM, tj. w zakresie kalkulacji ceny (załącznik
nr 1 do wyjaśnień);
3) zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Bakun prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu „BAKUN” A. B. (zwanego dalej
wykonawca Bakun) ewentualnie wykluczenia tego wykonawcy;
4) zaniechaniu wezwania
wykonawcy Bakun do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia całości
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej przez PGKiM (tj. w zakresie
kalkulacji ceny), pomimo, że podmiot ten nie wykazał, że dane tam zawarte
stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. zwaną dalej
„uznk”) w zw. z
art. 8 ust. 2 oraz 3 Pzp, przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone
przez
wykonawcę PGKiM w wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie kalkulacji ceny), co w konsekwencji
prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bakun
jako sprzecznej w swej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej jako
„siwz”), wskutek braku złożenia prawdziwego oświadczenia co do
posiadania bazy magazynowo transportowej (zwanej dalej
„Bazą”), a ewentualnie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bakun pomimo
tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenie co do posiadania Bazy,
a mające, jako element oceny ofert, wpływ na wynik postępowania oraz
art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty
złożonej przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu;
4)
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Bakun do złożenia w
trybie ww. przepisu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo tego że Zamawiający powinien, przy zachowaniu należytej
staranności mieć uzasadnione wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
PGKiM w zakresie części nr I i II Zamówienia;
3) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, w tym także kalkulacji ceny (załącznik nr 1
do wyjaśnień) złożonych przez PGKiM w zakresie części I i II Zamówienia;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie części nr I
Zamówienia;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie części nr I
Zamówienia;
6) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie części nr II
Zamówienia i odrzucenia oferty wykonawcy Bakun jako sprzecznej z treścią siwz, a
ewentualnie wykluczenie wykonawcy Bakun wskutek złożenia nieprawdziwego
oświadczenia oraz odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu;
7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Opis stanu faktycznego
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części. Na część I zostały złożone
dwie oferty tj, oferta
PGKiM (na kwotę 4.272.372 zł) i oferta SITA (na kwotę 6,719,644,44
zł) ubruttowiona wartość szacunkowa zamówienia w I części na kwotę 6.130.890,00 zł.
Na część II zamówienia złożono trzy oferty tj. wykonawców
PGKiM (na kwotę 3.535,488
zł), Bakun (na kwotę 3,694,279,32 zł) oraz SITA (na kwotę 5.440.806,72 zł), przy
ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia w II części na kwotę 5.252.526 zł.
Po złożeniu ofert przez wykonawców okazało się, że zaistniały przesłanki określone w
art. 90 ust. 1 Pzp, wskazujące, że co najmniej cena oferowana przez wykonawcę PGKiM
może być rażąco niska.
Zamawiający wezwał więc tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
30 kwietnia 2015 r. wykonawca PGKiM złożył wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny
w zakresie części I i II zamówienia. Wyjaśnienia te składały się z bardzo ogólnej części oraz
szczegółowej, Załącznik nr 1 „Kalkulacja ceny oferty”.
W zakresie części szczegółowej wyjaśnień, stanowiących podstawę do oceny czy cena
jest rażąco niska, wykonawca PGKiW zastrzegł je jako zawierającą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Następnie, o czym była mowa na wstępie, Zamawiający dokonał czynności wyboru ofert
w zakresie części I i II wybierając ofertę wykonawcy PGKiM i nie odrzucając żadnej z ofert, a
nadto nie odtajnił całości wyjaśnień wykonawcy PGKiM uznając tym samym, że wykonawca
ten skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stanowisko Zamawiającego uznać należy za oczywiście błędne.
Uzasadnienie zarzutów odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy PGKiM
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że wykonawca
PGKiM w sposób dostateczny zastrzegł i wykazał, że wyjaśnienia składane w trybie
art. 90
ust. 1 Pzp stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Aspekty prawne – zasada jawności postępowania, termin zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazania zasadności zastrzeżenia oraz sposób wykazania
Zgodnie z
art. 8 ust. 1 Pzp, jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych,
jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w przypadkach ściśle
określonych ustawą (
art. 8 ust. 2 Pzp). „Zasada jawności prowadzonego postępowania o
zamówienie publiczne oraz jawność umów w sprawie zamówień publicznych
gwarantują przejrzystość prowadzonego przez zamawiającego postępowania.
Informacja jest jednym z czynników mających duże znaczenie gospodarcze w
warunkach wolnego rynku. Gwarancja powszechnego dostępu do informacji o
prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równości traktowania wykonawców”.
Wprawdzie
art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając
zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to Jednak należy mieć na uwadze, że
przepis ten jest
wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany
rozszerzająco (zgodnie z zasadą eceptiones non sunt extendendae). W wyroku z 2 września
2013 roku (
KIO 1993/13), KIO trafnie stwierdziła, że: „Zasada jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych,
zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i
uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności
postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes,
Wykonawcy ubiegający się o udzielenia zamówienia publicznego powinni Uczyć się z
okolicznością, że ich oferty co do zasady będą jawne (...).
Reasumując wyłączenie zasad jawności musi mieć charakter
wyjątkowy, a ocena
zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie przez pryzmat
pierwszeństwa
zasady jawności postępowania.
Zgodnie z
art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wyżej cytowanym przepisem do skutecznego zastrzeżenia określonych
informacji jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest po pierwsze
poczynienia tego zastrzeżenia
nie później niż w terminie składania ofert, a nadto w tym
samym terminie
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. 0 ile wykonawca PGKiM samo zastrzeżenie poczynił we właściwym
terminie, o tyle w żaden sposób nie wykazał tego w tym samym terminie, a tym samym
wykonawca ten utracił prawo do zastrzeżenia części oferty jako zawierającej tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”
Zgodnie z
art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W
konsekwencji, aby dana informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki:
– dana informacja nie została udostępniona do wiadomości publicznej,
– dana informacja musi posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w
pieniądzu),
– przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Jak zauważył Sąd Najwyższy informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to
informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
„Wobec
powyższego stwierdzić należy, że przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań,
które zgodnie z wiedzą doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną
ocenę użytego w przepisie zwrotu „niezbędność”. Ocena ma być dokonana ex ante a
nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków
stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona.
Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio
zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, (I CKN 304/00),
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 września 2001 roku, (I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67),
Sąd Najwyższy W wyroku z dnia 7 marca 2003 roku, (I CKN 89/01, LEX nr 583717).
Wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 roku, (KIO 1187/13).
Nieudowodnienie
faktu, że
zastrzelone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa
Jak się wskazuje w orzecznictwie KIO jak i SO nie jest wystarczające powołanie się na
przepis
art. 11 ust. 4 uznk, ale niezbędne jest jednoznaczne wykazanie wszystkich tych
okoliczności, o których mowa w cytowanym wyżej przepisie.
Co więcej ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zawsze na dokonującym takiego
zastrzeżenia (tu PGKiM). Zwrócić należy uwagę, że już przed nowelizacją wskazywano, na
ten aspekt sprawy. Między innymi w orzecznictwie podnoszono, że: „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy,
który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta
musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym
jest, że
wykonawcę jest obowiązany wykazał, że podjął przewidziane ustawą działania
zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji”. Pogląd ten znajduje
również potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sąd Administracyjnego, zdaniem
którego, to na przedsiębiorcy zastrzegającym tajemnice przedsiębiorstwa spoczywa, w razie
sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy.
Warto w tym zakresie powołać się także na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 13 listopada 2014 r. (sygn. V Ca 2953/14). W wyroku tym zawarto kilka bardzo istotnych
tez dotyczących dopuszczalności zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim sąd w ww. wyroku wskazał, że
zgodnie z regułą rozkładu ciężaru
dowodu,
Krajowa
Izba
Odwoławcza
prawidłowo
wywiodła
obowiązek
zainteresowanego wynikiem na jego rzecz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zasadnie oceniając, te skarżący w toku postępowania nie udowodnił aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje w istocie stanowiły przedmiot tajemnicy
przedsiębiorstwa. Skoro bowiem z tej istotnej dla skarżącego okoliczności wywodziła
on korzystnej skutki prawne, był więc zobligowany mocą art. 190 ust. 1 Pzp i art. 5 k.c.
do wykazania tych okoliczności, czego zaniechał. W ten sposób sąd odniósł się do
przytoczonego wcześniej w zaskarżonym wyroku KIO (
KIO 1384/14 z dnia 22 lipca 2014 r.)
poglądu, że
ciężar udowodnienie zaistnienie absolutnie wyjątkowych okoliczności,
uzasadniających utajnienie jawności postępowanie i znajdujących oparcie w
przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz
na Zamawiającym, gdy nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów.
Dodatkowo sąd wskazał „Zasadnie również zważyła Krajowa Izba Odwoławcza, że dla
spełnienia wymogu przesłanek statuujących tajemnicę przedsiębiorstwa i konsekwencji z
tego wynikających w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
konieczne
jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek zawarowanych przez ustawodawcę w art.
11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czemu skarżący nie podołał.
W istocie bowiem jak zasadnie zważyła Krajowa Izba Odwoławcza, Skarżący nie
wykazał, że informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty, należą li tylko do tego
podmiotu, a ich przekazanie, ujawnienie, wykorzystanie, zagraża lub narusza jego interes,
ani też
aby Skarżący podjął działanie w celu zachowania poufności informacji
zawartych w tej części oferty.
Podgląd ten został istotnie wzmocniony przez nowelizację
art. 8 ust, 3 Pzp, która to
jednoznacznie wskazała, że ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia spoczywa na
zastrzegającym wykonawcy i to w ściśle określonym terminie.
W sprawie oczywiste jest, że wykonawca PGKiM tego ciężaru nie udźwignął, a co więcej
nawet w tym zakresie nie podjął żadnej próby wykazania, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki z
art. 11 ust. 4 uznk objęcia kalkulacji cenowej tajemnicą przedsiębiorstwa, Było
to założenia całkowicie chybione, albowiem kalkulacja cenowa per se nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający przy tym, z niewiadomych przyczyn, przyjął, że samo zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakiejkolwiek choćby próby wykazania zasadności tego
zastrzeżenia, jest skuteczne. Takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę.
Uzasadnienie zarzutów odwołania w zakresie oferty wykonawcy Bakun – dot.
oświadczenia w przedmiocie posiadania Bazy
Zamawiający zgodnie z wymogami SIWZ żądał m.in. złożenia oświadczenia o lokalizacji
bazy magazynowo-transportowej (dalej jako „Baza”). W ust. 20 siwz (s. 24) Zamawiający
wskazał, że:
Wykonawca zaznacza w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) odległość
posiadanej przez siebie bazy magazynowo-transportowej od granic miasta Konina.
Lokalizacja bazy powyżej 60 km od granicy miasta Konina spowoduje odrzucenie oferty.
Co istotne Zamawiający wymagał złożenia tego oświadczenia nie na potwierdzenie
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie, a w celu oceny tego elementu jako jedno
z kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że do oświadczenia tego nie stosuje się
art. 26 ust. 3
Pzp, ani też art. 26 ust. 2b Pzp.
Wykonawca Bakun złożył oświadczenie, że posiada bazę w granicach miasta Konina,
jednocześnie do oferty załączył oświadczenie podpisane przez p. El Sl . Z oświadczenia tego
wynika, że p. E. S. zobowiązał się zawrzeć z wykonawcą Bakun umowę najmu
nieruchomości położonej w granicach Konina z jej przeznaczeniem na Bazę. Umowa taka
miałaby być zawarta w terminie 3 dni od wyboru oferty
wykonawcy Bakun w toku realizacji
zamówienia.
W ocenie
odwołującego wykonawca Bakun złożył nieprawdziwe oświadczenie o
posiadaniu Bazy. Zwrócić bowiem należy, że Zamawiający wymagał złożenia
jednoznacznego oświadczenia o tym, że wykonawca „posiada” określoną Bazę.
Zamawiający nie użył sformułowania w czasie przyszłym np, „będziemy posiadać”,
„będziemy dysponować” itp., zamiast tego użył sformułowania
„oświadczamy, że
posiadamy bazę” czyli w czasie teraźniejszym.
Zauważyć należy, że nawet gdyby prawnie zakwalifikować oświadczenie p. E. S., jako
zawarcie umowy przedwstępnej, nie wypełnia to definicji „posiadania” Bazy. Posiadane jest
pewnym stanem faktycznym, określonego władztwa nad rzeczą zgodnie z
art. 336 Kc.
Posiadaczem rzeczy jest zarówno ten kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz
samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca,
dzierżawca łub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą
(posiadacz zależny).
Jak wynika z oświadczenia p. E. S. Baza jest cały czas w jego posiadaniu, a zostanie
wydania p. A. B. dopiero w przyszłości. Co więcej też w przyszłości zawarta zostanie umowa
najmu tej Bazy. Oznacza to, że
wykonawca Bakun nie posiada tej Bazy ani teraz, ani nie
posiadał na moment składania oferty.
Wykonawca Bakun ma co najwyżej tzw.
ekspektatywę jej posiadania w przyszłości.
W tym miejscu raz jeszcze należy podnieść, że do oświadczenia tego nie można
zastosować
art. 26 ust 3 Pzp ani też art. 26 ust. 2b Pzp. Nie jest też możliwe usunięcie
tego uchybienia w trybie
art. 87 Pzp, albowiem jest to element związany z oceną ofert i jako
taki nie może być w żaden sposób poprawiany, a jego wyjaśnienia też są niedopuszczalne,
albowiem w swej istocie prowadziłby do zmiany oferty
wykonawcy Bakun.
W konsekwencji nie powinno być wątpliwości, że
wykonawca Bakun nie miał prawa
złożyć takiego oświadczenia jakie zawarł w treści oferty. Mając to na uwadze oświadczenie
to jako nieprawdziwe należy uznać za niezłożone, a w konsekwencji oznacza to, że oferta
wykonawcy Bakun musi zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp). Tym bardziej, że element ten stanowi kryterium oceny ofert. W świetle bowiem
nieprawdziwości tego oświadczenia nie da się samodzielnie ustalić tego jakie powinno było
być to oświadczenie.
Ewentualnie, choć w ocenie
odwołującego bardziej prawidłowa jest podstawa z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, rozważania wymaga także podstawa prawna z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na złożenie nieprawdziwego oświadczenia przez
wykonawcę Bakun, które miało wpływ na wynik postępowania, przy jednoczesnej pełnejświadomości p. A. B., że nie posiada on tej bazy.
Uzasadnienie zarzutów odwołania w zakresie oferty wykonawcy Bakun – dot.
zaniechania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
W ocenie o
dwołującego spełniła się przesłanka z art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązująca
Zamawiającego do wezwania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, bo Zamawiający powinien, przy zachowaniu należytej staranności mieć
uzasadnione wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz.
Zauważenia przy tym wymaga, co zdaje się pominął Zamawiający, że 30% poziom
różnicy pomiędzy ceną oferty
wykonawcy Bakun, a wartością szacunkową zamówienia, nie
jest jedyną przesłanką do skierowania wezwania do złożenia wyjaśnienia. Podstawową
przesłanką jest to, że cena taka wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości. Oczywiście
wątpliwości te powinny wystąpić przy należytej staranności zamawiającego.
Zamawiający takie podejrzenia i wątpliwości powinien był mieć między innymi, ale nie
wyłącznie z następujących powodów:
- cena oferty
wykonawcy Bakun stanowi ledwie 70,33% wartości szacunkowej
zamówienia w części II zamówienia, a zatem tylko o
0,34% wyższa od poziomu, przy którym
Zamawiający z mocy prawa musiałby wezwać wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień;
- cena oferty
wykonawcy Bakun jest zaledwie o 158.791,32 zł wyższa od ceny oferty
wykonawcy PGKiM, tj. zaledwie o
3% wyższa od tej oferty (licząc w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia); a należy zauważyć, że
zamawiający do takich wyjaśnień wezwał
wykonawcę PGKiM, tym bardziej przy porównywalnym poziomie obu ofert trudno zrozumieć
przyczyny, dla których przy bardzo zbliżonym poziomie obu ofert zaniechano wezwania
wykonawcy Bakun;
- cena oferty
wykonawcy Bakun jest niższa od ceny zaoferowanej w bardzo zbliżonym
postępowaniu dwa lata temu (tj. w połowie 2013 r.) aż o
1.934.153,53 zł (czyli stanowi
zaledwie 65,63 % poprzedniej ceny);
- wykonawca PGKiM w swoich wyjaśnieniach (części ogólnej) wskazał na szereg
okoliczności, które można temu wykonawcy przypisać, a które dają mu możliwość
zaoferowania niższej ceny od konkurentów (powoływał się przy tym przede wszystkim na
okoliczności związane z wieloletnim działaniem na terenie Konina), a jednocześnie wskazał
na poziom zakładanego zysku na poziomie ledwie 1% ceny; tym bardziej Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości, czy przy bardzo zbliżonym poziomie cenowym z ofertą
wykonawca PGKiM, wykonawcy Bakun można przypisać jakieś inne szczególne okoliczności
pozwalające mu na zaoferowanie bardzo niskiej ceny;
- wykonawca Bakun, w przeciwieństwie do pozostałych dwóch wykonawców będzie
musiał ponieść dodatkowe nakłady na zorganizowanie Bazy w Koninie co tym bardziej
powinno potęgować wątpliwości Zamawiającego;
- na rynku tego rodzaju usług jest coraz bardzie widoczna tendencja wzrostu cen, a nie
ich spadku, bo jak pokazuje doświadczenie ceny oferowane na początku tzw. „rewolucjiśmieciowej” były zaniżone, a szereg podmiotów ponosi teraz istotne straty realizując umowy
po cenach oferowanych w 2013 r.
Wszystkie te okoliczności powinny wzbudzić u Zamawiającego podejrzenie ceny rażąco
niskiej i wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego.
Podsumowanie
Odwołujący wskazał, że w momencie składania wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny,
wykonawca
PGKiM nie wykazał aby zastrzeżone przez niego informacje stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ocena zastrzeżenia, dokonana przez Zamawiającego, o ile w
ogóle nastąpiła, była ogólnikowa i nie odnosiła się całkowicie do treści
art. 8 ust. 3 Pzp oraz
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w
art. 11 ust. 4 uznk Nie pozwala to na
uznanie zastrzeżenia dokonanego przez tego wykonawcy jako skutecznego.
Ponadto Zamawiający bezzasadnie zaniechał wezwania wykonawcy Bakun do
wyjaśnienia z
art. 90 ust. 1 Pzp oraz zaniechał odrzucenia jego oferty w związku z brakiem
złożenia prawdziwego oświadczenia dotyczącego posiadania Bazy.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.05.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.05.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
20.05.2015 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp.
z o.o. z siedzibą w Koninie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) specyfikacja na podobne zamówienie w Gdańsku wraz z
najkorzystniejszymi ofertami cenowymi oraz zbiorczym zestawieniem wykonawców
na wykazanie zmiany tendencji rynkowej w stosunku do postępowań sprzed 2 lat
polegającej na wzroście cen, a także na wykazanie aktualnie oferowanych cen przy
realizacji podobnych usług obecnie
2) (dowód nr 2 i 3) dokumenty z postępowania w aglomeracji poznańskiej,
specyfikacja i ogłoszenie oraz wyciągi cenowe z wszystkich ofert w „bliźniaczych”
postępowaniach na odbiór i transport odpadów w Poznaniu i Związek Międzygminny
w celu wykazania różnic cenowych w zależności od zwartości zabudowy, gdzie
odwołujący wskazuje, że Konin nie ma tak dużej zwartości zabudowy jak np. rejon
8 – Poznań-Winogrady czy rejon 6 – Poznań-Rataje
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że wykonawca, który złożył ofertę z
ceną przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (co ma miejsce w rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym) ma również
interes w złożeniu odwołania. Jeżeli oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, to
zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku
unieważnienia postępowania, ale ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty,
którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty.
Stanowi o tym
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.
Ponadto Izba stwierdza, że w przypadku gdy zamówienie jest podzielone na części,
jedno odwołanie może być skierowane na zarzuty dotyczące wszystkich części zamówienia.
Jedynym ograniczeniem wniesienia środków ochrony prawnej jest termin, który jest
unormowany w
art. 182 Pzp. W rozpoznawanym odwołaniu wszystkie zarzuty zostały
wniesione w terminie wynikającym z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Odwołanie wnosi
się [...] w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art.
27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8«.
Dlatego w rozpoznawanym postępowaniu w ocenie Izby zostały wypełnione łącznie
przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp oraz w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp i nie wystąpiłyżadne przesłanki odrzucenia odwołania.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia
art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej
przez PGKiM (tj. w zakresie kalkulacji ceny), pomimo, że podmiot ten nie wykazał, że dane
tam zawarte stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa i zarzut drugi – naruszenia
art. 11
ust. 4 uznk w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 Pzp przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje
zastrzeżone przez
wykonawcę PGKiM w wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie kalkulacji ceny), co w konsekwencji
prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania – nie zasługują na uwzględnienie.
Wykonawcy mogą zastrzec, że przedstawiane przez nich zamawiającemu informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Może się to jednak odbyć tylko w przypadku
określonym w
art. 8 ust. 2-4 Pzp. W rozpoznawanym postępowaniu przystępujący
składając wyjaśnienia odnośnie kalkulacji ceny zastrzegł tę kalkulację jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Istotne w sprawie jest zastrzeżenie samej tajemnicy, a nie uzasadnienie
zastrzeżenia, które to uzasadnienie może być dokonane w innym terminie. Służą po temu
wzywania
wykonawców
do
uzasadnienia
zastrzeżenia
danych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Dzieje się to w bardzo wielu postępowaniach przetargowych.
Zamawiający dysponując tak rozszerzonymi wyjaśnieniami wykonawców podejmują się
odtajnienia informacji albo uznają, że informacje te zostały zastrzeżone prawidłowo i
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z
art. 11 ust. 4 uznk.
Art. 8 ust. 2 Pzp brzmi » Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie«.
Art. 8 ust. 3 Pzp brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«.
Art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) brzmi »Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności«.
W rozpoznawanym przypadku
zamawiający uwzględnił stanowisko przystępującego i
nie ujawnił informacji zawartych w kalkulacji ceny
przystępującego. Natomiast odwołujący
nie wykazał, że nie zostały zachowane przesłanki do nieujawniania informacji z tego
dokumentu zgodnie z
art. 11 ust. 4 uznk:
1) dane informacje nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej – przystępujący
sporządził informacje tylko w stosunku do rozpoznawanego postępowania i przekazał
tę informację tylko zamawiającemu;
2) dane informacje muszą posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w
pieniądzu) – jest oczywistością, że kalkulacje ceny mają wartość gospodarczą;
3) przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – przystępujący składając tę
kalkulację zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo
Izba stwierdza, że ogólny przepis art. 96 ust. 3 Pzp nie wpływa na to że
wszystkie załączniki do protokołu stają się jawne. Przepis
art. 96 ust. 3 Pzp brzmi »Protokół
wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu«.
Izba stwierdza, że w dalszym ciągu
odpowiednio zastrzeżone dokumenty będą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa mimo, że
zamawiający wykorzysta ten dokument do swoich działań.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp
i zarzut drugi – naruszenia art. 11 ust. 4 uznk w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 Pzp – nie
zasługują na uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy Bakun jako sprzecznej w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia
, wskutek braku złożenia prawdziwego oświadczenia co do
posiadania bazy magazynowo-transportowej
, a ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Bakun pomimo tego, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe oświadczenie co do posiadania bazy, a mające, jako element oceny ofert,
wpływ na wynik postępowania oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Postanowienie
cz. IV ust. 16.7 pkt 2 lit. b specyfikacji brzmiało »Wykonawca
zobowiązany jest podczas realizacji przedmiotu umowy, przez cały okres jej trwania do [...]
posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymogi określone w rozporzą-
dzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości«. Zdaniem Izby nie
można z tego odczytywać, że
wykonawca składający ofertę musi posiadać taką bazę w
trakcie składania oferty, ale taką bazę musi posiadać najpóźniej dopiero od momentu
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego oświadczenie, które złożył
wykonawca Bakun, że o posiadaniu takiej bazy nie może być podstawą do wykluczenia
wykonawcy Bakun, bo wykonawca ten oświadczył, że może zawrzeć umowę
cywilnoprawną, na której podstawie będzie posiadać właściwą bazę magazynowo-tran-
sportową i stanie się najemcą takiej bazy w ciągu 3 dni od wyboru jego oferty.
Z powyższych względów w ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp lub art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut czwarty – naruszenia
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wezwania
wykonawcy Bakun do złożenia w trybie ww. przepisu wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo tego że
zamawiający
powinien, przy zachowaniu należytej staranności mieć uzasadnione wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis
wprowadzenia do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie«.
Izba stwierdza, że
zamawiający nie jest obowiązany do zwrócenia się o udzielenie
wyjaśnień, jeżeli cena oferty danego
wykonawcy nie będzie niższa niż 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający może
wszcząć procedurę wyjaśnienia ceny, jednak gdy cena ofertowa nie osiągnie ustawowo
wskazanego poziomu, to nie można nakazać
zamawiającemu zastosowania art. 90 ust. 1
Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu cena oferty stanowiła 70,33% wartości szacunkowej
części II zamówienia, a więc nie można było automatycznie wdrożyć procedury wyjaśniania
rażąco niskiej ceny. Cena kwestionowanej oferty była o około 3% wyższa niż cena najniższa,
do której
zamawiający zastosował wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i zamawiający uzyskał
wyczerpujące i przekonujące wyjaśnienia. Dlatego badając kolejną ofertę od również
lokalnego
wykonawcy, a więc posiadającego podobne warunki – zamawiający nie
zdecydował się na badanie rażąco niskiej ceny.
Ze względu na zmiany na rynku usług i pewne zmiany w przedmiocie zamówienia
zamawiający nie brał pod uwagę cen oferowanych w nominalnie podobnych zamówieniach,
ale przeprowadzanych kilka lat wcześniej. Nie można stwierdzić, że
zamawiający jest
zobligowany do porównywania cen z innych postępowań, szczególnie w postępowaniach
prowadzonych na inny przedmiot zamówienia i w innym o kilka lat okresie.
Wykazanie choćby minimalnego zysku przez
wykonawcę, jak w rozpoznawanym
postępowaniu, nie może być podstawą do kwestionowania oferty takiego
wykonawcy.
Szczególnie, że
wykonawca Bakun jest znany zamawiającemu, bo działa na lokalnym
rynku od dawna, a także nie będzie musiał łożyć szczególnych nakładów na zorganizowanie
bazy magazynowo-transportowej, gdyż zawrze odpowiednią umowę z posiadaczem takiej
bazy na terenie Konina.
Wreszcie
odwołujący nie wykazał, że na lokalnym rynku tego rodzaju usług występuje
coraz bardzie widoczna tendencja wzrostu cen, chociaż to twierdził. Przedstawione dowody
na trend wzrostu cen dotyczą wielkich aglomeracji – Gdańsk, Poznań – dlatego nie mogą
one ważyć w rozpoznawanej sprawie. Ponadto w Koninie jest inna gęstość zabudowy niż
tych miastach, co również powoduje, że nie można porównywać automatycznie postępowań
zaprezentowanych jako dowody na wzrost cen.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu czwartego – naruszenia
art. 90 ust.
1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
