rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-06-02
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-02
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1024/15
KIO 1024/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu
2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2015 r.
przez wykonawców:
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach i COIG S.A. z siedzibą
w Katowicach wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, wdrożenie i utrzymanie
Jednolitego Systemu Podatkowego (nr postępowania ZP/GP/271/III-210/14)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. MGA sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i C4PL sp. z o.o. siedzibą w Markach wspólnie
ubiegający
się
o
udzielenie
zamówienia
–
zgłaszających
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego w dniu
2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2015 r.
przez wykonawców:
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach i COIG S.A. z siedzibą
w Katowicach wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, wdrożenie i utrzymanie
Jednolitego Systemu Podatkowego (nr postępowania ZP/GP/271/III-210/14)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. MGA sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i C4PL sp. z o.o. siedzibą w Markach wspólnie
ubiegający
się
o
udzielenie
zamówienia
–
zgłaszających
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – WASKO S.A. z siedzibą
w Gliwicach i COIG S.A. z siedzibą w Katowicach wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1024/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 1024/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa, wdrożenie i utrzymanie
Jednolitego Systemu Podatkowego (nr postępowania ZP/GP/271/III-210/14). Ogłoszenie
o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2014/S_249-442389 z 27 grudnia 2014 r. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 maja 2015 r. Odwołujący –
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach i COIG S.A.
z siedzibą w Katowicach wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej również:
„Konsorcjum Wasko”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności
i zaniechań Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{ewentualnie w zw. z przepisami nw. aktów pranych}:
1. Art 8 ust 1-3 oraz 96 ust 3 – przez niezasadne przyjęcie, że dokument zastrzeżony przez
MGA sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i C4PL sp. z o.o. siedzibą w Markach wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum MGA”} stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym nie został on udostępniony do wglądu
Odwołującemu (kwestionowana jest zasadność zastrzeżenia dokumentu złożonego
na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do opisu przedmiotu zamówienia {dalej
również: „OPZ”}.
2. Art 24 ust 2 pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MGA,
pomimo że złożyło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
3. Art 91 ust 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
MGA, pomimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w SIWZ oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
4. Art. 7 ust. 1 – w związku z powyższymi naruszeniami. {w odwołaniu zarzut
nienumerowany}
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Umożliwienia Odwołującemu wglądu do niezasadnie zastrzeżonej części oferty
Konsorcjum MGA (odtajnienia tej części oferty Konsorcjum MGA).
Sygn. akt KIO 1024/15
3. Dokonania powtórnej oceny ofert.
4. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum MGA.
5. Ewentualnie, w razie gdyby zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Izba nie uwzględniła –
przyznanie ofercie Konsorcjum MGA tylko takiej ilości punktów, jaka jest uzasadniona
z uwagi na zaoferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie bazowe.
6. Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w następujący sposób.
{ad pkt 1 listy zarzutów}
Odwołujący przytoczył brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy pzp, a także definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego dokument pn. Wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne
nie zawiera żadnych informacji, które można uznać za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wzór tego dokumentu został przygotowany przez Zamawiającego
i stanowił załącznik nr 4 do OPZ. Cała praca wykonawcy, który wypełniał ten dokument,
ograniczała się wyłącznie do wpisania słowa „tak” w odpowiednich miejscach
przygotowanego formularza. Wypełnienie formularza nie wymagało żadnego wkładu
twórczego od wykonawców. Dokument ten nie stanowi również żadnej koncepcji realizacji
zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MGA udostępnia publicznie
informacje o produkcie, który został zaoferowany.
Odwołujący stwierdził na tej podstawie, że żadna z przesłanek uznania danej
informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest spełniona w stosunku do
dokumentu zastrzeżonego przez Konsorcjum MGA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że
uznając skuteczność zastrzeżenia, naruszył zasadę jawności postępowania, a tym samym
przepisy ustawy pzp wskazane w części wstępnej odwołania. W ocenie Odwołującego
dokonane przez Konsorcjum MGA zastrzeżenie nie służy ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale stanowi celowe utrudnianie Odwołującemu możliwości zapoznania się
z treścią tego dokumentu i weryfikacji, czy ocena dokonana przez Zamawiającego jest
prawidłowa.
{ad pkt 2 i 3 listy zarzutów}
Zarzut nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum MGA w kryterium „Funkcjonalność
rozwiązania bazowego”
Odwołujący zaznaczył, że wobec braku dostępu do załącznika z deklarowanymi
wymaganiami spełnianymi rzekomo przez rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MGA,
Sygn. akt KIO 1024/15
uzasadnienie odwołania opiera się na założeniach przyjmowanych przez Odwołującego,
opartych na powszechnie dostępnych informacjach o systemie MGAv3.
Odwołujący podkreślił również, że prezentacja „Prototypu” nie weryfikowała
funkcjonalności
posiadanych
przez
oprogramowanie
zaoferowane
jako
bazowe.
W formularzu przygotowanym wg wzoru załącznika nr 4 do OPZ znajdowały się deklarowane
wymagania (rzekomo spełnione), a niezrewidowana punktacja tego załącznika w sposób
decydujący wpłynęła na wynik postępowania.
Odwołujący podał, że Konsorcjum MGA oświadczyło w złożonej ofercie, że przedmiot
zamówienia zostanie wykonany w oparciu o rozwiązanie bazowe o nazwie MGAv3, którego
producentem jest MGA sp. z o.o. (oświadczenie znajdujące się na dole strony drugiej strony
oferty).
Odwołujący wskazał, że system MGAv3 jest standardowo oferowany na rynku,
a zakres funkcjonalny tego systemu oraz jego dokumentacja są powszechnie dostępne – na
stronie internetowej (https://www.mgav3.pl), gdzie udostępniono również dokumentację
użytkownika (https://www.mgav3.pl/instrukcie/html/).
Po analizie specyfikacji systemu MGAv3 Odwołujący stwierdził, że produkt ten nie
jest produktem specjalizowanym, który spełnia w wersji bazowej postawione przez
Zamawiającego wymagania w tak wysokim stopniu, jak wynika to z oceny oferty. Odwołujący
dodał, że Konsorcjum MGA nie specjalizuje się w dostarczaniu systemów podatkowych.
Odwołujący zwrócił uwagę na wymagania Zamawiającego w obszarach dotyczących
obsługi wymiaru podatków rolnego, leśnego, od środków transportowych, obsługi egzekucji
w administracji, zarządzania procesami, sprawami oraz dokumentami oraz związane z nimi
funkcjonalności wymagane w SIWZ, które nie były weryfikowane podczas prezentacji
prototypu. Według Odwołującego ocena oferty złożonej przez Konsorcjum MGA w kryterium
„Funkcjonalność rozwiązania bazowego”, wskazuje, że liczba funkcjonalności dostępnych
w rozwiązaniu bazowym, których istnienie zadeklarowało Konsorcjum MGA to 342 z 373.Co
z kolei świadczy o tym, że Konsorcjum MGA zadeklarowało istnienie w wersji bazowej
funkcjonalności związanych z wymiarem podatków rolnego, leśnego, od środków
transportowych, obsługi egzekucji w administracji, zarządzania procesami, sprawami oraz
dokumentami.
Odwołujący opisał, że MGAv3 jest systemem zintegrowanym zbudowanym
z modułów realizujących powiązane merytorycznie funkcjonalności, takie jak: rozrachunki,
kadry i płace, księga główna. Według Odwołującego ze względu na specyfikę obsługi
podatku rolnego, leśnego, od środków transportowych, egzekucji w administracji,
zarządzania procesami, sprawami oraz dokumentami do takiej obsługi powinny być
dedykowane moduły w systemie lub przynajmniej opisy funkcjonalne. Poszczególne podatki
Sygn. akt KIO 1024/15
tj. rolny, leśny oraz od środków transportowych w zakresie przedmiotu opodatkowania są
odmienne i muszą być w inny sposób obsługiwane, powinny funkcjonować w systemie
odrębne rejestry dla tych podatków. Ze względu na swoją specyfikę obsługi powinny one być
odpowiednio opisane w dokumentacji użytkownika. Taki opis jest umieszczony na
przywołanej stronie w przypadku obsługi gospodarki komunalnej gminy w zakresie opłat za
gospodarowanie odpadami. Natomiast w zakresie kwestionowanym nie ma żadnej wzmianki
ofertowej oraz nie ma żadnych odniesień w dokumentacji użytkownika dostępnych publicznie
na ww. stronach internetowych.
Odwołujący na tej podstawie wywiódł, że rozwiązanie bazowe zaoferowane przez
Konsorcjum MGA nie posiada na chwilę obecną możliwości obsługi ww. podatków, przez co
nie jest możliwe, aby rozwiązanie to mogło uzyskać aż tak wysoką ocenę w trzecim
kryterium oceny ofert Odwołujący stwierdził, że przy wypełnianiu załącznika nr 4 do OPZ
Konsorcjum MGA podało szereg nieprawdziwych informacji o rozwiązaniu bazowym, które
doprowadziły do wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący dodał, że do odwołania załączył dokument opracowany przez siebie,
na podstawie załącznika numer 4 do OPZ i w oparciu o dostępną powszechnie
dokumentację systemu MGA v3, z której wynika jakie moduły są dostępne w tym systemie i
jakie wymagania określone w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego system
MGAv3 spełnia w wersji bazowej. Zgodnie z przedstawionym dokumentem ilość spełnianych
wymagań to 274 zatem realna ocena oferowanego przez Wykonawcę Konsorcjum MGA w
zakresie kryterium trzeciego powinna wynosić 15,9302. W związku z powyższym, gdyby
oferta Wykonawcy Konsorcjum MGA została dokonana przy uwzględnieniu tylko tych
wymagań, które istotnie są spełnione przez rozwiązanie bazowe, to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący stwierdził ponadto, że ponieważ informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty została mu przekazana 6 maja 2015 r., wniesienie odwołania 15 maja 2015 r. zostało
dokonane z zachowaniem przepisanego terminu.
Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
w tej sprawie od następujących wykonawców:
– Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie
– po stronie Odwołującego;
– MGA sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i C4PL sp. z o.o. siedzibą w Markach wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – po stronie Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1024/15
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
2 czerwca 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jako złożonego po upływie terminu
określonego w ustawie pzp.
W złożonej wraz z wnioskiem pisemnej odpowiedzi na odwołanie w pierwszej
kolejności Zamawiający podniósł, że termin na podniesienie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów
odwołania należało liczyć od 20 marca 2015 r., kiedy Odwołujący potwierdził otrzymanie
kopii
dokumentacji
postępowania
bez
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego już w tej dacie Odwołujący wiedział,że Zamawiający nie odtajnił złożonych w ofertach dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zamawiający dodał, że w okresie od 20 marca 2015 r. do dnia złożenia odwołania
Odwołujący nie podjął żadnej aktywności w zakresie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach konkurentów. Zdaniem Zamawiającego podjęcie
przez Odwołującego działań zmierzających do ochrony przysługujących mu praw powinno
być niezależne od aktywności informacyjnej Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił również uwagę na okoliczność, że Odwołujący dokonał
odtajnienia treści załącznika nr 4 w swojej ofercie z własnej inicjatywy na dzień przed
wniesieniem odwołania.
W drugiej kolejności Zamawiający podniósł okoliczności, które jego zdaniem
wskazują na uchybienie terminu na podniesienie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów.
Zamawiający wskazał, że z treści pkt 24 SIWZ wynika, że ocena złożonych
w postępowaniu ofert miała przebiegać w dwóch etapach.
Etap pierwszy obejmował ocenę kompletności oferty oraz spełniania wymagań
formalnych, z uwzględnieniem wykonania przez zamawiającego czynności wezwania
wykonawców:
– do złożenia wyjaśnień i dostarczenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp,
– do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp,
– do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający dodał, że etap pierwszy obejmował również czynności następcze
po wypełnieniu procedury uzupełniania dokumentów i składania przez wykonawców
wyjaśnień, polegające na wykluczeniu wykonawców w przypadku braku wykazania
Sygn. akt KIO 1024/15
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (na podstawie art. 24 i art. 24b ustawy pzp)
oraz odrzucenia ofert w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 89 i art.
90 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Tym samym według Zamawiającego w ramach pierwszego etapu
dokonywał oceny nie tylko spełnienia wymogów podmiotowych, ale również oceny złożonych
przez nich ofert.
Zamawiający zrelacjonował, że zgodnie z pkt 24 SIWZ w ramach drugiego etapu
ocenie podlegały (…) wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu, złożone przez
Wykonawców nie podlegających wykluczeniu.
W świetle powyższego w ocenie Zamawiającego zarzut zaniechania wykluczenia
Konsorcjum MGA z powodu złożenia przez nie nieprawdziwych informacji, które miały wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, uznać należy za spóźniony, zgłoszony
z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Według
Zamawiającego z postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, że czynność badania tej
okoliczności była dokonywana w ramach pierwszego etapu oceny ofert, a informację o braku
odrzucenia ofert i wykluczeniu wykonawców Odwołujący otrzymał w piśmie z 27 marca
2015 r. wraz z zaproszeniem do prezentacji prototypów. Biorąc pod uwagę treść opisu etapu
II w pkt 24.2 SIWZ, wraz z otrzymaniem tego pisma Odwołujący miał wiedzę o pozytywnym
rozpatrzeniu przez Zamawiającego ofert. Z tej przyczyny termin do złożenia odwołania w tym
zakresie upłynął 7 kwietnia 2015 r.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Zamawiający objął również swoim
wnioskiem zarzut z pkt 3 listy zarzutów odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zajął również stanowisko, że w żadnym
fragmencie odwołania nie zarzucono mu, że weryfikując złożone w postępowaniu dokumenty
opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonał ich błędnej oceny oraz wyciągnął
z nich błędne wnioski, co w wymierny sposób mogłoby się przełożyć na ocenę ofert.
Na podstawie treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Izba ustaliła, co następuje:
W części V s.i.w.z. Zamawiający uregulował tryb oceny ofert i zasady wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie pkt 24.2 oferty miały być oceniane w 2 etapach: I etap – ocena w zakresie
wymagań formalnych i kompletności oferty, II etap – ocena według kryteriów oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1024/15
W ramach I etapu oferty ocenionej jako niespełniające wymagań określonych ustawą
pzp i s.i.w.z., po wyczerpaniu przez Zamawiającego możliwości wskazanych w art. 26 ust. 3
i 4, art. 87 ust. 1-2 oraz art. 90 ust. 1-2 pzp, miały zostać odrzucone, również w przypadku
ujawnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy składającego ofertę.
W etapie II miały być rozpatrywane oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez
wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
W pkt 25 Zamawiający przyjął kryteria o następującej wadze: 1. cena brutto – 70%, 2.
ocena prototypu – 10 %, 3. Funkcjonalność rozwiązania bazowego – 20%.
Z pkt 26.3 wynika, że ocena oferty w kryterium funkcjonalność rozwiązania bazowego
jest oparta na danych wynikających z załącznika nr 4 do OPZ, zawierającego listę
docelowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych JSP, którego wypełnienie przez
wykonawcę (zgodnie z wytycznymi zamieszczonymi w arkuszu instrukcji) określi liczbę
posiadanych w rozwiązaniu bazowym funkcjonalności, co da danej ofercie określony wynik.
Podane przez wykonawców wyniki będą z kolei podstawą do wyliczenia oceny wg wzoru
zestawiającego wynik ocenianej funkcjonalności bazowej z najlepszym wynikiem
funkcjonalności rozwiązania bazowego.
Formularz załącznika nr 4 do opisu przedmiotu zamówienia zawiera instrukcję
wypełnienia, zgodnie z którą należało uzupełnić formularze dotyczące wymagań wpisując
„TAK” w odpowiednie pole, w zależności od tego, czy system zapewnia taką funkcjonalność
w rozwiązaniu bazowym, czy też pojawi się ona w rozwiązaniu docelowym. Wskazano
również, że prawidłowe wypełnienie formularzy spowoduje wyliczenie odpowiedniego wyniku
dla oferowanego rozwiązania bazowego w arkuszu wynik, który będzie podstawą do oceny
oferty w kategorii funkcjonalność rozwiązania bazowego. Zastrzeżono, że niezaznaczenie
którejkolwiek z możliwości będzie traktowanej na równi z zadeklarowaniem niespełnienia
danego wymagania. Ponadto, że w kolumnie dotyczącej zapewnienia wymagań w systemie
docelowym pole musi być wypełnione słowem „TAK” {które we wzorze formularza zostało już
de facto wydrukowane}, a inne wypełnienie będzie oznaczało, że docelowy system nie
będzie spełniał wymagań Zamawiającego i spowoduje to odrzucenie oferty.
W druku formularza oferty wymagano wskazania nazwy i producenta rozwiązania
bazowego i złożenia oświadczenia, że posiada funkcjonalności zadeklarowane przez
wykonawcę w arkuszach załącznika 4 do OPZ.
Łączna liczba spełnianych wymagań nie była odczytywana podczas publicznego
otwarcia ofert, które odbyło się 4 marca 2015 r. { pkt 30.3 s.i.w.z. i pkt 9 protokołu
postępowania.}
Sygn. akt KIO 1024/15
W pkt 2 formularza oferty Konsorcjum MGA oświadczyło, że przedmiot zamówienia
zostanie wykonany w oparciu rozwiązanie bazowe o nazwie MGAv3 producenta MGA sp.
z o.o., które posiada funkcjonalności zadeklarowane w arkuszach załącznika 4 do OPZ.
W części jawnej oferty Konsorcjum MGA znajduje się również dokument pn.
Oświadczenie o nieujawnianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w którym wskazano m.in.
załącznik nr 4 do OPZ jako zawierający informacje stanowiące przedsiębiorstwa MGA sp.
z o.o. w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które nie mogą być
udostępniane, w szczególności innym uczestnikom postępowania. Ponadto dokument w pkt
6 zawiera uzasadnienie zastrzeżenia załącznika nr 4 do OPZ jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z 5 marca 2015 r. przesłanym elektronicznie Konsorcjum Wasko zwróciło się
do Zamawiającego o udostępnienie do wglądu ofert złożonych w postępowaniu i wyrażenie
zgody na skopiowanie za pomocą cyfrowego aparatu fotograficznego informacji w nich
zawartych.
19 marca 2015 r. Zamawiający drogą elektroniczną odpowiedział, że zaprasza
do swojej siedziby, informując jednocześnie, że istnieje również możliwość zgrania skanów
ofert na pendrive.
20 marca 2015 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Wasko skany ofert, w tym
oferty Konsorcjum MGA bez informacji zastrzeżonych przez nie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w szczególności bez wypełnionego załącznika nr 4 do OPZ {okoliczności
bezsporne}.
Pismem z 26 marca 2015 r., które zostało przesłane drogą elektroniczną 27 marca
2015 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum Wasko do przeprowadzenia prezentacji
prototypu.
Treść pisma obejmowała również harmonogram terminów prezentacji dla
poszczególnych wykonawców. Wymieniono w nim wszystkich wykonawców, którzy złożyli
ofertę jako objętych prezentacją prototypów.
Pismem z 4 maja 2015 r., które zostało przesłane drogą elektroniczną 6 maja 2015 r.,
Zamawiający zawiadomił Konsorcjum Wasko o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum MGA. Pismo obejmowało również streszczenie oceny
i porównania złożonych ofert, polegającym na podaniu punktacji przyznanej
w poszczególnych kryteriach oraz łącznej punktacji.
Sygn. akt KIO 1024/15
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie, na mocy art. 189 ust. 4
pzp, Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu.
Izba stwierdziła, że w tej sprawie wypełniona została przesłanka odrzucenia
odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
pzp.
Według art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp – w przypadku gdy wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp – w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.
Po pierwsze, Izba stwierdziła, że zarzut z pkt 1 listy zarzutów odwołania, dotyczący
naruszenia art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 1 pzp, został podniesiony z przekroczeniem
10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp.
Z art. 96 ust. 3 pzp wynika, że protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz
z załącznikami jest jawny, przy czym oferty jako takie załączniki udostępnia się od chwili ich
otwarcia, a pozostałe załączniki – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania. Z kolei według art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składnia ofert, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie ma obowiązku informowania, czy i jaki zakres informacji
zawartych w
ofertach
został
zastrzeżony
przez
wykonawców
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Ustawa pzp nie reguluje również trybu, w jakim zamawiający
Sygn. akt KIO 1024/15
ma przeprowadzić badanie skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców informacji
zawartych w ofertach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności ustawa pzp
nie nakłada na zamawiającego obowiązku informowania w jakiś szczególny i odrębny
sposób o wyniku takiego badania, który nie mieści się również w zakresie obligatoryjnych
informacji przekazywanych w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 92
ust. 1 i 2 pzp).
Wobec tego zamawiający może dać temu wyraz w każdy sposób, który
wystarczająco ujawnia jego wolę w tym zakresie, w okresie od otwarcia ofert aż do wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Skoro ustawa nie nakłada odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa na zamawiającegożadnych obowiązków informacyjnych, aby wykonawca mógł skutecznie zakwestionować
odmowę udostępnienia mu informacji, które według niego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, może i powinien niezwłocznie po otwarciu ofert wykazać w tym kierunku
aktywność. Wykonawca począwszy od otwarcia ofert może zatem powziąć wiedzę, czy
oferty konkurentów zawierają informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
których zamawiający odmawia udostępnienia. Ponieważ zasadą jest, że oferty są jawne po
ich otwarciu, od tej chwili przy dołożeniu należytej staranności wykonawca może dowiedzieć
się zarówno o zastrzeżeniu przez konkurentów pewnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak i o tym, czy w związku z tym zamawiający odmawia ich udostępnienia.
Izba zważyła, że Odwołujący następnego dnia po otwarciu ofert wnosił
o udostępnienie mu całości oferty Konsorcjum MGA, a Zamawiający załatwił ten wniosek
w ten sposób, że 20 marca 2015 r. udostępnił Odwołującemu ofertę Konsorcjum MGA, ale
bez dokumentów zastrzeżonych przez nie jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym bez
wypełnionego załącznika nr 4 do OPZ. Odwołujący z tą chwilą powziął zatem wiedzę o tym,że Zamawiający odmawia udostępnienia załącznika nr 4 do OPZ z oferty Konsorcjum MGA.
Zachowanie Zamawiającego w wystarczający sposób ujawniało wolę utrzymania w mocy
poczynionego przez Konsorcjum MGA zastrzeżenia, zwłaszcza że od chwili złożenia
wniosku do udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego upłynęły dwa tygodnie,
co umożliwiało Zamawiającemu zweryfikowanie zastrzeżenia dokonanego przez
Konsorcjum MGA.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że według aktualnie obowiązującego
brzmienia art. 8 ust. 3 pzp wykonawca wraz z dokonaniem zastrzeżenia ma dodatkowo
obowiązek wykazać jego zasadność. Dzięki temu zamawiający dysponuje od razu
możliwością zweryfikowania zasadności poczynionego zastrzeżenia. W orzecznictwie Izby
ukształtowało się wręcz stanowisko, że zamawiający powinien ocenić zasadność
dokonanego zastrzeżenia wyłącznie przez pryzmat podanego wraz z nim uzasadnienia,
w szczególności bez zwracania się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia w tej kwestii
Sygn. akt KIO 1024/15
{zob. uzasadnienia wyroków Izby z: 26 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 306/15), 2 marca
2015 r. (sygn. akt KIO 279/15) i również z 2 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 291/15)}.
Istotna jest również okoliczność, że sposób załatwienia wniosku nie budził żadnych
zastrzeżeń Odwołującego, który aż do 15 maja 2015 r. nie czynił już żadnych starań,
aby uzyskać dostęp do części oferty Konsorcjum MGA, do której Zamawiający odmówił mu
dostępu. Oznacza to, że Odwołujący przyjął do wiadomości i zaakceptował, że oferta
Konsorcjum MGA zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie
podlegają udostępnieniu na mocy art. 8 ust. 3 pzp. Z kolei Zamawiający po 20 marca 2015 r.
nie podejmował żadnych czynności dotyczących weryfikacji dokonanego przez Konsorcjum
MGA zastrzeżenia załącznika nr 4 do OPZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W powyższych okolicznościach Odwołujący błędnie liczy początek biegu terminu
na wniesienie odwołania w zakresie pierwszego zarzutu od chwili otrzymania zawiadomienia
o rozstrzygnięciu postępowania, wyłącznie z tego powodu, że jest czynnością kończącą
postępowanie o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie uwzględnia również specyfiki tego postępowania, przeprowadzonego
zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. w formule dwuetapowej, w której pierwszy etap
obejmował badanie ofert pod kątem zaistnienia przesłanek zarówno wykluczenia wykonawcy
z postępowania, jaki i odrzucenia oferty, a drugi – wyłącznie ocenę niepodlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 27 marca 2015 r.
o zakończeniu
pierwszego
etapu,
w
szczególności
podał
listę
wykonawców
zakwalifikowanych do drugiego etapu. Nawet zatem przy stanowisku Odwołującego,że nieudostępnienie przez Zamawiającego w całości oferty Konsorcjum MGA nie miało
definitywnego charakteru, w tym postępowaniu zakończenie pierwszego etapu oznaczało
zakończenie przez Zamawiającego badania ofert.
Pozostałe zarzuty odwołania należy uznać również za podniesione po upływie
10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp , gdyż z zawiadomienia
o zakończeniu pierwszego etapu postępowania wynikało, że Zamawiający nie wykluczył
z postępowania Konsorcjum MGA za złożenie w ofercie (wypełnionym załączniku nr 4
do OPZ) nieprawdziwych informacji.
Nie ma znaczenia, że Odwołujący dopiero na podstawie zawiadomienia o wyniku
postępowania stwierdził, że Konsorcjum MGA przy wypełnianiu załącznika nr 4 do OPZ
podało nieprawdziwe informacje. Gdyby Odwołujący w odpowiednim terminie wniósł
odwołanie na odmowę udostępnienia przez Zamawiającego całości oferty Konsorcjum MGA,
mógłby to ustalić przed zakończeniem pierwszego etapu postępowania, a w konsekwencji
Sygn. akt KIO 1024/15
zachować również termin do zaskarżenia zaniechania wykluczenia Konsorcjum MGA
z powodu złożenia w ofercie nieprawdziwych informacji. Zrekonstruowanie przez
Odwołującego liczby funkcjonalności spełnianych przez rozwiązanie bazowe wskazanych
przez Konsorcjum MGA w ofercie na podstawie treści zawiadomienia o zakończeniu
drugiego etapu, nie zmienia tego, że w uwarunkowaniach tego postępowania wiedzę o tym,
jakie informacje Konsorcjum MGA podało o rozwiązaniu bazowym, a tym samym
o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, Odwołujący mógł uzyskać
znacznie wcześniej, gdyby dołożył należytej staranności.
Przez pozostałe zarzuty odwołania Izba rozumie pkt 2 i 3 listy zarzutów, dla których
przedstawiono wspólne uzasadnienie. Właśnie ze względu na tożsamość okoliczności
faktycznych i prawnych podanych dla uzasadnienia wniesienia odwołania w tym zakresie,
należy uznać je za jeden zarzut. O odrębności zarzutu decydują bowiem konstytuujące go
okoliczności faktyczne i prawne, wskazujące na zachowanie się prowadzącego
postępowanie w sposób niezgodny z przepisami pzp, a nie liczba przepisów czy żądań
wyliczonych i zgłoszonych związku z tym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzut z pkt 3 listy zarzutów ma zatem charakter niesamoistny. Wbrew
temu, co zasugerowano w odpowiadającym mu żądaniu z pkt 5 listy żądań, nie mógłby być
rozstrzygnięty odmiennie niż zarzut z pkt 2 listy zarzutów. Zarówno wykluczenie Konsorcjum
MGA, jak i zawyżenie punktacji jego oferty jest wywodzone w uzasadnieniu odwołania
z podania nieprawdy w załączniku nr 4 do OPZ odnośnie liczby funkcjonalności spełnianych
przez rozwiązanie bazowe. Odwołujący, pomimo wskazania na art. 91 ust. 1 pzp, nie
zarzuca przecież, że przyznana przez Zamawiającego liczba punktów nie odpowiada treści
wypełnionego przez Konsorcjum MGA załącznika, a tym samym nie zarzuca, że ocena
została dokonana niezgodnie ze sposobem oceny opisanym dla tego kryterium w s.i.w.z.
Natomiast Odwołujący domaga się przyznania liczby punktów wbrew treści
załącznika zawartego w ofercie i opisanego w s.i.w.z. dla kryterium sposobu oceny, gdyż
według niego Konsorcjum MGA podało w załączniku nieprawdziwe informacje, czyli
w niektórych miejscach wpisało „tak”, choć zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy powinno
być „nie”. W ramach opisanego w s.i.w.z. sposobu oceny w kryterium funkcjonalności
rozwiązania bazowego nie mieści się jednak ocena na podstawie alternatywnej treści
załącznika, przygotowanej przez kogoś innego niż wykonawca, który złożył ofertę. Natomiast
okoliczność podania nieprawdziwych informacji w załączniku będącym podstawą przyznania
punktacji objęta jest hipotezą art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Należy zauważyć, że alternatywnie zgłoszone w odwołaniu żądanie zakłada
zaistnienie sytuacji, w której informacje zawarte przez Konsorcjum MGA w załączniku nr 4
Sygn. akt KIO 1024/15
do OPZ okazałyby się nieprawdziwe, ale z jakiś {niesprecyzowanych jednak w odwołaniu}
powodów nie mogłoby to być podstawą do wykluczenia Konsorcjum MGA z postępowania.
Z odwołania nie wynika jednak, w jaki sposób taka sytuacja mogłaby zaistnieć. Aby była
możliwa ocena w sposób żądany przez Odwołującego, konieczne byłoby przecież wpierw
doprowadzenie treści załącznika zawartego w ofercie Konsorcjum MGA do wersji zgodnej
z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli prawdziwej. Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu,
które nie zawiera również alternatywnego zarzutu, że Zamawiający nie dokonał takiego
poprawienia treści oferty MGA albo że takie poprawienie jest niemożliwe i ofertę należy
odrzucić. Jest tu ewidentny przeskok pomiędzy zarzutem a żądaniami, gdyż żądanie, aby
ocenić ofertę Konsorcjum MGA wbrew jej treści, która jest podstawą przyznania punktacji
według ustalonego dla kryterium w s.i.w.z. sposobu oceny nie nawiązuje do zawartych
w odwołaniu zarzutów.
W istocie zgłoszenie alternatywnego żądania, niepowiązanego z podanymi
w odwołaniu okolicznościami kształtującymi zarzut, służy zamaskowaniu faktu, że taki
ewentualny alternatywny zarzut musiałby dotyczyć zaniechania przez Zamawiającego
czynności przewidzianej i możliwej do dokonanie na pierwszym etapie postępowania,
a zatem byłby zarzutem również podniesionym po terminie.
Samo wskazanie w odwołaniu na naruszenie art. 7 ust. 1 pzp, bez podania
jakichkolwiek okoliczności odrębnych w stosunku do wypunktowanych powyżej zarzutów, nie
tworzy odrębnego zarzutu.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust.
1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących do tego postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………..
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – WASKO S.A. z siedzibą
w Gliwicach i COIG S.A. z siedzibą w Katowicach wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1024/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 1024/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa, wdrożenie i utrzymanie
Jednolitego Systemu Podatkowego (nr postępowania ZP/GP/271/III-210/14). Ogłoszenie
o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2014/S_249-442389 z 27 grudnia 2014 r. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 maja 2015 r. Odwołujący –
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach i COIG S.A.
z siedzibą w Katowicach wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej również:
„Konsorcjum Wasko”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności
i zaniechań Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{ewentualnie w zw. z przepisami nw. aktów pranych}:
1. Art 8 ust 1-3 oraz 96 ust 3 – przez niezasadne przyjęcie, że dokument zastrzeżony przez
MGA sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i C4PL sp. z o.o. siedzibą w Markach wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum MGA”} stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym nie został on udostępniony do wglądu
Odwołującemu (kwestionowana jest zasadność zastrzeżenia dokumentu złożonego
na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do opisu przedmiotu zamówienia {dalej
również: „OPZ”}.
2. Art 24 ust 2 pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MGA,
pomimo że złożyło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
3. Art 91 ust 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
MGA, pomimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w SIWZ oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
4. Art. 7 ust. 1 – w związku z powyższymi naruszeniami. {w odwołaniu zarzut
nienumerowany}
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Umożliwienia Odwołującemu wglądu do niezasadnie zastrzeżonej części oferty
Konsorcjum MGA (odtajnienia tej części oferty Konsorcjum MGA).
Sygn. akt KIO 1024/15
3. Dokonania powtórnej oceny ofert.
4. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum MGA.
5. Ewentualnie, w razie gdyby zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Izba nie uwzględniła –
przyznanie ofercie Konsorcjum MGA tylko takiej ilości punktów, jaka jest uzasadniona
z uwagi na zaoferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie bazowe.
6. Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w następujący sposób.
{ad pkt 1 listy zarzutów}
Odwołujący przytoczył brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy pzp, a także definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego dokument pn. Wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne
nie zawiera żadnych informacji, które można uznać za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wzór tego dokumentu został przygotowany przez Zamawiającego
i stanowił załącznik nr 4 do OPZ. Cała praca wykonawcy, który wypełniał ten dokument,
ograniczała się wyłącznie do wpisania słowa „tak” w odpowiednich miejscach
przygotowanego formularza. Wypełnienie formularza nie wymagało żadnego wkładu
twórczego od wykonawców. Dokument ten nie stanowi również żadnej koncepcji realizacji
zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MGA udostępnia publicznie
informacje o produkcie, który został zaoferowany.
Odwołujący stwierdził na tej podstawie, że żadna z przesłanek uznania danej
informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest spełniona w stosunku do
dokumentu zastrzeżonego przez Konsorcjum MGA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że
uznając skuteczność zastrzeżenia, naruszył zasadę jawności postępowania, a tym samym
przepisy ustawy pzp wskazane w części wstępnej odwołania. W ocenie Odwołującego
dokonane przez Konsorcjum MGA zastrzeżenie nie służy ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale stanowi celowe utrudnianie Odwołującemu możliwości zapoznania się
z treścią tego dokumentu i weryfikacji, czy ocena dokonana przez Zamawiającego jest
prawidłowa.
{ad pkt 2 i 3 listy zarzutów}
Zarzut nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum MGA w kryterium „Funkcjonalność
rozwiązania bazowego”
Odwołujący zaznaczył, że wobec braku dostępu do załącznika z deklarowanymi
wymaganiami spełnianymi rzekomo przez rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MGA,
Sygn. akt KIO 1024/15
uzasadnienie odwołania opiera się na założeniach przyjmowanych przez Odwołującego,
opartych na powszechnie dostępnych informacjach o systemie MGAv3.
Odwołujący podkreślił również, że prezentacja „Prototypu” nie weryfikowała
funkcjonalności
posiadanych
przez
oprogramowanie
zaoferowane
jako
bazowe.
W formularzu przygotowanym wg wzoru załącznika nr 4 do OPZ znajdowały się deklarowane
wymagania (rzekomo spełnione), a niezrewidowana punktacja tego załącznika w sposób
decydujący wpłynęła na wynik postępowania.
Odwołujący podał, że Konsorcjum MGA oświadczyło w złożonej ofercie, że przedmiot
zamówienia zostanie wykonany w oparciu o rozwiązanie bazowe o nazwie MGAv3, którego
producentem jest MGA sp. z o.o. (oświadczenie znajdujące się na dole strony drugiej strony
oferty).
Odwołujący wskazał, że system MGAv3 jest standardowo oferowany na rynku,
a zakres funkcjonalny tego systemu oraz jego dokumentacja są powszechnie dostępne – na
stronie internetowej (https://www.mgav3.pl), gdzie udostępniono również dokumentację
użytkownika (https://www.mgav3.pl/instrukcie/html/).
Po analizie specyfikacji systemu MGAv3 Odwołujący stwierdził, że produkt ten nie
jest produktem specjalizowanym, który spełnia w wersji bazowej postawione przez
Zamawiającego wymagania w tak wysokim stopniu, jak wynika to z oceny oferty. Odwołujący
dodał, że Konsorcjum MGA nie specjalizuje się w dostarczaniu systemów podatkowych.
Odwołujący zwrócił uwagę na wymagania Zamawiającego w obszarach dotyczących
obsługi wymiaru podatków rolnego, leśnego, od środków transportowych, obsługi egzekucji
w administracji, zarządzania procesami, sprawami oraz dokumentami oraz związane z nimi
funkcjonalności wymagane w SIWZ, które nie były weryfikowane podczas prezentacji
prototypu. Według Odwołującego ocena oferty złożonej przez Konsorcjum MGA w kryterium
„Funkcjonalność rozwiązania bazowego”, wskazuje, że liczba funkcjonalności dostępnych
w rozwiązaniu bazowym, których istnienie zadeklarowało Konsorcjum MGA to 342 z 373.Co
z kolei świadczy o tym, że Konsorcjum MGA zadeklarowało istnienie w wersji bazowej
funkcjonalności związanych z wymiarem podatków rolnego, leśnego, od środków
transportowych, obsługi egzekucji w administracji, zarządzania procesami, sprawami oraz
dokumentami.
Odwołujący opisał, że MGAv3 jest systemem zintegrowanym zbudowanym
z modułów realizujących powiązane merytorycznie funkcjonalności, takie jak: rozrachunki,
kadry i płace, księga główna. Według Odwołującego ze względu na specyfikę obsługi
podatku rolnego, leśnego, od środków transportowych, egzekucji w administracji,
zarządzania procesami, sprawami oraz dokumentami do takiej obsługi powinny być
dedykowane moduły w systemie lub przynajmniej opisy funkcjonalne. Poszczególne podatki
Sygn. akt KIO 1024/15
tj. rolny, leśny oraz od środków transportowych w zakresie przedmiotu opodatkowania są
odmienne i muszą być w inny sposób obsługiwane, powinny funkcjonować w systemie
odrębne rejestry dla tych podatków. Ze względu na swoją specyfikę obsługi powinny one być
odpowiednio opisane w dokumentacji użytkownika. Taki opis jest umieszczony na
przywołanej stronie w przypadku obsługi gospodarki komunalnej gminy w zakresie opłat za
gospodarowanie odpadami. Natomiast w zakresie kwestionowanym nie ma żadnej wzmianki
ofertowej oraz nie ma żadnych odniesień w dokumentacji użytkownika dostępnych publicznie
na ww. stronach internetowych.
Odwołujący na tej podstawie wywiódł, że rozwiązanie bazowe zaoferowane przez
Konsorcjum MGA nie posiada na chwilę obecną możliwości obsługi ww. podatków, przez co
nie jest możliwe, aby rozwiązanie to mogło uzyskać aż tak wysoką ocenę w trzecim
kryterium oceny ofert Odwołujący stwierdził, że przy wypełnianiu załącznika nr 4 do OPZ
Konsorcjum MGA podało szereg nieprawdziwych informacji o rozwiązaniu bazowym, które
doprowadziły do wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący dodał, że do odwołania załączył dokument opracowany przez siebie,
na podstawie załącznika numer 4 do OPZ i w oparciu o dostępną powszechnie
dokumentację systemu MGA v3, z której wynika jakie moduły są dostępne w tym systemie i
jakie wymagania określone w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego system
MGAv3 spełnia w wersji bazowej. Zgodnie z przedstawionym dokumentem ilość spełnianych
wymagań to 274 zatem realna ocena oferowanego przez Wykonawcę Konsorcjum MGA w
zakresie kryterium trzeciego powinna wynosić 15,9302. W związku z powyższym, gdyby
oferta Wykonawcy Konsorcjum MGA została dokonana przy uwzględnieniu tylko tych
wymagań, które istotnie są spełnione przez rozwiązanie bazowe, to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący stwierdził ponadto, że ponieważ informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty została mu przekazana 6 maja 2015 r., wniesienie odwołania 15 maja 2015 r. zostało
dokonane z zachowaniem przepisanego terminu.
Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
w tej sprawie od następujących wykonawców:
– Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie
– po stronie Odwołującego;
– MGA sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i C4PL sp. z o.o. siedzibą w Markach wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – po stronie Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1024/15
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
2 czerwca 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jako złożonego po upływie terminu
określonego w ustawie pzp.
W złożonej wraz z wnioskiem pisemnej odpowiedzi na odwołanie w pierwszej
kolejności Zamawiający podniósł, że termin na podniesienie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów
odwołania należało liczyć od 20 marca 2015 r., kiedy Odwołujący potwierdził otrzymanie
kopii
dokumentacji
postępowania
bez
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego już w tej dacie Odwołujący wiedział,że Zamawiający nie odtajnił złożonych w ofertach dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zamawiający dodał, że w okresie od 20 marca 2015 r. do dnia złożenia odwołania
Odwołujący nie podjął żadnej aktywności w zakresie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach konkurentów. Zdaniem Zamawiającego podjęcie
przez Odwołującego działań zmierzających do ochrony przysługujących mu praw powinno
być niezależne od aktywności informacyjnej Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił również uwagę na okoliczność, że Odwołujący dokonał
odtajnienia treści załącznika nr 4 w swojej ofercie z własnej inicjatywy na dzień przed
wniesieniem odwołania.
W drugiej kolejności Zamawiający podniósł okoliczności, które jego zdaniem
wskazują na uchybienie terminu na podniesienie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów.
Zamawiający wskazał, że z treści pkt 24 SIWZ wynika, że ocena złożonych
w postępowaniu ofert miała przebiegać w dwóch etapach.
Etap pierwszy obejmował ocenę kompletności oferty oraz spełniania wymagań
formalnych, z uwzględnieniem wykonania przez zamawiającego czynności wezwania
wykonawców:
– do złożenia wyjaśnień i dostarczenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp,
– do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp,
– do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający dodał, że etap pierwszy obejmował również czynności następcze
po wypełnieniu procedury uzupełniania dokumentów i składania przez wykonawców
wyjaśnień, polegające na wykluczeniu wykonawców w przypadku braku wykazania
Sygn. akt KIO 1024/15
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (na podstawie art. 24 i art. 24b ustawy pzp)
oraz odrzucenia ofert w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 89 i art.
90 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Tym samym według Zamawiającego w ramach pierwszego etapu
dokonywał oceny nie tylko spełnienia wymogów podmiotowych, ale również oceny złożonych
przez nich ofert.
Zamawiający zrelacjonował, że zgodnie z pkt 24 SIWZ w ramach drugiego etapu
ocenie podlegały (…) wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu, złożone przez
Wykonawców nie podlegających wykluczeniu.
W świetle powyższego w ocenie Zamawiającego zarzut zaniechania wykluczenia
Konsorcjum MGA z powodu złożenia przez nie nieprawdziwych informacji, które miały wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, uznać należy za spóźniony, zgłoszony
z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Według
Zamawiającego z postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, że czynność badania tej
okoliczności była dokonywana w ramach pierwszego etapu oceny ofert, a informację o braku
odrzucenia ofert i wykluczeniu wykonawców Odwołujący otrzymał w piśmie z 27 marca
2015 r. wraz z zaproszeniem do prezentacji prototypów. Biorąc pod uwagę treść opisu etapu
II w pkt 24.2 SIWZ, wraz z otrzymaniem tego pisma Odwołujący miał wiedzę o pozytywnym
rozpatrzeniu przez Zamawiającego ofert. Z tej przyczyny termin do złożenia odwołania w tym
zakresie upłynął 7 kwietnia 2015 r.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Zamawiający objął również swoim
wnioskiem zarzut z pkt 3 listy zarzutów odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zajął również stanowisko, że w żadnym
fragmencie odwołania nie zarzucono mu, że weryfikując złożone w postępowaniu dokumenty
opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonał ich błędnej oceny oraz wyciągnął
z nich błędne wnioski, co w wymierny sposób mogłoby się przełożyć na ocenę ofert.
Na podstawie treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Izba ustaliła, co następuje:
W części V s.i.w.z. Zamawiający uregulował tryb oceny ofert i zasady wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie pkt 24.2 oferty miały być oceniane w 2 etapach: I etap – ocena w zakresie
wymagań formalnych i kompletności oferty, II etap – ocena według kryteriów oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1024/15
W ramach I etapu oferty ocenionej jako niespełniające wymagań określonych ustawą
pzp i s.i.w.z., po wyczerpaniu przez Zamawiającego możliwości wskazanych w art. 26 ust. 3
i 4, art. 87 ust. 1-2 oraz art. 90 ust. 1-2 pzp, miały zostać odrzucone, również w przypadku
ujawnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy składającego ofertę.
W etapie II miały być rozpatrywane oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez
wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
W pkt 25 Zamawiający przyjął kryteria o następującej wadze: 1. cena brutto – 70%, 2.
ocena prototypu – 10 %, 3. Funkcjonalność rozwiązania bazowego – 20%.
Z pkt 26.3 wynika, że ocena oferty w kryterium funkcjonalność rozwiązania bazowego
jest oparta na danych wynikających z załącznika nr 4 do OPZ, zawierającego listę
docelowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych JSP, którego wypełnienie przez
wykonawcę (zgodnie z wytycznymi zamieszczonymi w arkuszu instrukcji) określi liczbę
posiadanych w rozwiązaniu bazowym funkcjonalności, co da danej ofercie określony wynik.
Podane przez wykonawców wyniki będą z kolei podstawą do wyliczenia oceny wg wzoru
zestawiającego wynik ocenianej funkcjonalności bazowej z najlepszym wynikiem
funkcjonalności rozwiązania bazowego.
Formularz załącznika nr 4 do opisu przedmiotu zamówienia zawiera instrukcję
wypełnienia, zgodnie z którą należało uzupełnić formularze dotyczące wymagań wpisując
„TAK” w odpowiednie pole, w zależności od tego, czy system zapewnia taką funkcjonalność
w rozwiązaniu bazowym, czy też pojawi się ona w rozwiązaniu docelowym. Wskazano
również, że prawidłowe wypełnienie formularzy spowoduje wyliczenie odpowiedniego wyniku
dla oferowanego rozwiązania bazowego w arkuszu wynik, który będzie podstawą do oceny
oferty w kategorii funkcjonalność rozwiązania bazowego. Zastrzeżono, że niezaznaczenie
którejkolwiek z możliwości będzie traktowanej na równi z zadeklarowaniem niespełnienia
danego wymagania. Ponadto, że w kolumnie dotyczącej zapewnienia wymagań w systemie
docelowym pole musi być wypełnione słowem „TAK” {które we wzorze formularza zostało już
de facto wydrukowane}, a inne wypełnienie będzie oznaczało, że docelowy system nie
będzie spełniał wymagań Zamawiającego i spowoduje to odrzucenie oferty.
W druku formularza oferty wymagano wskazania nazwy i producenta rozwiązania
bazowego i złożenia oświadczenia, że posiada funkcjonalności zadeklarowane przez
wykonawcę w arkuszach załącznika 4 do OPZ.
Łączna liczba spełnianych wymagań nie była odczytywana podczas publicznego
otwarcia ofert, które odbyło się 4 marca 2015 r. { pkt 30.3 s.i.w.z. i pkt 9 protokołu
postępowania.}
Sygn. akt KIO 1024/15
W pkt 2 formularza oferty Konsorcjum MGA oświadczyło, że przedmiot zamówienia
zostanie wykonany w oparciu rozwiązanie bazowe o nazwie MGAv3 producenta MGA sp.
z o.o., które posiada funkcjonalności zadeklarowane w arkuszach załącznika 4 do OPZ.
W części jawnej oferty Konsorcjum MGA znajduje się również dokument pn.
Oświadczenie o nieujawnianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w którym wskazano m.in.
załącznik nr 4 do OPZ jako zawierający informacje stanowiące przedsiębiorstwa MGA sp.
z o.o. w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które nie mogą być
udostępniane, w szczególności innym uczestnikom postępowania. Ponadto dokument w pkt
6 zawiera uzasadnienie zastrzeżenia załącznika nr 4 do OPZ jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z 5 marca 2015 r. przesłanym elektronicznie Konsorcjum Wasko zwróciło się
do Zamawiającego o udostępnienie do wglądu ofert złożonych w postępowaniu i wyrażenie
zgody na skopiowanie za pomocą cyfrowego aparatu fotograficznego informacji w nich
zawartych.
19 marca 2015 r. Zamawiający drogą elektroniczną odpowiedział, że zaprasza
do swojej siedziby, informując jednocześnie, że istnieje również możliwość zgrania skanów
ofert na pendrive.
20 marca 2015 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Wasko skany ofert, w tym
oferty Konsorcjum MGA bez informacji zastrzeżonych przez nie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w szczególności bez wypełnionego załącznika nr 4 do OPZ {okoliczności
bezsporne}.
Pismem z 26 marca 2015 r., które zostało przesłane drogą elektroniczną 27 marca
2015 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum Wasko do przeprowadzenia prezentacji
prototypu.
Treść pisma obejmowała również harmonogram terminów prezentacji dla
poszczególnych wykonawców. Wymieniono w nim wszystkich wykonawców, którzy złożyli
ofertę jako objętych prezentacją prototypów.
Pismem z 4 maja 2015 r., które zostało przesłane drogą elektroniczną 6 maja 2015 r.,
Zamawiający zawiadomił Konsorcjum Wasko o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum MGA. Pismo obejmowało również streszczenie oceny
i porównania złożonych ofert, polegającym na podaniu punktacji przyznanej
w poszczególnych kryteriach oraz łącznej punktacji.
Sygn. akt KIO 1024/15
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie, na mocy art. 189 ust. 4
pzp, Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu.
Izba stwierdziła, że w tej sprawie wypełniona została przesłanka odrzucenia
odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
pzp.
Według art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp – w przypadku gdy wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp – w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.
Po pierwsze, Izba stwierdziła, że zarzut z pkt 1 listy zarzutów odwołania, dotyczący
naruszenia art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 1 pzp, został podniesiony z przekroczeniem
10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp.
Z art. 96 ust. 3 pzp wynika, że protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz
z załącznikami jest jawny, przy czym oferty jako takie załączniki udostępnia się od chwili ich
otwarcia, a pozostałe załączniki – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania. Z kolei według art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składnia ofert, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie ma obowiązku informowania, czy i jaki zakres informacji
zawartych w
ofertach
został
zastrzeżony
przez
wykonawców
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Ustawa pzp nie reguluje również trybu, w jakim zamawiający
Sygn. akt KIO 1024/15
ma przeprowadzić badanie skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców informacji
zawartych w ofertach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności ustawa pzp
nie nakłada na zamawiającego obowiązku informowania w jakiś szczególny i odrębny
sposób o wyniku takiego badania, który nie mieści się również w zakresie obligatoryjnych
informacji przekazywanych w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 92
ust. 1 i 2 pzp).
Wobec tego zamawiający może dać temu wyraz w każdy sposób, który
wystarczająco ujawnia jego wolę w tym zakresie, w okresie od otwarcia ofert aż do wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Skoro ustawa nie nakłada odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa na zamawiającegożadnych obowiązków informacyjnych, aby wykonawca mógł skutecznie zakwestionować
odmowę udostępnienia mu informacji, które według niego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, może i powinien niezwłocznie po otwarciu ofert wykazać w tym kierunku
aktywność. Wykonawca począwszy od otwarcia ofert może zatem powziąć wiedzę, czy
oferty konkurentów zawierają informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
których zamawiający odmawia udostępnienia. Ponieważ zasadą jest, że oferty są jawne po
ich otwarciu, od tej chwili przy dołożeniu należytej staranności wykonawca może dowiedzieć
się zarówno o zastrzeżeniu przez konkurentów pewnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak i o tym, czy w związku z tym zamawiający odmawia ich udostępnienia.
Izba zważyła, że Odwołujący następnego dnia po otwarciu ofert wnosił
o udostępnienie mu całości oferty Konsorcjum MGA, a Zamawiający załatwił ten wniosek
w ten sposób, że 20 marca 2015 r. udostępnił Odwołującemu ofertę Konsorcjum MGA, ale
bez dokumentów zastrzeżonych przez nie jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym bez
wypełnionego załącznika nr 4 do OPZ. Odwołujący z tą chwilą powziął zatem wiedzę o tym,że Zamawiający odmawia udostępnienia załącznika nr 4 do OPZ z oferty Konsorcjum MGA.
Zachowanie Zamawiającego w wystarczający sposób ujawniało wolę utrzymania w mocy
poczynionego przez Konsorcjum MGA zastrzeżenia, zwłaszcza że od chwili złożenia
wniosku do udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego upłynęły dwa tygodnie,
co umożliwiało Zamawiającemu zweryfikowanie zastrzeżenia dokonanego przez
Konsorcjum MGA.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że według aktualnie obowiązującego
brzmienia art. 8 ust. 3 pzp wykonawca wraz z dokonaniem zastrzeżenia ma dodatkowo
obowiązek wykazać jego zasadność. Dzięki temu zamawiający dysponuje od razu
możliwością zweryfikowania zasadności poczynionego zastrzeżenia. W orzecznictwie Izby
ukształtowało się wręcz stanowisko, że zamawiający powinien ocenić zasadność
dokonanego zastrzeżenia wyłącznie przez pryzmat podanego wraz z nim uzasadnienia,
w szczególności bez zwracania się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia w tej kwestii
Sygn. akt KIO 1024/15
{zob. uzasadnienia wyroków Izby z: 26 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 306/15), 2 marca
2015 r. (sygn. akt KIO 279/15) i również z 2 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 291/15)}.
Istotna jest również okoliczność, że sposób załatwienia wniosku nie budził żadnych
zastrzeżeń Odwołującego, który aż do 15 maja 2015 r. nie czynił już żadnych starań,
aby uzyskać dostęp do części oferty Konsorcjum MGA, do której Zamawiający odmówił mu
dostępu. Oznacza to, że Odwołujący przyjął do wiadomości i zaakceptował, że oferta
Konsorcjum MGA zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie
podlegają udostępnieniu na mocy art. 8 ust. 3 pzp. Z kolei Zamawiający po 20 marca 2015 r.
nie podejmował żadnych czynności dotyczących weryfikacji dokonanego przez Konsorcjum
MGA zastrzeżenia załącznika nr 4 do OPZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W powyższych okolicznościach Odwołujący błędnie liczy początek biegu terminu
na wniesienie odwołania w zakresie pierwszego zarzutu od chwili otrzymania zawiadomienia
o rozstrzygnięciu postępowania, wyłącznie z tego powodu, że jest czynnością kończącą
postępowanie o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie uwzględnia również specyfiki tego postępowania, przeprowadzonego
zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. w formule dwuetapowej, w której pierwszy etap
obejmował badanie ofert pod kątem zaistnienia przesłanek zarówno wykluczenia wykonawcy
z postępowania, jaki i odrzucenia oferty, a drugi – wyłącznie ocenę niepodlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 27 marca 2015 r.
o zakończeniu
pierwszego
etapu,
w
szczególności
podał
listę
wykonawców
zakwalifikowanych do drugiego etapu. Nawet zatem przy stanowisku Odwołującego,że nieudostępnienie przez Zamawiającego w całości oferty Konsorcjum MGA nie miało
definitywnego charakteru, w tym postępowaniu zakończenie pierwszego etapu oznaczało
zakończenie przez Zamawiającego badania ofert.
Pozostałe zarzuty odwołania należy uznać również za podniesione po upływie
10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp , gdyż z zawiadomienia
o zakończeniu pierwszego etapu postępowania wynikało, że Zamawiający nie wykluczył
z postępowania Konsorcjum MGA za złożenie w ofercie (wypełnionym załączniku nr 4
do OPZ) nieprawdziwych informacji.
Nie ma znaczenia, że Odwołujący dopiero na podstawie zawiadomienia o wyniku
postępowania stwierdził, że Konsorcjum MGA przy wypełnianiu załącznika nr 4 do OPZ
podało nieprawdziwe informacje. Gdyby Odwołujący w odpowiednim terminie wniósł
odwołanie na odmowę udostępnienia przez Zamawiającego całości oferty Konsorcjum MGA,
mógłby to ustalić przed zakończeniem pierwszego etapu postępowania, a w konsekwencji
Sygn. akt KIO 1024/15
zachować również termin do zaskarżenia zaniechania wykluczenia Konsorcjum MGA
z powodu złożenia w ofercie nieprawdziwych informacji. Zrekonstruowanie przez
Odwołującego liczby funkcjonalności spełnianych przez rozwiązanie bazowe wskazanych
przez Konsorcjum MGA w ofercie na podstawie treści zawiadomienia o zakończeniu
drugiego etapu, nie zmienia tego, że w uwarunkowaniach tego postępowania wiedzę o tym,
jakie informacje Konsorcjum MGA podało o rozwiązaniu bazowym, a tym samym
o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, Odwołujący mógł uzyskać
znacznie wcześniej, gdyby dołożył należytej staranności.
Przez pozostałe zarzuty odwołania Izba rozumie pkt 2 i 3 listy zarzutów, dla których
przedstawiono wspólne uzasadnienie. Właśnie ze względu na tożsamość okoliczności
faktycznych i prawnych podanych dla uzasadnienia wniesienia odwołania w tym zakresie,
należy uznać je za jeden zarzut. O odrębności zarzutu decydują bowiem konstytuujące go
okoliczności faktyczne i prawne, wskazujące na zachowanie się prowadzącego
postępowanie w sposób niezgodny z przepisami pzp, a nie liczba przepisów czy żądań
wyliczonych i zgłoszonych związku z tym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzut z pkt 3 listy zarzutów ma zatem charakter niesamoistny. Wbrew
temu, co zasugerowano w odpowiadającym mu żądaniu z pkt 5 listy żądań, nie mógłby być
rozstrzygnięty odmiennie niż zarzut z pkt 2 listy zarzutów. Zarówno wykluczenie Konsorcjum
MGA, jak i zawyżenie punktacji jego oferty jest wywodzone w uzasadnieniu odwołania
z podania nieprawdy w załączniku nr 4 do OPZ odnośnie liczby funkcjonalności spełnianych
przez rozwiązanie bazowe. Odwołujący, pomimo wskazania na art. 91 ust. 1 pzp, nie
zarzuca przecież, że przyznana przez Zamawiającego liczba punktów nie odpowiada treści
wypełnionego przez Konsorcjum MGA załącznika, a tym samym nie zarzuca, że ocena
została dokonana niezgodnie ze sposobem oceny opisanym dla tego kryterium w s.i.w.z.
Natomiast Odwołujący domaga się przyznania liczby punktów wbrew treści
załącznika zawartego w ofercie i opisanego w s.i.w.z. dla kryterium sposobu oceny, gdyż
według niego Konsorcjum MGA podało w załączniku nieprawdziwe informacje, czyli
w niektórych miejscach wpisało „tak”, choć zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy powinno
być „nie”. W ramach opisanego w s.i.w.z. sposobu oceny w kryterium funkcjonalności
rozwiązania bazowego nie mieści się jednak ocena na podstawie alternatywnej treści
załącznika, przygotowanej przez kogoś innego niż wykonawca, który złożył ofertę. Natomiast
okoliczność podania nieprawdziwych informacji w załączniku będącym podstawą przyznania
punktacji objęta jest hipotezą art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Należy zauważyć, że alternatywnie zgłoszone w odwołaniu żądanie zakłada
zaistnienie sytuacji, w której informacje zawarte przez Konsorcjum MGA w załączniku nr 4
Sygn. akt KIO 1024/15
do OPZ okazałyby się nieprawdziwe, ale z jakiś {niesprecyzowanych jednak w odwołaniu}
powodów nie mogłoby to być podstawą do wykluczenia Konsorcjum MGA z postępowania.
Z odwołania nie wynika jednak, w jaki sposób taka sytuacja mogłaby zaistnieć. Aby była
możliwa ocena w sposób żądany przez Odwołującego, konieczne byłoby przecież wpierw
doprowadzenie treści załącznika zawartego w ofercie Konsorcjum MGA do wersji zgodnej
z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli prawdziwej. Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu,
które nie zawiera również alternatywnego zarzutu, że Zamawiający nie dokonał takiego
poprawienia treści oferty MGA albo że takie poprawienie jest niemożliwe i ofertę należy
odrzucić. Jest tu ewidentny przeskok pomiędzy zarzutem a żądaniami, gdyż żądanie, aby
ocenić ofertę Konsorcjum MGA wbrew jej treści, która jest podstawą przyznania punktacji
według ustalonego dla kryterium w s.i.w.z. sposobu oceny nie nawiązuje do zawartych
w odwołaniu zarzutów.
W istocie zgłoszenie alternatywnego żądania, niepowiązanego z podanymi
w odwołaniu okolicznościami kształtującymi zarzut, służy zamaskowaniu faktu, że taki
ewentualny alternatywny zarzut musiałby dotyczyć zaniechania przez Zamawiającego
czynności przewidzianej i możliwej do dokonanie na pierwszym etapie postępowania,
a zatem byłby zarzutem również podniesionym po terminie.
Samo wskazanie w odwołaniu na naruszenie art. 7 ust. 1 pzp, bez podania
jakichkolwiek okoliczności odrębnych w stosunku do wypunktowanych powyżej zarzutów, nie
tworzy odrębnego zarzutu.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust.
1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących do tego postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
