rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-05-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 993/15
KIO 993/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 21 maja
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja
2015 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Ogólnobudowlany J. W. z siedzibą w Koniuszowej 163 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Gminy Kamienica – Urząd Gminy Kamienica w
Kamienicy 420
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja
2015 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Ogólnobudowlany J. W. z siedzibą w Koniuszowej 163 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Gminy Kamienica – Urząd Gminy Kamienica w
Kamienicy 420
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W. z
siedzibą w Koniuszowej 163 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 993/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Kamienicy zostało wszczęte
przez zamawiającego Gminę Kamienica ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 10 lutego 2015r. za numerem 2015-29094.
W dniu 8 maja 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj.
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013
r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146,
1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) oferty wykonawcy J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W. z siedzibą w
Koniuszowej 163 – dalej odwołującego z uwagi na to, że treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) z uwagi na to, że
odwołujący błędnie według zamawiającego przyjął oprawy oświetleniowe według
pierwotnego przedmiaru, a nie według projektu, nie zamieścił w kosztorysie ofertowym
pozycji zawierającej marki stalowe oraz blachy montażowe, a także wszystkich pozycji
ujmujących roboty w zakresie demontażu istniejącej kanalizacji deszczowej kolidującej z
projektowanym budynkiem. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie powyższe
niezgodności nie dają się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W dniu 13 maja 2015r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 9 maja 2015r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 13 maja 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż w postępowaniu naruszył następujące przepisy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z
treścią siwz, pomimo iż oferta złożona odwołującego jest zgodna z treścią siwz;
2.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez podanie niepełnego i nieprawdziwego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne
przepisy wynikające z treści niniejszego odwołania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego;
4.
uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i dokonania wyboru tej oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania,
gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w pkt II
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego działania zamawiającego, oferta złożona przez odwołującego nie zostałyby
odrzucona, lecz na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz - zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Objęte niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego są wadliwe
ze względu na niezgodność z ustawą i w konsekwencji - jeżeli czynności te nie zostaną
sanowane - odwołujący poniesie szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia objętego
postępowaniem.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził w odniesieniu do każdej spośród wskazanych, w
informacji o wyniku, niezgodności, że niezgodność wynika z treści wyjaśnień siwz
udzielonych przez zamawiającego przed złożeniem ofert.
Odwołujący nie zgadzając, ze stanowiskiem zamawiającego, podniósł, że elementy
wskazane przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zostały
uwzględnione w kosztorysie załączonym do oferty odwołującego. Na podstawie
ukształtowanych przez zamawiającego postanowień siwz nie było podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego.
Siwz stanowiła:
a.
w rozdziale III pkt 2 (Opis przedmiotu zamówienia): Wyszczególnienie robót zawierają
przedmiar robót stanowiący załącznik nr 9 do specyfikacji, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót oraz projekt budowlany.
b.
w rozdziale XII pkt 6 (Opis sposobu obliczania ceny): „Wykonawca nie może
korygować ilości robót określonych w przedmiarze robót. Jeżeli w wyniku dokonanej analizy i
obliczeniu ilości robót uzna je za niewłaściwe, to zmiany ilości robót wykonawca może
dochodzić procedurą pytań, zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy.
Zamawiający przyjął, w ocenie odwołującego, dość nietypowy sposób rozliczenia realizacji
umowy. Zamawiający w oświadczeniu zawartym w piśmie z 8 maja 2015r. wskazał:
zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustalił cenę kosztorysową i dalej przy
kosztorysowym charakterze oferty. Jednocześnie rozdział XII pkt 2 siwz (Opis sposobu
obliczenia ceny) jednoznacznie stanowi, iż cena podana w ofercie winna obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi
przez zamawiającego — klauzula ta jest charakterystyczna dla wynagrodzenia ryczałtowego.
Wniosek ten jest tym bardziej prawidłowy, iż w rozdziale XII pkt 8 siwz zamawiający
wymagał: cena musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia wynikające z dokumentacji i (...) przedmiaru robót a także wszystkich robót, bez
których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa .... Zamawiający wskazał ponadto na
definicję ustawową ceny (pkt 9): wartość jaką zamawiający zapłaci za przedmiot zamówienia
i (pkt 10) na zakaz waloryzacji. Zamawiający, co zdaniem odwołującego ważne, wpisał w
rozdziale XII pkt 7 domniemanie zgodnie, z którym koszt brakujących pozycji przedmiaru
robót został pokryty przez inne pozycje podane w przedmiarze. Z przytoczonych
postanowień, w ocenie odwołującego, wynika zatem, iż od samego początku wykonawcy
mieli obowiązek wycenić wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia opisanego tak
przedmiarem jak i dokumentacją na którą składa się specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót oraz projekt budowlany, a jeśli w kosztorysie (powstałym na skutek
wypełnienia przedmiaru robót załączonego do siwz) brak pozycji, to oznacza to, iż koszt z
niej wynikający został wkalkulowany w innych pozycjach kosztorysu. Korekta wynagrodzenia
mogła nastąpić po wykonaniu przedmiotu umowy w sytuacji przewidzianej w §4 ust. 3 wzoru
umowy (zał. nr 10 do siwz). Wyżej przedstawiona regulacja jest naturalną konsekwencją -
wprowadzonego w rozdziale XII pkt 6 - bezwzględnego zakazu korygowania ilości robót
opisanych w przedmiarze. Zamawiający wskazał, iż zmiany ilości robót wykonawca może
dochodzić procedurą pytań, zgodnie z ort. 38 ust. 1 PZP". Działanie zamawiającego jest w
tym zakresie zgodne z art. 31 ustawy - to zamawiający, a nie wykonawca, opisuje przedmiot
zamówienia. Zamawiający nie wprowadził często praktykowanego mechanizmu, iż w ofercie
muszą być uwzględnione konsekwencje odpowiedzi na pytania zadawane zgodnie z art. 38
ust 1. Tym samym, zmiany do przedmiaru musiały być dokonane jedynie przez
zamawiającego w sposób zgodny z dyspozycją art. 38 ust. 4 ustawy. Zamawiający w toku
postępowania dokonywał takich zmian siwz i treść oferty odwołującego (w szczególności
kosztorys ofertowy) jest zgodna z modyfikacjami wprowadzonym do siwz (w tym do
przedmiaru) na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający jest odpowiedzialny za przygotowanie siwz wraz ze
wszystkimi załącznikami. Zgodnie z art. 31 list 1. ustawy, przy zamówieniu na roboty
budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Niezgodne zarówno z siwz, jak również z treścią przepisów ustawy jest
przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia przedmiotu zamówienia oraz
nałożenie na wykonawców negatywnych konsekwencji za brak wykonania przez nich
obowiązku, który powinien być wykonany zamawiającego.
W zakresie treści oferty odwołujący podniósł, co następuje:
1.
Oprawy oświetleniowe w kosztorysie odwołującego.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, iż odwołujący
błędnie przyjął oprawy oświetleniowe według pierwotnego przedmiaru, a nie według projektu,
nie uwzględniając tym samym wyjaśnień z dnia 23 lutego 2015 r. (P4/1/15 pyt. 10).
W w/w wyjaśnieniach zamawiający stwierdził, iż: Ilość opraw oświetleniowych i wykaz wg.
oznaczeń na rzutach część elektrycznych - Zamawiający nie zmienił przedmiarów ani co do
ilości, ani co do oznaczeń.
Także w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający nie podał in concreto czy dopatrzył się
uchybień, co do ilości czy co do oznaczeń, a zatem nie podał uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, gdyż nie wykazał konkretnej niezgodności z treścią siwz. Co więcej –
zdaniem odwołującego nie sposób uznać, iż wyjaśnienie siwz dokonywane na podstawie art.
38 ust. 1 ustawy jest dokumentem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Rodzaj lamp i ich ilość był wskazany w przedmiarze. Wykonawcy nie mieli możliwości realnie
ocenić, jakiej ilości i jakich opraw tak naprawdę żądał od nich zamawiający. Odwołujący
wskazał, iż zamawiający był poproszony przez jednego z wykonawców o dostosowanie
przedmiaru do projektu (pismo z 8 maja 2015r.) - nie ma wątpliwości, iż zamawiający nie
dokonał takiej modyfikacji. Odpowiedź zamawiającego z dnia 23 lutego 2015r. można,
zdaniem odwołującego, odczytać jedynie jako potwierdzenie różnic pomiędzy przedmiarem a
projektem.
Przedmiar robót zawierał konkretnie wskazane ilości opraw i odwołujący sporządził kosztorys
zgodny z tym przedmiarem. Zamawiający nie dokonał modyfikacji przedmiaru. Odwołujący
ze względu na treść siwz (por. XII.6) nie mógł dokonać samodzielnej zmiany przedmiaru,
gdyż jest to część siwz. Treść oferty jest zatem zgodna z treścią siwz.
2.
Marki stalowe i blachy montażowe.
Zamawiający stwierdził, iż w odpowiedzi na pytanie dotyczące uzupełnienia postanowień w
zakresie w/w materiałów wprowadził wymóg ich zaoferowania (P8/1/15 pyt. 4). Stawiając
pytanie jeden z wykonawców, wskazując na wady siwz żądał wprost: proszę o uzupełnienie.
Także w tym przypadku zamawiający nie dokonał modyfikacji siwz (przedmiaru) i nie
uzupełnił przedmiaru. Sytuacja jest tu analogiczna jak omówiona we wcześniejszej części
odwołania. Odwołujący dodał, że uwzględnił koszty marek stalowych oraz blach
montażowych w pozycjach od 3.3.1. do 3.3.4. dotyczących konstrukcji dachowej sali, w tym
przede wszystkim w pozycjach:
•
3.3.1 Lekka metalowa obudowa dachów o nachyleniu powyżej 10%, z blach
wielowarstwowa,
•
3.3.4 Montaż konstrukcji spawanych, masa elementu 20 kg - montaż kotew
stalowych.
3.
Demontaż istniejącej kanalizacji deszczowej kolidującej z projektowanym budynkiem.
Także w tym przypadku zamawiający był poproszony wprost o uzupełnienie przedmiaru i
także w tym przypadku nie dokonał modyfikacji siwz (przedmiaru). Zamawiający w
odpowiedzi z dnia 13 marca 2015 r. wskazał, że należy przyjąć pozycje kosztorysowe
ujmujące wszystkie roboty w zakresie demontażu. Odwołujący, aby pozostać w zgodzie z pkt
XII.6.siwz zakazującym dodania pozycji do przedmiaru robót i jednocześnie w celu
uwzględnienia wyjaśnień uwzględnił koszty demontażu istniejącej kanalizacji deszczowej w
pozycjach kosztorysu ofertowego dotyczących robót rozbiórkowych (pkt 1.1) oraz kanalizacji
deszczowej (pkt 7.2). Zgodnie z pkt 8 Rozdziału XII podana cena miała obejmować m.in.
koszty robót przygotowawczych, do których można zaliczyć rozbiórkę kanalizacji
deszczowej. Cena wskazana przez odwołującego zawiera te koszty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający wpisując dodatkowe obowiązki wykonawcy w pkt 8 Rozdziału
XII nie wpisał ich jednocześnie do przedmiaru robót. W konsekwencji brak wpisania rozbiórki
kanalizacji deszczowej jako oddzielnej pozycji kosztorysu nie stanowi o niezgodności oferty z
treścią siwz. Podsumowując odwołujący stwierdził, że analizując stan faktyczny sprawy
należy uznać, iż faktyczną przyczyną odrzucenia oferty odwołującego były nieprecyzyjne
odpowiedzi na pytania postawione zamawiającemu. Niezależnie od intencji, którymi
zamawiający się kierował, wykonawcy nie mogą domniemywać woli zamawiającego innej niż
jednoznacznie wpisana do siwz. Ujawniony w piśmie z dnia 8 maja 2015 r. sposób w jaki
zamawiający rozumie konsekwencje odpowiedzi na niektóre pytania do siwz okazał się
sprzeczny z treścią samej siwz.
Rozdział XII siwz pkt 7 potwierdza brak podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zgodnie z pkt 7 Rozdziału XII siwz: „ Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót.
Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje
przedmiaru przez wykonawcę), nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu prac, gdyż
zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w przedmiarze
robót. ”
Powyższe postanowienie oznacza przede wszystkim, iż wykonawca ma obowiązek
uwzględnić w kosztorysie wszystkie pozycje opisane w przedmiarze robót. Zamawiający nie
wymagał uwzględnienia pozycji, które nie zostały przez niego ujęte w przedmiarze robót.
Pomimo próśb wykonawców o uzupełnienie względnie dostosowanie przedmiaru
zamawiający nie zmienił tego przedmiaru robót. Odwołujący podkreślił, że zmiana siwz jest
czynnością realną i nie może być dorozumiana - wynika to choćby z zasady pisemności (por.
art. 27 ustawy). Zasada ta zapewnia m.in. porównywalność ofert.
Zamawiający w rozdziale VI pkt A.7) siwz wskazał, iż na ofertę składa się m.in. uproszczony
kosztorys ofertowy sporządzony przez wykonawcę na podstawie przedmiaru robót
stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji. - oferta odwołującego zawiera taki właśnie
kosztorys sporządzony zgodnie z wymaganiami zawartymi w siwz.
Według odwołującego, nawet jeśliby przyjąć argumentację zamawiającego za zasadną, to
zgodnie z rozdziałem XII pkt 7 brak wskazania ceny przy pozycji przedmiaru robót oznacza
uwzględnienie jej w ramach innej pozycji przedmiaru. Przyjmując, iż przedmiar został
zmieniony w sposób dorozumiany, to oznacza, iż są poszczególne pozycje nie zostały
wypełnione a zatem cena za ich wykonanie jest wkalkulowana w innych pozycjach. Na
podstawie siwz zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy za brak pozycji określonej
w przedmiarze robót. Odwołujący również wskazał, iż w §4 pkt 3 wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 10 do siwz, zamawiający wskazał, iż ostateczne określenie
wynagrodzenia wykonawcy nastąpi na podstawie obmiaru powykonawczego.
Obmiar powykonawczy będzie mógł różnić się zakresem wykonanych prac od określonego
przez zamawiającego przedmiaru robót. Wynagrodzenie wykonawcy zostanie określone na
podstawie cen jednostkowych. Podstawą jego oszacowania ma być kosztorys ofertowy, który
został przez odwołującego przedstawiony zgodnie z przedmiarem robót określonym przez
zamawiającego. Na podstawie cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym
odwołującego możliwe jest wyliczenie wynagrodzenia za wszystkie wymagane przez
zamawiającego roboty wykonywane w ramach zamówienia.
Odwołujący odwołał się także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym
niejasne, nieprecyzyjne czy sprzeczne ze sobą postanowienia siwz powinny być
interpretowane na korzyść wykonawcy. Za reprezentatywne w tym zakresie uznał m.in.
następujące orzeczenia: wyrok z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1786/14, wyrok z
dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1945/13, wyrok z dnia 13 czerwca 2013 r., KIO
1284/13, sygn. akt: KIO 1301/13.
Informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią została przekazana wykonawcom w
dniu 14 maja 2015r. drogą elektroniczną.
D postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 21 maja 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, ze po
przeanalizowaniu odwołania uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i w
wyniku uwzględniania odwołania dokona, zgodnie z żądaniem odwołującego:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. Ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W. z
siedzibą w Koniuszowej 163 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 993/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Kamienicy zostało wszczęte
przez zamawiającego Gminę Kamienica ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 10 lutego 2015r. za numerem 2015-29094.
W dniu 8 maja 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj.
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013
r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146,
1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) oferty wykonawcy J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W. z siedzibą w
Koniuszowej 163 – dalej odwołującego z uwagi na to, że treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) z uwagi na to, że
odwołujący błędnie według zamawiającego przyjął oprawy oświetleniowe według
pierwotnego przedmiaru, a nie według projektu, nie zamieścił w kosztorysie ofertowym
pozycji zawierającej marki stalowe oraz blachy montażowe, a także wszystkich pozycji
ujmujących roboty w zakresie demontażu istniejącej kanalizacji deszczowej kolidującej z
projektowanym budynkiem. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie powyższe
niezgodności nie dają się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W dniu 13 maja 2015r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 9 maja 2015r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 13 maja 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż w postępowaniu naruszył następujące przepisy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z
treścią siwz, pomimo iż oferta złożona odwołującego jest zgodna z treścią siwz;
2.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez podanie niepełnego i nieprawdziwego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne
przepisy wynikające z treści niniejszego odwołania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego;
4.
uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i dokonania wyboru tej oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania,
gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w pkt II
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego działania zamawiającego, oferta złożona przez odwołującego nie zostałyby
odrzucona, lecz na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz - zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Objęte niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego są wadliwe
ze względu na niezgodność z ustawą i w konsekwencji - jeżeli czynności te nie zostaną
sanowane - odwołujący poniesie szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia objętego
postępowaniem.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził w odniesieniu do każdej spośród wskazanych, w
informacji o wyniku, niezgodności, że niezgodność wynika z treści wyjaśnień siwz
udzielonych przez zamawiającego przed złożeniem ofert.
Odwołujący nie zgadzając, ze stanowiskiem zamawiającego, podniósł, że elementy
wskazane przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zostały
uwzględnione w kosztorysie załączonym do oferty odwołującego. Na podstawie
ukształtowanych przez zamawiającego postanowień siwz nie było podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego.
Siwz stanowiła:
a.
w rozdziale III pkt 2 (Opis przedmiotu zamówienia): Wyszczególnienie robót zawierają
przedmiar robót stanowiący załącznik nr 9 do specyfikacji, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót oraz projekt budowlany.
b.
w rozdziale XII pkt 6 (Opis sposobu obliczania ceny): „Wykonawca nie może
korygować ilości robót określonych w przedmiarze robót. Jeżeli w wyniku dokonanej analizy i
obliczeniu ilości robót uzna je za niewłaściwe, to zmiany ilości robót wykonawca może
dochodzić procedurą pytań, zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy.
Zamawiający przyjął, w ocenie odwołującego, dość nietypowy sposób rozliczenia realizacji
umowy. Zamawiający w oświadczeniu zawartym w piśmie z 8 maja 2015r. wskazał:
zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustalił cenę kosztorysową i dalej przy
kosztorysowym charakterze oferty. Jednocześnie rozdział XII pkt 2 siwz (Opis sposobu
obliczenia ceny) jednoznacznie stanowi, iż cena podana w ofercie winna obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi
przez zamawiającego — klauzula ta jest charakterystyczna dla wynagrodzenia ryczałtowego.
Wniosek ten jest tym bardziej prawidłowy, iż w rozdziale XII pkt 8 siwz zamawiający
wymagał: cena musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia wynikające z dokumentacji i (...) przedmiaru robót a także wszystkich robót, bez
których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa .... Zamawiający wskazał ponadto na
definicję ustawową ceny (pkt 9): wartość jaką zamawiający zapłaci za przedmiot zamówienia
i (pkt 10) na zakaz waloryzacji. Zamawiający, co zdaniem odwołującego ważne, wpisał w
rozdziale XII pkt 7 domniemanie zgodnie, z którym koszt brakujących pozycji przedmiaru
robót został pokryty przez inne pozycje podane w przedmiarze. Z przytoczonych
postanowień, w ocenie odwołującego, wynika zatem, iż od samego początku wykonawcy
mieli obowiązek wycenić wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia opisanego tak
przedmiarem jak i dokumentacją na którą składa się specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót oraz projekt budowlany, a jeśli w kosztorysie (powstałym na skutek
wypełnienia przedmiaru robót załączonego do siwz) brak pozycji, to oznacza to, iż koszt z
niej wynikający został wkalkulowany w innych pozycjach kosztorysu. Korekta wynagrodzenia
mogła nastąpić po wykonaniu przedmiotu umowy w sytuacji przewidzianej w §4 ust. 3 wzoru
umowy (zał. nr 10 do siwz). Wyżej przedstawiona regulacja jest naturalną konsekwencją -
wprowadzonego w rozdziale XII pkt 6 - bezwzględnego zakazu korygowania ilości robót
opisanych w przedmiarze. Zamawiający wskazał, iż zmiany ilości robót wykonawca może
dochodzić procedurą pytań, zgodnie z ort. 38 ust. 1 PZP". Działanie zamawiającego jest w
tym zakresie zgodne z art. 31 ustawy - to zamawiający, a nie wykonawca, opisuje przedmiot
zamówienia. Zamawiający nie wprowadził często praktykowanego mechanizmu, iż w ofercie
muszą być uwzględnione konsekwencje odpowiedzi na pytania zadawane zgodnie z art. 38
ust 1. Tym samym, zmiany do przedmiaru musiały być dokonane jedynie przez
zamawiającego w sposób zgodny z dyspozycją art. 38 ust. 4 ustawy. Zamawiający w toku
postępowania dokonywał takich zmian siwz i treść oferty odwołującego (w szczególności
kosztorys ofertowy) jest zgodna z modyfikacjami wprowadzonym do siwz (w tym do
przedmiaru) na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający jest odpowiedzialny za przygotowanie siwz wraz ze
wszystkimi załącznikami. Zgodnie z art. 31 list 1. ustawy, przy zamówieniu na roboty
budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Niezgodne zarówno z siwz, jak również z treścią przepisów ustawy jest
przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia przedmiotu zamówienia oraz
nałożenie na wykonawców negatywnych konsekwencji za brak wykonania przez nich
obowiązku, który powinien być wykonany zamawiającego.
W zakresie treści oferty odwołujący podniósł, co następuje:
1.
Oprawy oświetleniowe w kosztorysie odwołującego.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, iż odwołujący
błędnie przyjął oprawy oświetleniowe według pierwotnego przedmiaru, a nie według projektu,
nie uwzględniając tym samym wyjaśnień z dnia 23 lutego 2015 r. (P4/1/15 pyt. 10).
W w/w wyjaśnieniach zamawiający stwierdził, iż: Ilość opraw oświetleniowych i wykaz wg.
oznaczeń na rzutach część elektrycznych - Zamawiający nie zmienił przedmiarów ani co do
ilości, ani co do oznaczeń.
Także w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający nie podał in concreto czy dopatrzył się
uchybień, co do ilości czy co do oznaczeń, a zatem nie podał uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, gdyż nie wykazał konkretnej niezgodności z treścią siwz. Co więcej –
zdaniem odwołującego nie sposób uznać, iż wyjaśnienie siwz dokonywane na podstawie art.
38 ust. 1 ustawy jest dokumentem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Rodzaj lamp i ich ilość był wskazany w przedmiarze. Wykonawcy nie mieli możliwości realnie
ocenić, jakiej ilości i jakich opraw tak naprawdę żądał od nich zamawiający. Odwołujący
wskazał, iż zamawiający był poproszony przez jednego z wykonawców o dostosowanie
przedmiaru do projektu (pismo z 8 maja 2015r.) - nie ma wątpliwości, iż zamawiający nie
dokonał takiej modyfikacji. Odpowiedź zamawiającego z dnia 23 lutego 2015r. można,
zdaniem odwołującego, odczytać jedynie jako potwierdzenie różnic pomiędzy przedmiarem a
projektem.
Przedmiar robót zawierał konkretnie wskazane ilości opraw i odwołujący sporządził kosztorys
zgodny z tym przedmiarem. Zamawiający nie dokonał modyfikacji przedmiaru. Odwołujący
ze względu na treść siwz (por. XII.6) nie mógł dokonać samodzielnej zmiany przedmiaru,
gdyż jest to część siwz. Treść oferty jest zatem zgodna z treścią siwz.
2.
Marki stalowe i blachy montażowe.
Zamawiający stwierdził, iż w odpowiedzi na pytanie dotyczące uzupełnienia postanowień w
zakresie w/w materiałów wprowadził wymóg ich zaoferowania (P8/1/15 pyt. 4). Stawiając
pytanie jeden z wykonawców, wskazując na wady siwz żądał wprost: proszę o uzupełnienie.
Także w tym przypadku zamawiający nie dokonał modyfikacji siwz (przedmiaru) i nie
uzupełnił przedmiaru. Sytuacja jest tu analogiczna jak omówiona we wcześniejszej części
odwołania. Odwołujący dodał, że uwzględnił koszty marek stalowych oraz blach
montażowych w pozycjach od 3.3.1. do 3.3.4. dotyczących konstrukcji dachowej sali, w tym
przede wszystkim w pozycjach:
•
3.3.1 Lekka metalowa obudowa dachów o nachyleniu powyżej 10%, z blach
wielowarstwowa,
•
3.3.4 Montaż konstrukcji spawanych, masa elementu 20 kg - montaż kotew
stalowych.
3.
Demontaż istniejącej kanalizacji deszczowej kolidującej z projektowanym budynkiem.
Także w tym przypadku zamawiający był poproszony wprost o uzupełnienie przedmiaru i
także w tym przypadku nie dokonał modyfikacji siwz (przedmiaru). Zamawiający w
odpowiedzi z dnia 13 marca 2015 r. wskazał, że należy przyjąć pozycje kosztorysowe
ujmujące wszystkie roboty w zakresie demontażu. Odwołujący, aby pozostać w zgodzie z pkt
XII.6.siwz zakazującym dodania pozycji do przedmiaru robót i jednocześnie w celu
uwzględnienia wyjaśnień uwzględnił koszty demontażu istniejącej kanalizacji deszczowej w
pozycjach kosztorysu ofertowego dotyczących robót rozbiórkowych (pkt 1.1) oraz kanalizacji
deszczowej (pkt 7.2). Zgodnie z pkt 8 Rozdziału XII podana cena miała obejmować m.in.
koszty robót przygotowawczych, do których można zaliczyć rozbiórkę kanalizacji
deszczowej. Cena wskazana przez odwołującego zawiera te koszty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający wpisując dodatkowe obowiązki wykonawcy w pkt 8 Rozdziału
XII nie wpisał ich jednocześnie do przedmiaru robót. W konsekwencji brak wpisania rozbiórki
kanalizacji deszczowej jako oddzielnej pozycji kosztorysu nie stanowi o niezgodności oferty z
treścią siwz. Podsumowując odwołujący stwierdził, że analizując stan faktyczny sprawy
należy uznać, iż faktyczną przyczyną odrzucenia oferty odwołującego były nieprecyzyjne
odpowiedzi na pytania postawione zamawiającemu. Niezależnie od intencji, którymi
zamawiający się kierował, wykonawcy nie mogą domniemywać woli zamawiającego innej niż
jednoznacznie wpisana do siwz. Ujawniony w piśmie z dnia 8 maja 2015 r. sposób w jaki
zamawiający rozumie konsekwencje odpowiedzi na niektóre pytania do siwz okazał się
sprzeczny z treścią samej siwz.
Rozdział XII siwz pkt 7 potwierdza brak podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zgodnie z pkt 7 Rozdziału XII siwz: „ Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót.
Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje
przedmiaru przez wykonawcę), nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu prac, gdyż
zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w przedmiarze
robót. ”
Powyższe postanowienie oznacza przede wszystkim, iż wykonawca ma obowiązek
uwzględnić w kosztorysie wszystkie pozycje opisane w przedmiarze robót. Zamawiający nie
wymagał uwzględnienia pozycji, które nie zostały przez niego ujęte w przedmiarze robót.
Pomimo próśb wykonawców o uzupełnienie względnie dostosowanie przedmiaru
zamawiający nie zmienił tego przedmiaru robót. Odwołujący podkreślił, że zmiana siwz jest
czynnością realną i nie może być dorozumiana - wynika to choćby z zasady pisemności (por.
art. 27 ustawy). Zasada ta zapewnia m.in. porównywalność ofert.
Zamawiający w rozdziale VI pkt A.7) siwz wskazał, iż na ofertę składa się m.in. uproszczony
kosztorys ofertowy sporządzony przez wykonawcę na podstawie przedmiaru robót
stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji. - oferta odwołującego zawiera taki właśnie
kosztorys sporządzony zgodnie z wymaganiami zawartymi w siwz.
Według odwołującego, nawet jeśliby przyjąć argumentację zamawiającego za zasadną, to
zgodnie z rozdziałem XII pkt 7 brak wskazania ceny przy pozycji przedmiaru robót oznacza
uwzględnienie jej w ramach innej pozycji przedmiaru. Przyjmując, iż przedmiar został
zmieniony w sposób dorozumiany, to oznacza, iż są poszczególne pozycje nie zostały
wypełnione a zatem cena za ich wykonanie jest wkalkulowana w innych pozycjach. Na
podstawie siwz zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy za brak pozycji określonej
w przedmiarze robót. Odwołujący również wskazał, iż w §4 pkt 3 wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 10 do siwz, zamawiający wskazał, iż ostateczne określenie
wynagrodzenia wykonawcy nastąpi na podstawie obmiaru powykonawczego.
Obmiar powykonawczy będzie mógł różnić się zakresem wykonanych prac od określonego
przez zamawiającego przedmiaru robót. Wynagrodzenie wykonawcy zostanie określone na
podstawie cen jednostkowych. Podstawą jego oszacowania ma być kosztorys ofertowy, który
został przez odwołującego przedstawiony zgodnie z przedmiarem robót określonym przez
zamawiającego. Na podstawie cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym
odwołującego możliwe jest wyliczenie wynagrodzenia za wszystkie wymagane przez
zamawiającego roboty wykonywane w ramach zamówienia.
Odwołujący odwołał się także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym
niejasne, nieprecyzyjne czy sprzeczne ze sobą postanowienia siwz powinny być
interpretowane na korzyść wykonawcy. Za reprezentatywne w tym zakresie uznał m.in.
następujące orzeczenia: wyrok z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1786/14, wyrok z
dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1945/13, wyrok z dnia 13 czerwca 2013 r., KIO
1284/13, sygn. akt: KIO 1301/13.
Informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią została przekazana wykonawcom w
dniu 14 maja 2015r. drogą elektroniczną.
D postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 21 maja 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, ze po
przeanalizowaniu odwołania uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i w
wyniku uwzględniania odwołania dokona, zgodnie z żądaniem odwołującego:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. Ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
