rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-22
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 952/15
KIO 952/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2015 r. przez SIMPLE S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. w
Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2015 r. przez SIMPLE S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. w
Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje „Kolejom Mazowieckim – KM” Sp. z o.o. w Warszawie
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania SIMPLE S.A. w Warszawie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowania dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SIMPLE S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od „Kolei Mazowieckich – KM” Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz SIMPLE S.A. w
Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 952/15
Uzasadnienie
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej jako: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego z infrastrukturą techniczną. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 października 2014 r. pod numerem 2014/S 200-
353786.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 29 kwietnia 2015 r. informacji o
wyniku postępowania wykonawca SIMPLE S.A. wniósł odwołanie 8 maja 2015 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wykluczenie odwołującego z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, zaniechanie wyjaśnień i unieważnienie
postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku art. 24 ust. 4,
art. 26 ust. 4 Pzp,
art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z
uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia postępowania,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz unieważnienia uznania oferty
odwołującego za odrzuconą, nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający niezasadnie przyjął, że
odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunku znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), gdyż wartość „Przychodów przyszłych okresów” nie
powinna zostać uwzględniona dla potrzeb wyliczenia wskaźnika bieżącej płynności
finansowej.
Odwołujący wywodził, że kwota przychodów przyszłych okresów jest zapisem
memoriałowym dotyczącym wyksięgowań z lat ubiegłych przychodów przyszłych okresów,
gdyż na dzień 31.12.2013 r. nastąpiła zmiana prezentacji rozliczania przychodów i w
sprawozdaniu finansowym dokonano korekt za lata wcześniejsze (2010 - 2012).
Argumentował dalej, że zarówno przychody i należności z tych pozycji były ujęte w
sprawozdaniach z lat 2010-2012 i na dzień 31.12.2013 r. w sprawozdaniu w „Aktywach
obrotowych’ nie występują pozycje należności dotyczące rozliczanych przychodów,
ponieważ zostały one spłacone.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w Rozdziale
VII ust. 1 pkt 4 , gdzie wymagał, żeby wykonawca wykazał, że posiadał w ostatnim roku
obrotowym (zgodnie z bilansem na koniec roku obrotowego), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - za ten okres wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR (current ratio)
większy lub równy 2,0 liczony jako: wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR = aktywa
obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe (str. 4 - 5 SIWZ kopia w aktach). W pkt VIII pkt 4
zamawiający żądał złożenia bilansu jako części sprawozdania finansowego za ostatni rok
obrotowy, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości - również z opinią o badanej tej części sprawozdania, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego - innych
dokumentów określających obroty za ostatni rok obrotowy oraz zobowiązania i należności
krótkoterminowych - na dzień kończący ostatni rok obrotowy. a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - za ten okres (str. 5 SIWZ kopia w aktach).
W toku postępowania zamawiający wyjaśniał wskazany warunek udziału w
postępowaniu. Na pytanie „Czy wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR (current ratio) ma
uwzględniać bieżące zobowiązania handlowe i pozostałe rozwiązania bez uwzględnienia rezerw
każdego rodzaju?", odpowiedział 28 października 2014 r., że przy liczeniu tego wskaźnika
powinny zostać uwzględnione wszystkie zobowiązania wraz z rezerwami (kopia w aktach).
Na wniosek wykonawcy o zmianę wartości wskaźnika do poziomu 1,2 – 1,25
zamawiający 12 listopada 2014 r. dokonał zmiany SIWZ. Rozdział VII ust. 1 pkt 4 otrzymał
brzmienie „Wykonawca powinien wykazać, że posiadał w ostatnim roku obrotowym (zgodnie z
bilansem na koniec roku obrotowego), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za
ten okres wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR (current ratio) większy lub równy 1,7
liczony jako: wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR = aktywa obrotowe/zobowiązania
krótkoterminowe (kopia w aktach). Stanowisko to podtrzymał pismem z 27 listopada 2014
(odpowiedzi na pytanie 11 str. 32, pytanie z Zestawu IV str. 33 kopie w aktach) oraz pismem z 16
stycznia 2015 r. (pytanie 3, str. 6 kopia w aktach).
W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą „Sprawozdanie
finansowe z opinią biegłego rewidenta za rok zakończony dnia 31 grudnia 2013 r., sporządzone
w dniu 14 marca 2014 r. (strony 53 - 123 oferty kopia w aktach), w którym dział zobowiązania
krótkoterminowe miała wartość 14 764 tys. zł, na którą składały się pozycje:
- Pożyczki od podmiotów zależnych i powiązanych - 94 tys. zł;
- Krótkoterminowe kredyty bankowe - 456 tys. zł;
- Zobowiązania z tytułu leasingu finansowego -2 417 tys. zł;
- Zobowiązania z tytułu dostaw i usług – 2 417 tys. zł;
- Zobowiązania budżetowe - 2 630 tys. zł;
- Pozostałe zobowiązania - 263 tys. zł;
- Rezerwy na zobowiązania - 310 tys. zł;
Przychody przyszłych okresów - 8 621 tys. zł.
Wartość aktywów obrotowych wynosi 18 876 tys. zł (str. 59 oferty odwołującego kopia w aktach).
W zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 29 kwietnia 2015 r. zamawiający
wskazał, że wskaźnik CR na podstawie bilansu odwołującego obliczył jako stosunek 18 876 tys.
zł (aktywa obrotowe) i 14 746 tys. zł (zobowiązania krótkoterminowe i rezerwy), wynosi on 1,3 i
jest niższy wskazany w warunku udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania tj. interes w uzyskaniu zamówienia
i możliwość poniesienia szkody wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy zostały spełnione, gdyż potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu
możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie jest zasadne.
Wartość aktywów obrotowych w bilansie odwołującego nie jest sporna. Osią sporu
jest uwzględnienie przychodów przyszłych okresów dla potrzeb wyliczenia wysokości
wskaźnika bieżącej płynności finansowej na podstawie bilansu odwołującego za rok 2013.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przywołany przepis odnosi się do
warunków określonych przez zamawiającego w treści dokumentów postępowania (art. 22
ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp). W pierwszym rzędzie Izba zobowiązana była więc do
ustalenia treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej.
Nie podzielono poglądu zamawiającego, że odwołanie się w toku rozprawy do zmian i
wyjaśnień treści SIWZ w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy kreuje
nowy zarzut nie podniesiony w odwołaniu.
Oceniając zgodność czynności wykluczenia z postępowania z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba bada, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2a Pzp) opisane przez zamawiającego. Ustalenie treści
warunku udziału w postępowaniu jest więc conditio sine qua non prawidłowego rozpoznania
odwołania, zatem uwzględnienie w toku postępowania dowodowego treści zmian i wyjaśnień
SIWZ nie przekracza granic zarzutu dotyczącego wykluczenia z powodu niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, Izba zobowiązana jest nie tylko do ustalenia treści warunku udziału
w postępowaniu, ale też do oceny czynność zamawiającego z uwzględnieniem dokonanych
ustaleń, tak aby skutkiem orzeczenia (w przypadku uwzględnienie odwołania) wadliwa
czynność zamawiającego mogła być wyeliminowana z obrotu, a postępowanie toczyło się
dalej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba zważyła, że zamawiający ukształtował ostateczną treść warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej dokonując zmiany SIWZ
pismem z 12 listopada 2014 r., w którym ustalił nie tylko minimalną wysokość wskaźnika
bieżącej płynności (większą lub równą 1,7), ale też wskazał, jakie informacje wynikające ze
sprawozdania finansowego będą uwzględnione dla potrzeb obliczania tego wskaźnika.
Wcześniejsze wyjaśnienie z 28 października 2014 r., zgodnie z którymi zamawiający dla
potrzeb obliczania wskaźnika bieżącej płynności finansowej uwzględni również rezerwy,
zdezaktualizowało się w związku ze wskazaną zmianą SIWZ. Jeśli zamiarem
zamawiającego było uwzględnienie rezerw w mianowniku wskaźnika bieżącej płynności,
winien wyraźnie wskazać to w zmienionej treści SIWZ. Zamawiający tego nie uczynił, zatem
warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej powinien być
wykładany w ten sposób, że danymi uwzględnianymi dla potrzeb obliczenia wskaźnika
bieżącej płynności są wyłącznie aktywa obrotowe w liczniku i zobowiązania krótkoterminowe
w mianowniku.
Precyzyjne wskazanie, jakie dane zostaną uwzględnione dla potrzeb obliczania
wskaźnika płynności finansowej ma znaczenie dla zachowania zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz transparentności działań zamawiającego,
zwłaszcza wobec niespornej okoliczności, że w obrocie funkcjonują różne wzory obliczenia
wskaźnika płynności finansowej. Przyjmowanie różnych danych dla potrzeb obliczenia
wartości wskaźnika potwierdzają wprost opinie złożone zarówno przez zamawiającego, jak i
odwołującego (odpowiednio: str. 6 tiret 5 opinii BDO Sp. z o.o. w Warszawie, str. 2 tiret 4 i
następne opinii Kancelarii Audytorsko-Doradczej M. M., w aktach sprawy).
W okolicznościach sporu ujawniły się dodatkowe okoliczności wskazujące, że
ustalenie danych uwzględnianych dla potrzeb obliczenia wskaźnika bieżącej płynności jest
szczególnie doniosłe. Dostrzec bowiem trzeba, że na rynku usług stanowiących przedmiot
zamówienia działają wykonawcy, którzy sporządzają sprawozdania finansowe według
przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r., poz. 330 ze
zm.) oraz tacy, którzy posługują się Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości
Finansowej (MSSF) i Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości (MSR). Z dwóch
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, Bonair S.A. sporządza sprawozdanie
finansowe zgodnie z ustawą o rachunkowości, natomiast odwołujący - będący spółką
giełdową - stosuje standardy międzynarodowe.
Sposób prezentacji danych istotnych dla wykazania warunku udziału w postępowaniu
jest inny w przypadku obu tych wykonawców (bilans odwołującego i Bonair S.A., kopie w
aktach sprawy). Zobowiązania krótkoterminowe w bilansie sporządzonym z uwzględnieniem
MSR obejmują łącznie zobowiązania krótkoterminowe i rozliczenia międzyokresowe bierne,
które w sprawozdaniu sporządzonym wg ustawy o rachunkowości prezentowane są
oddzielnie (za I. Emerling „Bilans w świetle regulacji krajowych i międzynarodowych –
różnice, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego „FINANSE, RYNKI FINANSOWE,
UBEZPIECZENIA”, Nr 41 z 2011 r. str.547 ).
O wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może przesądzać
sposób prezentacji informacji w sprawozdaniu finansowym, gdyż wykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu odwołuje się do rzeczywistych właściwości podmiotowych
wykonawcy gwarantujących wykonanie z należytą starannością umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 22 ust. 5 zd. 1 Pzp). Wykazanie warunku udziału w
postępowaniu ma zatem znaczenie materialne, a nie wyłącznie formalne.
Zamawiający w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców powinien na takich samych zasadach badać wysokość wskaźnika płynności
finansowej (rozumianego zgodnie z powszechną definicją jako możliwość spłacania
bieżących zobowiązań) niezależnie od standardu sporządzania sprawozdania finansowego.
Niedopuszczalnym jest, aby zamawiający oceniając warunek udziału w postępowaniu, który
jest taki sam dla wszystkich wykonawców, uwzględniał w zależności od sposobu
sporządzenia sprawozdania, raz zobowiązania krótkoterminowe, raz zobowiązania
krótkoterminowe i rozliczenia międzyokresowe.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt okoliczności sprawy Izba zważyła, że
zamawiający wykluczył odwołującego niezgodnie z brzmieniem postanowień SIWZ i z
naruszeniem przepisów ustawy. Po pierwsze, zamawiający wbrew jasnemu brzmieniu SIWZ
ustalonego 12 listopada 2014 r. dla potrzeb obliczania wskaźnika bieżącej płynności
uwzględnił w mianowniku rezerwy. Po drugie, oceniając spełnianie warunku udziału przez
odwołującego powiększył wartość licznika o przychody przyszłych okresów. Brzmienie SIWZ
nie daje zamawiającemu podstaw do takiego działania.
Zgodnie z brzmieniem warunku ustalonym przez zamawiającego współczynnik
bieżącej płynności finansowej obliczony na podstawie bilansu odwołującego za rok 2013
powinien być wyliczony z pominięciem przychodów przyszłych okresów i rezerw tj. CR = 18
876/(14 764 - 310 - 8 621) i wynosi 3,23. Odwołujący spełnia warunek posiadania sytuacji
ekonomicznej i finansowej określony przez w SIWZ.
Zamawiający wykluczając odwołującego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Skoro
odwołujący nie podlega wykluczeniu, złożona przez niego oferta nie powinna być uznana za
odrzuconą, zatem postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp. Unieważniając postępowanie zamawiający dopuścił się naruszenia tego przepisu.
Potwierdzenie znalazł również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. Różnice w
sposobie prezentacji danych istotnych dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w dokumentach złożonych przez wykonawców, którzy złożyli oferty, literalne brzmienie SIWZ
oraz to, że kwota wskazana w bilansie odwołującego jako przychody przyszłych okresów
miała przesądzające znaczenie dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, powodują
taki stan rzeczy, w którym zamawiający, gdyby działał z należytą starannością, powinien był
zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienia, a tego zaniechał.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Właściwym do rozpoznania skargi jest Sąd Okręgowy - Sąd Gospodarczy właściwy
dla miejsca siedziby zamawiającego, gdyż odwołanie dotyczy podmiotów gospodarczych
występujących zarówno po stronie uprawnionego, jak i zobowiązanego (za postanowieniem
Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2006 roku, III CZP 123/-5, LEX 1777303).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje „Kolejom Mazowieckim – KM” Sp. z o.o. w Warszawie
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania SIMPLE S.A. w Warszawie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowania dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SIMPLE S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od „Kolei Mazowieckich – KM” Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz SIMPLE S.A. w
Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 952/15
Uzasadnienie
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej jako: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego z infrastrukturą techniczną. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 października 2014 r. pod numerem 2014/S 200-
353786.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 29 kwietnia 2015 r. informacji o
wyniku postępowania wykonawca SIMPLE S.A. wniósł odwołanie 8 maja 2015 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wykluczenie odwołującego z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, zaniechanie wyjaśnień i unieważnienie
postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku art. 24 ust. 4,
art. 26 ust. 4 Pzp,
art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z
uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia postępowania,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz unieważnienia uznania oferty
odwołującego za odrzuconą, nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający niezasadnie przyjął, że
odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunku znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), gdyż wartość „Przychodów przyszłych okresów” nie
powinna zostać uwzględniona dla potrzeb wyliczenia wskaźnika bieżącej płynności
finansowej.
Odwołujący wywodził, że kwota przychodów przyszłych okresów jest zapisem
memoriałowym dotyczącym wyksięgowań z lat ubiegłych przychodów przyszłych okresów,
gdyż na dzień 31.12.2013 r. nastąpiła zmiana prezentacji rozliczania przychodów i w
sprawozdaniu finansowym dokonano korekt za lata wcześniejsze (2010 - 2012).
Argumentował dalej, że zarówno przychody i należności z tych pozycji były ujęte w
sprawozdaniach z lat 2010-2012 i na dzień 31.12.2013 r. w sprawozdaniu w „Aktywach
obrotowych’ nie występują pozycje należności dotyczące rozliczanych przychodów,
ponieważ zostały one spłacone.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w Rozdziale
VII ust. 1 pkt 4 , gdzie wymagał, żeby wykonawca wykazał, że posiadał w ostatnim roku
obrotowym (zgodnie z bilansem na koniec roku obrotowego), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - za ten okres wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR (current ratio)
większy lub równy 2,0 liczony jako: wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR = aktywa
obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe (str. 4 - 5 SIWZ kopia w aktach). W pkt VIII pkt 4
zamawiający żądał złożenia bilansu jako części sprawozdania finansowego za ostatni rok
obrotowy, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości - również z opinią o badanej tej części sprawozdania, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego - innych
dokumentów określających obroty za ostatni rok obrotowy oraz zobowiązania i należności
krótkoterminowych - na dzień kończący ostatni rok obrotowy. a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - za ten okres (str. 5 SIWZ kopia w aktach).
W toku postępowania zamawiający wyjaśniał wskazany warunek udziału w
postępowaniu. Na pytanie „Czy wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR (current ratio) ma
uwzględniać bieżące zobowiązania handlowe i pozostałe rozwiązania bez uwzględnienia rezerw
każdego rodzaju?", odpowiedział 28 października 2014 r., że przy liczeniu tego wskaźnika
powinny zostać uwzględnione wszystkie zobowiązania wraz z rezerwami (kopia w aktach).
Na wniosek wykonawcy o zmianę wartości wskaźnika do poziomu 1,2 – 1,25
zamawiający 12 listopada 2014 r. dokonał zmiany SIWZ. Rozdział VII ust. 1 pkt 4 otrzymał
brzmienie „Wykonawca powinien wykazać, że posiadał w ostatnim roku obrotowym (zgodnie z
bilansem na koniec roku obrotowego), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za
ten okres wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR (current ratio) większy lub równy 1,7
liczony jako: wskaźnik bieżącej płynności finansowej CR = aktywa obrotowe/zobowiązania
krótkoterminowe (kopia w aktach). Stanowisko to podtrzymał pismem z 27 listopada 2014
(odpowiedzi na pytanie 11 str. 32, pytanie z Zestawu IV str. 33 kopie w aktach) oraz pismem z 16
stycznia 2015 r. (pytanie 3, str. 6 kopia w aktach).
W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą „Sprawozdanie
finansowe z opinią biegłego rewidenta za rok zakończony dnia 31 grudnia 2013 r., sporządzone
w dniu 14 marca 2014 r. (strony 53 - 123 oferty kopia w aktach), w którym dział zobowiązania
krótkoterminowe miała wartość 14 764 tys. zł, na którą składały się pozycje:
- Pożyczki od podmiotów zależnych i powiązanych - 94 tys. zł;
- Krótkoterminowe kredyty bankowe - 456 tys. zł;
- Zobowiązania z tytułu leasingu finansowego -2 417 tys. zł;
- Zobowiązania z tytułu dostaw i usług – 2 417 tys. zł;
- Zobowiązania budżetowe - 2 630 tys. zł;
- Pozostałe zobowiązania - 263 tys. zł;
- Rezerwy na zobowiązania - 310 tys. zł;
Przychody przyszłych okresów - 8 621 tys. zł.
Wartość aktywów obrotowych wynosi 18 876 tys. zł (str. 59 oferty odwołującego kopia w aktach).
W zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 29 kwietnia 2015 r. zamawiający
wskazał, że wskaźnik CR na podstawie bilansu odwołującego obliczył jako stosunek 18 876 tys.
zł (aktywa obrotowe) i 14 746 tys. zł (zobowiązania krótkoterminowe i rezerwy), wynosi on 1,3 i
jest niższy wskazany w warunku udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania tj. interes w uzyskaniu zamówienia
i możliwość poniesienia szkody wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy zostały spełnione, gdyż potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu
możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie jest zasadne.
Wartość aktywów obrotowych w bilansie odwołującego nie jest sporna. Osią sporu
jest uwzględnienie przychodów przyszłych okresów dla potrzeb wyliczenia wysokości
wskaźnika bieżącej płynności finansowej na podstawie bilansu odwołującego za rok 2013.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przywołany przepis odnosi się do
warunków określonych przez zamawiającego w treści dokumentów postępowania (art. 22
ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp). W pierwszym rzędzie Izba zobowiązana była więc do
ustalenia treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej.
Nie podzielono poglądu zamawiającego, że odwołanie się w toku rozprawy do zmian i
wyjaśnień treści SIWZ w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy kreuje
nowy zarzut nie podniesiony w odwołaniu.
Oceniając zgodność czynności wykluczenia z postępowania z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba bada, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2a Pzp) opisane przez zamawiającego. Ustalenie treści
warunku udziału w postępowaniu jest więc conditio sine qua non prawidłowego rozpoznania
odwołania, zatem uwzględnienie w toku postępowania dowodowego treści zmian i wyjaśnień
SIWZ nie przekracza granic zarzutu dotyczącego wykluczenia z powodu niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, Izba zobowiązana jest nie tylko do ustalenia treści warunku udziału
w postępowaniu, ale też do oceny czynność zamawiającego z uwzględnieniem dokonanych
ustaleń, tak aby skutkiem orzeczenia (w przypadku uwzględnienie odwołania) wadliwa
czynność zamawiającego mogła być wyeliminowana z obrotu, a postępowanie toczyło się
dalej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba zważyła, że zamawiający ukształtował ostateczną treść warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej dokonując zmiany SIWZ
pismem z 12 listopada 2014 r., w którym ustalił nie tylko minimalną wysokość wskaźnika
bieżącej płynności (większą lub równą 1,7), ale też wskazał, jakie informacje wynikające ze
sprawozdania finansowego będą uwzględnione dla potrzeb obliczania tego wskaźnika.
Wcześniejsze wyjaśnienie z 28 października 2014 r., zgodnie z którymi zamawiający dla
potrzeb obliczania wskaźnika bieżącej płynności finansowej uwzględni również rezerwy,
zdezaktualizowało się w związku ze wskazaną zmianą SIWZ. Jeśli zamiarem
zamawiającego było uwzględnienie rezerw w mianowniku wskaźnika bieżącej płynności,
winien wyraźnie wskazać to w zmienionej treści SIWZ. Zamawiający tego nie uczynił, zatem
warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej powinien być
wykładany w ten sposób, że danymi uwzględnianymi dla potrzeb obliczenia wskaźnika
bieżącej płynności są wyłącznie aktywa obrotowe w liczniku i zobowiązania krótkoterminowe
w mianowniku.
Precyzyjne wskazanie, jakie dane zostaną uwzględnione dla potrzeb obliczania
wskaźnika płynności finansowej ma znaczenie dla zachowania zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz transparentności działań zamawiającego,
zwłaszcza wobec niespornej okoliczności, że w obrocie funkcjonują różne wzory obliczenia
wskaźnika płynności finansowej. Przyjmowanie różnych danych dla potrzeb obliczenia
wartości wskaźnika potwierdzają wprost opinie złożone zarówno przez zamawiającego, jak i
odwołującego (odpowiednio: str. 6 tiret 5 opinii BDO Sp. z o.o. w Warszawie, str. 2 tiret 4 i
następne opinii Kancelarii Audytorsko-Doradczej M. M., w aktach sprawy).
W okolicznościach sporu ujawniły się dodatkowe okoliczności wskazujące, że
ustalenie danych uwzględnianych dla potrzeb obliczenia wskaźnika bieżącej płynności jest
szczególnie doniosłe. Dostrzec bowiem trzeba, że na rynku usług stanowiących przedmiot
zamówienia działają wykonawcy, którzy sporządzają sprawozdania finansowe według
przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r., poz. 330 ze
zm.) oraz tacy, którzy posługują się Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości
Finansowej (MSSF) i Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości (MSR). Z dwóch
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, Bonair S.A. sporządza sprawozdanie
finansowe zgodnie z ustawą o rachunkowości, natomiast odwołujący - będący spółką
giełdową - stosuje standardy międzynarodowe.
Sposób prezentacji danych istotnych dla wykazania warunku udziału w postępowaniu
jest inny w przypadku obu tych wykonawców (bilans odwołującego i Bonair S.A., kopie w
aktach sprawy). Zobowiązania krótkoterminowe w bilansie sporządzonym z uwzględnieniem
MSR obejmują łącznie zobowiązania krótkoterminowe i rozliczenia międzyokresowe bierne,
które w sprawozdaniu sporządzonym wg ustawy o rachunkowości prezentowane są
oddzielnie (za I. Emerling „Bilans w świetle regulacji krajowych i międzynarodowych –
różnice, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego „FINANSE, RYNKI FINANSOWE,
UBEZPIECZENIA”, Nr 41 z 2011 r. str.547 ).
O wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może przesądzać
sposób prezentacji informacji w sprawozdaniu finansowym, gdyż wykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu odwołuje się do rzeczywistych właściwości podmiotowych
wykonawcy gwarantujących wykonanie z należytą starannością umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 22 ust. 5 zd. 1 Pzp). Wykazanie warunku udziału w
postępowaniu ma zatem znaczenie materialne, a nie wyłącznie formalne.
Zamawiający w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców powinien na takich samych zasadach badać wysokość wskaźnika płynności
finansowej (rozumianego zgodnie z powszechną definicją jako możliwość spłacania
bieżących zobowiązań) niezależnie od standardu sporządzania sprawozdania finansowego.
Niedopuszczalnym jest, aby zamawiający oceniając warunek udziału w postępowaniu, który
jest taki sam dla wszystkich wykonawców, uwzględniał w zależności od sposobu
sporządzenia sprawozdania, raz zobowiązania krótkoterminowe, raz zobowiązania
krótkoterminowe i rozliczenia międzyokresowe.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt okoliczności sprawy Izba zważyła, że
zamawiający wykluczył odwołującego niezgodnie z brzmieniem postanowień SIWZ i z
naruszeniem przepisów ustawy. Po pierwsze, zamawiający wbrew jasnemu brzmieniu SIWZ
ustalonego 12 listopada 2014 r. dla potrzeb obliczania wskaźnika bieżącej płynności
uwzględnił w mianowniku rezerwy. Po drugie, oceniając spełnianie warunku udziału przez
odwołującego powiększył wartość licznika o przychody przyszłych okresów. Brzmienie SIWZ
nie daje zamawiającemu podstaw do takiego działania.
Zgodnie z brzmieniem warunku ustalonym przez zamawiającego współczynnik
bieżącej płynności finansowej obliczony na podstawie bilansu odwołującego za rok 2013
powinien być wyliczony z pominięciem przychodów przyszłych okresów i rezerw tj. CR = 18
876/(14 764 - 310 - 8 621) i wynosi 3,23. Odwołujący spełnia warunek posiadania sytuacji
ekonomicznej i finansowej określony przez w SIWZ.
Zamawiający wykluczając odwołującego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Skoro
odwołujący nie podlega wykluczeniu, złożona przez niego oferta nie powinna być uznana za
odrzuconą, zatem postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp. Unieważniając postępowanie zamawiający dopuścił się naruszenia tego przepisu.
Potwierdzenie znalazł również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. Różnice w
sposobie prezentacji danych istotnych dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w dokumentach złożonych przez wykonawców, którzy złożyli oferty, literalne brzmienie SIWZ
oraz to, że kwota wskazana w bilansie odwołującego jako przychody przyszłych okresów
miała przesądzające znaczenie dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, powodują
taki stan rzeczy, w którym zamawiający, gdyby działał z należytą starannością, powinien był
zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienia, a tego zaniechał.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Właściwym do rozpoznania skargi jest Sąd Okręgowy - Sąd Gospodarczy właściwy
dla miejsca siedziby zamawiającego, gdyż odwołanie dotyczy podmiotów gospodarczych
występujących zarówno po stronie uprawnionego, jak i zobowiązanego (za postanowieniem
Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2006 roku, III CZP 123/-5, LEX 1777303).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
