rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-05-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 940/15
KIO 940/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 maja 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 maja 2015 r. przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu,
ul. Wojska Polskiego 28, 60 - 637 Poznań
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 maja 2015 r. przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu,
ul. Wojska Polskiego 28, 60 - 637 Poznań
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 940/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na:
„Wykonywanie
usługi
sprzątania
obiektów
Uniwersytetu
Przyrodniczego w Poznaniu - liczba części 5.” - w zakresie wszystkich części, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2015/S 082-145989 z dnia 28.04.2015 r., przez Uniwersytet
Przyrodniczy w Poznaniu, ul. Wojska Polskiego 28, 60 - 637 Poznań zwany dalej:
„Zamawiającym”. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia.
W dniu 08.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Impel Cleaning Sp. z o.
o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Impel Cleaning Sp. z o. o.” albo
„Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 07.05.2015 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ;
2. art. 142 ust. 5 Pzp poprzez, zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odnośnie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Termin realizacji umowy
o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został na okres od dla wszystkich części od
1 do 5 - od 1.07.2015 roku do 30.06.2018 roku tj. na okres przekraczający 12 (dwanaście)
miesięcy. Zamawiający w dokumentacji postępowania (Załącznik nr 13 do SIWZ par. 9 ust
1.1 ppkt. a-c, oraz ust. 2.) przewidział, że: „(…)
1. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy na określonych warunkach:
1.1 Zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku:
a. zmiany stawki podatku od towarów i usług,
b. zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.2
ust 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
c. zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniom zdrowotnym
lub wysokości stawia składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te
będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę,
2. Zmiana wynagrodzenia przewidziana w ustępach powyższych nie może przewyższać
proporcjonalnie wzrostu składników określonych w ust. 1.”.
Odwołujący podnosił, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji art. 142 ust 5
Pzp, gdyż:
1) zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest nieobowiązkowa - uzależniona od
zgodnej woli stron, podczas - gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu ustawy waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2) Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego
będzie obowiązywała wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości. Odwołujący
wskazuje, że przepis art. 142 ust. 5 Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia,
a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie Zamawiający
nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu
„wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja
może nastąpić”; „zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych.
Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia
w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
wykonawcy”. Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg
warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia
wykonawcy. Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy niż zawarłżadnych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie
odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Na podstawie postanowień umownych
zmiana taka może być dokonana.
W związku z powyższym, Odwołujący a także każdy z wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 Pzp oraz
sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z postanowieniami
umowy, jest dopuszczalne a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;
2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie
wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie
proporcjonalnie, przy czym brak wskazania jak ową proporcjonalność należy rozumieć.
3) zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od akceptacji
Zamawiającego. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą Pzp. Zgodnie
z przepisem art. 142 ust. 5 Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od
wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2) o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany
w zawartej umowie.
Odwołujący podkreślił, iż ww. działania Zamawiającego stają w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu
art. 142 Pzp było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie
do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść
wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach
nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy
niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np‘ podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe* prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do
umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący pozwolił sobie także zaznaczyć, ww. działania Zamawiającego stają
także w sprzeczności, ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 09.03.2015 r., sygn. akt:
KIO 346/15, zgodnie, z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku
VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz
zasady i stawki obowiązujące
w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne
o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego
wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty.
Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt
wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość
uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.
Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku,
gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest
włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez
zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie
w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian
kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych.
W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów
i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji
finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez
przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się
przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są
zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez
przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także
pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości
wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania
zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości.
Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku
wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości
wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się
uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku
zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany
odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie
z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać
postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie
zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług;
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych
przepisów;
-
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać
odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej
zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być
ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.
Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia
wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”.
Odwołujący wnosił o zmianę postanowień SIWZ w tym w Załącznika nr 10 do SIWZ;
w następujący sposób:
1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia
w wypadku wystąpienia jednej ze zmian .przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 Pzp, tj.
zmiany:
a. stawki podatku od towarów i usług,
b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian
o których mowa w ust. 1.
3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany
dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej
kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz
Zamawiającego.
6. Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 lit. b)
i c).
7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Zamawiający w dniu 08.05.2015 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 19.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez Rektora ds. Kadr i Rozwoju Uczelni
Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu prof. dr hab. R. G. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 940/15 na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014,
poz. 964) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 940/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na:
„Wykonywanie
usługi
sprzątania
obiektów
Uniwersytetu
Przyrodniczego w Poznaniu - liczba części 5.” - w zakresie wszystkich części, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2015/S 082-145989 z dnia 28.04.2015 r., przez Uniwersytet
Przyrodniczy w Poznaniu, ul. Wojska Polskiego 28, 60 - 637 Poznań zwany dalej:
„Zamawiającym”. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia.
W dniu 08.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Impel Cleaning Sp. z o.
o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Impel Cleaning Sp. z o. o.” albo
„Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 07.05.2015 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ;
2. art. 142 ust. 5 Pzp poprzez, zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odnośnie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Termin realizacji umowy
o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został na okres od dla wszystkich części od
1 do 5 - od 1.07.2015 roku do 30.06.2018 roku tj. na okres przekraczający 12 (dwanaście)
miesięcy. Zamawiający w dokumentacji postępowania (Załącznik nr 13 do SIWZ par. 9 ust
1.1 ppkt. a-c, oraz ust. 2.) przewidział, że: „(…)
1. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy na określonych warunkach:
1.1 Zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku:
a. zmiany stawki podatku od towarów i usług,
b. zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.2
ust 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
c. zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniom zdrowotnym
lub wysokości stawia składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te
będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę,
2. Zmiana wynagrodzenia przewidziana w ustępach powyższych nie może przewyższać
proporcjonalnie wzrostu składników określonych w ust. 1.”.
Odwołujący podnosił, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji art. 142 ust 5
Pzp, gdyż:
1) zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest nieobowiązkowa - uzależniona od
zgodnej woli stron, podczas - gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu ustawy waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2) Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego
będzie obowiązywała wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości. Odwołujący
wskazuje, że przepis art. 142 ust. 5 Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia,
a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie Zamawiający
nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu
„wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja
może nastąpić”; „zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych.
Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia
w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
wykonawcy”. Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg
warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia
wykonawcy. Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy niż zawarłżadnych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie
odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Na podstawie postanowień umownych
zmiana taka może być dokonana.
W związku z powyższym, Odwołujący a także każdy z wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 Pzp oraz
sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z postanowieniami
umowy, jest dopuszczalne a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;
2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie
wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie
proporcjonalnie, przy czym brak wskazania jak ową proporcjonalność należy rozumieć.
3) zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od akceptacji
Zamawiającego. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą Pzp. Zgodnie
z przepisem art. 142 ust. 5 Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od
wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2) o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany
w zawartej umowie.
Odwołujący podkreślił, iż ww. działania Zamawiającego stają w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu
art. 142 Pzp było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie
do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść
wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach
nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy
niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np‘ podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe* prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do
umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący pozwolił sobie także zaznaczyć, ww. działania Zamawiającego stają
także w sprzeczności, ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 09.03.2015 r., sygn. akt:
KIO 346/15, zgodnie, z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku
VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz
zasady i stawki obowiązujące
w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne
o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego
wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty.
Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt
wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość
uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.
Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku,
gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest
włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez
zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie
w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian
kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych.
W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów
i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji
finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez
przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się
przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są
zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez
przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także
pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości
wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania
zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości.
Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku
wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości
wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się
uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku
zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany
odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie
z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać
postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie
zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług;
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych
przepisów;
-
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać
odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej
zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być
ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.
Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia
wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”.
Odwołujący wnosił o zmianę postanowień SIWZ w tym w Załącznika nr 10 do SIWZ;
w następujący sposób:
1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia
w wypadku wystąpienia jednej ze zmian .przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 Pzp, tj.
zmiany:
a. stawki podatku od towarów i usług,
b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian
o których mowa w ust. 1.
3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany
dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej
kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz
Zamawiającego.
6. Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 lit. b)
i c).
7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Zamawiający w dniu 08.05.2015 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 19.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez Rektora ds. Kadr i Rozwoju Uczelni
Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu prof. dr hab. R. G. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 940/15 na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014,
poz. 964) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
