rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-14
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 887/15
KIO 887/15
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
Ganso
Sp. z o.o., ul. Podwale 128F, 43-606 Jaworzno
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie,
ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ECM Group
Polska S.A., AJM Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
Ganso
Sp. z o.o., ul. Podwale 128F, 43-606 Jaworzno
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie,
ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ECM Group
Polska S.A., AJM Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Ganso Sp. z o.o., ul. Podwale 128F, 43-
606 Jaworzno i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ganso Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Częstochowie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt KIO 887/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie
usługi polegającej na kompleksowym zarządzaniu projektem pod nazwą: Budowa Systemu
Inteligentnego Transportu Miejskiego w Częstochowie - ITS jako element zintegrowanego
systemu monitorowania i zarządzania sytuacjami kryzysowymi miasta Częstochowa", numer
referencyjny: MZDiT.ZP.3411- 95/2015 (dalej „postępowanie").
Odwołujący: Ganso Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego tj. zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, od zaniechania czynności zmiany ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej poprzez
przekazanie Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i
procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie oraz od
zaniechania przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie
krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
2. Przedmiotem zamówienia jest:
1.
Studium przed inwestycyjne:
a)
udział w pracach przygotowawczych dotyczących realizacji inwestycji,
b)
analiza ekonomiczno-finansowa (wstępne stadium wykonalności i szacunek kosztów).
2.
Finansowanie projektu:
a)
analiza możliwości pozyskania środków współfinansujących projekt,
b)
opracowanie kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie Projektu ześrodków Unii Europejskiej,
c)
opracowanie montażu finansowego Projektu.
3.
Projektowanie:
a)
sporządzanie projektu elektronicznego ITS z określeniem jego funkcjonalności, w tym
zapewnienie funkcji systemu umożliwiających realizację obowiązków wynikających z art. 19
Ustawy o zarządzaniu kryzysowym..,
b)
wykonanie wszystkich dokumentacji projektowych wymaganych przepisami Prawa
budowlanego,
c)
sporządzenie szczegółowego szacunku kosztów realizacji (kosztów inwestorskich)
przedsięwzięcia,
d)
opracowanie i skompletowanie wniosków dla uzyskania niezbędnych decyzji,
pozwoleń i uzgodnień administracyjnych.
4.
Usługi związane z wyborem Wykonawców projektu:
a)
przygotowanie materiałów przetargowych i organizacja postępowania przetargowego
dotyczącego Wykonawców robót,
b)
opracowanie procedury przetargowej na wybór wykonawcy robót elektronicznych ITS
i robót budowlanych.
5.
Nadzór nad realizacja robót wykonywanych przez wybranych Wykonawców:
a)
Inżynier powinien zapewnić pełny nadzór, w tym nadzór autorski, nad pracami
realizowanymi przez Wykonawców w imieniu Zamawiającego,
b)
Inżynier powinien wypełniać nadzór inwestorski przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego, zgodnie z polskim Prawem budowlanym,
c)
Inżynier powinien sprawować nadzór inwestorski przez posiadanych specjalistów nad
wykonaniem ITS zapewniając zgodność realizacji
z projektem.
6.
Przekazanie projektu do użytkowania i rozliczania jego realizacji:
a)
odbiór zadania od wykonawców i przekazanie go użytkownikowi,
b)
rozliczenie zakresu rzeczowego i finansowego Projektu oraz w zakresie
kwalifikowalności poniesionych kosztów realizacji, w oparciu o umowę na współfinansowanie
Projektu podpisaną między Zamawiającym i Instytucją Finansującą.
3.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 7 marca 2015 r.,
nr ogłoszenia 2015/S 047-081805. Zamawiający nie zamieścił SIWZ na stronie internetowej.
Zamawiający zamieścił odpowiedzi na zapytanie do treści ogłoszenia na swojej stronie
internetowej pod adresem http://mzd.czest.pl/przetargi/aktualne-przetargi- ogloszone /1209-
wy
konanie-uslugi-polegajacej-na-komplekso
wym-zarzadzaniu-projektem-pod-nazwa-
budowa-systemu-inteligentnego-transportu-miejskiego-w-cz-wie-its-jako-element-
zintegrowanego-systemu-monitorowania-i-zarzadzania-sytuacjami-kryzysowymi-miasta-
czestochowa.
4.
Odwołujący stawia następujące zarzuty:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 4 w związku z
naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zmianę opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki sposób, że w
rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia;
b)
z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 12 ust. 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji UE
ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania,
drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp;
c)
z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 12a ust. 2
pkt 2 poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym
nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2, stosownie do dokonanej zmiany opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust, 1 ustawy
Pzp.
5.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił wskazaną w
odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania
koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art 15 ustawy o ochronie
osób i mienia z 22.8.1997 (z Dz.U. 2014 poz.1099).
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że kwestionowana w
odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była jednak prawidłowa, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
dokonał czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE
poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych
informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną,
zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie,
b)
dokonał czynności przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym
nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
c)
niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji UE zamieścił informację o zmianach w siedzibie oraz na stronie internetowej.
6.
Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów
ustawy. Jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia i zamierzał ubiegać się o
zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami. Wobec dokonania zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki
sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia, Odwołujący utracił możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób, aby wspólnie spełnić
wszystkie wymagania Zamawiającego. Brak tej możliwości pozbawia Odwołującego szans
na uzyskanie zamówienia i jego realizację na najkorzystniejszych dla Zamawiającego
warunkach.
Ponadto z ostrożności Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, to dokonałby zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
DUUE poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji,
informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z
formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie oraz
przedłużyłby termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany. W rezultacie nie byłoby wątpliwości,
czy dokonana przez Zamawiającego zmiana opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jest zmianą wiążącą i obowiązującą
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób,
aby wspólnie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego. W rezultacie nie uzyska
przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć. Z kolei brak
odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu powoduje stan niepewności, czy dokonana
przez Zamawiającego zmiana opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jest zmianą wiążącą i obowiązującą wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie czy też nie. W rezultacie Odwołujący nie wie w
jaki sposób Zamawiający dokona oceny spełniania warunków, w przypadku złożenia przez
Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wspólnie z innymi
wykonawcami i czy nie będzie to sposób kwestionowany przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie Odwołującemu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób, aby wspólnie spełnić
wszystkie wymagania Zamawiającego i w rezultacie uniemożliwienie wyboru oferty
Odwołującego złożonej wspólnie z innymi wykonawcami jako, najkorzystniejszej oferty, co
może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania.
7.
Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o
wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp.
8.
Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2015 r. zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania do treści ogłoszenia, w tym na Pytanie 10, zgłoszone w
przedmiotowym postępowaniu. Jakkolwiek odpowiedź na Pytanie 10 nie pociągnęła za sobą
zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie Urzędowi
Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, to bez wątpienia stanowiła zmianę opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp. Z lektury odpowiedzi Odwołujący powziął wiadomość, że Zamawiający zmienił opis
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i to w taki sposób, że w rezultacie
opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Ponadto z
informacji zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego wynika, że do dziś nie
dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie
Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji oraz nie przedłużył terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany warunków.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał m.in. że: „w postępowaniu mogą
wziąć udział wykonawcy, którzy:
(...) 2. Posiadają świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia potwierdzające
pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli co najmniej
POUFNE zgodnie z art. 55 ust.1 z dnia 05 sierpnia 2010 r . ustawy o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U.nr.182, poz. 1228 ) /…/
6. Posiadają koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art. 15 ustawy
o ochronie osób i mienia z 22.8.1997 (Dz. U. z 2014 poz.1099)".
Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający
wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że: „w przypadku składania oferty wspólnej przez kilku
przedsiębiorców (tzw. konsorcjum) lub przez spółkę cywilną, każdy ze wspólników
konsorcjum lub spółki cywilnej musi złożyć dokumenty wymienione w pkt 1.b do 1.j (lub w pkt
1.k do pkt 1.n). Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP).
Pozostałe dokumentu będą traktowane jako wspólne.” Odwołujący wyjaśnia, że dokumenty
wymienione w pkt 1.b do 1.j to wyłącznie dokumenty żądane w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, czyli oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia, aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji
informacji o działalności gospodarczej, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego itd. Natomiast dokumenty wymienione w pkt1.k do pk1.n to zagraniczne
odpowiedniki dokumentów wymienionych w pkt 1.b do 1.j. Odwołujący podkreśla, że pośród
dokumentów wymienionych w pkt 1.b do 1.n nie wskazano ani wymaganego w ogłoszeniuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego 1-go stopnia, ani wymaganej w ogłoszeniu
koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. W rezultacie, zwłaszcza ze względu
na wskazanie w ogłoszeniu, że: „pozostałe dokumenty będą traktowane jako wspólne", w
pełni uzasadnione było przyjęcie, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wystarczające będzie jeżeli tylko jeden z nich będzie posiadać
wymagane w ogłoszeniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia jak i
wymaganą w ogłoszeniu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Powyższe stanowisko potwierdzały również udzielne przez Zamawiającego odpowiedzi na
zapytania do treści ogłoszenia. W odpowiedziach na zapytania do treści ogłoszenia z dnia 23
marca 2015 r. zwrócono się do Zamawiającego z następującym zapytaniem: „w związku z
warunkiem określonym w pkt 111.2.1.2 Ogłoszenia, czyli warunkiem posiadania przez
Wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego pełną
zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli co najmniej POUFNE
zgodnie z art. 55 ust.1 z 5 sierpnia 2010 r. Ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr
182 poz. 1228), prosimy o informację czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, każdy członek konsorcjum musi posiadać wyżej określoneświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego ? "
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Nie. Jest to wymóg dla spełnienia warunku z art.22 ust.1
ustawy Pzp i dlatego można łączyć spełnienie go przez Wykonawców występujących
wspólnie."
Podobnie w odpowiedziach na zapytania do treści ogłoszenia z 24 marca 2015 r.
sformułowana została odpowiedź na Pytanie 1:
„Pytanie 1
-
w związku z warunkiem określonym w pkt III.2.1.6 Ogłoszenia, czyli warunkiem
posiadania przez Wykonawcę Koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
zgodnie z art. 15 ustawy o ochronie osób i mienia z 22.8.1997 (Dz. U. 2014 póz. 1099).
prosimy o informację czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia, każdy z członków konsorcjum powinien posiadać ww. koncesję?
Odpowiedź: Koncesje na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego musi posiadać co
najmniej jeden z konsorcjantów."
Z niezrozumiałych względów Zamawiający w odpowiedziach na zapytania do treści
ogłoszenia z dnia 24 marca 2015 r. zmienił jednak opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Powyższa zmiana
wynika z odpowiedzi na Pytanie 10:
„Pytanie 10. W dniu 23.03.2015 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie jednego z
potencjalnych oferentów. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie każdy członek
konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego.
Naszym zdaniem jest to odpowiedź błędna, niezgodna z prawem i Zamawiający nie będzie
mógł nie naruszając Ustawy o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 (Dz. U. Nr
182 póz. 1228) skutecznie zawrzeć takiej umowy.
Odpowiedź - poprzednia odpowiedź błędna
Każdy członek konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego."
W rezultacie o ile w świetle postanowień ogłoszenia o zamówieniu, potwierdzonych
wcześniejszymi odpowiedziami na zapytania do treści ogłoszenia, wystarczające było, abyświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia posiadał co najmniej jeden z
konsorcjantów, to odpowiedź zasadniczo zmieniła sytuację wprowadzając wymóg posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez każdego członka konsorcjum.
W ocenie Odwołującego żądanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od każdego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma żadnego
uzasadnienia, utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest to, że samodzielnie dany
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, natomiast wspólnie dwóch lub
więcej wykonawców te warunki już spełnia. W rezultacie wymaganie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego od każdego z konsorcjantów podważa sens i cel
wspólnego ubiegania się zamówienie, skoro i tak każdy z konsorcjantów będzie musiał
samodzielnie spełniać powyższy warunek. Zmiana jest tym bardziej niezrozumiała, że
odnośnie koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób
i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego Zamawiający swojego
stanowiska nie zmienił i nadal dopuszcza, aby posiadał ją jeden z konsorcjantów, a nie
każdy z nich. Nie sposób zatem zrozumieć dlaczego w jednym wypadku Zamawiający
zadawala się posiadaniem określonego zezwolenia przez jednego członka konsorcjum,
natomiast w innym wypadku wymaga posiadania określonego zezwolenia przez każdego
konsorcjanta z osobna. Przecież te same względy, które przemawiają za tym, aby tylko
jeden z konsorcjantów posiadał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego,
mają zastosowanie w przypadku wymaganego przez Zamawiającego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia. Skoro Zamawiający akceptuje fakt, że
czynności wymagające posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia będą wykonywane tylko przez konsorcjanta
posiadającego taką koncesję, to analogicznie powinien zaakceptować fakt, że czynności
wymagającą posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia również
będą wykonywane tylko przez konsorcjanta posiadającego takie świadectwo.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że zasada łącznej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu rozciąga się na wszystkie wymogi art. 22 ust.
1 ustawy Pzp bez względu na to, czy ocenia się doświadczenia konsorcjum, czy też
posiadanie uprawnień pozwalających na realizację zamówienia. Potwierdzenie takiego
stanowiska min. w wyroku KIO 668/13. W wyroku wskazano, że: „należy zgodzić się z tezą,że jeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełnia postawiony przez zamawiającego
warunek w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego,
zdolności finansowej i ekonomicznej to spełniać go będzie również całe konsorcjum. W
ocenie Izby brak jest podstaw, aby odmienna tezę postawić w zakresie badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 nikt 1 ustawy. Zdaniem
Izby wystarczającym jest, gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie
zamówienia będzie wykom/wał działalność wymagająca zezwolenia albo licencji, legitymuje
się odpowiednimi uprawnieniami, aby uznać, ze cafe konsorcjum spełnia powyższy warunek
i nie podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych
uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie konsorcjum,
które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem m/kazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu."
Ze względu na powyższe dokonana zmianę opisu ww. warunku oceniać należy jako
sprzeczną z przepisami powołanymi w odwołaniu.
2.
Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 12 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zmiany
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie Urzędowi
Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
stwierdzić należy co następuje.
Odwołujący raz jeszcze podkreśla, że powyższy zarzut stawia wyłącznie z ostrożności i tylko
na wypadek uznania przez Izbę, że kwestionowana w odwołaniu czynność zmiany
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była jednak prawidłowa.
Poprzez udzielenie w dniu 24 marca 2015 r. odpowiedzi na Pytanie 10 zmieniono opis
warunku dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z art. 12 ust. 4
ustawy Pzp Zamawiający może zmienić ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE, wymaga to jednak przekazania Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia dodatkowych
informacji. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający do dziś nie dokonał zmiany ogłoszenia
stosownie do dokonanej zmiany opisu warunku. W rezultacie w świetle ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w DUUE w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia nadal wystarczające jest, aby świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I-go stopnia posiadał jeden z nich a nie wszyscy z nich. Abstrahując od
oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego zmiany wskazać trzeba, że
Zamawiający miał obowiązek dokonać zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego.
3.
Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny
na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podkreśla, że
powyższy zarzut stawia wyłącznie z ostrożności i tylko na wypadek uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, że kwestionowana w odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była
jednak prawidłowa.
Zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może zmienić ogłoszenie opublikowane w
Dzienniku Urzędowym UE, wymaga to jednak przekazania Urzędowi Publikacji UE
ogłoszenia dodatkowych informacji. Art 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli
zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE jest istotna, w
szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania,
Zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, z tym że w
postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi
pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. Tym samym Zamawiający powinien nie tylko, stosownie do dokonanej zmiany
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku, zmienić ogłoszenie opublikowane w
DUUE, lecz również przedłużyć termin składania wniosków z zachowaniem wymogów art.
12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło konsorcjum ECM
Group Polska S.A. ul. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa (pełnomocnik wykonawców) i AJM
sp. z o.o. ul. Astronomów 9 80-299 Gdańsk.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że z decyzji o budowie systemu teleinformatycznego wynika, że w systemie będą
przetwarzane informacje niejawne o klauzuli „poufne”. Wskazał, że na podstawie art. 22
ust.1 pkt 1 ustawy pzp ograniczył możliwość udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia do przedsiębiorców posiadających uprawnienia do ochrony informacji
niejawnych, a dokumentem potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji
niejawnych jest Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydane w oparciu o ustawę z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. nr 182, poz. 1228), zwana
„oin”. W toku postępowania uznał, że aby spełnić postawione wymagania, każdy z członków
ewentualnego konsorcjum (art. 23 ustawy pzp) musi mieć ustawowe uprawnienia do ochrony
informacji niejawnych.
Wskazał na definicję wykonawcy w ustawie pzp oraz definicję przedsiębiorcy w ustawie oin.
Poddał w wątpliwość możliwość ubiegania się o zawarcie umów związanych z dostępem do
informacji niejawnych przez podmioty, o których mowa w art. 23 ustawy pzp określane jako
konsorcjum, wobec braku przymiotu przedsiębiorcy, o jakim mowa w ustawie oin.
Zamawiający stwierdził także, że dokonywał określonych zmian treści ogłoszenia o
zamówieniu i przedłużył, pomimo braku takiego obowiązku w trybie dialogu
konkurencyjnego, termin składania wniosków o dopuszczeniu w postępowaniu.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że złożona odpowiedź na odwołanie jest stanowiskiem własnym
zamawiającego i załączone do niej dokumenty, w tym „opinia prawna”, nie mają waloru
odrębnego dowodu. Zauważył, że zamawiający stara się bezzasadnie wykazać, że w
niniejszym postępowaniu nie ma zastosowania art. 23 ust. 2 PZP. Wskazał, iż w ogłoszeniu
sformułowano szereg warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie odwołujący
zamierza wykazać w ramach wspólnego ubiegania się o zamówienia np. posiadanie
ubezpieczenia OC, zdolności finansowe, dysponowanie osobą do pełnienia funkcji inżyniera
projektanta branży drogowej i specjalisty do spraw finansowych (osób, co do których nie ma
wymogu posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego). Stwierdził, że z treści
ogłoszenia zawierającego warunki udziału wynika, iż dopuszczalne jest wspólne ubieganie
się o zamówienie przez wykonawców. Twierdzenie zamawiającego o niepodzielności
zamówienia zakwestionował i wskazał, iż w ogłoszeniu sformułowano w pkt III.7 wymóg
dysponowania siedmioma osobami o określonych kwalifikacjach, wśród których co do pięciu
wskazano na wymóg posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego na poziomie
poufne lub wyżej, a co do dwóch wymogu takiego nie sformułowano. Na poparcie
stanowiska dodatkowo wskazał na orzeczenia KIO 786/10, 198/09, 2037/13. Stwierdził, że
wskazanie w odpowiedzi na odwołanie zmiany ogłoszenia nie zostały dokonane w zakresie
określonym zarzutami odwołania (warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu doświadectwa bezpieczeństwa). W konsekwencji z powyższej przyczyny nie dokonywano
również przedłużenia terminu składania ofert. Zauważył, że możliwy jest udział w
wykonywaniu umowy przez wykonawcę polegający na udostępnieniu określonego
potencjału, natomiast faktyczna realizacja może być wykonywana przez wykonawcę
posiadającego świadectwo bezpieczeństwa. Wskazał na przedmiot zamówienia, którym jest
usługa zarządzania projektem. Przypomniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania określonym potencjałem osobowym.
Zamawiający stwierdził, że z ustawy o ochronie informacji niejawnych wynika wymóg
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przez wszystkie podmioty ubiegające się o
zamówienie. Podtrzymał wątpliwości co do zastosowania art. 23 ust. 2 PZP w niniejszym
postępowaniu. Stwierdził, że na obecnym etapie podtrzymuje twierdzenie o niepodzielności
przedmiotu zamówienia. Ponownie wskazał, że strona umowy zawartej w wyniku tego
postępowania, a także ewentualnie podwykonawca musi posiadać świadectwo
bezpieczeństwa wynikające z ustawy. Wskazał na złożoność przedmiotu zamówienia, która
nie wynika wyłącznie z samej nazwy. Przypomniał, że postępowanie z uwagi na tę złożoność
prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego. Podkreślił, że z uwagi na przedmiot
postępowania oprócz ustawy PZP ma zastosowanie ustawa o ochronie informacji
niejawnych.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, a także treść ogłoszenia o zamówieniu wraz z
dokonanymi zmianami, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Kwestia, czy w postępowaniu, w którym oprócz ustawy pzp ma zastosowanie ustawa o
ochronie informacji niejawnych, dopuszczalny jest udział podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, określanych powszechnie na gruncie prawa zamówień
publicznych jako konsorcjum, jest w ocenie składu orzekającego bezsporna.
Dopuszczalność takiego udziału wynika wprost z przepisu art. 23 ustawy pzp. Nie ma przy
tym podstawy do twierdzenia, iż z ustawy ochronie informacji niejawnych miałby wynikać
zakaz udziału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oceny
takiej nie zmienia oczywiście fakt, że obydwie ustawy posługują się odmiennym
definiowaniem podmiotów, tak po stronie usługodawcy, jak i usługobiorcy. W ustawach są to
odpowiednio wykonawcy czyli przedsiębiorcy oraz zamawiający czyli jednostki
organizacyjne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 w związku z naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zmianę opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki sposób, że opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie
się o udzielenie zamówienia, należy stwierdzić, co następuje.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie jednego z potencjalnych oferentów, iż Każdy
członek konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego."
Skład orzekający zauważa w tym miejscu, że wskazany wymóg świadectwa bezpieczeństwa
nie mieści się w dyspozycji art. 22 ust. 1 ustawy pzp, jako że nie dotyczy właściwości
podmiotowych wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi, co do których zamawiający
stosownie do swojej decyzji oczekuje zapewnienia bezpieczeństwa informacji spełniających
wymagania wynikające z przepisów powołanej wyżej ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Bezpieczeństwo przemysłowe to działania związane z zapewnieniem ochrony
informacji niejawnych udostępnianych przedsiębiorcy w związku z umową lub zadaniem
wykonywanym
na
podstawie
przepisów
prawa.
Przedmiotem
bezpieczeństwa
przemysłowego są informacje niejawne o określonych klauzulach.
Natomiast podmiotami są przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji
niejawnych w związku z realizacją umów oraz jednostki organizacyjne zlecające ich
wykonanie. W ocenie składu orzekającego Zamawiającemu przysługuje uprawnienie dożądania potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadać będą postawionym wymaganiom, w
tym wypadku wymaganiom zapewnienia ochrony informacji niejawnych w ramach umowy
wykonywanej ewentualnie przez wykonawców działających wspólnie. Tak postawiony
wymóg ma podstawę prawną w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz § 6 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Z ostatniego ze wskazanych przepisów wynika
jednoznacznie, że dowody dotyczące zapewnienia bezpieczeństwa informacji mają spełniać
wymagania z przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych i mają one charakter
dokumentów przedmiotowych. Należy nadto zauważyć, że zapewnienie ochrony informacji
jako stanowiących przedmiot zamówienia spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są
odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwag, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Ganso Sp. z o.o., ul. Podwale 128F, 43-
606 Jaworzno i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ganso Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Częstochowie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt KIO 887/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie
usługi polegającej na kompleksowym zarządzaniu projektem pod nazwą: Budowa Systemu
Inteligentnego Transportu Miejskiego w Częstochowie - ITS jako element zintegrowanego
systemu monitorowania i zarządzania sytuacjami kryzysowymi miasta Częstochowa", numer
referencyjny: MZDiT.ZP.3411- 95/2015 (dalej „postępowanie").
Odwołujący: Ganso Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego tj. zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, od zaniechania czynności zmiany ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej poprzez
przekazanie Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i
procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie oraz od
zaniechania przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie
krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
2. Przedmiotem zamówienia jest:
1.
Studium przed inwestycyjne:
a)
udział w pracach przygotowawczych dotyczących realizacji inwestycji,
b)
analiza ekonomiczno-finansowa (wstępne stadium wykonalności i szacunek kosztów).
2.
Finansowanie projektu:
a)
analiza możliwości pozyskania środków współfinansujących projekt,
b)
opracowanie kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie Projektu ześrodków Unii Europejskiej,
c)
opracowanie montażu finansowego Projektu.
3.
Projektowanie:
a)
sporządzanie projektu elektronicznego ITS z określeniem jego funkcjonalności, w tym
zapewnienie funkcji systemu umożliwiających realizację obowiązków wynikających z art. 19
Ustawy o zarządzaniu kryzysowym..,
b)
wykonanie wszystkich dokumentacji projektowych wymaganych przepisami Prawa
budowlanego,
c)
sporządzenie szczegółowego szacunku kosztów realizacji (kosztów inwestorskich)
przedsięwzięcia,
d)
opracowanie i skompletowanie wniosków dla uzyskania niezbędnych decyzji,
pozwoleń i uzgodnień administracyjnych.
4.
Usługi związane z wyborem Wykonawców projektu:
a)
przygotowanie materiałów przetargowych i organizacja postępowania przetargowego
dotyczącego Wykonawców robót,
b)
opracowanie procedury przetargowej na wybór wykonawcy robót elektronicznych ITS
i robót budowlanych.
5.
Nadzór nad realizacja robót wykonywanych przez wybranych Wykonawców:
a)
Inżynier powinien zapewnić pełny nadzór, w tym nadzór autorski, nad pracami
realizowanymi przez Wykonawców w imieniu Zamawiającego,
b)
Inżynier powinien wypełniać nadzór inwestorski przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego, zgodnie z polskim Prawem budowlanym,
c)
Inżynier powinien sprawować nadzór inwestorski przez posiadanych specjalistów nad
wykonaniem ITS zapewniając zgodność realizacji
z projektem.
6.
Przekazanie projektu do użytkowania i rozliczania jego realizacji:
a)
odbiór zadania od wykonawców i przekazanie go użytkownikowi,
b)
rozliczenie zakresu rzeczowego i finansowego Projektu oraz w zakresie
kwalifikowalności poniesionych kosztów realizacji, w oparciu o umowę na współfinansowanie
Projektu podpisaną między Zamawiającym i Instytucją Finansującą.
3.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 7 marca 2015 r.,
nr ogłoszenia 2015/S 047-081805. Zamawiający nie zamieścił SIWZ na stronie internetowej.
Zamawiający zamieścił odpowiedzi na zapytanie do treści ogłoszenia na swojej stronie
internetowej pod adresem http://mzd.czest.pl/przetargi/aktualne-przetargi- ogloszone /1209-
wy
konanie-uslugi-polegajacej-na-komplekso
wym-zarzadzaniu-projektem-pod-nazwa-
budowa-systemu-inteligentnego-transportu-miejskiego-w-cz-wie-its-jako-element-
zintegrowanego-systemu-monitorowania-i-zarzadzania-sytuacjami-kryzysowymi-miasta-
czestochowa.
4.
Odwołujący stawia następujące zarzuty:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 4 w związku z
naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zmianę opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki sposób, że w
rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia;
b)
z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 12 ust. 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji UE
ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania,
drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp;
c)
z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 12a ust. 2
pkt 2 poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym
nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2, stosownie do dokonanej zmiany opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust, 1 ustawy
Pzp.
5.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił wskazaną w
odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania
koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art 15 ustawy o ochronie
osób i mienia z 22.8.1997 (z Dz.U. 2014 poz.1099).
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że kwestionowana w
odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była jednak prawidłowa, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
dokonał czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE
poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych
informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną,
zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie,
b)
dokonał czynności przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym
nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
c)
niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji UE zamieścił informację o zmianach w siedzibie oraz na stronie internetowej.
6.
Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów
ustawy. Jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia i zamierzał ubiegać się o
zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami. Wobec dokonania zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki
sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia, Odwołujący utracił możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób, aby wspólnie spełnić
wszystkie wymagania Zamawiającego. Brak tej możliwości pozbawia Odwołującego szans
na uzyskanie zamówienia i jego realizację na najkorzystniejszych dla Zamawiającego
warunkach.
Ponadto z ostrożności Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, to dokonałby zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
DUUE poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji,
informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z
formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie oraz
przedłużyłby termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany. W rezultacie nie byłoby wątpliwości,
czy dokonana przez Zamawiającego zmiana opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jest zmianą wiążącą i obowiązującą
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób,
aby wspólnie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego. W rezultacie nie uzyska
przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć. Z kolei brak
odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu powoduje stan niepewności, czy dokonana
przez Zamawiającego zmiana opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jest zmianą wiążącą i obowiązującą wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie czy też nie. W rezultacie Odwołujący nie wie w
jaki sposób Zamawiający dokona oceny spełniania warunków, w przypadku złożenia przez
Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wspólnie z innymi
wykonawcami i czy nie będzie to sposób kwestionowany przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie Odwołującemu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób, aby wspólnie spełnić
wszystkie wymagania Zamawiającego i w rezultacie uniemożliwienie wyboru oferty
Odwołującego złożonej wspólnie z innymi wykonawcami jako, najkorzystniejszej oferty, co
może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania.
7.
Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o
wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp.
8.
Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2015 r. zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania do treści ogłoszenia, w tym na Pytanie 10, zgłoszone w
przedmiotowym postępowaniu. Jakkolwiek odpowiedź na Pytanie 10 nie pociągnęła za sobą
zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie Urzędowi
Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, to bez wątpienia stanowiła zmianę opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp. Z lektury odpowiedzi Odwołujący powziął wiadomość, że Zamawiający zmienił opis
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i to w taki sposób, że w rezultacie
opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Ponadto z
informacji zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego wynika, że do dziś nie
dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie
Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji oraz nie przedłużył terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany warunków.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał m.in. że: „w postępowaniu mogą
wziąć udział wykonawcy, którzy:
(...) 2. Posiadają świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia potwierdzające
pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli co najmniej
POUFNE zgodnie z art. 55 ust.1 z dnia 05 sierpnia 2010 r . ustawy o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U.nr.182, poz. 1228 ) /…/
6. Posiadają koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art. 15 ustawy
o ochronie osób i mienia z 22.8.1997 (Dz. U. z 2014 poz.1099)".
Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający
wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że: „w przypadku składania oferty wspólnej przez kilku
przedsiębiorców (tzw. konsorcjum) lub przez spółkę cywilną, każdy ze wspólników
konsorcjum lub spółki cywilnej musi złożyć dokumenty wymienione w pkt 1.b do 1.j (lub w pkt
1.k do pkt 1.n). Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP).
Pozostałe dokumentu będą traktowane jako wspólne.” Odwołujący wyjaśnia, że dokumenty
wymienione w pkt 1.b do 1.j to wyłącznie dokumenty żądane w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, czyli oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia, aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji
informacji o działalności gospodarczej, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego itd. Natomiast dokumenty wymienione w pkt1.k do pk1.n to zagraniczne
odpowiedniki dokumentów wymienionych w pkt 1.b do 1.j. Odwołujący podkreśla, że pośród
dokumentów wymienionych w pkt 1.b do 1.n nie wskazano ani wymaganego w ogłoszeniuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego 1-go stopnia, ani wymaganej w ogłoszeniu
koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. W rezultacie, zwłaszcza ze względu
na wskazanie w ogłoszeniu, że: „pozostałe dokumenty będą traktowane jako wspólne", w
pełni uzasadnione było przyjęcie, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wystarczające będzie jeżeli tylko jeden z nich będzie posiadać
wymagane w ogłoszeniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia jak i
wymaganą w ogłoszeniu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Powyższe stanowisko potwierdzały również udzielne przez Zamawiającego odpowiedzi na
zapytania do treści ogłoszenia. W odpowiedziach na zapytania do treści ogłoszenia z dnia 23
marca 2015 r. zwrócono się do Zamawiającego z następującym zapytaniem: „w związku z
warunkiem określonym w pkt 111.2.1.2 Ogłoszenia, czyli warunkiem posiadania przez
Wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego pełną
zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli co najmniej POUFNE
zgodnie z art. 55 ust.1 z 5 sierpnia 2010 r. Ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr
182 poz. 1228), prosimy o informację czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, każdy członek konsorcjum musi posiadać wyżej określoneświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego ? "
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Nie. Jest to wymóg dla spełnienia warunku z art.22 ust.1
ustawy Pzp i dlatego można łączyć spełnienie go przez Wykonawców występujących
wspólnie."
Podobnie w odpowiedziach na zapytania do treści ogłoszenia z 24 marca 2015 r.
sformułowana została odpowiedź na Pytanie 1:
„Pytanie 1
-
w związku z warunkiem określonym w pkt III.2.1.6 Ogłoszenia, czyli warunkiem
posiadania przez Wykonawcę Koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
zgodnie z art. 15 ustawy o ochronie osób i mienia z 22.8.1997 (Dz. U. 2014 póz. 1099).
prosimy o informację czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia, każdy z członków konsorcjum powinien posiadać ww. koncesję?
Odpowiedź: Koncesje na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego musi posiadać co
najmniej jeden z konsorcjantów."
Z niezrozumiałych względów Zamawiający w odpowiedziach na zapytania do treści
ogłoszenia z dnia 24 marca 2015 r. zmienił jednak opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Powyższa zmiana
wynika z odpowiedzi na Pytanie 10:
„Pytanie 10. W dniu 23.03.2015 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie jednego z
potencjalnych oferentów. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie każdy członek
konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego.
Naszym zdaniem jest to odpowiedź błędna, niezgodna z prawem i Zamawiający nie będzie
mógł nie naruszając Ustawy o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 (Dz. U. Nr
182 póz. 1228) skutecznie zawrzeć takiej umowy.
Odpowiedź - poprzednia odpowiedź błędna
Każdy członek konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego."
W rezultacie o ile w świetle postanowień ogłoszenia o zamówieniu, potwierdzonych
wcześniejszymi odpowiedziami na zapytania do treści ogłoszenia, wystarczające było, abyświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia posiadał co najmniej jeden z
konsorcjantów, to odpowiedź zasadniczo zmieniła sytuację wprowadzając wymóg posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez każdego członka konsorcjum.
W ocenie Odwołującego żądanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od każdego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma żadnego
uzasadnienia, utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest to, że samodzielnie dany
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, natomiast wspólnie dwóch lub
więcej wykonawców te warunki już spełnia. W rezultacie wymaganie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego od każdego z konsorcjantów podważa sens i cel
wspólnego ubiegania się zamówienie, skoro i tak każdy z konsorcjantów będzie musiał
samodzielnie spełniać powyższy warunek. Zmiana jest tym bardziej niezrozumiała, że
odnośnie koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób
i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego Zamawiający swojego
stanowiska nie zmienił i nadal dopuszcza, aby posiadał ją jeden z konsorcjantów, a nie
każdy z nich. Nie sposób zatem zrozumieć dlaczego w jednym wypadku Zamawiający
zadawala się posiadaniem określonego zezwolenia przez jednego członka konsorcjum,
natomiast w innym wypadku wymaga posiadania określonego zezwolenia przez każdego
konsorcjanta z osobna. Przecież te same względy, które przemawiają za tym, aby tylko
jeden z konsorcjantów posiadał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego,
mają zastosowanie w przypadku wymaganego przez Zamawiającego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia. Skoro Zamawiający akceptuje fakt, że
czynności wymagające posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia będą wykonywane tylko przez konsorcjanta
posiadającego taką koncesję, to analogicznie powinien zaakceptować fakt, że czynności
wymagającą posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia również
będą wykonywane tylko przez konsorcjanta posiadającego takie świadectwo.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że zasada łącznej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu rozciąga się na wszystkie wymogi art. 22 ust.
1 ustawy Pzp bez względu na to, czy ocenia się doświadczenia konsorcjum, czy też
posiadanie uprawnień pozwalających na realizację zamówienia. Potwierdzenie takiego
stanowiska min. w wyroku KIO 668/13. W wyroku wskazano, że: „należy zgodzić się z tezą,że jeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełnia postawiony przez zamawiającego
warunek w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego,
zdolności finansowej i ekonomicznej to spełniać go będzie również całe konsorcjum. W
ocenie Izby brak jest podstaw, aby odmienna tezę postawić w zakresie badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 nikt 1 ustawy. Zdaniem
Izby wystarczającym jest, gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie
zamówienia będzie wykom/wał działalność wymagająca zezwolenia albo licencji, legitymuje
się odpowiednimi uprawnieniami, aby uznać, ze cafe konsorcjum spełnia powyższy warunek
i nie podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych
uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie konsorcjum,
które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem m/kazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu."
Ze względu na powyższe dokonana zmianę opisu ww. warunku oceniać należy jako
sprzeczną z przepisami powołanymi w odwołaniu.
2.
Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 12 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zmiany
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie Urzędowi
Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
stwierdzić należy co następuje.
Odwołujący raz jeszcze podkreśla, że powyższy zarzut stawia wyłącznie z ostrożności i tylko
na wypadek uznania przez Izbę, że kwestionowana w odwołaniu czynność zmiany
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była jednak prawidłowa.
Poprzez udzielenie w dniu 24 marca 2015 r. odpowiedzi na Pytanie 10 zmieniono opis
warunku dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z art. 12 ust. 4
ustawy Pzp Zamawiający może zmienić ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE, wymaga to jednak przekazania Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia dodatkowych
informacji. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający do dziś nie dokonał zmiany ogłoszenia
stosownie do dokonanej zmiany opisu warunku. W rezultacie w świetle ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w DUUE w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia nadal wystarczające jest, aby świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I-go stopnia posiadał jeden z nich a nie wszyscy z nich. Abstrahując od
oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego zmiany wskazać trzeba, że
Zamawiający miał obowiązek dokonać zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego.
3.
Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny
na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podkreśla, że
powyższy zarzut stawia wyłącznie z ostrożności i tylko na wypadek uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, że kwestionowana w odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była
jednak prawidłowa.
Zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może zmienić ogłoszenie opublikowane w
Dzienniku Urzędowym UE, wymaga to jednak przekazania Urzędowi Publikacji UE
ogłoszenia dodatkowych informacji. Art 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli
zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE jest istotna, w
szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania,
Zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, z tym że w
postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi
pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. Tym samym Zamawiający powinien nie tylko, stosownie do dokonanej zmiany
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku, zmienić ogłoszenie opublikowane w
DUUE, lecz również przedłużyć termin składania wniosków z zachowaniem wymogów art.
12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło konsorcjum ECM
Group Polska S.A. ul. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa (pełnomocnik wykonawców) i AJM
sp. z o.o. ul. Astronomów 9 80-299 Gdańsk.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że z decyzji o budowie systemu teleinformatycznego wynika, że w systemie będą
przetwarzane informacje niejawne o klauzuli „poufne”. Wskazał, że na podstawie art. 22
ust.1 pkt 1 ustawy pzp ograniczył możliwość udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia do przedsiębiorców posiadających uprawnienia do ochrony informacji
niejawnych, a dokumentem potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji
niejawnych jest Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydane w oparciu o ustawę z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. nr 182, poz. 1228), zwana
„oin”. W toku postępowania uznał, że aby spełnić postawione wymagania, każdy z członków
ewentualnego konsorcjum (art. 23 ustawy pzp) musi mieć ustawowe uprawnienia do ochrony
informacji niejawnych.
Wskazał na definicję wykonawcy w ustawie pzp oraz definicję przedsiębiorcy w ustawie oin.
Poddał w wątpliwość możliwość ubiegania się o zawarcie umów związanych z dostępem do
informacji niejawnych przez podmioty, o których mowa w art. 23 ustawy pzp określane jako
konsorcjum, wobec braku przymiotu przedsiębiorcy, o jakim mowa w ustawie oin.
Zamawiający stwierdził także, że dokonywał określonych zmian treści ogłoszenia o
zamówieniu i przedłużył, pomimo braku takiego obowiązku w trybie dialogu
konkurencyjnego, termin składania wniosków o dopuszczeniu w postępowaniu.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że złożona odpowiedź na odwołanie jest stanowiskiem własnym
zamawiającego i załączone do niej dokumenty, w tym „opinia prawna”, nie mają waloru
odrębnego dowodu. Zauważył, że zamawiający stara się bezzasadnie wykazać, że w
niniejszym postępowaniu nie ma zastosowania art. 23 ust. 2 PZP. Wskazał, iż w ogłoszeniu
sformułowano szereg warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie odwołujący
zamierza wykazać w ramach wspólnego ubiegania się o zamówienia np. posiadanie
ubezpieczenia OC, zdolności finansowe, dysponowanie osobą do pełnienia funkcji inżyniera
projektanta branży drogowej i specjalisty do spraw finansowych (osób, co do których nie ma
wymogu posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego). Stwierdził, że z treści
ogłoszenia zawierającego warunki udziału wynika, iż dopuszczalne jest wspólne ubieganie
się o zamówienie przez wykonawców. Twierdzenie zamawiającego o niepodzielności
zamówienia zakwestionował i wskazał, iż w ogłoszeniu sformułowano w pkt III.7 wymóg
dysponowania siedmioma osobami o określonych kwalifikacjach, wśród których co do pięciu
wskazano na wymóg posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego na poziomie
poufne lub wyżej, a co do dwóch wymogu takiego nie sformułowano. Na poparcie
stanowiska dodatkowo wskazał na orzeczenia KIO 786/10, 198/09, 2037/13. Stwierdził, że
wskazanie w odpowiedzi na odwołanie zmiany ogłoszenia nie zostały dokonane w zakresie
określonym zarzutami odwołania (warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu doświadectwa bezpieczeństwa). W konsekwencji z powyższej przyczyny nie dokonywano
również przedłużenia terminu składania ofert. Zauważył, że możliwy jest udział w
wykonywaniu umowy przez wykonawcę polegający na udostępnieniu określonego
potencjału, natomiast faktyczna realizacja może być wykonywana przez wykonawcę
posiadającego świadectwo bezpieczeństwa. Wskazał na przedmiot zamówienia, którym jest
usługa zarządzania projektem. Przypomniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania określonym potencjałem osobowym.
Zamawiający stwierdził, że z ustawy o ochronie informacji niejawnych wynika wymóg
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przez wszystkie podmioty ubiegające się o
zamówienie. Podtrzymał wątpliwości co do zastosowania art. 23 ust. 2 PZP w niniejszym
postępowaniu. Stwierdził, że na obecnym etapie podtrzymuje twierdzenie o niepodzielności
przedmiotu zamówienia. Ponownie wskazał, że strona umowy zawartej w wyniku tego
postępowania, a także ewentualnie podwykonawca musi posiadać świadectwo
bezpieczeństwa wynikające z ustawy. Wskazał na złożoność przedmiotu zamówienia, która
nie wynika wyłącznie z samej nazwy. Przypomniał, że postępowanie z uwagi na tę złożoność
prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego. Podkreślił, że z uwagi na przedmiot
postępowania oprócz ustawy PZP ma zastosowanie ustawa o ochronie informacji
niejawnych.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, a także treść ogłoszenia o zamówieniu wraz z
dokonanymi zmianami, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Kwestia, czy w postępowaniu, w którym oprócz ustawy pzp ma zastosowanie ustawa o
ochronie informacji niejawnych, dopuszczalny jest udział podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, określanych powszechnie na gruncie prawa zamówień
publicznych jako konsorcjum, jest w ocenie składu orzekającego bezsporna.
Dopuszczalność takiego udziału wynika wprost z przepisu art. 23 ustawy pzp. Nie ma przy
tym podstawy do twierdzenia, iż z ustawy ochronie informacji niejawnych miałby wynikać
zakaz udziału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oceny
takiej nie zmienia oczywiście fakt, że obydwie ustawy posługują się odmiennym
definiowaniem podmiotów, tak po stronie usługodawcy, jak i usługobiorcy. W ustawach są to
odpowiednio wykonawcy czyli przedsiębiorcy oraz zamawiający czyli jednostki
organizacyjne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 w związku z naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zmianę opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki sposób, że opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie
się o udzielenie zamówienia, należy stwierdzić, co następuje.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie jednego z potencjalnych oferentów, iż Każdy
członek konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego."
Skład orzekający zauważa w tym miejscu, że wskazany wymóg świadectwa bezpieczeństwa
nie mieści się w dyspozycji art. 22 ust. 1 ustawy pzp, jako że nie dotyczy właściwości
podmiotowych wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi, co do których zamawiający
stosownie do swojej decyzji oczekuje zapewnienia bezpieczeństwa informacji spełniających
wymagania wynikające z przepisów powołanej wyżej ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Bezpieczeństwo przemysłowe to działania związane z zapewnieniem ochrony
informacji niejawnych udostępnianych przedsiębiorcy w związku z umową lub zadaniem
wykonywanym
na
podstawie
przepisów
prawa.
Przedmiotem
bezpieczeństwa
przemysłowego są informacje niejawne o określonych klauzulach.
Natomiast podmiotami są przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji
niejawnych w związku z realizacją umów oraz jednostki organizacyjne zlecające ich
wykonanie. W ocenie składu orzekającego Zamawiającemu przysługuje uprawnienie dożądania potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadać będą postawionym wymaganiom, w
tym wypadku wymaganiom zapewnienia ochrony informacji niejawnych w ramach umowy
wykonywanej ewentualnie przez wykonawców działających wspólnie. Tak postawiony
wymóg ma podstawę prawną w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz § 6 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Z ostatniego ze wskazanych przepisów wynika
jednoznacznie, że dowody dotyczące zapewnienia bezpieczeństwa informacji mają spełniać
wymagania z przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych i mają one charakter
dokumentów przedmiotowych. Należy nadto zauważyć, że zapewnienie ochrony informacji
jako stanowiących przedmiot zamówienia spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są
odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwag, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
