rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 801/15
KIO 801/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
20 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
G. J. Firma G., Leszno
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Uporządkowanie gospodarki
uzdatniania wody w miejscowości Sulejówek w ramach projektu pn. Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta Sulejówek – zadanie Budowa Stacji
Uzdatniania Wody II przy ul. Okuniewskiej 1 – I etap pn. Stacja uzdatniania wody
o wydajności 50 m
3
/h (nr postępowania EZ/ZP/25/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Sulejówek
5 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
20 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
G. J. Firma G., Leszno
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Uporządkowanie gospodarki
uzdatniania wody w miejscowości Sulejówek w ramach projektu pn. Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta Sulejówek – zadanie Budowa Stacji
Uzdatniania Wody II przy ul. Okuniewskiej 1 – I etap pn. Stacja uzdatniania wody
o wydajności 50 m
3
/h (nr postępowania EZ/ZP/25/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Sulejówek
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – G. J. Firma G. z Leszna i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 801/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Sulejówek
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane
pn. Uporządkowanie gospodarki uzdatniania wody w miejscowości Sulejówek w ramach
projektu pn. Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta Sulejówek –
zadanie Budowa Stacji Uzdatniania Wody II przy ul. Okuniewskiej 1 – I etap pn. Stacja
uzdatniania wody o wydajności 50 m
3
/h (nr postępowania EZ/ZP/25/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 4 lutego 2015 r. pod nr 25180-2015, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.bip.sulejówek.pl}, na której również od tego dnia udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 kwietnia 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – G. J.
Firma G. z Leszna {dalej również: Jan Gutkowski} zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty.
20 kwietnia 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismem datowanym na 19
kwietnia 2014 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zatrzymania
wadium i unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując tych czynności naruszył art. 7
ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie zatrzymania wadium Odwołującego.
2. Unieważnienia unieważnienia postępowania.
3. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
4. Ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty w szczególności
przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania.
{odnośnie pkt 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}
Odwołujący podał, że pismem z 11 marca 2015 r. został wezwany przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
Sygn. akt KIO 801/15
dokumentów. W odpowiedzi pismem z 17 marca 2015 r. złożył wyjaśnienia odnośnie treści
dokumentów załączonych do oferty, a także uzupełnił niektóre dokumenty, tzn. bez
dokumentów
dotyczących
filtrów
i
systemu
napowietrzania
(obliczeń,
badań
technologicznych, szczegółowych rysunków technologicznych, atestów PZH, aprobat,
deklaracji zgodności, kart katalogowych), wyjaśniając jednocześnie powody ich
nieuzupełnienia.
Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego odnosiło się do innej sytuacji
faktycznej (ofertowej) niż dotycząca Odwołującego – uzupełnienia dokumentów dotyczących
materiałów i urządzeń równoważnych w stosunku do przewidzianych w projekcie,
a Odwołujący zaoferował technologię zgodną z programem funkcjonalno-użytkowym {dalej
również: „PFU”}, czyli inną, zamienną technologię w stosunku do przewidzianej w projekcie,
co wprost wskazał na str. 10 oferty. Tym samym zaoferował Zamawiającemu w zakresie
technologii wykonanie zamówienia w systemie „zaprojektuj i buduj”, czyli wykonanie projektu
technologicznego zgodnego z PFU, a następnie wykonanie na jego podstawie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wzywanie go do dokumentów dotyczących równoważności filtrów
nie znajdowało oparcia w SIWZ, w której Zamawiający nie zażądał złożenia jakichkolwiek
dokumentów w sytuacji, gdy wykonawca w zakresie technologii składa ofertę w oparciu
o PFU.
Według Odwołującego o materiałach i urządzeniach równoważnych w stosunku
do przewidzianych w projekcie można mówić wyłącznie przy zachowaniu tej samej, opisanej
w projekcie, technologii uzdatniania wody. Natomiast przy dopuszczeniu technologii
zamiennej w stosunku do przewidzianej w projekcie, nie można jednocześnie oczekiwać, aby
użyte urządzenia i materiały były tożsame lub równoważne do opisanych w projekcie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający sam wskazał na odmienność cech filtrów
opisanych w projekcie i PFU. Odwołujący zrelacjonował, że w załączniku nr 1 do SIWZ –
opisie przedmiotu zamówienia i projekcie {po uwzględnieniu zmian z 19 lutego 2015 r.
usuwającej rozbieżność co do liczby filtrów} przewidziana jest technologia uzdatniania wody
w oparciu jednostopniowy proces filtracji z wykorzystaniem jednego filtra ciśnieniowego
o średnicy 1800 mm oraz trzech filtrów ciśnieniowych o średnicy 2100 mm. Natomiast PFU
wymaga technologii uzdatniania, której podstawową cechą jest dwustopniowy proces filtracji
z wykorzystaniem czterech filtrów, każdy o średnicy 2400 mm. Odwołujący podsumował,że technologie opisane w projekcie i PFU są całkowicie odmienne, oparte na różnych
procesach filtracji i innych filtrach, zarówno co do budowy, jak i wymiarów, różnej liczbie
filtrów i innych cechach zastosowanych złóż.
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące postanowienia SIWZ:
Sygn. akt KIO 801/15
– rozdział 2 pkt 1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający dopuścił możliwość wykonania w oparciu
o PFU technologii zamiennej w stosunku do przewidzianej w projekcie;
– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.1., gdzie Zamawiający poinformował o posiadanej
wybudowanej stacji uzdatnia wody w technologii Culligana {czyli technologii zawartej
w projekcie – jak zaznaczył Odwołujący}, ale dopuścił zastosowanie innej technologii
uzdatniania wody;
– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.2., gdzie Zamawiający zażądał załączenia do oferty opisu
technologicznego innej niż podana w dokumentacji projektowej technologii uzdatniania wody,
wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji {Odwołujący dodał, że uczynił to
w ramach wezwania do uzupełnienia dokumentów};
– część I PFU pkt 1.3. pn. Zakres programu funkcjonalno-użytkowego, gdzie Zamawiający
poinformował, że przedmiotem PFU jest wykonanie zmienionej technologii uzdatniania wody
w Stacji Uzdatniania Wody II w Sulejówku; a także, że elementy wskazane do wykonania
w PFU {czyli technologia uzdatniania wody – jak zaznaczył Odwołujący} są wyłączone
z realizacji obiektu zgodnie z projektem budowlanym, a wszystkie inne roboty mają być
wykonane zgodnie z projektem budowlanym;
– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.3., gdzie Zamawiający użył zwrotu „technologia
równoważna”, wskazując, że brak w ofercie propozycji zastosowania takiej technologii
będzie uznany za deklarację wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu
urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym; Zamawiający zastrzegł także,że udowodnienie równoważności procesu technologicznego spoczywa na wykonawcy
na etapie składania ofert i wymaga złożenia dokumentów potwierdzających.
W ocenie Odwołującego Zamawiający gmatwa użyte w SIWZ określenia technologii,
przeciwstawiając jednoznacznemu pojęciom typu „technologia zamienna” błędnie
sformułowany jako „technologia równoważna” tytuł pkt 7. Załącznika nr 1 do SIWZ, aby
całkowicie zaprzeczyć porządkowi jaki stosował w SIWZ i porządkowi określeń, definicji,
które obowiązują w zamówieniach publicznych.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający 19 lutego 2015 r. udzielił na jego pytanie
odpowiedzi, że filtry muszą spełniać wymagania, które zostały przedstawione w pkt 6. i 7.
załącznika nr 1 do SIWZ, a PFU stanowi materiał pomocniczy wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca zgodnie z pkt 7. załącznika nr 1 do SIWZ zamierzał złożyć ofertę
z zastosowaniem technologii równoważnej. Zamawiający załączył również brakujący
dotychczas załączniki do PFU (rysunki).
Odwołujący podkreślił, że w powyższej odpowiedzi Zamawiający nie odniósł się
do: metody filtracji (jedno- czy dwustopniowa), liczby filtrów w poszczególnych rozmiarach,
rozmiaru filtra i rodzaju złóż w poszczególnych stopniach filtracji, ale nie zmienił zapisów
Sygn. akt KIO 801/15
PFU (co wymagałoby też zmiany innych opracowań dot. badania jakości wody), a załączając
rysunek dot. rozmieszczenia filtrów – potwierdził rozróżnienie wykonania wg projektu
od wykonania wg PFU. Odwołujący dodał, że co do tych parametrów opis w PFU jest jasny,
W ocenie Odwołującego w odpowiedzi tej Zamawiający technologię zamienną
określoną w PFU, pomimo jej odrębności w stosunku do projektu, błędnie określa jako
równoważną. Odwołujący oświadczył, że uznał to za przypadkowe, mylne i burzące
dotychczasowy porządek określenie. Odwołujący nie mógł uznać, że skrajnie nieprecyzyjną
odpowiedzią wprowadzającą równoważność projektu w stosunku do PFU, a tym samym
wprowadzającą niemożliwy do spełnienia wymóg, Zamawiający zmienił treść PFU. Zdaniem
Odwołującego dołożył starań, aby dowiedzieć się jakie filtry powinien przewidzieć w swojej
ofercie w związku z zamiarem zaoferowania technologii uzdatniania wody zgodnej z PFU.
Wobec nieuzyskania jasnej odpowiedzi, uznał, że PFU nie zostało zmienione i złożył zgodną
z nim ofertę.
Odwołujący stwierdził, że z postanowień szeroko rozumianej SIWZ jasno wynika,że granicą
zamienności
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
w
stosunku
do zaprojektowanego jest dochowanie niezmienności zakresu robót stricte budowlanych oraz
uzyskanie wymaganej jakości czystej wody, a inne ograniczenia tej zamienności – obecnie
wprowadzone przez Zamawiającego – są niezgodne i stanowią zmianę treści SIWZ
po terminie składania ofert, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 pzp.
{odnośnie pkt 3) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}
Odwołujący podniósł, że obowiązek płukania filtrów wodą surową wynika
z technologii opisanej w projekcie, natomiast z zaoferowanej przez niego technologii zgodnej
z PFU wynika, że płukanie filtrów następować będzie wodą uzdatnioną, czyli o lepszych
parametrach. Według Odwołującego nie może być mowy o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ z tego powodu.
{odnośnie pkt 4) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}
Odwołujący podał, że Zamawiający uznał kosztorys za wadliwy, gdyż załączone
zestawienia kosztowe nie są zgodne z przedmiarem robót, nie zawierają wszystkich pozycji
z przedmiaru oraz nie precyzują jednoznacznie wartości cen montażu materiałów i urządzeń
przewidzianych do wbudowania przy realizacji kontraktu.
Odwołujący zacytował brzmienie pkt 2. z rozdziału 13. dotyczącego opisu sposobu
obliczenia ceny: Podstawą do opracowania ceny ryczałtowej jest specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót Załączone przedmiary robót mają charakter pomocniczy i służą tytko
do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia – nie są podstawą do wyliczenia ceny.
Zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót do wyliczenia ceny oferty
Sygn. akt KIO 801/15
winien sporządzić Wykonawca na podstawie dokumentacji projektowej. Zamawiający zaleca
sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia.
Odwołujący przypomniał że w podstawowym zakresie nie oferuje przedmiotu
zamówienia zgodnego z dokumentacją projektową załączoną do SIWZ, gdyż w zakresie
technologii uzdatniania oferuje przedmiot zamówienia zgodny z PFU. Dla tej części
przedmiotu zamówienia projektu jeszcze nie ma, gdyż tę część zamówienia wykona
w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nadanie przedmiarowi robót pomocniczego
charakteru stawia go w pozycji dokumentu przetargowego niewpływającego na treść ofert
wykonawców. W takiej sytuacji kosztorys nie podlega merytorycznej ocenie.
5 maja 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie, uznając zarzuty za niezasadne.
Zmawiający zauważył że zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia na roboty
budowlane jest opisywany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru i te dokumenty stanowią główny wyznacznik do konstruowania oferty
przez wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że dokumentacja projektowa załączona do SIWZ obejmuje
szerszy zakres prac, niż objęty tym zamówieniem, co uwidoczniono w nazwie zamówienia,
gdzie mowa jest o wykonaniu I etapu budowy stacji uzdatniania wody o wydajności 50 m
3
/h.
Zamawiający stwierdził, że użycie jednego filtra o średnicy 1800 mm i dwóch o średnicy
2100 mm jest wystarczające dla osiągnięcia wydajności wymaganej przez niego na tym
etapie.
Według Zamawiającego powoływanie przez Odwołującego na regulacje zawarte
w PFU, którym Zamawiający wyraźnie nadał charakter pomocniczy, i przeciwstawianie im
danych określonych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,
nie może odnieść oczekiwanego przez Odwołującego skutku. Tym bardziej, że w odpowiedzi
na pytania Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że oferowane filtry muszą spełniać
wymogi określone w załączniku nr 1 do SIWZ.
Odnosząc
się
do
zarzutu
braku
obowiązku
przedkładania
dokumentów
potwierdzających
równoważność
proponowanych
przez
wykonawcę
rozwiązań,
Zamawiający podniósł, że ponieważ przepisy ustawy pzp nie wprowadzają ustawowej
definicji technologii zamiennej, zasadne jest przyjęcie, że „zamienny” jest odpowiednikiem
słowa „ równoważny”.
Zamawiający podkreślił, że dopuszczenie przez niego technologii zamiennej nie
Sygn. akt KIO 801/15
oznacza, że został pozbawiony instrumentów oceny, pozwalających na sprawdzenie, czy
wykonawca w ofercie proponuje urządzenia zgodnie z określonymi przez Zamawiającego
wymogami.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 30 ust. 4 i ust. 5 ustawy pzp zamawiający
jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne w stosunku
do opisywanych przez siebie, natomiast wykonawca który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że wypełniając ustawowy wymóg w pkt 6. opisu przedmiotu
zamówienia szczegółowo wskazał, jakich dokumentów uwiarygodniających zaoferowane
urządzenia wymaga od wykonawcy, tj.: obliczeń, badań technologicznych, szczegółowych
rysunków technicznych, atestów PZH, aprobat, deklaracji zgodności, kart katalogowych
urządzeń zamiennych.
Tymczasem dokumenty te nie znalazły się w ofercie Firmy G. J. G., pomimo
kierowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień oraz uzupełnień treści oferty.
Zamawiający dodał, że pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia określa też wymagania
szczegółowe wobec oferowanych przez wykonawcę filtrów.
Tymczasem po analizie treści oferty uzupełnionej wyjaśnieniami z 17 marca 2015 r.
Zamawiający nie jest w dalszym ciągu w stanie stwierdzić, czy filtry oferowane przez
Odwołującego spełniają wskazane w SIWZ wymogi, gdyż Wykonawca zignorował warunki
określone przez Zamawiającego.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że na etapie składania oferty Odwołujący wskazał,
zgodnie z dokumentacją projektową, że zamierza zaoferować turbinę napowietrzającą.
Natomiast w wyjaśnieniach z 17 marca 2015 r. zmienił w istocie treść oferty, gdyż wskazał,że faktycznie treścią oferty jest typowe otwarte napowietrzanie które składa się
z rozdzielającego i rozdeszczowującego wodę układu labiryntowego podwieszonego
do stropu zbiornika.
Zamawiający podniósł, że w PFU nie było mowy o innym systemie napowietrzania,
niż przewidziany w dokumentacji projektowej, z czego wynika, że w tym zakresie nie zostały
dopuszczone jakiekolwiek modyfikacje w stosunku do dokumentacji projektowej.
Zamawiający oświadczył, że wbrew temu, co zostało zawarte w odwołaniu,
nie przewidział możliwości użycia wody uzdatnionej do płukania filtrów, gdyż zarówno
w dokumentacji projektowej, jak i w PFU zostało jednoznacznie określone, że płukanie ma
się odbywać przy użyciu wody surowej. Ponadto według Zamawiającego nie jest zasadne
twierdzenie, że płukanie wodą uzdatnioną jest dla niego rozwiązaniem korzystniejszym, gdyż
Sygn. akt KIO 801/15
spowodowałoby to zwiększone koszty ekonomiczne po jego stronie.
Pismem z 20 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 20 kwietnia 2015 r.
przesłał drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba skierowała sprawę do rozpoznania wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że wartość zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego jest poniżej tzw. progów unijnych. W konsekwencji wniesienie odwołania
od czynności zatrzymania wadium nie mogło być przedmiotem rozpoznania w tej sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
Sygn. akt KIO 801/15
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę, która według kryteriów oceny ofert mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę, gdyż
odrzucenie jego oferty, od którego się odwołał, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W pkt 1. rozdziału 2. s.i.w.z., a także w części początkowej załącznika nr 1 do s.i.w.z.
– zawierających opis przedmiotu zamówienia, wskazano w szczególności, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa stacji uzdatniania wody {tzw. SUW II}
o wydajności 50 m
3
/h
Zamawiający zastrzegł, że posiada już wybudowaną stację uzdatniania wody
w technologii Culligana.
Wskazano, że prace stanowiące przedmiot umowy należy wykonać w oparciu
o wyszczególnione w 13 punktach dokumenty, w tym: dokumentację projektową wykonaną
przez Instaland A. B. (załącznik nr 10), opinię o technologii uzdatniania wody SUW II
opracowaną przez prof. SGGW dr. hab. T. S., badania jakości wody i technologiczne nad
ustaleniem prawidłowej technologii – opracowane przez dr inż. M. P. i inż. T. Z. z Wydziału
Inżynierii i Środowiska Politechniki Warszawskiej, program funkcjonalno użytkowy
przebudowy SUW II sporządzony przez ISPIR J. J. (załącznik nr 13).
Bezpośrednio pod tą listą zamieszczono uwagę, że w przypadku wykonania
technologii zamiennej w stosunku do dokumentacji projektowej (załącznik nr 10), można
wykonać ją w oparciu o PFU (załącznik nr 13). Zastrzeżono {wyłącznie w pkt 1.2. rozdziału 2
s.i.w.z.}, że w takim przypadku obowiązkiem wykonawcy jest przygotowanie i zatwierdzenie
dokumentacji zamiennej, ewentualnie pozyskanie zamiennego pozwolenia na budowę w
imieniu Zamawiającego, jeżeli zachodzi taka konieczność, wyłącznie w części dotyczącej
technologii zamiennej.
Ponadto załącznik nr 1 do s.i.w.z. zawiera następujące dalsze uszczegółowienie
opisu przedmiotu zamówienia.
W pkt 1. pn. Zakres technologii stacji, zbiorników żelbetowych i rurociągów
zewnętrznych wskazano, że dotyczy prowadzenia robót związanych z rozbudową
i przebudową istniejącej już stacji uzdatniania wody obejmujący zakres robót, w którym
wyliczono m.in. budowę nowego zbiornika wody surowej, budowę nowego zbiornika wody
Sygn. akt KIO 801/15
czystej, montaż 3 szt. nowych filtrów ciśnieniowych (2 szt. HIFLO 9 UFP-84, 1 szt. HIFLO
UFP-72 lub równoważne) ze złożem katalitycznym w hali filtrów.
Kolejne pkt dotyczą: 2. – zakresu prac budowlanych wewnętrznych i zewnętrznych
oraz docieplenia budynku, 3. – zakresu prac dotyczących dróg wewnętrznych, 4. – zakresu
prac instalacyjnych i automatyki, 5 – zagospodarowania działki.
W pkt 6. pn. Urządzenia równoważne zawarto m. in. następujące postanowienia:
W pkt 6.1. Zamawiający dopuścił ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie
rozwiązań równoważnych, polegających na zastosowaniu innych materiałów i urządzeń niż
podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia parametrów projektowych
technicznych, hydraulicznych, technologicznych i materiałowych nie gorszych niż określone
w tej dokumentacji. W takiej sytuacji Zamawiający zażądał złożenia stosowanych
dokumentów uwiarygodniających te materiały i urządzenia tj. obliczenia, badania
technologiczne, szczegółowe rysunki techniczne, atesty PZH, aprobaty, deklaracje
zgodności, karty katalogowe urządzeń zamiennych.
W {kolejnym} pkt 6.1. wskazano, że oferowane kompletne filtry równoważne muszą
być wyprodukowane przez jednego producenta, są stosowane na innych obiektach
wodociągowych co najmniej od 5 lat. Następnie wyszczególniono parametry, które muszą
spełniać filtry równoważne, w tym na początku, że mają to być filtry pionowe ciśnieniowe
konstrukcji stalowej o przekroju okrągłym o średnicy 1800 mm i wysokości 2780 mm oraz
o średnicy 2100 mm i wysokości 3090 mm (z dopuszczalną 2% tolerancją wymiarów).
Na końcu wyliczenia {ostatnie dwa wypunktowania} wskazano, że do oferty należy załączyć:
atest PZH na kompletny filtr (zbiornik ciśnieniowy, armatura sterująca wraz z orurowaniem,
złoże filtracyjne oraz sterownik filtra), deklarację zgodności z polską normą, zastrzegając, że
w przypadku braku polskiej normy na kompletny filtr ciśnieniowy dokumentem odniesienia
musi być aprobata techniczna lub rekomendacja techniczna ITB na kompletny filtr.
W pkt 6.2. wskazano, że dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać
równoważność proponowanych urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie.
W pkt 6.3. zastrzeżono, że brak wskazania w załączniku nr 8 do SIWZ {druk
wymagający zadeklarowania wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu
urządzeń i materiałów w projekcie budowlanym albo z zastosowaniem urządzeń i materiałów
równoważnych, które należało wyszczególnić w tabelarycznym wykazie urządzeń
równoważnych, podając dane odnośnie nazwy i typu urządzenia, jego producenta,
parametrów technicznych oraz obiektyw, gdzie zostało zastosowane} zastosowania urządzeń
równoważnych będzie poczytane za deklarację wykonawcy wykonania przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym.
Sygn. akt KIO 801/15
Wskazano, że udowodnienie równoważności urządzeń i armatury spoczywa na wykonawcy
na etapie składania ofert, a dokumenty potwierdzające należy załączyć do oferty.
W pkt 6.7. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do oceny równoważności
proponowanych rozwiązań.
W pkt 7. pn. Technologia równoważna zawarto m. in. następujące postanowienia:
W pkt 7.1. Zamawiający ponownie wskazał, że posiada już stację uzdatniania wody
w technologii Culligana. Dopuszczono zastosowanie innej technologii uzdatniania wody pod
warunkiem
niewprowadzania
zmian
w
zakresie
robót
budowlanych
opisanych
w dokumentacji budowlanej, a także, że w wyniku wprowadzonych zmian ostatecznie uzyska
się jakość wody czystej o parametrach nie gorszych niż opisane w dokumencie dotyczącym
badań jakości wody {stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia}.
W pkt 7.2. wskazano, że wymaga się, aby wykonawca dołączył do oferty opis
technologiczny tej innej niż podana w dokumentacji projektowej technologii uzdatniania
wody, wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji.
W pkt 7.3. zastrzeżono, że brak wskazania w ofercie propozycji zastosowania
technologii równoważnej będzie poczytane za deklarację wykonawcy wykonania przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym.
Wskazano, że udowodnienie równoważności procesu technologicznego spoczywa
na wykonawcy na etapie składania ofert, a dokumenty potwierdzające należy załączyć
do oferty.
W pkt 7.7. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do oceny równoważności
proponowanych rozwiązań.
W piśmie z 15 lutego 2015 r. KREVOX Europejskie Centrum Ekologiczne sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zadał m.in. pytanie, czy filtry, które będą proponowane przez
wykonawcę zgodnie z załączonym do s.i.w.z. PFU muszą spełniać wymagania, które są
przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu zamówienia – załączniku nr 1 do s.i.w.z.
Zamawiający pismem z 16 lutego 2015 r. zatytułowanym „Odpowiedź Nr 4
na zapytania Wykonawcy” udzielił w trybie art. 38 ust. 1 i 2 pzp wyjaśnień, zaznaczając
na końcu pisma, że stanowią integralną część SIWZ.
Zamawiający odpowiedział twierdząco, powtarzając, że filtry muszą spełniać
wymagania, które są przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu zamówienia – załączniku
nr 1 do s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 801/15
W piśmie z 17 lutego 2015 r. zatytułowanym „Zapytanie” J. G. krytycznie odniósł się
do powyższych wyjaśnień, wnosząc o ich modyfikację lub anulowanie udzielonej odpowiedzi.
Wykonawca zaprezentował stanowisko analogiczne jak w późniejszym odwołaniu,
czyli sprowadzające się do twierdzenia, że s.i.w.z. daje oferentom do wyboru trzy możliwości
realizacji zamówienia: po pierwsze – zgodnie z projektem, w tym z zastosowaniem
przyjętych przez projektanta urządzeń; po drugie – zgodnie z projektem, ale
z zastosowaniem urządzeń równoważnych; po trzecie – według wytycznych programu
funkcjonalno-użytkowego.
Wykonawca wyraził stanowisko, że tylko wykonawcy, którzy zamierzają wykonać
zamówienie według drugiej możliwości są obowiązani do stosowania się do zawartych w pkt
6. i 7. załącznika nr 1 do s.i.w.z. postanowień odnośnie zastosowania w ofercie rozwiązań
równoważnych w stosunku do urządzeń i materiałów opisanych w dokumentacji projektowej.
Natomiast w przypadku trzeciej możliwości postanowienia te nie znajdują
zastosowania, gdyż nie można mówić o równoważności filtrów z PFU w stosunku do filtrów
z projektu i opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca zwrócił uwagę, że o ile projekt
zakłada zastosowanie 2 szt. filtrów o średnicy 1800 mm oraz 3 szt. filtrów o średnicy 2100
mm, o tyle wg PFU należy zastosować filtry o średnicy 2400 mm – w nieznanej liczbie z
uwagi na brak załączenia rys. nr 2.
Wykonawca wyraził opinię, że Zamawiający pomimo dysponowania negatywną opinią
eksperta o projekcie, dąży do realizacji zamówienia zgodnie z tym projektem, a zatem można
uznać, że dopuszczenie realizacji zadania zgodnie z technologią zamienną z PFU ma
charakter pozorny.
Wykonawca wezwał Zamawiającego do zajęcia jednoznacznego stanowiska
w sprawie wymagań dla filtrów, które będą proponowane zgodnie z PFU i uzupełnienia rys.
nr 2 dotyczącego lokalizacji urządzeń w budynku SUW.
W odpowiedzi Zamawiający pismem z 19 lutego 2015 r. zatytułowanym „Odpowiedź
Nr 9 na zapytania Wykonawcy” udzielił w trybie art. 38 ust. 1 i 2 pzp wyjaśnień, zaznaczając
na końcu pisma, że stanowią integralną część SIWZ.
Zamawiający podtrzymał, że filtry muszą spełniać wymagania, które zostały
przedstawione w pkt 6. i 7. załącznika nr 1 do s.i.w.z. – opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że PFU stanowi materiał pomocniczy wyłącznie w przypadku, gdyby
wykonawca zgodnie z pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia zamierzał złożyć ofertę
z zastosowaniem technologii równoważnej.
Ponadto Zamawiający poinformował, że zamieszcza na stronie internetowej
brakujący rysunek w formie elektronicznej.
Sygn. akt KIO 801/15
W formularzu oferty J. G. w tabeli danych dotyczących zabezpieczenia serwisowego
zamontowanych urządzeń w poz. 1. wyszczególniono filtry kpl. (ze sterowaniem, zaworami i
złożem) produkcji własnej, a w poz. 8. turbinę napowietrzającą producenta H2O Rozwiązania
Proekologiczne sp. z o.o.
W ofercie J. G. zawarł oświadczenie, że została ona sporządzona z wykorzystaniem
technologii zamiennej w stosunku do dokumentacji projektowej wykonanej przez Instaland A.
B., w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy przebudowy stacji wody II w Sulejówku
sporządzony przez ISPIR J. J. {str. 10 oferty}.
Pismem z 11 marca 2015 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 pzp, wezwał J. G. do złożenia wyjaśnień oraz o uzupełnienie oferty.
W pierwszej kolejności Zamawiający wezwał do złożenia wykazu urządzeń
równoważnych, czyli wypełnionego załącznika nr 8 do SIWZ. Zamawiający uzasadnił, że
pomimo złożenia oświadczenia dotyczącego zastosowania technologii zamiennej w stosunku
do dokumentacji projektowej, Wykonawca nie dołączył dokumentów wymaganych.
Zamawiający przypomniał, że w wyjaśnieniach z 16 i 19 lutego 2015 r. określił wymagania
jakie muszą spełniać zastosowane filtry, które będą proponowane zgodnie z PFU, tzn.,że muszą spełniać wymagania przedstawione w pkt 6 i 7 opisu przedmiotu zamówienia.
Po czym Zamawiający zacytował w całości zawarte tam postanowienia. Zamawiający
podsumował, że wzywa do uzupełnienia dokumentów dotyczących filtrów, które będą
proponowane przez Wykonawcę zgodnie z PFU. Zamawiający wskazał, że niedołączenie
choćby jednego dokumentu skutkować będzie odrzuceniem oferty.
W drugiej kolejności Zamawiający wezwał do złożenia kosztorysów zgodnych
z przedmiarem robót. Zamawiający uzasadnił, że załączone do oferty kosztorysy nie
uwzględniają planowanych do zastosowania materiałów i urządzeń.
Wezwanie do wyjaśnień dotyczyło wykazu robót.
Pismem z 17 marca 2015 r. J. G. odpowiedział na powyższe wezwanie.
W pierwszej kolejności odniósł się do uzasadnienia wezwania, prezentując
stanowisko, że jest ono nieporozumieniem w sytuacji złożenia przez niego oferty na
wykonanie technologii zamiennej w oparciu o PFU . Stwierdził, że jego oferta opracowana
jest zgodnie z wolą Zamawiającego na wykonanie technologii zamiennej, a nie równoważnej,
w stosunku do dokumentacji projektowej.
Następnie – twierdząc, że zgodnie z wezwaniem uzupełnia ofertę o dokumenty
dotyczące filtrów zgodnych z PFU, zamiast tego przedstawił kilka informacji w nawiązaniu do
Sygn. akt KIO 801/15
pkt 1.6.6. Instalacje i urządzenia technologiczne obejmującego str. 12 - 15 PFU.
W szczególności w tabeli wskazał na zastosowanie dwóch stopni filtracji z zastosowaniem
filtrów o średnicy DN 2400 i innych parametrach odpowiadających opisowi zawartemu na str.
14 PFU.
Do wyjaśnień w tej części załączył:
– druk załącznika nr 8 do s.i.w.z. wypełniony w taki sposób, że nie wybrał żadnej z dwóch
możliwości, a w tabeli wykazu urządzeń równoważnych wpisał „nie dotyczy”;
– dokument pn. Opis technologii wg PFU z przewidywanymi kosztami eksploatacji {5 str.},
w którym m.in. wskazano: odnośnie napowietrzania, że oferowane jest typowe otwarte
napowietrzanie, które składa się z rozdzielającego i rozdeszczowującego wodę układu
labiryntowego podwieszonego do stropu zbiornika; odnośnie filtrów, że zastosowano zgodnie
z PFU filtracji dwustopniowej na filtrach DN 2400, a cechy samego filtra, drenaż, powłoki
malarskie są do ustalenia z Zamawiającym na etapie przygotowania projektu zamiennego
technologii; odnośnie płukania, że wg najlepszej dostępnej znanej techniki proponowane jest
najbardziej korzystne płukanie pulsacyjne wodą uzdatnioną.
Wyjaśnił także, że w związku z zastosowaniem technologii zamiennej niemożliwe jest
uzupełnienie oferty o kosztorysy zgodne z przedmiarem robót, a żądanie takie wybiega poza
wymogi s.i.w.z., gdyż zgodnie z rozdziałem 13 przedmiary mają charakter pomocniczy i służą
tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia nie są podstawą do wyliczenia ceny
oferty, a zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar do wyliczenia ceny oferty
winien sporządzić wykonawca na podstawie dokumentacji projektowej. Dodał, że załączony
do oferty kosztorys zawiera wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
z uwzględnieniem zastosowania materiałów i urządzeń zgodnych z PFU.
Dodatkowo załączył uproszony kosztorys ofertowy wraz z wykazem materiałów
sporządzony na podstawie kalkulacji własnej.
W zawiadomieniu z 14 kwietnia 2015 r. Zamawiający wskazał 4 powody odrzucenia
oferty J. G. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.:
1. Zaoferowanie w wyjaśnieniach – wbrew informacji zawartej w pkt 8. Tabeli formularza
ofertowego i deklaracji niestosowania urządzeń równoważnych – innego systemu
napowietrzania niż opisany w dokumentacji projektowej, zgodnie z którą miała to być
turbina
napowietrzająca,
a
ponadto
niezałączenia
wyliczonych
dokumentów
wymaganych dla urządzeń równoważnych {wymieniono dokumenty, o których mowa
w pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia}.
2. Nieuzupełnienie
dokumentówżądanych
w
przypadku
zastosowania
filtrów
równoważnych oraz wykonanych na podstawie PFU jako technologia zamienna
Sygn. akt KIO 801/15
{wymieniono dokumenty, o których mowa w obu pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia};
Zamawiający ponownie przypomniał, że w wyjaśnieniach z 16 i 19 lutego 2015 r. określił
wymagania jakie muszą spełniać zastosowane filtry, które będą proponowane zgodnie
z PFU, tzn., że muszą spełniać wymagania przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu
zamówienia.
3. Podanie w dokumencie załączonym do wyjaśnień, że filtry będą płukane wodą
uzdatnioną, podczas gdy zgodnie z dokumentacją przetargową Zamawiający żądał
płukania filtrów wodą surową.
4. Złożenie niezgodnych z przedmiarem robót zestawień kosztowych, które nie zawierają
wszystkich pozycji z przedmiaru oraz nie precyzują jednoznacznie wartości cen montażu
materiałów i urządzeń przewidywanych do wbudowania przy realizacji kontraktu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że trzy spośród czterech powodów podanych przez Zamawiającego
wypełniały przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a zatem w tym zakresie oferta Odwołującego
została prawidłowo uznana za niezgodną z s.i.w.z.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość
oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
Sygn. akt KIO 801/15
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo
rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia czy innymi wymaganiami precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego
przez zamawiającego. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty
w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne
jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego
względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny
sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również wątpliwości,że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Jednakże nawet
wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie podstawą
Sygn. akt KIO 801/15
do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego.
Z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że w postępowaniu i udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego.
Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę, który nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, albo złożył dokumenty zawierające błędy, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Uzupełniając powyższe wywody dodać należy, że niezłożenie i nieuzupełnienie przez
wykonawcę wymaganych przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie
jego wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane, co może również obejmować dokumenty dotyczące rozwiązań równoważnych,
również mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Choć dokumenty te
same w sobie nie stanowią stricte treści oferty, jednak ich rolą jest potwierdzenie zgodności
treści oferty z treścią s.i.w.z. Co więcej w takim przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
znajdzie zastosowania, gdyż jedynym trybem uzupełnienia tych dokumentów jest art. 26 ust.
3 pzp. Po wyczerpaniu tej procedury brak wymaganego potwierdzenia zgodności treści
oferty z treścią s.i.w.z. nie może być uznany za podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Izba zważyła, że po wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 19 lutego 2015 r. Odwołujący nie
powinien mieć żadnych wątpliwości, że jeżeli nie zaoferuje filtrów opisanych w dokumentacji
projektowej (czyli filtrów HI-FLO producenta Culligan), będzie musiał spełnić wymagania
opisane w pkt 6. opisu przedmiotu zamówienia, czyli zaoferować kompletne filtry
równoważne o opisanych tam parametrach (w tym średnicy i wysokości), a dodatkowo
załączyć dla nich obszerny katalog dokumentów (obliczenia, badania technologiczne,
Sygn. akt KIO 801/15
szczegółowe rysunki techniczne, karty katalogowe, deklaracje zgodności lub aprobaty
techniczne lub rekomendacje techniczne ITB), które potwierdzą zapewnienie wszystkich
parametrów technicznych, hydraulicznych, technologicznych i materiałowych nie gorszych
niż określone w dokumentacji projektowej. Zamawiający, po zapoznaniu się z poglądem
Odwołującego na temat tego, co wynika z s.i.w.z., udzielił wykładni autentycznej s.i.w.z.,
która jednoznacznie wskazywała, że Odwołujący błędnie zinterpretował s.i.w.z.
Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ani te wyjaśnienia, ani poprzednie z 16
lutego 2015 r. nie zmieniały treści s.i.w.z., a wyjaśniały zgłoszone Zamawiającemu
wątpliwości wykonawców. Postanowienie o dopuszczeniu technologii zamiennej w stosunku
do dokumentacji projektowej, którą można było wykonać w oparciu PFU, traktowanym jako
materiał pomocniczy, było zbyt lakoniczne i ogólne, aby można było z niego wyprowadzić
wniosek, że w takim przypadku zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”,
jak to uznał Odwołujący. Przede wszystkim postanowienia zawarte w pkt 6. i 7. opisu
przedmiotu zamówienia stanowią swoiste lex specjalis w stosunku do PFU, które – jak
zastrzeżono również w ramach ogólnej klauzuli dopuszczenia technologii zamienne – miało
jedynie charakter pomocniczy. Z pkt 6. wynikają wymagania dla filtrów innych niż filtry
wskazane z nazwy własnej w dokumentacji projektowej (i w pkt 1 opisu przedmiotu
zamówienia), czyli w tym zakresie wyłączono opieranie ich parametrów wyłącznie na PFU.
Z kolei w pkt 7. dodatkowo uszczegółowiono wymagania w przypadku oferowania innej
technologii uzdatniania wody niż opisana w dokumentacji projektowej, nie wymagając
oparcia jej o PFU, a jedynie zastrzegając uzyskanie rezultatu opisanego w odrębnym
dokumencie również załączonym do s.i.w.z. W takim przypadku należało załączyć do oferty
opis technologiczny wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji, a także
dokumenty potwierdzające równoważność tego procesu technologicznego do opartego
na urządzeniach i materiałach przyjętych w dokumentacji projektowej. Bezpodstawne są
zatem twierdzenia Odwołującego, że przy oferowaniu technologii zamiennej (równoważnej)
należało tylko złożyć jeden dokument.
Izba zważyła, że nawet jeżeli takie określenie przedmiotu zamówienia powodowało
de facto, że dopuszczenie realizacji zamówienia według technologii innej niż opisana
w projekcie było iluzoryczne, Odwołujący w pełni miał tego świadomość, gdyż sam to
podnosił w swoim piśmie z 17 lutego 2015 r. Warto dodać, że Odwołujący nie oprotestował
opisu przedmiotu zamówienia ani udzielonych wyjaśnień. Choć przy tej wartości zamówienia
od tej czynności nie przysługuje odwołanie, jednak na podstawie art. 181 ust. 1 pzp
Odwołujący mógł w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodności z przepisami ustawy pzp tych czynności, jeżeli tak uważał.
W konsekwencji należy stwierdzić, że Odwołujący na własne ryzyko postanowił złożyć ofertę
Sygn. akt KIO 801/15
według własnego uznania, ignorując wymagania s.i.w.z., których był w pełni świadom,
przechodząc również do porządku nad udzielonymi na jego wniosek wyjaśnieniami, które
były nie po jego myśli.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że powołanie się na zaoferowanie
technologii zamiennej opartej na PFU nie zwalniało od przedstawienia dokumentów, które
uniemożliwiłyby weryfikację zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., co wprost wynika zarówno z pkt 6., jak i 7. Stanowisko
Odwołującego jest niespójne, gdyż z jednej strony złożył wymagany na mocy pkt 7.2. opis
technologiczny, z drugiej strony nie zastosował się do pkt 7.3. wymagającego wykazania
równoważności tego procesu technologicznego za pomocą innych dokumentów, a oba te
punkty dotyczą tej samej sytuacji.
W istocie stanowisko Odwołującego opiera się na pewnym braku precyzji
terminologicznej s.i.w.z., która wymiennie posługuje się przymiotnikami „równoważny”,
„zamienny”, „inny”, np. w {pierwszym} pkt 6.1. dotyczącym urządzeń „równoważnych”
w ogólności mowa jest o kartach katalogowych urządzeń „zamiennych”. Z kolei w pkt 7.
zatytułowanym technologia „równoważna”, dalej mowa jest o technologii „innej”.
Zamawiający trafnie jednak podniósł, że ustawa pzp posługuje się tylko terminem
„równoważności”, nie zna i nie definiuje natomiast „zamienności”.
Skoro niesporne jest, że Odwołujący oferując technologię inną niż opisana
w dokumentacji projektowej odmówił uzupełnienia: po pierwsze – dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane filtry równoważne (własnej produkcji)
wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 6., po drugie – dokumentów, na których
podstawie miała być oceniona równoważność procesu technologicznego w stosunku
do opisanego w dokumentacji projektowej, zachodziła podstawa odrzucenia jego oferty jako
niezgodnej z treścią s.i.w.z., o której mowa w pkt 2) uzasadnienia podanego przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący przyznał na rozprawie, że ujął w formularzu ofertowym turbinę
napowietrzającą na potrzeby oceny w ramach kryterium oceny ofert, choć w rzeczywistości
oferował rozwiązanie zidentyfikowane przez Zamawiającego na podstawie opisu technologii
uzdatniania wody i uznane za niezgodne z dokumentacją projektową, od której w tym
zakresie PFU nie przewidywało odstępstw, alternatywnie – uznane za urządzenie
równoważne, dla którego nie przedstawiono dokumentów wymaganych na mocy
{pierwszego} pkt 6.1. Izba zważyła, że w odwołaniu właściwie brak jest zakwestionowania
tak opisanego w pkt 1) uzasadnienia powodu odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią
s.i.w.z.
Odwołujący potwierdził również fakt zaoferowania technologii uzdatniania wody,
Sygn. akt KIO 801/15
w której płukanie filtrów odbywa się wodą uzdatnioną, nie zaprzeczając, że według
dokumentacji projektowej wymagane było płukanie filtrów wodą surową. Odwołujący nie
wykazał, że PFU zawierało w tym zakresie odstępstwo. Natomiast Zamawiający wskazał
na pkt 1.6.6.1. PFU, w którym rzeczywiście mowa jest o turbinach napowietrzających. Izba
uznała zatem, że potwierdziła się również podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
opisana w pkt 3) uzasadnienia decyzji Zamawiającego.
Wobec powyższego nie ma znaczenia dla wyniku sprawy, że Zamawiający
bezpodstawnie w pkt 4) uzasadnienia uznał niezgodność kosztorysu ofertowego
Odwołującego z przedmiarami za niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., podczas gdy
w pkt 2 rozdziału 13 s.i.w.z. uprzednio zdefiniował pomocniczy charakter przedmiarów
i wręcz oczekiwał od wykonawców w związku z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia
samodzielnego sporządzenia kosztorysu ofertowego, zastrzegając, że przedmiary nie są
podstawą do wyliczenia ceny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą, wobec niezłożenia do zamknięcia rozprawy
rachunków dotyczących tych kosztów, co jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – G. J. Firma G. z Leszna i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 801/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Sulejówek
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane
pn. Uporządkowanie gospodarki uzdatniania wody w miejscowości Sulejówek w ramach
projektu pn. Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta Sulejówek –
zadanie Budowa Stacji Uzdatniania Wody II przy ul. Okuniewskiej 1 – I etap pn. Stacja
uzdatniania wody o wydajności 50 m
3
/h (nr postępowania EZ/ZP/25/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 4 lutego 2015 r. pod nr 25180-2015, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.bip.sulejówek.pl}, na której również od tego dnia udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 kwietnia 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – G. J.
Firma G. z Leszna {dalej również: Jan Gutkowski} zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty.
20 kwietnia 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismem datowanym na 19
kwietnia 2014 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zatrzymania
wadium i unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując tych czynności naruszył art. 7
ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie zatrzymania wadium Odwołującego.
2. Unieważnienia unieważnienia postępowania.
3. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
4. Ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty w szczególności
przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania.
{odnośnie pkt 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}
Odwołujący podał, że pismem z 11 marca 2015 r. został wezwany przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
Sygn. akt KIO 801/15
dokumentów. W odpowiedzi pismem z 17 marca 2015 r. złożył wyjaśnienia odnośnie treści
dokumentów załączonych do oferty, a także uzupełnił niektóre dokumenty, tzn. bez
dokumentów
dotyczących
filtrów
i
systemu
napowietrzania
(obliczeń,
badań
technologicznych, szczegółowych rysunków technologicznych, atestów PZH, aprobat,
deklaracji zgodności, kart katalogowych), wyjaśniając jednocześnie powody ich
nieuzupełnienia.
Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego odnosiło się do innej sytuacji
faktycznej (ofertowej) niż dotycząca Odwołującego – uzupełnienia dokumentów dotyczących
materiałów i urządzeń równoważnych w stosunku do przewidzianych w projekcie,
a Odwołujący zaoferował technologię zgodną z programem funkcjonalno-użytkowym {dalej
również: „PFU”}, czyli inną, zamienną technologię w stosunku do przewidzianej w projekcie,
co wprost wskazał na str. 10 oferty. Tym samym zaoferował Zamawiającemu w zakresie
technologii wykonanie zamówienia w systemie „zaprojektuj i buduj”, czyli wykonanie projektu
technologicznego zgodnego z PFU, a następnie wykonanie na jego podstawie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wzywanie go do dokumentów dotyczących równoważności filtrów
nie znajdowało oparcia w SIWZ, w której Zamawiający nie zażądał złożenia jakichkolwiek
dokumentów w sytuacji, gdy wykonawca w zakresie technologii składa ofertę w oparciu
o PFU.
Według Odwołującego o materiałach i urządzeniach równoważnych w stosunku
do przewidzianych w projekcie można mówić wyłącznie przy zachowaniu tej samej, opisanej
w projekcie, technologii uzdatniania wody. Natomiast przy dopuszczeniu technologii
zamiennej w stosunku do przewidzianej w projekcie, nie można jednocześnie oczekiwać, aby
użyte urządzenia i materiały były tożsame lub równoważne do opisanych w projekcie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający sam wskazał na odmienność cech filtrów
opisanych w projekcie i PFU. Odwołujący zrelacjonował, że w załączniku nr 1 do SIWZ –
opisie przedmiotu zamówienia i projekcie {po uwzględnieniu zmian z 19 lutego 2015 r.
usuwającej rozbieżność co do liczby filtrów} przewidziana jest technologia uzdatniania wody
w oparciu jednostopniowy proces filtracji z wykorzystaniem jednego filtra ciśnieniowego
o średnicy 1800 mm oraz trzech filtrów ciśnieniowych o średnicy 2100 mm. Natomiast PFU
wymaga technologii uzdatniania, której podstawową cechą jest dwustopniowy proces filtracji
z wykorzystaniem czterech filtrów, każdy o średnicy 2400 mm. Odwołujący podsumował,że technologie opisane w projekcie i PFU są całkowicie odmienne, oparte na różnych
procesach filtracji i innych filtrach, zarówno co do budowy, jak i wymiarów, różnej liczbie
filtrów i innych cechach zastosowanych złóż.
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące postanowienia SIWZ:
Sygn. akt KIO 801/15
– rozdział 2 pkt 1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający dopuścił możliwość wykonania w oparciu
o PFU technologii zamiennej w stosunku do przewidzianej w projekcie;
– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.1., gdzie Zamawiający poinformował o posiadanej
wybudowanej stacji uzdatnia wody w technologii Culligana {czyli technologii zawartej
w projekcie – jak zaznaczył Odwołujący}, ale dopuścił zastosowanie innej technologii
uzdatniania wody;
– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.2., gdzie Zamawiający zażądał załączenia do oferty opisu
technologicznego innej niż podana w dokumentacji projektowej technologii uzdatniania wody,
wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji {Odwołujący dodał, że uczynił to
w ramach wezwania do uzupełnienia dokumentów};
– część I PFU pkt 1.3. pn. Zakres programu funkcjonalno-użytkowego, gdzie Zamawiający
poinformował, że przedmiotem PFU jest wykonanie zmienionej technologii uzdatniania wody
w Stacji Uzdatniania Wody II w Sulejówku; a także, że elementy wskazane do wykonania
w PFU {czyli technologia uzdatniania wody – jak zaznaczył Odwołujący} są wyłączone
z realizacji obiektu zgodnie z projektem budowlanym, a wszystkie inne roboty mają być
wykonane zgodnie z projektem budowlanym;
– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.3., gdzie Zamawiający użył zwrotu „technologia
równoważna”, wskazując, że brak w ofercie propozycji zastosowania takiej technologii
będzie uznany za deklarację wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu
urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym; Zamawiający zastrzegł także,że udowodnienie równoważności procesu technologicznego spoczywa na wykonawcy
na etapie składania ofert i wymaga złożenia dokumentów potwierdzających.
W ocenie Odwołującego Zamawiający gmatwa użyte w SIWZ określenia technologii,
przeciwstawiając jednoznacznemu pojęciom typu „technologia zamienna” błędnie
sformułowany jako „technologia równoważna” tytuł pkt 7. Załącznika nr 1 do SIWZ, aby
całkowicie zaprzeczyć porządkowi jaki stosował w SIWZ i porządkowi określeń, definicji,
które obowiązują w zamówieniach publicznych.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający 19 lutego 2015 r. udzielił na jego pytanie
odpowiedzi, że filtry muszą spełniać wymagania, które zostały przedstawione w pkt 6. i 7.
załącznika nr 1 do SIWZ, a PFU stanowi materiał pomocniczy wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca zgodnie z pkt 7. załącznika nr 1 do SIWZ zamierzał złożyć ofertę
z zastosowaniem technologii równoważnej. Zamawiający załączył również brakujący
dotychczas załączniki do PFU (rysunki).
Odwołujący podkreślił, że w powyższej odpowiedzi Zamawiający nie odniósł się
do: metody filtracji (jedno- czy dwustopniowa), liczby filtrów w poszczególnych rozmiarach,
rozmiaru filtra i rodzaju złóż w poszczególnych stopniach filtracji, ale nie zmienił zapisów
Sygn. akt KIO 801/15
PFU (co wymagałoby też zmiany innych opracowań dot. badania jakości wody), a załączając
rysunek dot. rozmieszczenia filtrów – potwierdził rozróżnienie wykonania wg projektu
od wykonania wg PFU. Odwołujący dodał, że co do tych parametrów opis w PFU jest jasny,
W ocenie Odwołującego w odpowiedzi tej Zamawiający technologię zamienną
określoną w PFU, pomimo jej odrębności w stosunku do projektu, błędnie określa jako
równoważną. Odwołujący oświadczył, że uznał to za przypadkowe, mylne i burzące
dotychczasowy porządek określenie. Odwołujący nie mógł uznać, że skrajnie nieprecyzyjną
odpowiedzią wprowadzającą równoważność projektu w stosunku do PFU, a tym samym
wprowadzającą niemożliwy do spełnienia wymóg, Zamawiający zmienił treść PFU. Zdaniem
Odwołującego dołożył starań, aby dowiedzieć się jakie filtry powinien przewidzieć w swojej
ofercie w związku z zamiarem zaoferowania technologii uzdatniania wody zgodnej z PFU.
Wobec nieuzyskania jasnej odpowiedzi, uznał, że PFU nie zostało zmienione i złożył zgodną
z nim ofertę.
Odwołujący stwierdził, że z postanowień szeroko rozumianej SIWZ jasno wynika,że granicą
zamienności
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
w
stosunku
do zaprojektowanego jest dochowanie niezmienności zakresu robót stricte budowlanych oraz
uzyskanie wymaganej jakości czystej wody, a inne ograniczenia tej zamienności – obecnie
wprowadzone przez Zamawiającego – są niezgodne i stanowią zmianę treści SIWZ
po terminie składania ofert, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 pzp.
{odnośnie pkt 3) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}
Odwołujący podniósł, że obowiązek płukania filtrów wodą surową wynika
z technologii opisanej w projekcie, natomiast z zaoferowanej przez niego technologii zgodnej
z PFU wynika, że płukanie filtrów następować będzie wodą uzdatnioną, czyli o lepszych
parametrach. Według Odwołującego nie może być mowy o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ z tego powodu.
{odnośnie pkt 4) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}
Odwołujący podał, że Zamawiający uznał kosztorys za wadliwy, gdyż załączone
zestawienia kosztowe nie są zgodne z przedmiarem robót, nie zawierają wszystkich pozycji
z przedmiaru oraz nie precyzują jednoznacznie wartości cen montażu materiałów i urządzeń
przewidzianych do wbudowania przy realizacji kontraktu.
Odwołujący zacytował brzmienie pkt 2. z rozdziału 13. dotyczącego opisu sposobu
obliczenia ceny: Podstawą do opracowania ceny ryczałtowej jest specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót Załączone przedmiary robót mają charakter pomocniczy i służą tytko
do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia – nie są podstawą do wyliczenia ceny.
Zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót do wyliczenia ceny oferty
Sygn. akt KIO 801/15
winien sporządzić Wykonawca na podstawie dokumentacji projektowej. Zamawiający zaleca
sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia.
Odwołujący przypomniał że w podstawowym zakresie nie oferuje przedmiotu
zamówienia zgodnego z dokumentacją projektową załączoną do SIWZ, gdyż w zakresie
technologii uzdatniania oferuje przedmiot zamówienia zgodny z PFU. Dla tej części
przedmiotu zamówienia projektu jeszcze nie ma, gdyż tę część zamówienia wykona
w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nadanie przedmiarowi robót pomocniczego
charakteru stawia go w pozycji dokumentu przetargowego niewpływającego na treść ofert
wykonawców. W takiej sytuacji kosztorys nie podlega merytorycznej ocenie.
5 maja 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie, uznając zarzuty za niezasadne.
Zmawiający zauważył że zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia na roboty
budowlane jest opisywany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru i te dokumenty stanowią główny wyznacznik do konstruowania oferty
przez wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że dokumentacja projektowa załączona do SIWZ obejmuje
szerszy zakres prac, niż objęty tym zamówieniem, co uwidoczniono w nazwie zamówienia,
gdzie mowa jest o wykonaniu I etapu budowy stacji uzdatniania wody o wydajności 50 m
3
/h.
Zamawiający stwierdził, że użycie jednego filtra o średnicy 1800 mm i dwóch o średnicy
2100 mm jest wystarczające dla osiągnięcia wydajności wymaganej przez niego na tym
etapie.
Według Zamawiającego powoływanie przez Odwołującego na regulacje zawarte
w PFU, którym Zamawiający wyraźnie nadał charakter pomocniczy, i przeciwstawianie im
danych określonych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,
nie może odnieść oczekiwanego przez Odwołującego skutku. Tym bardziej, że w odpowiedzi
na pytania Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że oferowane filtry muszą spełniać
wymogi określone w załączniku nr 1 do SIWZ.
Odnosząc
się
do
zarzutu
braku
obowiązku
przedkładania
dokumentów
potwierdzających
równoważność
proponowanych
przez
wykonawcę
rozwiązań,
Zamawiający podniósł, że ponieważ przepisy ustawy pzp nie wprowadzają ustawowej
definicji technologii zamiennej, zasadne jest przyjęcie, że „zamienny” jest odpowiednikiem
słowa „ równoważny”.
Zamawiający podkreślił, że dopuszczenie przez niego technologii zamiennej nie
Sygn. akt KIO 801/15
oznacza, że został pozbawiony instrumentów oceny, pozwalających na sprawdzenie, czy
wykonawca w ofercie proponuje urządzenia zgodnie z określonymi przez Zamawiającego
wymogami.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 30 ust. 4 i ust. 5 ustawy pzp zamawiający
jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne w stosunku
do opisywanych przez siebie, natomiast wykonawca który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że wypełniając ustawowy wymóg w pkt 6. opisu przedmiotu
zamówienia szczegółowo wskazał, jakich dokumentów uwiarygodniających zaoferowane
urządzenia wymaga od wykonawcy, tj.: obliczeń, badań technologicznych, szczegółowych
rysunków technicznych, atestów PZH, aprobat, deklaracji zgodności, kart katalogowych
urządzeń zamiennych.
Tymczasem dokumenty te nie znalazły się w ofercie Firmy G. J. G., pomimo
kierowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień oraz uzupełnień treści oferty.
Zamawiający dodał, że pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia określa też wymagania
szczegółowe wobec oferowanych przez wykonawcę filtrów.
Tymczasem po analizie treści oferty uzupełnionej wyjaśnieniami z 17 marca 2015 r.
Zamawiający nie jest w dalszym ciągu w stanie stwierdzić, czy filtry oferowane przez
Odwołującego spełniają wskazane w SIWZ wymogi, gdyż Wykonawca zignorował warunki
określone przez Zamawiającego.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że na etapie składania oferty Odwołujący wskazał,
zgodnie z dokumentacją projektową, że zamierza zaoferować turbinę napowietrzającą.
Natomiast w wyjaśnieniach z 17 marca 2015 r. zmienił w istocie treść oferty, gdyż wskazał,że faktycznie treścią oferty jest typowe otwarte napowietrzanie które składa się
z rozdzielającego i rozdeszczowującego wodę układu labiryntowego podwieszonego
do stropu zbiornika.
Zamawiający podniósł, że w PFU nie było mowy o innym systemie napowietrzania,
niż przewidziany w dokumentacji projektowej, z czego wynika, że w tym zakresie nie zostały
dopuszczone jakiekolwiek modyfikacje w stosunku do dokumentacji projektowej.
Zamawiający oświadczył, że wbrew temu, co zostało zawarte w odwołaniu,
nie przewidział możliwości użycia wody uzdatnionej do płukania filtrów, gdyż zarówno
w dokumentacji projektowej, jak i w PFU zostało jednoznacznie określone, że płukanie ma
się odbywać przy użyciu wody surowej. Ponadto według Zamawiającego nie jest zasadne
twierdzenie, że płukanie wodą uzdatnioną jest dla niego rozwiązaniem korzystniejszym, gdyż
Sygn. akt KIO 801/15
spowodowałoby to zwiększone koszty ekonomiczne po jego stronie.
Pismem z 20 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 20 kwietnia 2015 r.
przesłał drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba skierowała sprawę do rozpoznania wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że wartość zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego jest poniżej tzw. progów unijnych. W konsekwencji wniesienie odwołania
od czynności zatrzymania wadium nie mogło być przedmiotem rozpoznania w tej sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
Sygn. akt KIO 801/15
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę, która według kryteriów oceny ofert mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę, gdyż
odrzucenie jego oferty, od którego się odwołał, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W pkt 1. rozdziału 2. s.i.w.z., a także w części początkowej załącznika nr 1 do s.i.w.z.
– zawierających opis przedmiotu zamówienia, wskazano w szczególności, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa stacji uzdatniania wody {tzw. SUW II}
o wydajności 50 m
3
/h
Zamawiający zastrzegł, że posiada już wybudowaną stację uzdatniania wody
w technologii Culligana.
Wskazano, że prace stanowiące przedmiot umowy należy wykonać w oparciu
o wyszczególnione w 13 punktach dokumenty, w tym: dokumentację projektową wykonaną
przez Instaland A. B. (załącznik nr 10), opinię o technologii uzdatniania wody SUW II
opracowaną przez prof. SGGW dr. hab. T. S., badania jakości wody i technologiczne nad
ustaleniem prawidłowej technologii – opracowane przez dr inż. M. P. i inż. T. Z. z Wydziału
Inżynierii i Środowiska Politechniki Warszawskiej, program funkcjonalno użytkowy
przebudowy SUW II sporządzony przez ISPIR J. J. (załącznik nr 13).
Bezpośrednio pod tą listą zamieszczono uwagę, że w przypadku wykonania
technologii zamiennej w stosunku do dokumentacji projektowej (załącznik nr 10), można
wykonać ją w oparciu o PFU (załącznik nr 13). Zastrzeżono {wyłącznie w pkt 1.2. rozdziału 2
s.i.w.z.}, że w takim przypadku obowiązkiem wykonawcy jest przygotowanie i zatwierdzenie
dokumentacji zamiennej, ewentualnie pozyskanie zamiennego pozwolenia na budowę w
imieniu Zamawiającego, jeżeli zachodzi taka konieczność, wyłącznie w części dotyczącej
technologii zamiennej.
Ponadto załącznik nr 1 do s.i.w.z. zawiera następujące dalsze uszczegółowienie
opisu przedmiotu zamówienia.
W pkt 1. pn. Zakres technologii stacji, zbiorników żelbetowych i rurociągów
zewnętrznych wskazano, że dotyczy prowadzenia robót związanych z rozbudową
i przebudową istniejącej już stacji uzdatniania wody obejmujący zakres robót, w którym
wyliczono m.in. budowę nowego zbiornika wody surowej, budowę nowego zbiornika wody
Sygn. akt KIO 801/15
czystej, montaż 3 szt. nowych filtrów ciśnieniowych (2 szt. HIFLO 9 UFP-84, 1 szt. HIFLO
UFP-72 lub równoważne) ze złożem katalitycznym w hali filtrów.
Kolejne pkt dotyczą: 2. – zakresu prac budowlanych wewnętrznych i zewnętrznych
oraz docieplenia budynku, 3. – zakresu prac dotyczących dróg wewnętrznych, 4. – zakresu
prac instalacyjnych i automatyki, 5 – zagospodarowania działki.
W pkt 6. pn. Urządzenia równoważne zawarto m. in. następujące postanowienia:
W pkt 6.1. Zamawiający dopuścił ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie
rozwiązań równoważnych, polegających na zastosowaniu innych materiałów i urządzeń niż
podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia parametrów projektowych
technicznych, hydraulicznych, technologicznych i materiałowych nie gorszych niż określone
w tej dokumentacji. W takiej sytuacji Zamawiający zażądał złożenia stosowanych
dokumentów uwiarygodniających te materiały i urządzenia tj. obliczenia, badania
technologiczne, szczegółowe rysunki techniczne, atesty PZH, aprobaty, deklaracje
zgodności, karty katalogowe urządzeń zamiennych.
W {kolejnym} pkt 6.1. wskazano, że oferowane kompletne filtry równoważne muszą
być wyprodukowane przez jednego producenta, są stosowane na innych obiektach
wodociągowych co najmniej od 5 lat. Następnie wyszczególniono parametry, które muszą
spełniać filtry równoważne, w tym na początku, że mają to być filtry pionowe ciśnieniowe
konstrukcji stalowej o przekroju okrągłym o średnicy 1800 mm i wysokości 2780 mm oraz
o średnicy 2100 mm i wysokości 3090 mm (z dopuszczalną 2% tolerancją wymiarów).
Na końcu wyliczenia {ostatnie dwa wypunktowania} wskazano, że do oferty należy załączyć:
atest PZH na kompletny filtr (zbiornik ciśnieniowy, armatura sterująca wraz z orurowaniem,
złoże filtracyjne oraz sterownik filtra), deklarację zgodności z polską normą, zastrzegając, że
w przypadku braku polskiej normy na kompletny filtr ciśnieniowy dokumentem odniesienia
musi być aprobata techniczna lub rekomendacja techniczna ITB na kompletny filtr.
W pkt 6.2. wskazano, że dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać
równoważność proponowanych urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie.
W pkt 6.3. zastrzeżono, że brak wskazania w załączniku nr 8 do SIWZ {druk
wymagający zadeklarowania wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu
urządzeń i materiałów w projekcie budowlanym albo z zastosowaniem urządzeń i materiałów
równoważnych, które należało wyszczególnić w tabelarycznym wykazie urządzeń
równoważnych, podając dane odnośnie nazwy i typu urządzenia, jego producenta,
parametrów technicznych oraz obiektyw, gdzie zostało zastosowane} zastosowania urządzeń
równoważnych będzie poczytane za deklarację wykonawcy wykonania przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym.
Sygn. akt KIO 801/15
Wskazano, że udowodnienie równoważności urządzeń i armatury spoczywa na wykonawcy
na etapie składania ofert, a dokumenty potwierdzające należy załączyć do oferty.
W pkt 6.7. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do oceny równoważności
proponowanych rozwiązań.
W pkt 7. pn. Technologia równoważna zawarto m. in. następujące postanowienia:
W pkt 7.1. Zamawiający ponownie wskazał, że posiada już stację uzdatniania wody
w technologii Culligana. Dopuszczono zastosowanie innej technologii uzdatniania wody pod
warunkiem
niewprowadzania
zmian
w
zakresie
robót
budowlanych
opisanych
w dokumentacji budowlanej, a także, że w wyniku wprowadzonych zmian ostatecznie uzyska
się jakość wody czystej o parametrach nie gorszych niż opisane w dokumencie dotyczącym
badań jakości wody {stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia}.
W pkt 7.2. wskazano, że wymaga się, aby wykonawca dołączył do oferty opis
technologiczny tej innej niż podana w dokumentacji projektowej technologii uzdatniania
wody, wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji.
W pkt 7.3. zastrzeżono, że brak wskazania w ofercie propozycji zastosowania
technologii równoważnej będzie poczytane za deklarację wykonawcy wykonania przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym.
Wskazano, że udowodnienie równoważności procesu technologicznego spoczywa
na wykonawcy na etapie składania ofert, a dokumenty potwierdzające należy załączyć
do oferty.
W pkt 7.7. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do oceny równoważności
proponowanych rozwiązań.
W piśmie z 15 lutego 2015 r. KREVOX Europejskie Centrum Ekologiczne sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zadał m.in. pytanie, czy filtry, które będą proponowane przez
wykonawcę zgodnie z załączonym do s.i.w.z. PFU muszą spełniać wymagania, które są
przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu zamówienia – załączniku nr 1 do s.i.w.z.
Zamawiający pismem z 16 lutego 2015 r. zatytułowanym „Odpowiedź Nr 4
na zapytania Wykonawcy” udzielił w trybie art. 38 ust. 1 i 2 pzp wyjaśnień, zaznaczając
na końcu pisma, że stanowią integralną część SIWZ.
Zamawiający odpowiedział twierdząco, powtarzając, że filtry muszą spełniać
wymagania, które są przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu zamówienia – załączniku
nr 1 do s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 801/15
W piśmie z 17 lutego 2015 r. zatytułowanym „Zapytanie” J. G. krytycznie odniósł się
do powyższych wyjaśnień, wnosząc o ich modyfikację lub anulowanie udzielonej odpowiedzi.
Wykonawca zaprezentował stanowisko analogiczne jak w późniejszym odwołaniu,
czyli sprowadzające się do twierdzenia, że s.i.w.z. daje oferentom do wyboru trzy możliwości
realizacji zamówienia: po pierwsze – zgodnie z projektem, w tym z zastosowaniem
przyjętych przez projektanta urządzeń; po drugie – zgodnie z projektem, ale
z zastosowaniem urządzeń równoważnych; po trzecie – według wytycznych programu
funkcjonalno-użytkowego.
Wykonawca wyraził stanowisko, że tylko wykonawcy, którzy zamierzają wykonać
zamówienie według drugiej możliwości są obowiązani do stosowania się do zawartych w pkt
6. i 7. załącznika nr 1 do s.i.w.z. postanowień odnośnie zastosowania w ofercie rozwiązań
równoważnych w stosunku do urządzeń i materiałów opisanych w dokumentacji projektowej.
Natomiast w przypadku trzeciej możliwości postanowienia te nie znajdują
zastosowania, gdyż nie można mówić o równoważności filtrów z PFU w stosunku do filtrów
z projektu i opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca zwrócił uwagę, że o ile projekt
zakłada zastosowanie 2 szt. filtrów o średnicy 1800 mm oraz 3 szt. filtrów o średnicy 2100
mm, o tyle wg PFU należy zastosować filtry o średnicy 2400 mm – w nieznanej liczbie z
uwagi na brak załączenia rys. nr 2.
Wykonawca wyraził opinię, że Zamawiający pomimo dysponowania negatywną opinią
eksperta o projekcie, dąży do realizacji zamówienia zgodnie z tym projektem, a zatem można
uznać, że dopuszczenie realizacji zadania zgodnie z technologią zamienną z PFU ma
charakter pozorny.
Wykonawca wezwał Zamawiającego do zajęcia jednoznacznego stanowiska
w sprawie wymagań dla filtrów, które będą proponowane zgodnie z PFU i uzupełnienia rys.
nr 2 dotyczącego lokalizacji urządzeń w budynku SUW.
W odpowiedzi Zamawiający pismem z 19 lutego 2015 r. zatytułowanym „Odpowiedź
Nr 9 na zapytania Wykonawcy” udzielił w trybie art. 38 ust. 1 i 2 pzp wyjaśnień, zaznaczając
na końcu pisma, że stanowią integralną część SIWZ.
Zamawiający podtrzymał, że filtry muszą spełniać wymagania, które zostały
przedstawione w pkt 6. i 7. załącznika nr 1 do s.i.w.z. – opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że PFU stanowi materiał pomocniczy wyłącznie w przypadku, gdyby
wykonawca zgodnie z pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia zamierzał złożyć ofertę
z zastosowaniem technologii równoważnej.
Ponadto Zamawiający poinformował, że zamieszcza na stronie internetowej
brakujący rysunek w formie elektronicznej.
Sygn. akt KIO 801/15
W formularzu oferty J. G. w tabeli danych dotyczących zabezpieczenia serwisowego
zamontowanych urządzeń w poz. 1. wyszczególniono filtry kpl. (ze sterowaniem, zaworami i
złożem) produkcji własnej, a w poz. 8. turbinę napowietrzającą producenta H2O Rozwiązania
Proekologiczne sp. z o.o.
W ofercie J. G. zawarł oświadczenie, że została ona sporządzona z wykorzystaniem
technologii zamiennej w stosunku do dokumentacji projektowej wykonanej przez Instaland A.
B., w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy przebudowy stacji wody II w Sulejówku
sporządzony przez ISPIR J. J. {str. 10 oferty}.
Pismem z 11 marca 2015 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 pzp, wezwał J. G. do złożenia wyjaśnień oraz o uzupełnienie oferty.
W pierwszej kolejności Zamawiający wezwał do złożenia wykazu urządzeń
równoważnych, czyli wypełnionego załącznika nr 8 do SIWZ. Zamawiający uzasadnił, że
pomimo złożenia oświadczenia dotyczącego zastosowania technologii zamiennej w stosunku
do dokumentacji projektowej, Wykonawca nie dołączył dokumentów wymaganych.
Zamawiający przypomniał, że w wyjaśnieniach z 16 i 19 lutego 2015 r. określił wymagania
jakie muszą spełniać zastosowane filtry, które będą proponowane zgodnie z PFU, tzn.,że muszą spełniać wymagania przedstawione w pkt 6 i 7 opisu przedmiotu zamówienia.
Po czym Zamawiający zacytował w całości zawarte tam postanowienia. Zamawiający
podsumował, że wzywa do uzupełnienia dokumentów dotyczących filtrów, które będą
proponowane przez Wykonawcę zgodnie z PFU. Zamawiający wskazał, że niedołączenie
choćby jednego dokumentu skutkować będzie odrzuceniem oferty.
W drugiej kolejności Zamawiający wezwał do złożenia kosztorysów zgodnych
z przedmiarem robót. Zamawiający uzasadnił, że załączone do oferty kosztorysy nie
uwzględniają planowanych do zastosowania materiałów i urządzeń.
Wezwanie do wyjaśnień dotyczyło wykazu robót.
Pismem z 17 marca 2015 r. J. G. odpowiedział na powyższe wezwanie.
W pierwszej kolejności odniósł się do uzasadnienia wezwania, prezentując
stanowisko, że jest ono nieporozumieniem w sytuacji złożenia przez niego oferty na
wykonanie technologii zamiennej w oparciu o PFU . Stwierdził, że jego oferta opracowana
jest zgodnie z wolą Zamawiającego na wykonanie technologii zamiennej, a nie równoważnej,
w stosunku do dokumentacji projektowej.
Następnie – twierdząc, że zgodnie z wezwaniem uzupełnia ofertę o dokumenty
dotyczące filtrów zgodnych z PFU, zamiast tego przedstawił kilka informacji w nawiązaniu do
Sygn. akt KIO 801/15
pkt 1.6.6. Instalacje i urządzenia technologiczne obejmującego str. 12 - 15 PFU.
W szczególności w tabeli wskazał na zastosowanie dwóch stopni filtracji z zastosowaniem
filtrów o średnicy DN 2400 i innych parametrach odpowiadających opisowi zawartemu na str.
14 PFU.
Do wyjaśnień w tej części załączył:
– druk załącznika nr 8 do s.i.w.z. wypełniony w taki sposób, że nie wybrał żadnej z dwóch
możliwości, a w tabeli wykazu urządzeń równoważnych wpisał „nie dotyczy”;
– dokument pn. Opis technologii wg PFU z przewidywanymi kosztami eksploatacji {5 str.},
w którym m.in. wskazano: odnośnie napowietrzania, że oferowane jest typowe otwarte
napowietrzanie, które składa się z rozdzielającego i rozdeszczowującego wodę układu
labiryntowego podwieszonego do stropu zbiornika; odnośnie filtrów, że zastosowano zgodnie
z PFU filtracji dwustopniowej na filtrach DN 2400, a cechy samego filtra, drenaż, powłoki
malarskie są do ustalenia z Zamawiającym na etapie przygotowania projektu zamiennego
technologii; odnośnie płukania, że wg najlepszej dostępnej znanej techniki proponowane jest
najbardziej korzystne płukanie pulsacyjne wodą uzdatnioną.
Wyjaśnił także, że w związku z zastosowaniem technologii zamiennej niemożliwe jest
uzupełnienie oferty o kosztorysy zgodne z przedmiarem robót, a żądanie takie wybiega poza
wymogi s.i.w.z., gdyż zgodnie z rozdziałem 13 przedmiary mają charakter pomocniczy i służą
tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia nie są podstawą do wyliczenia ceny
oferty, a zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar do wyliczenia ceny oferty
winien sporządzić wykonawca na podstawie dokumentacji projektowej. Dodał, że załączony
do oferty kosztorys zawiera wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
z uwzględnieniem zastosowania materiałów i urządzeń zgodnych z PFU.
Dodatkowo załączył uproszony kosztorys ofertowy wraz z wykazem materiałów
sporządzony na podstawie kalkulacji własnej.
W zawiadomieniu z 14 kwietnia 2015 r. Zamawiający wskazał 4 powody odrzucenia
oferty J. G. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.:
1. Zaoferowanie w wyjaśnieniach – wbrew informacji zawartej w pkt 8. Tabeli formularza
ofertowego i deklaracji niestosowania urządzeń równoważnych – innego systemu
napowietrzania niż opisany w dokumentacji projektowej, zgodnie z którą miała to być
turbina
napowietrzająca,
a
ponadto
niezałączenia
wyliczonych
dokumentów
wymaganych dla urządzeń równoważnych {wymieniono dokumenty, o których mowa
w pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia}.
2. Nieuzupełnienie
dokumentówżądanych
w
przypadku
zastosowania
filtrów
równoważnych oraz wykonanych na podstawie PFU jako technologia zamienna
Sygn. akt KIO 801/15
{wymieniono dokumenty, o których mowa w obu pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia};
Zamawiający ponownie przypomniał, że w wyjaśnieniach z 16 i 19 lutego 2015 r. określił
wymagania jakie muszą spełniać zastosowane filtry, które będą proponowane zgodnie
z PFU, tzn., że muszą spełniać wymagania przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu
zamówienia.
3. Podanie w dokumencie załączonym do wyjaśnień, że filtry będą płukane wodą
uzdatnioną, podczas gdy zgodnie z dokumentacją przetargową Zamawiający żądał
płukania filtrów wodą surową.
4. Złożenie niezgodnych z przedmiarem robót zestawień kosztowych, które nie zawierają
wszystkich pozycji z przedmiaru oraz nie precyzują jednoznacznie wartości cen montażu
materiałów i urządzeń przewidywanych do wbudowania przy realizacji kontraktu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że trzy spośród czterech powodów podanych przez Zamawiającego
wypełniały przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a zatem w tym zakresie oferta Odwołującego
została prawidłowo uznana za niezgodną z s.i.w.z.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość
oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
Sygn. akt KIO 801/15
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo
rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia czy innymi wymaganiami precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego
przez zamawiającego. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty
w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne
jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego
względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny
sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również wątpliwości,że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Jednakże nawet
wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie podstawą
Sygn. akt KIO 801/15
do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego.
Z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że w postępowaniu i udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego.
Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę, który nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, albo złożył dokumenty zawierające błędy, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Uzupełniając powyższe wywody dodać należy, że niezłożenie i nieuzupełnienie przez
wykonawcę wymaganych przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie
jego wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane, co może również obejmować dokumenty dotyczące rozwiązań równoważnych,
również mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Choć dokumenty te
same w sobie nie stanowią stricte treści oferty, jednak ich rolą jest potwierdzenie zgodności
treści oferty z treścią s.i.w.z. Co więcej w takim przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
znajdzie zastosowania, gdyż jedynym trybem uzupełnienia tych dokumentów jest art. 26 ust.
3 pzp. Po wyczerpaniu tej procedury brak wymaganego potwierdzenia zgodności treści
oferty z treścią s.i.w.z. nie może być uznany za podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Izba zważyła, że po wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 19 lutego 2015 r. Odwołujący nie
powinien mieć żadnych wątpliwości, że jeżeli nie zaoferuje filtrów opisanych w dokumentacji
projektowej (czyli filtrów HI-FLO producenta Culligan), będzie musiał spełnić wymagania
opisane w pkt 6. opisu przedmiotu zamówienia, czyli zaoferować kompletne filtry
równoważne o opisanych tam parametrach (w tym średnicy i wysokości), a dodatkowo
załączyć dla nich obszerny katalog dokumentów (obliczenia, badania technologiczne,
Sygn. akt KIO 801/15
szczegółowe rysunki techniczne, karty katalogowe, deklaracje zgodności lub aprobaty
techniczne lub rekomendacje techniczne ITB), które potwierdzą zapewnienie wszystkich
parametrów technicznych, hydraulicznych, technologicznych i materiałowych nie gorszych
niż określone w dokumentacji projektowej. Zamawiający, po zapoznaniu się z poglądem
Odwołującego na temat tego, co wynika z s.i.w.z., udzielił wykładni autentycznej s.i.w.z.,
która jednoznacznie wskazywała, że Odwołujący błędnie zinterpretował s.i.w.z.
Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ani te wyjaśnienia, ani poprzednie z 16
lutego 2015 r. nie zmieniały treści s.i.w.z., a wyjaśniały zgłoszone Zamawiającemu
wątpliwości wykonawców. Postanowienie o dopuszczeniu technologii zamiennej w stosunku
do dokumentacji projektowej, którą można było wykonać w oparciu PFU, traktowanym jako
materiał pomocniczy, było zbyt lakoniczne i ogólne, aby można było z niego wyprowadzić
wniosek, że w takim przypadku zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”,
jak to uznał Odwołujący. Przede wszystkim postanowienia zawarte w pkt 6. i 7. opisu
przedmiotu zamówienia stanowią swoiste lex specjalis w stosunku do PFU, które – jak
zastrzeżono również w ramach ogólnej klauzuli dopuszczenia technologii zamienne – miało
jedynie charakter pomocniczy. Z pkt 6. wynikają wymagania dla filtrów innych niż filtry
wskazane z nazwy własnej w dokumentacji projektowej (i w pkt 1 opisu przedmiotu
zamówienia), czyli w tym zakresie wyłączono opieranie ich parametrów wyłącznie na PFU.
Z kolei w pkt 7. dodatkowo uszczegółowiono wymagania w przypadku oferowania innej
technologii uzdatniania wody niż opisana w dokumentacji projektowej, nie wymagając
oparcia jej o PFU, a jedynie zastrzegając uzyskanie rezultatu opisanego w odrębnym
dokumencie również załączonym do s.i.w.z. W takim przypadku należało załączyć do oferty
opis technologiczny wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji, a także
dokumenty potwierdzające równoważność tego procesu technologicznego do opartego
na urządzeniach i materiałach przyjętych w dokumentacji projektowej. Bezpodstawne są
zatem twierdzenia Odwołującego, że przy oferowaniu technologii zamiennej (równoważnej)
należało tylko złożyć jeden dokument.
Izba zważyła, że nawet jeżeli takie określenie przedmiotu zamówienia powodowało
de facto, że dopuszczenie realizacji zamówienia według technologii innej niż opisana
w projekcie było iluzoryczne, Odwołujący w pełni miał tego świadomość, gdyż sam to
podnosił w swoim piśmie z 17 lutego 2015 r. Warto dodać, że Odwołujący nie oprotestował
opisu przedmiotu zamówienia ani udzielonych wyjaśnień. Choć przy tej wartości zamówienia
od tej czynności nie przysługuje odwołanie, jednak na podstawie art. 181 ust. 1 pzp
Odwołujący mógł w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodności z przepisami ustawy pzp tych czynności, jeżeli tak uważał.
W konsekwencji należy stwierdzić, że Odwołujący na własne ryzyko postanowił złożyć ofertę
Sygn. akt KIO 801/15
według własnego uznania, ignorując wymagania s.i.w.z., których był w pełni świadom,
przechodząc również do porządku nad udzielonymi na jego wniosek wyjaśnieniami, które
były nie po jego myśli.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że powołanie się na zaoferowanie
technologii zamiennej opartej na PFU nie zwalniało od przedstawienia dokumentów, które
uniemożliwiłyby weryfikację zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., co wprost wynika zarówno z pkt 6., jak i 7. Stanowisko
Odwołującego jest niespójne, gdyż z jednej strony złożył wymagany na mocy pkt 7.2. opis
technologiczny, z drugiej strony nie zastosował się do pkt 7.3. wymagającego wykazania
równoważności tego procesu technologicznego za pomocą innych dokumentów, a oba te
punkty dotyczą tej samej sytuacji.
W istocie stanowisko Odwołującego opiera się na pewnym braku precyzji
terminologicznej s.i.w.z., która wymiennie posługuje się przymiotnikami „równoważny”,
„zamienny”, „inny”, np. w {pierwszym} pkt 6.1. dotyczącym urządzeń „równoważnych”
w ogólności mowa jest o kartach katalogowych urządzeń „zamiennych”. Z kolei w pkt 7.
zatytułowanym technologia „równoważna”, dalej mowa jest o technologii „innej”.
Zamawiający trafnie jednak podniósł, że ustawa pzp posługuje się tylko terminem
„równoważności”, nie zna i nie definiuje natomiast „zamienności”.
Skoro niesporne jest, że Odwołujący oferując technologię inną niż opisana
w dokumentacji projektowej odmówił uzupełnienia: po pierwsze – dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane filtry równoważne (własnej produkcji)
wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 6., po drugie – dokumentów, na których
podstawie miała być oceniona równoważność procesu technologicznego w stosunku
do opisanego w dokumentacji projektowej, zachodziła podstawa odrzucenia jego oferty jako
niezgodnej z treścią s.i.w.z., o której mowa w pkt 2) uzasadnienia podanego przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący przyznał na rozprawie, że ujął w formularzu ofertowym turbinę
napowietrzającą na potrzeby oceny w ramach kryterium oceny ofert, choć w rzeczywistości
oferował rozwiązanie zidentyfikowane przez Zamawiającego na podstawie opisu technologii
uzdatniania wody i uznane za niezgodne z dokumentacją projektową, od której w tym
zakresie PFU nie przewidywało odstępstw, alternatywnie – uznane za urządzenie
równoważne, dla którego nie przedstawiono dokumentów wymaganych na mocy
{pierwszego} pkt 6.1. Izba zważyła, że w odwołaniu właściwie brak jest zakwestionowania
tak opisanego w pkt 1) uzasadnienia powodu odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią
s.i.w.z.
Odwołujący potwierdził również fakt zaoferowania technologii uzdatniania wody,
Sygn. akt KIO 801/15
w której płukanie filtrów odbywa się wodą uzdatnioną, nie zaprzeczając, że według
dokumentacji projektowej wymagane było płukanie filtrów wodą surową. Odwołujący nie
wykazał, że PFU zawierało w tym zakresie odstępstwo. Natomiast Zamawiający wskazał
na pkt 1.6.6.1. PFU, w którym rzeczywiście mowa jest o turbinach napowietrzających. Izba
uznała zatem, że potwierdziła się również podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
opisana w pkt 3) uzasadnienia decyzji Zamawiającego.
Wobec powyższego nie ma znaczenia dla wyniku sprawy, że Zamawiający
bezpodstawnie w pkt 4) uzasadnienia uznał niezgodność kosztorysu ofertowego
Odwołującego z przedmiarami za niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., podczas gdy
w pkt 2 rozdziału 13 s.i.w.z. uprzednio zdefiniował pomocniczy charakter przedmiarów
i wręcz oczekiwał od wykonawców w związku z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia
samodzielnego sporządzenia kosztorysu ofertowego, zastrzegając, że przedmiary nie są
podstawą do wyliczenia ceny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą, wobec niezłożenia do zamknięcia rozprawy
rachunków dotyczących tych kosztów, co jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
