rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 797/15
KIO 797/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez Odwołującego –
TRANS-FORMERS KARPATIA sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Miasta Tarnowa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, AVR S.p.A. z siedzibą
w Rzymie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez Odwołującego –
TRANS-FORMERS KARPATIA sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Miasta Tarnowa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, AVR S.p.A. z siedzibą
w Rzymie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – TRANS-FORMERS KARPATIA sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
TRANS-FORMERS KARPATIA sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 797/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Utrzymanie czystości i porządku ulic, placów oraz przystanków autobusowych na terenie
miasta Tamowa w okresie letnim i zimowym w latach 2015-2016” (numer referencyjny:
WUO-RMI.271.2.1.2015), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
7 lutego 2015 r., pod nr 2015/S 027-045695.
W dniu 8 kwietnia Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w części 1 zamówienia (Rejon nr 1
„Stare Miasto”) uznana została oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (lider konsorcjum), AVR S.p.A.
z siedzibą w Rzymie (członek konsorcjum), zwanych dalej „Konsorcjum AVR”.
W dniu 17 kwietnia 2015 r. wykonawca TRANS-FORMERS KARPATIA sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców z Postępowania oraz zaniechanie uznania
złożonej przez nich oferty za odrzuconą,
2. bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum AVR jako najkorzystniejszej w zakresie części
1 zamówienia, podczas gdy wykonawcy ci winni zostać wykluczeni, a ich oferta
odrzucona,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia,
tj. naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AVR pomimo
złożenia przez nie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania
w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia i wprowadzenie Zamawiającego
w błąd,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum AVR pomimo braku spełnienia przez nie warunku udziału w Postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia,
3. art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części
1 zamówienia oferty Konsorcjum AVR, podczas podlegało ono wykluczeniu
z Postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum AVR w zakresie części 1
zamówienia,
2. wykluczenia Konsorcjum AVR,
3. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia,
oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że wnosząc odwołanie ma interes w uzyskaniu zamówienia,
albowiem gdyby postępowanie Zamawiającego było zgodne z przepisami Pzp, to z Postępowania
wykluczone zostałoby Konsorcjum AVR, a jego oferta uznana zostałaby za odrzuconą, zaś oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu i z Odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację zamówienia. W wyniku
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany przepisami Pzp
Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz
uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp, może on ponieść szkodę.
Na uzasadnienie zarzutów Odwołujący podał, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) Zamawiający sformułował warunek posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia. Zgodnie z jego treścią, bez względu na liczbę zadań, na które składana była
oferta, o zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie –
zrealizowali z należytą starannością, co najmniej 1 usługę polegającą na utrzymaniu czystości
i porządku ulic w okresie letnim i zimowym w okresie minimum 12 miesięcy o wartości usługi
minimum 600.000,00 zł brutto, w tym utrzymanie letnie o wartości min. 200.000,00 zł, a zimowe
o wartości min. 400.000,00 zł.
W przypadku wykonywania świadczenia ciągłego (będącego w trakcie realizacji) wykonawca mógł
się wykazać wykonywaną usługą polegającą na utrzymywaniu czystości i porządku ulic w okresie
letnim i zimowym, przy czym wymagane było, aby wykonawca wykonywał już tą usługę z należytą
starannością przez okres minimum 12 miesięcy, a wartość usługi w tym okresie wyniosła minimum
600.000,00 zł brutto, w tym utrzymanie letnie o wartości min. 200.000,00 zł, a zimowe o wartości
min. 400.000,00 zł.
Zamawiający wymagał załączenia dowodów potwierdzających, że usługa została
wykonana lub jest wykonywana należycie. Usługi te mogły być wykazane w ramach jednego
zamówienia, jak również w ramach odrębnych zamówień (np. osobno utrzymanie zimowe i osobno
letnie – w takim przypadku zamawiający miał sumować okresy trwania i kwoty poszczególnych
zamówień).
Konsorcjum AVR dołączyło do oferty oświadczenie o posiadaniu niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz oświadczenie członka konsorcjum (AVR S.p.A.), że w okresie od dnia 1 lipca
2009 r. realizuje „Przetarg mieszany na świadczenie usług oraz wykonywanie robót z przewagą
usług
w
zakresie
Global
Service
odnośnie
do
zarządzania,
gospodarowania,
porządkowania i utrzymania gminnej sieci drogowej wraz z terenami przyległymi Gminy Piza na
terenie miasta i gminy Piza”, a także wykaz usług zrealizowanych zarówno na terenie Polski przez
Lidera konsorcjum (AVR sp. z o.o.), jak na terenie Włoch, a to w mieście Piza przez AVR S.p.A.
Usługi zrealizowane na terenie Polski samodzielnie nie spełniały kryterium wartości dla utrzymania
zarówno letniego, jak zimowego. Dopiero usługi zrealizowane w mieście Piza spełniały to
kryterium. Utrzymanie czystości i porządku ulic w mieście Piza dotyczyło również okresu
zimowego.
Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – pismem z dnia 25 marca 2015 r. –
wezwał Konsorcjum AVR do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu podniósł, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez niego w 2013 r. Konsorcjum AVR
złożyło ofertę, w której wskazało w wykazie usług tą samą usługę świadczoną na rzecz
Pisamo S.p.A. i na potwierdzenie należytego wykonania dołączyło dwa zaświadczenia. W związku
z tym Zamawiający powziął wątpliwość, czy aktualnie występują i jakie są uzasadnione przyczyny
o obiektywnym charakterze, które spowodowały, że Konsorcjum AVR nie było w stanie uzyskać
poświadczenia. W odpowiedzi Konsorcjum AVR złożyło pismo wyjaśniające z daty 27 marca
2015 r. oraz dołączyło korespondencję mailową z Pisamo S.p.A., z której wynikało, że na dzień
19 marca 2015 r. do godzin popołudniowych wystawienie poświadczenia nie było możliwe
z przyczyn niezależnych od niego. Zamawiający w piśmie z dnia 31 marca 2015 r. stwierdził, że
nie uznaje wyjaśnień Konsorcjum AVR datowanych na 27 marca 2015 r. i wezwał o przedłożenie
poświadczenia należytego wykonania usługi na rzecz Pisamo S.p.A. W odpowiedzi
Konsorcjum AVR – pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. – zakwestionowało samo żądanie
potwierdzenia wykonania/wykonywania usługi (wbrew treści SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał na
konieczność załączenia dowodów potwierdzających, że usługa została wykonana lub jest
wykonywana należycie), ale jednocześnie dołączyło wymagane poświadczenie wydane przez
Pisamo S.p.A i noszące datę 20 marca 2015 r., a więc z daty przed wszystkimi wezwaniami
Zamawiającego, jak również sprzed daty korespondencji mailowej prowadzonej przez
Konsorcjum AVR z Pisamo S.p.A. Wynikać z tego może, że Pisamo S.p.A. mimo sporządzenia
stosownego poświadczenia należytego wykonywania usług na dzień 20 marca 2015 r.,
jednocześnie w dniu 27 marca 2015 r. prowadziło korespondencję mailową, że nie mogła
sporządzić w terminie tegoż poświadczenia. W przedmiotowym poświadczeniu Pisamo S.p.A.
stwierdziła, że AVR S.p.A. należycie wykonywała usługi „[…]w zakresie Global Service odnośnie
do zarządzania, gospodarowania, porządkowania i utrzymania gminnej sieci drogowej wraz
z terenami przyległymi Gminy Piza[…]”. W dokumencie stwierdzono również, że:
„[…]Usługi w zakresie utrzymania czystości i porządki ulic w okresie letnim, polegające na
usługach utrzymaniu czystości ulic, utrzymaniu czystości i porządku na terenach miejskich oraz
usługach powiązanych, usługach zamiatania ulic, usługach wywozu odpadów, o wartości brutto
powyżej 1.000.000 euro (jednego miliona euro) łącznie z VAT-em w okresie ostatnich trzech lat,
czyli w okresie od 20 marca 2012 r. — 19 marca 2015 r. Usługi w zakresie utrzymania czystości
i porządku ulic w okresie zimowym, polegające na odśnieżaniu i usuwaniu oblodzeń z ulic
o wartości brutto powyżej 120.000,00 euro (stu dwudziestu tysięcy euro) łącznie z VAT-em
w okresie ostatnich trzech lat, czyli w okresie 20 marca 2012 r. -19 marca 2015 r.[…]”.
Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej okoliczności wynikłe w trakcie Postępowania
mają znaczenie uzupełniające. Wprawdzie rodzą wątpliwości w zakresie spełniania przez
Konsorcjum AVR warunku określonego w art. 22 ust. 1 Pzp w postaci posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia sprecyzowanego w SIWZ i ogłoszeniu o zamówienie, a takie wątpliwości
powziął również Zamawiający, jednakże nie wyjaśnił ich do końca dysponując wskazanymi
powyżej oświadczeniami różnych podmiotów. Niemniej jednak istniejący obiektywnie stan
faktyczny wskazuje nieodparcie, że oświadczenia Konsorcjum AVR, jak również poświadczenia
wydane przez spółkę Pisamo S.p.A. są nieprawdziwe, a mianowicie poświadczają nieprawdę
w zakresie wykonywania usługi utrzymania czystości i porządku ulic w okresie zimowym na terenie
miasta Piza. Konsorcjant AVR S.p.A. zdawał sobie z tego sprawę, ponieważ to właśnie ta spółka
miała rzekomo utrzymywać ulice w okresie zimowym, polegające na odśnieżaniu i usuwaniu
oblodzenia. Należy pamiętać, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał
m.in. na takie usługi jak: (1) usługi odśnieżania (kod CPV: 90620000), (2) usługi usuwania
oblodzeń (kod CPV: 90630000), albowiem na tym polega utrzymanie zimowe. Warunek w postaci
wykonywania usługi w tym zakresie, a tym samym posiadania doświadczenia jest oczywisty
uwzględniając warunki klimatyczne w Polsce, a ponadto utrzymanie zimowe wykonywane według
odpowiednich standardów przez wykonawcę mającego doświadczenie jest z kolei warunkiem
bezpieczeństwa na drogach, a nie tylko utrzymaniem czystości. Konsorcjum AVR powołało się na
wykonywanie usług zimowego utrzymania ulic w mieście Piza w wyniku wykonywania umowy
zawartej z Pisamo S.p.A., na podstawie postępowania przetargowego, a umowa ta jest
wykonywana od dnia 1 lipca 2009 r. i ma być wykonywana do 30 czerwca 2015 r.
Odwołujący przedstawił ogłoszenie o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia zamieszczone
w „Suplemencie do dziennika urzędowego Unii Europejskiej” wraz z tłumaczeniem przez biegłego
tłumacza języka włoskiego. Z ogłoszenia o numerze Dz. U. UE 2009/S 132-192295 wynika, że:
1. ogłoszenie o postępowaniu przetargowym zostało zamieszczone w Dz. U. UE w dniu
24 grudnia 2008 r. pod numerem 2008/S 250-334304,
2. zamawiającym była Pisamo S.p.A.,
3. datą decyzji o udzieleniu zamówienia był 30 czerwca 2009 r., a więc jego wykonywanie
rozpoczęło się rzeczywiście od dnia 1 lipca 2009 r.,
4. zamówienie nosiło nazwę „Global Service – usługi polegające na oczyszczaniu
i utrzymaniu sieci dróg i ulic wraz z przyległościami”,
5. krótki opis zamówienia brzmiał: „[…]Global Service – usługi polegające na oczyszczaniu
i utrzymaniu majątku miejskiego, w skład którego wchodzą place, drogi i ulice, chodniki,
sygnalizacja pozioma, pionowa i świetlna, oraz wpusty ściekowe. Usługa obejmuje
również obsługę techniczną, monitoring i czynności nadzwyczajne, wynikające z potrzeb
administracji, zgodnie ze szczegółową specyfikacja zamówienia[…]”,
6. Wspólny Słownik Zamówień (CPV) – 90612000,
7. wykonawcą, któremu udzielono zamówienia było konsorcjum, w skład którego wchodziła
m.in. AVR S.p.A. będąca liderem.
Zdaniem Odwołującego z ogłoszeń wynika niewątpliwie, że AVR S.p.A. otrzymała
zamówienie wraz z innymi podmiotami na wykonywanie usługi i pokrywa się to z oświadczeniem
tej spółki złożonym w Postępowaniu, gdzie jest mowa o „[…]Przetargu mieszanym na świadczenie
usług oraz wykonywanie robót z przewagą usług w zakresie Global Service odnoście do
zarządzania, gospodarowania, porządkowania i utrzymania gminnej sieci drogowej wraz
z terenami przyległymi Gminy Piza na terenie miasta i gminy Piza[…]”. Jednak zachodzi
okoliczność mająca fundamentalne znaczenie dla spełniania warunku określonego przez
Zamawiającego. Jak bowiem wskazuje kod CPV przedmiotem zamówienia, które wykonywała
i wykonuje AVR S.p.A. są usługi zamiatania ulic. Natomiast kody CPV wymienionych w SIWZ usług
są na tyle rozłączne w zakresie klasy i kategorii, że nie można uznać, nawet przy daleko idącej
tolerancji, iż w ramach usługi zamiatania ulic konsorcjum, w skład którego wschodzi AVR S.p.A.
wykonało także usługę odśnieżania, czy usuwania oblodzeń, a które to czynności stanowią główny
przedmiot niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że powszechnie dostępna wiedza
i zasady logicznego rozumowania sprzeciwiają się przyjęciu, aby warunki atmosferyczne panujące
w miesiącach zimowych w mieście Piza były związane z występowaniem opadów śniegu,
czy oblodzeń. Oczywiście podmiot może twierdzić, że w okresie wskazanym przez
Zamawiającego, a to w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a więc przed
20 marca 2015 r. wystąpiły warunki pogodowe, które skutkowały utrzymaniem zimowym ulic
w Pizie, chociaż nie było to przedmiotem zamówienia. Jednak w tym zakresie Odwołujący pozyskał
informację mailową od odpowiednika obrony cywilnej w mieście Piza, z której wynika, że opadówśniegu w Pizie w ostatnich 36 miesiącach nie zanotowano. Natomiast wystąpiły dwukrotnie
w miesiącu styczniu i lutym 2012 r., a działania podjęte w tym zakresie nastąpiły w ramach planu
obrony cywilnej. Potwierdza to dodatkowo brak świadczenia usług zimowego utrzymania dróg
w ramach zamówienia publicznego. Z pozyskanych i udokumentowanych przez Odwołującego
informacji wynika niezbicie, że Konsorcjum AVR nie spełniało i nie spełnia warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a dołączone przez te
nie oświadczenia są nieprawdziwe, jak również że pozyskało ono poświadczenie spełniania
warunku stwierdzające nieprawdę. AVR S.p.A. uczestnicząc w konsorcjum posiadała z natury
rzeczy wiedzę, że w ramach zamówienia udzielonego między innymi jej, nie wykonywała usług
związanych z utrzymaniem zimowym ulic w Pizie, ponieważ nie zachodzi tam koniecznośćświadczenia tego typu usług ze względu na warunki atmosferyczne panujące w miesiącach
zimowych w tym mieście, jak również nie było to przedmiotem postępowania przetargowego oraz
umowy. Tym samym Konsorcjum AVR powinno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, co skutkuje odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący podał, że w doktrynie wskazuje się, że wykluczenie związane
z przedkładaniem nieprawdziwych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma
miejsce, jeżeli spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od
rzeczywistości. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że Konsorcjum AVR przedstawiło
nieprawdziwe informacje oraz mają one wpływ na wynik Postępowania. Bez tych informacji nie
spełniałoby ono warunku udziału w Postępowaniu, a więc również podlegałoby wykluczeniu,
a w konsekwencji nie zostałaby wybrana jego oferta jako najkorzystniejsza w świetle kryteriów
określonych w SIWZ przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania na uzasadnienie podając, że zarzut związany
ze złożeniem nieprawdziwych informacji nie został udowodniony oraz, że jego uwzględnienie
wymaga działania wykonawcy w warunkach umyślności.
Z kolei w doniesieniu do zarzutu niespełniania przez Konsorcjum AVR warunku udziału
w Postępowaniu oświadczył, że nie miała dla niego znaczenia okoliczność w jakim wymiarze
usługa podana przez Konsorcjum AVR w wykazie załączonym do oferty wykonywana była
w okresie zimowym, skoro przedstawione przez konsorcjum poświadczenie obejmowało wyraźnie
swą treścią także usługi zimowe.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum AVR, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 28 kwietnia
2015 r. przedstawiło streszczoną poniżej argumentację na uzasadnienie tego wniosku.
Zgłaszające przystąpienie konsorcjum stwierdziło, że rodzaj zamawianych usług
determinuje opis przedmiotu zamówienia, nie zaś kody CPV. Na podstawie załączonego do pisma
wyciągu z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Pisamo S.p.A. stwierdziło, że zamówienie
realizowane na terenie Gminy Piza obejmowało również utrzymanie zimowe i interwencie
w nagłych sytuacjach. Podkreśliło, że przedmiotem zamówienia była tzw. usługa „global service”,
czyli usługa kompleksowa, obejmująca szereg czynności. Konsorcjum AVR podało również,że poświadczenie z dnia 20 marca 2015 r. stwierdza m.in. iż AVR S.p.A. wykonało w ramach
kontraktu „[…]usługi w zakresie utrzymania czystości I porządku ulic w okresie zimowym
polegające na odśnieżeniu I usuwaniu oblodzeń z ulic[…]”.
Konsorcjum AVR zwróciło uwagę, że Odwołujący kierował zapytania załączone do
odwołania do Obrony Cywilnej miasta Piza, a powinien był zwrócić się do Zamawiającego –
Pisamo S.p.A. Zasygnalizowało, że ze strony internetowej wspomnianej formacji,
której tłumaczenie załączyło do pisma można dowiedzieć się, że zajmuje się ona sytuacjami
kryzysowymi (klęskami żywiołowymi), nie zaś zwykłymi zjawiskami atmosferycznymi.
Zgłaszające przystąpienie konsorcjum wskazało, że dowodami na potwierdzenie występowania
opadów śniegu w Pizie są załączone do pisma procesowego artykuły z prasy lokalnej z 2013 r.
Co równie ważne, a czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, weryfikacja spełniania
warunku określonego w rozdziale IV pkt 1.2, SIWZ następuje w oparciu o analizę treści
oświadczenia i dokumentu – rozdział V ust 1 pkt 1.1. i 1.3 SIWZ, z zastrzeżeniem zapisu
w rozdziale V ust. 10 (str. 4 SIWZ), a więc oświadczeń o spełnianiu warunków o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp (załącznik nr 2 do SIWZ) i wykazu usług (załącznik nr 3 do SIWZ). Jak wynika
z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum AVR usługa wykonywana w mieście Piza jest usługą
ciągłą, trwa od 2009 r. do chwili obecnej i dlatego okres „badania” tej usługi winien uwzględniać
cały okres jej trwania, a nie tylko okres zawarty w poświadczeniu, które przedkłada się tylko dla
celów wykazania, źe usługa realizowana jest w sposób należyty. Tym samym zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp nie może się ostać.
Odnosząc się do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji Konsorcjum AVR podkreśliło,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie
tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji
było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze
uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Ponadto zgłaszające przystąpienie konsorcjum
stwierdziło, że obowiązkiem spoczywającym na Odwołującym było udowodnienie okoliczności
uzasadniających wykluczenie go z Postępowania, a swoje wywody poparło cytatami z orzeczeń
Izby i sądów okręgowych.
Odwołujący złożył pismo procesowe zawierające dodatkową argumentację i załączniki
w postaci: dokumentu pn.: „Plan gminnej obrony cywilnej – zarządzanie kryzysowe w przypadku
opadów śniegu”, komunikatu prasowego Urzędu Obrony Cywilnej Gminy Piza dotyczący nowego
sprzętu do odśnieżania na 2012 r. oraz informacji z dnia 13 stycznia 2013 r. zamieszczonej na
portalu internetowym, dotyczącej zakupu przez Gminę Piza dodatkowego sprzętu do odśnieżania.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej z dnia 28 kwietnia 2015 r. pomiędzy prezesem zarządu lidera konsorcjum,
a Kierownikiem Biura Obrony Cywilnej Gminy Piza na okoliczność okresu i zakresu usług
wykonywanych przez AVR S.p.A. oraz występowania zimowych warunków pogodowych w czasie
trwania zawartej z ww. podmiotem umowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska ww., zawarte w odwołaniu, piśmie procesowym
Konsorcjum AVR, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum AVR (dalej również „Przystępujący”) przesłanek
określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Izba, na podstawie dokumentacji Postępowania ustaliła następującą chronologię zdarzeń.
W Rozdziale IV, ust. 1.2 SIWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oczekując wykazania w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, zrealizowania z należytą starannością co najmniej jednej usługi polegającej na utrzymaniu
czystości i porządku ulic w okresie letnim i zimowym o określonej wartości. W przypadku
wykonywania świadczenia ciągłego (będącego w trakcie realizacji) należało wykazać wykonywaną
usługę o cechach opisanych powyżej.
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył wykaz głównych usług, w którym wskazał na
usługę zarządzania, gospodarowania, porządkowania i utrzymania gminnej sieci drogowej wraz
z przynależnościami na terenie Gminy Piza realizowaną na rzecz Pisamo S.p.A. począwszy od
dnia 1 lipca 2009 r. Do oferty załączone zostało również oświadczenie Konsorcjum AVR z dnia
19 marca 2015 r., w którym potwierdzono zakres, wartość i należyte wykonywanie usługi oraz
wskazano, że z obiektywnych przyczyn Przystępujący nie był w stanie uzyskać do upływu terminu
składania ofert stosownego poświadczenia.
Zamawiający – pismem z dnia 25 marca 2014 r. – wezwał Konsorcjum AVR do wyjaśnienia
treści załączonego do wykazu usług oświadczenia, powołując się na okoliczność, że w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego
w 2013 r., Przystępujący powołał się na identyczną usługę, ale na potwierdzenie jej należytego
wykonywania złożył poświadczenie w miejsce oświadczenia.
W odpowiedzi, pismem z dnia 27 marca 2015 r., Konsorcjum AVR wyjaśniło przyczyny
złożenia dokumentu oświadczenia, załączając korespondencję prowadzoną z Pisamo S.p.A.,
z której wynikało, że niemożliwość wystawienia poświadczenia wyniknęła z przyczyn niezależnych
od Przystępującego.
Zamawiający stwierdził, że nie uznaje złożonych mu wyjaśnień i pismem z dnia 31 marca
2015 r. wezwał Przystępującego do przedłożenia poświadczenia należytego wykonania usługi
wpisanej do wykazu załączonego do oferty.
Konsorcjum AVR zakwestionowało zasadność otrzymanego wezwania, tym niemniej
załączyło oczekiwane przez Zamawiającego poświadczenie (pismo z dnia 2 kwietnia 2015 r.),
co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jego oferty w części 1 zamówienia.
W świetle ustalonego przez Izbę stanu faktycznego zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Złożenie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji
Przez nieprawdziwe informacje, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
rozumieć należy informacje niezgodne z rzeczywistością. Innymi słowy określona informacja jest
nieprawdziwa, jeżeli nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie rzeczy.
Izba na podstawie treści zarzutu uznała, że oparty został na prezentowanym przez
Odwołującego rozumieniu treści warunku udziału w Postępowaniu. W przekonaniu Odwołującego
miał on dotyczyć wszystkich czynności składających się na opis przedmiotu zamówienia
odnoszący się do zimowego utrzymania dróg (por. Rozdział I, ust. 3.2 i 3.3 SIWZ).
Powyższego zapatrywania nie sposób jednak oprzeć na brzmieniu postanowienia Rozdziału IV,
ust.
1.2
SIWZ,
który
posługiwał
się
jedynie
bliżej
niesprecyzowanym
pojęciem
„utrzymania czystości i porządku ulic w okresie letnim i zimowym”. Nie należy utożsamiać go
bowiem wprost z całym zakresem zamówienia scharakteryzowanym szczegółowo w części
poświęconej opisowi przedmiotu zamówienia i na tej podstawie twierdzić, że skoro
Konsorcjum AVR przedstawiło dokumenty potwierdzające ogólnie wykonywanie przez
konsorcjanta usług utrzymania czystości i porządku ulic w okresie letnim i zimowym, to nie
wykonywał on oznaczonych w odwołaniu czynności (odśnieżanie i usuwanie oblodzeni) i w tym
sensie złożone w Postępowaniu dokumenty zawierają nieprawdziwe informacje. Z taką sytuacją
mielibyśmy do czynienia gdyby Zamawiający szczegółowo opisał w treści warunku jakie czynności
uznaje za zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum AVR przedstawiłoby dokument, z którego
wynikałoby wykonywanie takich czynności, ale okazałoby się następnie, że chociażby jedna z nich
rzeczywiście nie była wykonywana. Niemniej jednak, wobec ogólnego brzmienia
wzmiankowanego warunku udziału w Postępowaniu, nie sposób było twierdzić, że do złożenia
nieprawdziwych informacji doszło, skoro czynności, których niewykonywanie Odwołujący zarzucał
Przystępującemu (odśnieżanie, usuwanie oblodzeń) nie były ujęte w treści warunku.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że skuteczność omawianego zarzutu uzależniona
była od udowodnienia przez Odwołującego albo okoliczności, że zimowe utrzymanie dróg w ogóle
nie wchodziło w zakres zamówienia wpisanego do wykazu usług załączonego do oferty,
względnie – że pomimo objęcia przedmiotem wykazanego zamówienia takich usług nie były one
w ogóle świadczone. W takich bowiem sytuacjach zachodziłaby sprzeczność informacji
wynikających z przedstawianych Zamawiającemu dokumentów z rzeczywistym stanem rzeczy.
W zakresie pierwszej okoliczności Odwołujący, w wykonaniu spoczywającego na nim
obowiązku dowodzenia faktów, z których wywodził skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp),
przedstawił dowody, których wiarygodność była, w ocenie Izby wątpliwa, a nadto część z nich nie
miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Należy mieć bowiem na względzie, że – po pierwsze – Odwołujący oparł się na
oświadczeniach przedstawiciela podmiotu, który nie mógł mieć pełnej wiedzy na temat zakresu
zamówienia udzielonego AVR S.p.A. przez Pisamo S.p.A., a to Kierownika Biura Obrony Cywilnej
Gminy Piza, podczas gdy wiarygodne i kompletne informacje w tej kwestii mogły mieć wyłącznie
strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. ww. podmioty. Po drugie – już z informacji
uzyskanych przez Odwołującego od wspomnianego funkcjonariusza wynikało, że na terenie
Gminy Piza AVR S.p.A. była przewidziana do odśnieżania dróg gminnych w razie opadów śniegu.
Co zaś dotyczy załączonych do odwołania ogłoszenia o zamówieniu i o udzieleniu
zamówienia nie mogły mieć one, zdaniem składu orzekającego, znaczenia przesądzającego dla
ustalenia zakresu usługi. Trafnie argumentował Zamawiający, że opisujące przedmiot zamówienia
kody CPV mają wyłącznie pomocnicze znaczenie i nie przesądzają o zakresie świadczeń
wykonawcy wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Izba zauważyła,że treść tych dokumentów odnosi się do tzw. usługi „global service”, która miała być świadczona
zgodnie z SIWZ (pkt II.I.5 ogłoszenia o zamówieniu i II.1.4 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia).
Z powyższego wynika, że znaczenie przesądzające dla ustalenia zakresu usługi wskazanej
w wykazie załączonym do oferty Przystępującego mógł mieć wyłącznie opis przedmiotu
zamówienia zawarty w treści SIWZ, z którego jednoznacznie wynikało, że udzielone
konsorcjantowi zamówienie obejmowało m.in. zimowe utrzymanie dróg i interwencje w nagłych
przypadkach (vide wyciąg z SIWZ na „Global service odnośnie do zarządzania,
sprzątania i utrzymania dróg Gminy Piza” załączony do pisma procesowego Przystępującego).
Druga ze wspomnianych okoliczności również nie została przez Odwołującego
udowodniona. Przedstawione na jej potwierdzenie informacje pochodzące od Kierownika Biura
Obrony Cywilnej Gminy Piza o panujących na jej terenie warunkach pogodowych, zawarte w treści
korespondencji poczty elektronicznej załączonej do odwołania, ocenić należało jako mało
wiarygodne, skoro w odpowiedzi na pytania zadane przez Przystępującego przekazał on
informacje, które nie korespondowały z informacjami udzielonymi uprzednio Odwołującemu
(wydruk korespondencji poczty elektronicznej z dnia 28 kwietnia 2015 r., pkt 3, zd. pierwsze –
odpowiedź udzielona Przystępującemu oraz wydruk korespondencji poczty elektronicznej z dnia
15 kwietnia 2015 r. – odpowiedź udzielona Odwołującemu). Niezależnie od powyższego ponownie
należy podkreślić, że także i w tym przypadku należało się zwrócić do podmiotu, który udzielił
zamówienia (Pisamo S.p.A.), gdyż to on musi mieć najpełniejszą wiedzę o rodzajach faktycznie
wykonywanych przez AVR S.p.A. usług, skoro ponosi z ich tytułu określone wydatki
(wypłaca wynagrodzenie). Nota bene, przy bliżej nieskonkretyzowanej treści warunku udziału
w Postępowaniu, potwierdzeniem wykonywania usług utrzymania czystości i porządku ulic
w okresie zimowym jest już sam fakt świadczenia ich nieprzerwanie od 1 lipca 2009 r., a więc także
w okresach zimowych.
Pozostałe dowody przedstawione przez Odwołującego na rozprawie (dokument pn.:
„Plan gminnej obrony cywilnej – zarządzanie kryzysowe w Przypadku opadów śniegu”,
komunikat prasowy Urzędu Obrony Cywilnej Gminy Piza dotyczący nowego sprzętu do
odśnieżania na 2012 r. oraz informacja zamieszczona na portalu internetowym z dnia 13 stycznia
2013 r. dotycząca zakupu przez Gminę Piza dodatkowego sprzętu do odśnieżania) nie miały
znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzucie związanym ze złożeniem przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji. Okoliczności jakim zapleczem technicznym do przeciwdziałania
zjawiskom atmosferycznym w okresie zimowym dysponuje gmina oraz w jakim zakresie AVR
S.p.A. partycypowała (lub partycypuje) w realizacji zadań obrony cywilnej na terenie wspomnianej
jednostki samorządu terytorialnego nie odnoszą się do zakresu usług wynikających z zawartej
z Pisamo S.p.A. umowy.
Podsumowując – Izba uznała, że do złożenia nieprawdziwych informacji przez
Przystępującego nie doszło, a Odwołujący nie zaofiarował dowodów mogących zmienić takie
zapatrywanie. W istocie w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaistniała sytuacja, w której nie
tyle Odwołujący dowodził, że złożone informacje są nieprawdziwe (co było jego obowiązkiem
z uwagi na przewidziany przepisem art. 190 ust. 1 Pzp rozkład ciężaru dowodu), ile Przystępujący
wykazywał, że informacje nieprawdziwymi nie są. Załączone do pisma procesowego dowody
(korespondencja poczty elektronicznej z dnia 27 kwietnia 2015 r., aneks z dnia 1 października
2010 r. do umowy global service na usługi zarządzania, administrowania, sprzątania i utrzymania
sieci drogowej w Gminie Piza) rozstrzygały w wiarygodny sposób wątpliwości podniesione
w odwołaniu.
Ze wskazanych powyżej przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 7 ust. 3 Pzp, niezależnie od pozostałych kwestii związanych z dyspozycją pierwszego
z wymienionych przepisów, nie potwierdził się.
Niespełnianie przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu
W konsekwencji powyższych ustaleń nie mógł również odnieść skutku zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ usługa, na którą powołało się
Konsorcjum AVR w załączonym do oferty wykazie wpisywała się w treść warunku związanego
z posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a dotyczącego wykonania/wykonywania usługi
polegającej na utrzymaniu czystości i porządku ulic w okresie letnim i zimowym.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – TRANS-FORMERS KARPATIA sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
TRANS-FORMERS KARPATIA sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 797/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Utrzymanie czystości i porządku ulic, placów oraz przystanków autobusowych na terenie
miasta Tamowa w okresie letnim i zimowym w latach 2015-2016” (numer referencyjny:
WUO-RMI.271.2.1.2015), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
7 lutego 2015 r., pod nr 2015/S 027-045695.
W dniu 8 kwietnia Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w części 1 zamówienia (Rejon nr 1
„Stare Miasto”) uznana została oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (lider konsorcjum), AVR S.p.A.
z siedzibą w Rzymie (członek konsorcjum), zwanych dalej „Konsorcjum AVR”.
W dniu 17 kwietnia 2015 r. wykonawca TRANS-FORMERS KARPATIA sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców z Postępowania oraz zaniechanie uznania
złożonej przez nich oferty za odrzuconą,
2. bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum AVR jako najkorzystniejszej w zakresie części
1 zamówienia, podczas gdy wykonawcy ci winni zostać wykluczeni, a ich oferta
odrzucona,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia,
tj. naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AVR pomimo
złożenia przez nie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania
w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia i wprowadzenie Zamawiającego
w błąd,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum AVR pomimo braku spełnienia przez nie warunku udziału w Postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia,
3. art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części
1 zamówienia oferty Konsorcjum AVR, podczas podlegało ono wykluczeniu
z Postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum AVR w zakresie części 1
zamówienia,
2. wykluczenia Konsorcjum AVR,
3. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia,
oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że wnosząc odwołanie ma interes w uzyskaniu zamówienia,
albowiem gdyby postępowanie Zamawiającego było zgodne z przepisami Pzp, to z Postępowania
wykluczone zostałoby Konsorcjum AVR, a jego oferta uznana zostałaby za odrzuconą, zaś oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu i z Odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację zamówienia. W wyniku
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany przepisami Pzp
Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz
uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp, może on ponieść szkodę.
Na uzasadnienie zarzutów Odwołujący podał, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) Zamawiający sformułował warunek posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia. Zgodnie z jego treścią, bez względu na liczbę zadań, na które składana była
oferta, o zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie –
zrealizowali z należytą starannością, co najmniej 1 usługę polegającą na utrzymaniu czystości
i porządku ulic w okresie letnim i zimowym w okresie minimum 12 miesięcy o wartości usługi
minimum 600.000,00 zł brutto, w tym utrzymanie letnie o wartości min. 200.000,00 zł, a zimowe
o wartości min. 400.000,00 zł.
W przypadku wykonywania świadczenia ciągłego (będącego w trakcie realizacji) wykonawca mógł
się wykazać wykonywaną usługą polegającą na utrzymywaniu czystości i porządku ulic w okresie
letnim i zimowym, przy czym wymagane było, aby wykonawca wykonywał już tą usługę z należytą
starannością przez okres minimum 12 miesięcy, a wartość usługi w tym okresie wyniosła minimum
600.000,00 zł brutto, w tym utrzymanie letnie o wartości min. 200.000,00 zł, a zimowe o wartości
min. 400.000,00 zł.
Zamawiający wymagał załączenia dowodów potwierdzających, że usługa została
wykonana lub jest wykonywana należycie. Usługi te mogły być wykazane w ramach jednego
zamówienia, jak również w ramach odrębnych zamówień (np. osobno utrzymanie zimowe i osobno
letnie – w takim przypadku zamawiający miał sumować okresy trwania i kwoty poszczególnych
zamówień).
Konsorcjum AVR dołączyło do oferty oświadczenie o posiadaniu niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz oświadczenie członka konsorcjum (AVR S.p.A.), że w okresie od dnia 1 lipca
2009 r. realizuje „Przetarg mieszany na świadczenie usług oraz wykonywanie robót z przewagą
usług
w
zakresie
Global
Service
odnośnie
do
zarządzania,
gospodarowania,
porządkowania i utrzymania gminnej sieci drogowej wraz z terenami przyległymi Gminy Piza na
terenie miasta i gminy Piza”, a także wykaz usług zrealizowanych zarówno na terenie Polski przez
Lidera konsorcjum (AVR sp. z o.o.), jak na terenie Włoch, a to w mieście Piza przez AVR S.p.A.
Usługi zrealizowane na terenie Polski samodzielnie nie spełniały kryterium wartości dla utrzymania
zarówno letniego, jak zimowego. Dopiero usługi zrealizowane w mieście Piza spełniały to
kryterium. Utrzymanie czystości i porządku ulic w mieście Piza dotyczyło również okresu
zimowego.
Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – pismem z dnia 25 marca 2015 r. –
wezwał Konsorcjum AVR do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu podniósł, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez niego w 2013 r. Konsorcjum AVR
złożyło ofertę, w której wskazało w wykazie usług tą samą usługę świadczoną na rzecz
Pisamo S.p.A. i na potwierdzenie należytego wykonania dołączyło dwa zaświadczenia. W związku
z tym Zamawiający powziął wątpliwość, czy aktualnie występują i jakie są uzasadnione przyczyny
o obiektywnym charakterze, które spowodowały, że Konsorcjum AVR nie było w stanie uzyskać
poświadczenia. W odpowiedzi Konsorcjum AVR złożyło pismo wyjaśniające z daty 27 marca
2015 r. oraz dołączyło korespondencję mailową z Pisamo S.p.A., z której wynikało, że na dzień
19 marca 2015 r. do godzin popołudniowych wystawienie poświadczenia nie było możliwe
z przyczyn niezależnych od niego. Zamawiający w piśmie z dnia 31 marca 2015 r. stwierdził, że
nie uznaje wyjaśnień Konsorcjum AVR datowanych na 27 marca 2015 r. i wezwał o przedłożenie
poświadczenia należytego wykonania usługi na rzecz Pisamo S.p.A. W odpowiedzi
Konsorcjum AVR – pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. – zakwestionowało samo żądanie
potwierdzenia wykonania/wykonywania usługi (wbrew treści SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał na
konieczność załączenia dowodów potwierdzających, że usługa została wykonana lub jest
wykonywana należycie), ale jednocześnie dołączyło wymagane poświadczenie wydane przez
Pisamo S.p.A i noszące datę 20 marca 2015 r., a więc z daty przed wszystkimi wezwaniami
Zamawiającego, jak również sprzed daty korespondencji mailowej prowadzonej przez
Konsorcjum AVR z Pisamo S.p.A. Wynikać z tego może, że Pisamo S.p.A. mimo sporządzenia
stosownego poświadczenia należytego wykonywania usług na dzień 20 marca 2015 r.,
jednocześnie w dniu 27 marca 2015 r. prowadziło korespondencję mailową, że nie mogła
sporządzić w terminie tegoż poświadczenia. W przedmiotowym poświadczeniu Pisamo S.p.A.
stwierdziła, że AVR S.p.A. należycie wykonywała usługi „[…]w zakresie Global Service odnośnie
do zarządzania, gospodarowania, porządkowania i utrzymania gminnej sieci drogowej wraz
z terenami przyległymi Gminy Piza[…]”. W dokumencie stwierdzono również, że:
„[…]Usługi w zakresie utrzymania czystości i porządki ulic w okresie letnim, polegające na
usługach utrzymaniu czystości ulic, utrzymaniu czystości i porządku na terenach miejskich oraz
usługach powiązanych, usługach zamiatania ulic, usługach wywozu odpadów, o wartości brutto
powyżej 1.000.000 euro (jednego miliona euro) łącznie z VAT-em w okresie ostatnich trzech lat,
czyli w okresie od 20 marca 2012 r. — 19 marca 2015 r. Usługi w zakresie utrzymania czystości
i porządku ulic w okresie zimowym, polegające na odśnieżaniu i usuwaniu oblodzeń z ulic
o wartości brutto powyżej 120.000,00 euro (stu dwudziestu tysięcy euro) łącznie z VAT-em
w okresie ostatnich trzech lat, czyli w okresie 20 marca 2012 r. -19 marca 2015 r.[…]”.
Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej okoliczności wynikłe w trakcie Postępowania
mają znaczenie uzupełniające. Wprawdzie rodzą wątpliwości w zakresie spełniania przez
Konsorcjum AVR warunku określonego w art. 22 ust. 1 Pzp w postaci posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia sprecyzowanego w SIWZ i ogłoszeniu o zamówienie, a takie wątpliwości
powziął również Zamawiający, jednakże nie wyjaśnił ich do końca dysponując wskazanymi
powyżej oświadczeniami różnych podmiotów. Niemniej jednak istniejący obiektywnie stan
faktyczny wskazuje nieodparcie, że oświadczenia Konsorcjum AVR, jak również poświadczenia
wydane przez spółkę Pisamo S.p.A. są nieprawdziwe, a mianowicie poświadczają nieprawdę
w zakresie wykonywania usługi utrzymania czystości i porządku ulic w okresie zimowym na terenie
miasta Piza. Konsorcjant AVR S.p.A. zdawał sobie z tego sprawę, ponieważ to właśnie ta spółka
miała rzekomo utrzymywać ulice w okresie zimowym, polegające na odśnieżaniu i usuwaniu
oblodzenia. Należy pamiętać, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał
m.in. na takie usługi jak: (1) usługi odśnieżania (kod CPV: 90620000), (2) usługi usuwania
oblodzeń (kod CPV: 90630000), albowiem na tym polega utrzymanie zimowe. Warunek w postaci
wykonywania usługi w tym zakresie, a tym samym posiadania doświadczenia jest oczywisty
uwzględniając warunki klimatyczne w Polsce, a ponadto utrzymanie zimowe wykonywane według
odpowiednich standardów przez wykonawcę mającego doświadczenie jest z kolei warunkiem
bezpieczeństwa na drogach, a nie tylko utrzymaniem czystości. Konsorcjum AVR powołało się na
wykonywanie usług zimowego utrzymania ulic w mieście Piza w wyniku wykonywania umowy
zawartej z Pisamo S.p.A., na podstawie postępowania przetargowego, a umowa ta jest
wykonywana od dnia 1 lipca 2009 r. i ma być wykonywana do 30 czerwca 2015 r.
Odwołujący przedstawił ogłoszenie o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia zamieszczone
w „Suplemencie do dziennika urzędowego Unii Europejskiej” wraz z tłumaczeniem przez biegłego
tłumacza języka włoskiego. Z ogłoszenia o numerze Dz. U. UE 2009/S 132-192295 wynika, że:
1. ogłoszenie o postępowaniu przetargowym zostało zamieszczone w Dz. U. UE w dniu
24 grudnia 2008 r. pod numerem 2008/S 250-334304,
2. zamawiającym była Pisamo S.p.A.,
3. datą decyzji o udzieleniu zamówienia był 30 czerwca 2009 r., a więc jego wykonywanie
rozpoczęło się rzeczywiście od dnia 1 lipca 2009 r.,
4. zamówienie nosiło nazwę „Global Service – usługi polegające na oczyszczaniu
i utrzymaniu sieci dróg i ulic wraz z przyległościami”,
5. krótki opis zamówienia brzmiał: „[…]Global Service – usługi polegające na oczyszczaniu
i utrzymaniu majątku miejskiego, w skład którego wchodzą place, drogi i ulice, chodniki,
sygnalizacja pozioma, pionowa i świetlna, oraz wpusty ściekowe. Usługa obejmuje
również obsługę techniczną, monitoring i czynności nadzwyczajne, wynikające z potrzeb
administracji, zgodnie ze szczegółową specyfikacja zamówienia[…]”,
6. Wspólny Słownik Zamówień (CPV) – 90612000,
7. wykonawcą, któremu udzielono zamówienia było konsorcjum, w skład którego wchodziła
m.in. AVR S.p.A. będąca liderem.
Zdaniem Odwołującego z ogłoszeń wynika niewątpliwie, że AVR S.p.A. otrzymała
zamówienie wraz z innymi podmiotami na wykonywanie usługi i pokrywa się to z oświadczeniem
tej spółki złożonym w Postępowaniu, gdzie jest mowa o „[…]Przetargu mieszanym na świadczenie
usług oraz wykonywanie robót z przewagą usług w zakresie Global Service odnoście do
zarządzania, gospodarowania, porządkowania i utrzymania gminnej sieci drogowej wraz
z terenami przyległymi Gminy Piza na terenie miasta i gminy Piza[…]”. Jednak zachodzi
okoliczność mająca fundamentalne znaczenie dla spełniania warunku określonego przez
Zamawiającego. Jak bowiem wskazuje kod CPV przedmiotem zamówienia, które wykonywała
i wykonuje AVR S.p.A. są usługi zamiatania ulic. Natomiast kody CPV wymienionych w SIWZ usług
są na tyle rozłączne w zakresie klasy i kategorii, że nie można uznać, nawet przy daleko idącej
tolerancji, iż w ramach usługi zamiatania ulic konsorcjum, w skład którego wschodzi AVR S.p.A.
wykonało także usługę odśnieżania, czy usuwania oblodzeń, a które to czynności stanowią główny
przedmiot niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że powszechnie dostępna wiedza
i zasady logicznego rozumowania sprzeciwiają się przyjęciu, aby warunki atmosferyczne panujące
w miesiącach zimowych w mieście Piza były związane z występowaniem opadów śniegu,
czy oblodzeń. Oczywiście podmiot może twierdzić, że w okresie wskazanym przez
Zamawiającego, a to w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a więc przed
20 marca 2015 r. wystąpiły warunki pogodowe, które skutkowały utrzymaniem zimowym ulic
w Pizie, chociaż nie było to przedmiotem zamówienia. Jednak w tym zakresie Odwołujący pozyskał
informację mailową od odpowiednika obrony cywilnej w mieście Piza, z której wynika, że opadówśniegu w Pizie w ostatnich 36 miesiącach nie zanotowano. Natomiast wystąpiły dwukrotnie
w miesiącu styczniu i lutym 2012 r., a działania podjęte w tym zakresie nastąpiły w ramach planu
obrony cywilnej. Potwierdza to dodatkowo brak świadczenia usług zimowego utrzymania dróg
w ramach zamówienia publicznego. Z pozyskanych i udokumentowanych przez Odwołującego
informacji wynika niezbicie, że Konsorcjum AVR nie spełniało i nie spełnia warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a dołączone przez te
nie oświadczenia są nieprawdziwe, jak również że pozyskało ono poświadczenie spełniania
warunku stwierdzające nieprawdę. AVR S.p.A. uczestnicząc w konsorcjum posiadała z natury
rzeczy wiedzę, że w ramach zamówienia udzielonego między innymi jej, nie wykonywała usług
związanych z utrzymaniem zimowym ulic w Pizie, ponieważ nie zachodzi tam koniecznośćświadczenia tego typu usług ze względu na warunki atmosferyczne panujące w miesiącach
zimowych w tym mieście, jak również nie było to przedmiotem postępowania przetargowego oraz
umowy. Tym samym Konsorcjum AVR powinno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, co skutkuje odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący podał, że w doktrynie wskazuje się, że wykluczenie związane
z przedkładaniem nieprawdziwych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma
miejsce, jeżeli spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od
rzeczywistości. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że Konsorcjum AVR przedstawiło
nieprawdziwe informacje oraz mają one wpływ na wynik Postępowania. Bez tych informacji nie
spełniałoby ono warunku udziału w Postępowaniu, a więc również podlegałoby wykluczeniu,
a w konsekwencji nie zostałaby wybrana jego oferta jako najkorzystniejsza w świetle kryteriów
określonych w SIWZ przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania na uzasadnienie podając, że zarzut związany
ze złożeniem nieprawdziwych informacji nie został udowodniony oraz, że jego uwzględnienie
wymaga działania wykonawcy w warunkach umyślności.
Z kolei w doniesieniu do zarzutu niespełniania przez Konsorcjum AVR warunku udziału
w Postępowaniu oświadczył, że nie miała dla niego znaczenia okoliczność w jakim wymiarze
usługa podana przez Konsorcjum AVR w wykazie załączonym do oferty wykonywana była
w okresie zimowym, skoro przedstawione przez konsorcjum poświadczenie obejmowało wyraźnie
swą treścią także usługi zimowe.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum AVR, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 28 kwietnia
2015 r. przedstawiło streszczoną poniżej argumentację na uzasadnienie tego wniosku.
Zgłaszające przystąpienie konsorcjum stwierdziło, że rodzaj zamawianych usług
determinuje opis przedmiotu zamówienia, nie zaś kody CPV. Na podstawie załączonego do pisma
wyciągu z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Pisamo S.p.A. stwierdziło, że zamówienie
realizowane na terenie Gminy Piza obejmowało również utrzymanie zimowe i interwencie
w nagłych sytuacjach. Podkreśliło, że przedmiotem zamówienia była tzw. usługa „global service”,
czyli usługa kompleksowa, obejmująca szereg czynności. Konsorcjum AVR podało również,że poświadczenie z dnia 20 marca 2015 r. stwierdza m.in. iż AVR S.p.A. wykonało w ramach
kontraktu „[…]usługi w zakresie utrzymania czystości I porządku ulic w okresie zimowym
polegające na odśnieżeniu I usuwaniu oblodzeń z ulic[…]”.
Konsorcjum AVR zwróciło uwagę, że Odwołujący kierował zapytania załączone do
odwołania do Obrony Cywilnej miasta Piza, a powinien był zwrócić się do Zamawiającego –
Pisamo S.p.A. Zasygnalizowało, że ze strony internetowej wspomnianej formacji,
której tłumaczenie załączyło do pisma można dowiedzieć się, że zajmuje się ona sytuacjami
kryzysowymi (klęskami żywiołowymi), nie zaś zwykłymi zjawiskami atmosferycznymi.
Zgłaszające przystąpienie konsorcjum wskazało, że dowodami na potwierdzenie występowania
opadów śniegu w Pizie są załączone do pisma procesowego artykuły z prasy lokalnej z 2013 r.
Co równie ważne, a czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, weryfikacja spełniania
warunku określonego w rozdziale IV pkt 1.2, SIWZ następuje w oparciu o analizę treści
oświadczenia i dokumentu – rozdział V ust 1 pkt 1.1. i 1.3 SIWZ, z zastrzeżeniem zapisu
w rozdziale V ust. 10 (str. 4 SIWZ), a więc oświadczeń o spełnianiu warunków o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp (załącznik nr 2 do SIWZ) i wykazu usług (załącznik nr 3 do SIWZ). Jak wynika
z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum AVR usługa wykonywana w mieście Piza jest usługą
ciągłą, trwa od 2009 r. do chwili obecnej i dlatego okres „badania” tej usługi winien uwzględniać
cały okres jej trwania, a nie tylko okres zawarty w poświadczeniu, które przedkłada się tylko dla
celów wykazania, źe usługa realizowana jest w sposób należyty. Tym samym zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp nie może się ostać.
Odnosząc się do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji Konsorcjum AVR podkreśliło,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie
tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji
było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze
uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Ponadto zgłaszające przystąpienie konsorcjum
stwierdziło, że obowiązkiem spoczywającym na Odwołującym było udowodnienie okoliczności
uzasadniających wykluczenie go z Postępowania, a swoje wywody poparło cytatami z orzeczeń
Izby i sądów okręgowych.
Odwołujący złożył pismo procesowe zawierające dodatkową argumentację i załączniki
w postaci: dokumentu pn.: „Plan gminnej obrony cywilnej – zarządzanie kryzysowe w przypadku
opadów śniegu”, komunikatu prasowego Urzędu Obrony Cywilnej Gminy Piza dotyczący nowego
sprzętu do odśnieżania na 2012 r. oraz informacji z dnia 13 stycznia 2013 r. zamieszczonej na
portalu internetowym, dotyczącej zakupu przez Gminę Piza dodatkowego sprzętu do odśnieżania.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej z dnia 28 kwietnia 2015 r. pomiędzy prezesem zarządu lidera konsorcjum,
a Kierownikiem Biura Obrony Cywilnej Gminy Piza na okoliczność okresu i zakresu usług
wykonywanych przez AVR S.p.A. oraz występowania zimowych warunków pogodowych w czasie
trwania zawartej z ww. podmiotem umowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska ww., zawarte w odwołaniu, piśmie procesowym
Konsorcjum AVR, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum AVR (dalej również „Przystępujący”) przesłanek
określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Izba, na podstawie dokumentacji Postępowania ustaliła następującą chronologię zdarzeń.
W Rozdziale IV, ust. 1.2 SIWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oczekując wykazania w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, zrealizowania z należytą starannością co najmniej jednej usługi polegającej na utrzymaniu
czystości i porządku ulic w okresie letnim i zimowym o określonej wartości. W przypadku
wykonywania świadczenia ciągłego (będącego w trakcie realizacji) należało wykazać wykonywaną
usługę o cechach opisanych powyżej.
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył wykaz głównych usług, w którym wskazał na
usługę zarządzania, gospodarowania, porządkowania i utrzymania gminnej sieci drogowej wraz
z przynależnościami na terenie Gminy Piza realizowaną na rzecz Pisamo S.p.A. począwszy od
dnia 1 lipca 2009 r. Do oferty załączone zostało również oświadczenie Konsorcjum AVR z dnia
19 marca 2015 r., w którym potwierdzono zakres, wartość i należyte wykonywanie usługi oraz
wskazano, że z obiektywnych przyczyn Przystępujący nie był w stanie uzyskać do upływu terminu
składania ofert stosownego poświadczenia.
Zamawiający – pismem z dnia 25 marca 2014 r. – wezwał Konsorcjum AVR do wyjaśnienia
treści załączonego do wykazu usług oświadczenia, powołując się na okoliczność, że w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego
w 2013 r., Przystępujący powołał się na identyczną usługę, ale na potwierdzenie jej należytego
wykonywania złożył poświadczenie w miejsce oświadczenia.
W odpowiedzi, pismem z dnia 27 marca 2015 r., Konsorcjum AVR wyjaśniło przyczyny
złożenia dokumentu oświadczenia, załączając korespondencję prowadzoną z Pisamo S.p.A.,
z której wynikało, że niemożliwość wystawienia poświadczenia wyniknęła z przyczyn niezależnych
od Przystępującego.
Zamawiający stwierdził, że nie uznaje złożonych mu wyjaśnień i pismem z dnia 31 marca
2015 r. wezwał Przystępującego do przedłożenia poświadczenia należytego wykonania usługi
wpisanej do wykazu załączonego do oferty.
Konsorcjum AVR zakwestionowało zasadność otrzymanego wezwania, tym niemniej
załączyło oczekiwane przez Zamawiającego poświadczenie (pismo z dnia 2 kwietnia 2015 r.),
co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jego oferty w części 1 zamówienia.
W świetle ustalonego przez Izbę stanu faktycznego zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Złożenie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji
Przez nieprawdziwe informacje, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
rozumieć należy informacje niezgodne z rzeczywistością. Innymi słowy określona informacja jest
nieprawdziwa, jeżeli nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie rzeczy.
Izba na podstawie treści zarzutu uznała, że oparty został na prezentowanym przez
Odwołującego rozumieniu treści warunku udziału w Postępowaniu. W przekonaniu Odwołującego
miał on dotyczyć wszystkich czynności składających się na opis przedmiotu zamówienia
odnoszący się do zimowego utrzymania dróg (por. Rozdział I, ust. 3.2 i 3.3 SIWZ).
Powyższego zapatrywania nie sposób jednak oprzeć na brzmieniu postanowienia Rozdziału IV,
ust.
1.2
SIWZ,
który
posługiwał
się
jedynie
bliżej
niesprecyzowanym
pojęciem
„utrzymania czystości i porządku ulic w okresie letnim i zimowym”. Nie należy utożsamiać go
bowiem wprost z całym zakresem zamówienia scharakteryzowanym szczegółowo w części
poświęconej opisowi przedmiotu zamówienia i na tej podstawie twierdzić, że skoro
Konsorcjum AVR przedstawiło dokumenty potwierdzające ogólnie wykonywanie przez
konsorcjanta usług utrzymania czystości i porządku ulic w okresie letnim i zimowym, to nie
wykonywał on oznaczonych w odwołaniu czynności (odśnieżanie i usuwanie oblodzeni) i w tym
sensie złożone w Postępowaniu dokumenty zawierają nieprawdziwe informacje. Z taką sytuacją
mielibyśmy do czynienia gdyby Zamawiający szczegółowo opisał w treści warunku jakie czynności
uznaje za zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum AVR przedstawiłoby dokument, z którego
wynikałoby wykonywanie takich czynności, ale okazałoby się następnie, że chociażby jedna z nich
rzeczywiście nie była wykonywana. Niemniej jednak, wobec ogólnego brzmienia
wzmiankowanego warunku udziału w Postępowaniu, nie sposób było twierdzić, że do złożenia
nieprawdziwych informacji doszło, skoro czynności, których niewykonywanie Odwołujący zarzucał
Przystępującemu (odśnieżanie, usuwanie oblodzeń) nie były ujęte w treści warunku.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że skuteczność omawianego zarzutu uzależniona
była od udowodnienia przez Odwołującego albo okoliczności, że zimowe utrzymanie dróg w ogóle
nie wchodziło w zakres zamówienia wpisanego do wykazu usług załączonego do oferty,
względnie – że pomimo objęcia przedmiotem wykazanego zamówienia takich usług nie były one
w ogóle świadczone. W takich bowiem sytuacjach zachodziłaby sprzeczność informacji
wynikających z przedstawianych Zamawiającemu dokumentów z rzeczywistym stanem rzeczy.
W zakresie pierwszej okoliczności Odwołujący, w wykonaniu spoczywającego na nim
obowiązku dowodzenia faktów, z których wywodził skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp),
przedstawił dowody, których wiarygodność była, w ocenie Izby wątpliwa, a nadto część z nich nie
miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Należy mieć bowiem na względzie, że – po pierwsze – Odwołujący oparł się na
oświadczeniach przedstawiciela podmiotu, który nie mógł mieć pełnej wiedzy na temat zakresu
zamówienia udzielonego AVR S.p.A. przez Pisamo S.p.A., a to Kierownika Biura Obrony Cywilnej
Gminy Piza, podczas gdy wiarygodne i kompletne informacje w tej kwestii mogły mieć wyłącznie
strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. ww. podmioty. Po drugie – już z informacji
uzyskanych przez Odwołującego od wspomnianego funkcjonariusza wynikało, że na terenie
Gminy Piza AVR S.p.A. była przewidziana do odśnieżania dróg gminnych w razie opadów śniegu.
Co zaś dotyczy załączonych do odwołania ogłoszenia o zamówieniu i o udzieleniu
zamówienia nie mogły mieć one, zdaniem składu orzekającego, znaczenia przesądzającego dla
ustalenia zakresu usługi. Trafnie argumentował Zamawiający, że opisujące przedmiot zamówienia
kody CPV mają wyłącznie pomocnicze znaczenie i nie przesądzają o zakresie świadczeń
wykonawcy wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Izba zauważyła,że treść tych dokumentów odnosi się do tzw. usługi „global service”, która miała być świadczona
zgodnie z SIWZ (pkt II.I.5 ogłoszenia o zamówieniu i II.1.4 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia).
Z powyższego wynika, że znaczenie przesądzające dla ustalenia zakresu usługi wskazanej
w wykazie załączonym do oferty Przystępującego mógł mieć wyłącznie opis przedmiotu
zamówienia zawarty w treści SIWZ, z którego jednoznacznie wynikało, że udzielone
konsorcjantowi zamówienie obejmowało m.in. zimowe utrzymanie dróg i interwencje w nagłych
przypadkach (vide wyciąg z SIWZ na „Global service odnośnie do zarządzania,
sprzątania i utrzymania dróg Gminy Piza” załączony do pisma procesowego Przystępującego).
Druga ze wspomnianych okoliczności również nie została przez Odwołującego
udowodniona. Przedstawione na jej potwierdzenie informacje pochodzące od Kierownika Biura
Obrony Cywilnej Gminy Piza o panujących na jej terenie warunkach pogodowych, zawarte w treści
korespondencji poczty elektronicznej załączonej do odwołania, ocenić należało jako mało
wiarygodne, skoro w odpowiedzi na pytania zadane przez Przystępującego przekazał on
informacje, które nie korespondowały z informacjami udzielonymi uprzednio Odwołującemu
(wydruk korespondencji poczty elektronicznej z dnia 28 kwietnia 2015 r., pkt 3, zd. pierwsze –
odpowiedź udzielona Przystępującemu oraz wydruk korespondencji poczty elektronicznej z dnia
15 kwietnia 2015 r. – odpowiedź udzielona Odwołującemu). Niezależnie od powyższego ponownie
należy podkreślić, że także i w tym przypadku należało się zwrócić do podmiotu, który udzielił
zamówienia (Pisamo S.p.A.), gdyż to on musi mieć najpełniejszą wiedzę o rodzajach faktycznie
wykonywanych przez AVR S.p.A. usług, skoro ponosi z ich tytułu określone wydatki
(wypłaca wynagrodzenie). Nota bene, przy bliżej nieskonkretyzowanej treści warunku udziału
w Postępowaniu, potwierdzeniem wykonywania usług utrzymania czystości i porządku ulic
w okresie zimowym jest już sam fakt świadczenia ich nieprzerwanie od 1 lipca 2009 r., a więc także
w okresach zimowych.
Pozostałe dowody przedstawione przez Odwołującego na rozprawie (dokument pn.:
„Plan gminnej obrony cywilnej – zarządzanie kryzysowe w Przypadku opadów śniegu”,
komunikat prasowy Urzędu Obrony Cywilnej Gminy Piza dotyczący nowego sprzętu do
odśnieżania na 2012 r. oraz informacja zamieszczona na portalu internetowym z dnia 13 stycznia
2013 r. dotycząca zakupu przez Gminę Piza dodatkowego sprzętu do odśnieżania) nie miały
znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzucie związanym ze złożeniem przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji. Okoliczności jakim zapleczem technicznym do przeciwdziałania
zjawiskom atmosferycznym w okresie zimowym dysponuje gmina oraz w jakim zakresie AVR
S.p.A. partycypowała (lub partycypuje) w realizacji zadań obrony cywilnej na terenie wspomnianej
jednostki samorządu terytorialnego nie odnoszą się do zakresu usług wynikających z zawartej
z Pisamo S.p.A. umowy.
Podsumowując – Izba uznała, że do złożenia nieprawdziwych informacji przez
Przystępującego nie doszło, a Odwołujący nie zaofiarował dowodów mogących zmienić takie
zapatrywanie. W istocie w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaistniała sytuacja, w której nie
tyle Odwołujący dowodził, że złożone informacje są nieprawdziwe (co było jego obowiązkiem
z uwagi na przewidziany przepisem art. 190 ust. 1 Pzp rozkład ciężaru dowodu), ile Przystępujący
wykazywał, że informacje nieprawdziwymi nie są. Załączone do pisma procesowego dowody
(korespondencja poczty elektronicznej z dnia 27 kwietnia 2015 r., aneks z dnia 1 października
2010 r. do umowy global service na usługi zarządzania, administrowania, sprzątania i utrzymania
sieci drogowej w Gminie Piza) rozstrzygały w wiarygodny sposób wątpliwości podniesione
w odwołaniu.
Ze wskazanych powyżej przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 7 ust. 3 Pzp, niezależnie od pozostałych kwestii związanych z dyspozycją pierwszego
z wymienionych przepisów, nie potwierdził się.
Niespełnianie przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu
W konsekwencji powyższych ustaleń nie mógł również odnieść skutku zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ usługa, na którą powołało się
Konsorcjum AVR w załączonym do oferty wykazie wpisywała się w treść warunku związanego
z posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a dotyczącego wykonania/wykonywania usługi
polegającej na utrzymaniu czystości i porządku ulic w okresie letnim i zimowym.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
