rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-05
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 773/15
KIO 775/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
17 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 773/15)
B. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 775/15)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup Usługi MPLS dla ARiMR
(nr postępowania DZP-2610-11/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A. EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 775/15)
B. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 773/15)

orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu – Agencji Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie dokonania następujących zmian
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartych we wzorze
umowy:
1.1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a – zmiany polegającej na wskazaniu lokalizacji, których
może
dotyczyć
podwyższenie
przepustowości,
lub
dookreśleniu, że zwiększenie przepustowości nie będzie dotyczyło lokalizacji, w których
nie ma warunków technicznych dla takiej zmiany parametrów usługi;
1.2. § 3 ust. 7 pkt 2 – polegającej na dookreśleniu, że zmiana lokalizacji lub
rozpoczęcie świadczenia usług w nowej lokalizacji będzie uwzględniała
istnienie warunków technicznych dla świadczenia usługi o parametrach
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



wymaganych dla danego typu lokalizacji;
1.3. § 3 ust. 7 pkt 4 oraz § 12 ust. 5 – wykreślenie tych postanowień;
1.4. § 12 ust. 8 – wykreślenie tego postanowienia.
2. Oddala odwołanie EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie pozostałych
podtrzymanych zarzutów.
3. Kosztami postępowania w obu sprawach zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących –
EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od zamawiającego – Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – EXATEL S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika,
3.3. zasądza od zamawiającego – Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „ARiMR”} prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwana również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup Usługi MPLS dla ARiMR (nr postępowania
DZP-2610-11/2015).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S_067-119982, z tym że 2 kwietnia 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.arimr.gov.pl), na której udostępnił od 7 maja 2015 r.
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

30 kwietnia 2015 r. Odwołujący:
EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Exatel”} oraz Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Orange”} wnieśli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odwołania (zachowując wymóg
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec następujących postanowień wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a
2. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. b {tylko odwołanie Exatel}
3. § 3 ust. 7 pkt 2
4. § 3 ust. 7 pkt 3
5. § 3 ust. 7 pkt 4
6. § 3 ust. 8 pkt 1 {tylko odwołanie Exatel}
7. § 6 ust. 2 {tylko odwołanie Exatel}
8. § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 {tylko odwołanie Exatel}
9. § 8 ust. 3 oraz § 10 ust. 2 {tylko odwołanie Orange}
10. § 12 ust. 5 {tylko odwołanie Exatel}
11. § 12 ust. 8 {tylko odwołanie Exatel}

Odwołujący Exatel zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



ustawy pzp lub przepisów ustawy pzp w zw. z przepisami Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}:
1. Art. 29 ust. 1 pzp – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na skalkulowanie ceny oferty, a także art. 139, art. 140 i art. 144 ust. 1 pzp w zw.
z art. 353
1
Kodeksu cywilnego {„kc”} – przez umożliwienie Zamawiającemu
jednostronnego modyfikowania zakresu świadczenia wykonawcy
– w następujących postanowieniach wzoru umowy:
1.1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a – w którym Zamawiający sobie zastrzega prawo zmiany
Przepustowości w miejscu świadczenia usług, nie określając przy tym ani liczby
tych zmian, ani ich zakresu, znacząco utrudniając lub wręcz uniemożliwiając
wykonawcy złożenie oferty w związku z niemożnością jej racjonalnego
oszacowania.
1.2. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. b – w którym Zamawiający żąda przeprowadzenia zmian
programowych Routerów CE, nie określając przy tym liczby tych zmian oraz ich
jednoczesnej liczby, uniemożliwiając tym samym wykonawcy określenie
niezbędnych zasobów ludzkich do ich przeprowadzenia, a przez to ich racjonalną
wycenę mająca wpływ na wartość oferty.
1.3. § 3 ust. 7 pkt 2 – w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania
od wykonawcy zmiany Lokalizacji miejsca świadczenia Usługi lub/i uruchomiania
nowej Usługi w nowej Lokalizacji, ograniczając jedynie liczbę tych zmian
odpowiednio do 15/2 na rok, nie określając przy tym rodzaju Lokalizacji, których
zmiana może dotyczyć, dając ponadto wykonawcy okres nie dłuższy niż 6
miesięcy na przeprowadzenie tej zmiany, co w konsekwencji uniemożliwia
racjonalne oszacowanie oferty oraz wykonanie żądania Zamawiającego, gdy
w nowej Lokalizacji wykonawca nie będzie posiadał pozytywnych warunków
technicznych.
1.4. § 3 ust. 7 pkt 3 i 4 – w których Zamawiający zastrzega sobie prawo do rezygnacji
lub wypowiedzenia z części świadczenia Usługi, nie określając przy tym zakresu
tej rezygnacji lub wypowiedzenia, uniemożliwiając wykonawcy oszacowanie
rzeczywistego zakresu zobowiązania i narażając na realizację zamówienia ze
stratą, oraz nie podaje maksymalnej liczby Lokalizacji, z których Zamawiający
może zrezygnować lub które może zlikwidować, co wiąże się z przerzuceniem
na wykonawców całości ryzyka gospodarczego i zaprzecza zasadzie równości
stron stosunku zobowiązaniowego.
1.5. § 3 ust. 8 pkt 1 – w którym Zamawiający wymaga od wykonawcy terminu nie
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



dłuższego niż 6 m-cy na wykonanie zamiany, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 2, nie
uwzględniając przy tym okoliczności faktycznych wpływających na realizację
Zlecenia, zastrzegając sobie jednocześnie na mocy § 8 ust. 1 pkt 4 prawo
do naliczenia kary umownej za każdy dzień opóźnienia.
1.6. § 3 ust. 7 pkt 2, 3 i 4 – umożliwiających Zamawiającemu jednostronne
modyfikowanie zakresu świadczenia wykonawcy w zakresie zmiany i zwiększenia
liczby nowych lokalizacji oraz zmiany parametrów usługi.
2. Art. 139 pzp w zw. z art. 5 kc, 353
1
kc i art. 484 kc – przez nałożenie na Wykonawcę
obowiązku zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej za działanie niezwiązane
z niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania oraz nieprecyzyjne
określenie sposobu naliczania kar umownych w § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy.
3. Art. 139 pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 kc oraz art. 473 kc – przez rozszerzenie ustawowej
odpowiedzialności wykonawcy bez określenia zakresu okoliczności, za które ma ponosić
odpowiedzialność w § 8 ust 1 wzoru umowy.
4. Art. 142 pzp i art. 139 pzp w zw. z art. 353
1
kc – przez umożliwienie Zamawiającemu
dowolnego wypowiedzenia usług w poszczególnych Lokalizacjach na podstawie §12 ust.
5 wzoru umowy.
5. Art. 142 pzp i art. 139 pzp w zw. z art. 353
1
kc – przez umożliwienie Zamawiającemu
dowolnego odstąpienia od realizacji części Usługi w przypadku braku środków
w budżecie Zamawiającego na podstawie § 12 ust. 5 wzoru umowy.

Odwołujący Exatel wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian we wzorze umowy:
1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a – wskazania Lokalizacji, w których Przepustowość może być
zmieniona oraz wskazanie maksymalnej Przepustowości w danej Lokalizacji
oczekiwanej przez Zamawiającego, a także wyłączenia bądź zmiany zasad naliczania
kar umownych za opóźnienie w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami.
2. § 3 ust. 7 pkt 1 lit b – wskazania maksymalnej liczby zmian konfiguracji w skali dnia
i miesiąca.
3. § 3 ust. 7 pkt 2 – wskazania liczby i rodzaju Lokalizacji, których może dotyczyć
przeniesienie (np. 15 lokalizacji o przepustowości 8 Mbps), oraz w § 8 ust 1 pkt 5 –
uzależnienia wykonania Zlecenia od potwierdzenia przez wykonawcę posiadania
możliwości technicznych. Dodatkowo w § 8 ust. 1 pkt 5 od tych samych okoliczności
powinna zostać także uzależniona dopuszczalność żądania kar umownych.
4. § 3 ust 7 pkt 3 – po pierwsze – określenia wpływu likwidacji Lokalizacji na wysokość
wynagrodzenia wykonawcy, po drugie – określenia maksymalnej liczby Lokalizacji,
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



w których wyłączone będzie świadczenie usługi przez okres obowiązywania umowy.
5. § 3 ust 7 pkt 4 – usunięcia tego postanowienia.
6. § 3 ust. 8 pkt 1 – wprowadzenia wyłączenia obowiązku realizacji Zlecenia w przypadku
nieposiadania przez wykonawcę warunków technicznych.
7. § 6 ust. 2 – usunięcia tego postanowienia.
8. § 8 ust. 1 pkt 1 – doprecyzowania, czy kary umowne zgodnie z wyższej wskazanym
postanowieniem naliczane będą dla każdej Lokalizacji oddzielnie czy też naliczana
będzie jedna kara umowna w przypadku opóźnienia dotyczącego którejkolwiek
z Lokalizacji.
9. § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 – zmianę „opóźnienia” na „zwłokę”.
10. § 12 ust. 5 – usunięcia tego postanowienia lub zmiany polegającej na określeniu
katalogu okoliczności umożliwiających wypowiedzenie Umowy.
11. § 12 ust. 8 – usunięcia tego postanowienia.

Odwołujący Orange zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na:
1.1. Zastrzeżenie możliwości zwiększenia w trakcie trwania umowy przepustowości
łącza, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez
wykonawcę i uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości
uwzględniającej rzeczywiste koszty jej wykonania i świadczenia.
1.2. Zastrzeżenie możliwości zmian lokalizacji świadczenia usług w trakcie trwania
umowy bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych
przez wykonawcę i uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę
w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia
w nowej lokalizacji.
1.3. Zastrzeżenie możliwości uruchomienia w trakcie trwania umowy nowego łącza
dostępowego, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych
posiadanych przez wykonawcę i uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat
za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia
i świadczenia w nowej lokalizacji.
1.4. Zastrzeżenie prawa rezygnacji z dowolnej liczby łączy, bez określenia wolumenu
takich zmian.
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



1.5. Zastrzeżenie, że przez usunięcie awarii lub usterki rozumiane jest potwierdzenie
przez Zamawiającego, że awaria lub usterka zostały usunięte, nie zaś faktyczne
usunięcie awarii lub usterki przez Wykonawcę i zgłoszenie tego faktu
Zamawiającemu, a w konsekwencji naliczanie kar umownych za okres, w którym
usługa świadczona była należycie.

Odwołujący Orange wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania we wzorze umowy następujących zmian:
1. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a – wykonawca będzie zobowiązany do zwiększenia przepływności
tylko w przypadku posiadania warunków technicznych dla wymaganej przez
Zamawiającego zwiększenia przepływności. W przypadku braku warunków technicznych
do zwiększenia przepływności w zakresie wymaganym przez Zamawiającego,
zwiększenie to nastąpi w drodze zamówienia uzupełniającego.
2. § 3 ust. 7 pkt 2 – wykonawca będzie zobowiązany do zmiany lokalizacji lub zestawienia
nowego łącza tylko w przypadku posiadania pozytywnych warunków technicznych
do zmiany lokalizacji lub zestawienia łącza zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
W przypadku braku warunków technicznych do zmiany lokalizacji lub zestawienia łącza
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zmiana lokalizacji lub zestawienie nowego
łącza odbywać się będzie w drodze zamówienia uzupełniającego.
3. § 3 ust 7 pkt 4 – wykreślenie możliwości rezygnacji z nieograniczonej liczby łączy.
4. § 8 ust. 3 oraz § 10 ust. 2 – czas trwania Awarii będzie liczony do momentu jej
faktycznego usunięcia przez wykonawcę.

Po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie i zmianami lub wyjaśnieniami
treści specyfikacji z 22 kwietnia 2015 r. Odwołujący Exatel wycofał zarzut wyszczególniony
powyżej w pkt 1.2 {routery CE} oraz w pkt 1.4 {wyłącznie odnośnie rezygnacji}, a Odwołujący
Orange – zarzut wyszczególniony powyżej w pkt 1.5 {awaria} oraz w pkt 1.4 {wyłącznie
odnośnie rezygnacji}.

Ponadto Odwołujący Exatel i Odwołujący Orange dodatkowo sprecyzowali powyższe
zarzuty
przez
wskazanie
następujących
okoliczności
prawnych
i
faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania {pominięto uzasadnienie dotyczące wyłącznie
zarzutów, które ostatecznie zostały wycofane}.

{ad pkt 1 listy zarzutów odwołania Exatel – zagadnienia wstępne}

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



(stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ) zamówieniem objęte będą następująco klasyfikowane
lokalizacje Zamawiającego: 315 lokalizacji typu BP o wymaganej przepustowości 8 Mbps
(z wyjątkiem dwóch lokalizacji – 16 Mbps oraz trzech lokalizacji – 32 Mbps), 16 lokalizacji
typu OR z dwoma łączami o przepustowości 32 Mbps, dwie lokalizacje typu CB z łączami
1024 Mbps oraz po jednej typu CPD i typu ROPD z wymaganą przepustowością łączy 2048
Mbps. Odwołujący dodał, że projekt WAN dla Zamawiającego obejmuje swoim zasięgiem
obszar całej Polski.

W ocenie Odwołującego powyższe zadanie charakteryzuje się dużą złożonością
i skomplikowaniem, zarówno na poziomie technologicznym, jak i organizacyjnym.
A wykonanie zamówienia wymaga od wykonawcy zaangażowania znaczących zasobów
technicznych i kadrowych oraz poniesienia kosztów w celu rozpoczęcia realizacji usług
we wszystkich wskazanych w Umowie Lokalizacjach.

Odwołujący zacytował brzmienie art. 29 ust. 1 pzp i wywiódł, że z opisu przedmiotu
zamówienia musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji.
Zamawiający nie może także zastrzec sobie prawa do ich uznaniowej jednostronnej zmiany,
przerzucając w ten sposób całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę, zwłaszcza
po rozpoczęciu realizacji umowy i poniesieniu przez wykonawcę nakładów związanych
z uruchomieniem usługi.

Według Odwołującego utrwalony jest pogląd, że niedopuszczalne jest redagowanie
postanowień umowy w taki sposób, że wolumen i zakres zamówienia uzależniony jest
od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacją zamawiającego, jak również
nakładanie na wykonawcę nadmiernych zobowiązań, których zakres nie był mu znany ani
możliwy do przewidzenia na etapie składania oferty, a następnie zawarcia umowy.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 139 pzp do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że zamawiający powinien skonstruować projekt umowy
w sposób zgodny z treścią przepisów kc, w tym z art. 353
1
kc, a więc w taki sposób, aby jego
treść nie sprzeciwiała się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Z kolei art. 5 kc wytycza granice, w których uprawniony może czynić z użytek
z przysługującemu
mu
prawa,
tj.
użytek
ten
nie
może
być
sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w § 3 ust. 7 pkt 1 - 4 wzoru umowy zastrzegł
sobie uprawnienia zmian oraz wypowiadania usług, które stoją w sprzeczności z ustawą pzp
i kc.
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



{ad pkt 1.1 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odnoście zastrzeżenia przez Zamawiającego w §3 ust. 7 pkt 1 lit. a uprawnienia
do żądania zmiany Przepustowości, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty
rozpoczęcia świadczenia usługi, Odwołujący Exatel podniósł, co następuje.

Odwołujący zauważył, że na etapie planowania realizacji zamówienia musi wykonać
szereg czynności polegających na weryfikacji możliwości realizacji usługi zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego we wskazanej Lokalizacji. Odwołujący podkreślił, że dla
większości z nich w przypadku łączy tzw. ostatniej mili (odcinków pomiędzy infrastrukturą
Wykonawcy a Lokalizacją docelową Zamawiającego) korzysta, na podstawie art. 139 ust 2
ustawy Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.),
z infrastruktury innych operatorów, od których pozyskuje wiedzę o dostępności łączy i cenie
za żądany parametr. W konsekwencji otrzymanie tzw. pozytywnych warunków technicznych
na łącze o przepustowości np. 8 Mbps dla lokalizacji typu BP, nie musi oznaczać
automatycznie, że w późniejszym okresie będzie możliwa zmiana parametrów łącza
na wyższe, gdyż często istniejąca infrastruktura na to nie pozwala, a z całą pewnością
zmiana ta będzie wiązać się z wyższą, często nieznaną jeszcze w momencie składania
oferty, ceną.

Zdaniem Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego postanowienie nie
uwzględnia specyfiki rynku i wymaga od wykonawcy podjęcia zobowiązania, na które nie ma
wpływu, gdyż zmiana Przepustowości łącza, jakiej może zażądać Zamawiający, nie jest
dookreślona poprzez wskazanie Lokalizacji, jakich może dotyczyć Zlecenie zmiany
parametrów usługi ani maksymalnej Przepustowości dla poszczególnych Lokalizacji. Tym
samym według Odwołującego choć w załączniku nr 2 do wzoru umowy podano Lokalizacje
oraz wymaganą przez Zamawiającego Przepustowość – przyznanie Zamawiającemu prawa
do jednostronnej i całkowicie dowolnej zmiany wymagań w zakresie Przepustowości na
podstawie Zlecenia Zamawiającego, w każdej z Lokalizacji i w zakresie każdej
Przepustowości (w skrajnym przypadku mogłoby to dotyczyć większości Lokalizacji),
powoduje, że rzeczywisty zakres przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji wynikające
z SIWZ nie są znane.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zmiana Przepustowości wiąże się jedynie
z uprawieniem do wzrostu miesięcznego abonamentu za świadczenie Usługi IP VPN,
a Zamawiający nie zobowiązał się do pokrycia jakichkolwiek kosztów poniesionych przez
wykonawcę na zmianę Przepustowości.

Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



{ad pkt 1.3 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odnośnie zastrzeżenia przez Zamawiającego w § 3 ust. 7 pkt 2 możliwość zmian
Lokalizacji, w których będzie świadczona usługa (w liczbie nie większej niż 15 w ciągu roku),
oraz możliwości uruchomienia zupełnie nowych lokalizacji (w liczbie nie większej niż 2
w ciągu roku), Odwołujący Exatel podniósł, co następuje.

Odwołujący zauważył, że przedmiot zamówienia obejmuje Lokalizacje różnego typu,
które znacząco różnią się pomiędzy sobą. Są to zarówno duże Lokalizacje typu OR,
do których należy doprowadzić dwa łącza, jak i Lokalizacje charakteryzujące się relatywnie
niską przepustowością. Według Odwołującego istotny dla uzasadnienia stawianego zarzutu
jest fakt, że cena wykonania przeniesienia łącza lub wykonania nowego łącza jest różna
w zależności od typu łącza, którego zmiana ma dotyczyć. Bez tej wiedzy wykonawca nie jest
w stanie w rzetelny sposób dokonać wyceny zmian.

Odwołujący podniósł również, że Umowa nie uzależnia wykonania powyższych zmian
od istnienia pozytywnych warunków technicznych w Lokalizacjach, które nie są wykonawcy
znane w chwili podpisania Umowy. Na zasadzie powyżej opisanej wykonawca może nie
posiadać pozytywnych warunków technicznych dla zmienionej lub nowej Lokalizacji, co
uniemożliwia realizację Zlecenia Zamawiającego. Jednocześnie w przypadku nieterminowej
realizacji Zlecenia zmiany wykonawca narażony jest na konieczność uiszczenia dotkliwych
kar umownych.

Odwołujący podsumował, że Zamawiający żąda przeniesienia lub wykonania nowej
instalacji dla usługi o nieznanych parametrach w nieznanej Lokalizacji, nie spełniając tym
samym wymogów stawianych przez ustawę pzp co do jednoznacznego opisu zakresu
zamówienia oraz jego zmiany, podczas gdy zakres zmian nie został sprecyzowany, a przez
to zmiany stanowić mogą istotne zmiany Umowy, które winny zostać przewidziane przez
Zamawiającego.

{ad pkt 1.4 i 4 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odnośnie zastrzeżenia przez Zamawiającego w § 3 ust 7 pkt 4 i § 12 ust. 5
uprawnienia do wypowiedzenia świadczenia usługi w dowolnej Lokalizacji (nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu obowiązywania umowy), Odwołujący Exatel podniósł,
co następuje.

Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do dowolnego
wypowiadania usług stoi w sprzeczności z istotą i naturą stosunku zobowiązaniowego.
Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza: Odnosząc się do argumentu
powiązanego z art. 353(1) k.c. i art. 58 § 2 k.c., tj. iż ze względu na charakter umowy (umowa
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



na czas określony) sprzeczna z istotą i naturą stosunku jest możliwość wcześniejszego
zerwania tego stosunku w drodze wypowiedzenia każdej ze stron (jedynie dla umów
zawieranych na czas nieokreślony przewidziana została instytucja wypowiedzenia umowy),
Izba wskazuje, że ustawa Prawo zamówień publicznych, poza przepisem szczególnym
przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy (art. 145 ust. 1 ustawy P.z.p.),
nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy. W ocenie Izby wobec wskazanego braku
(także braku zakazu), na podstawie przepisu art. 139 ustawy P.z.p. zastosowanie znajdzie
kodeksowa zasada swobody umów. Wypowiedzenie zatem umowy o zamówienie publiczne
(umowy zawartej na czas określony) będzie możliwe o tyle, o ile możliwość taka została
przewidziana we wzorze umowy w sytuacji, gdy zajdą wskazane we wzorze umowy
okoliczności uzasadniające wypowiedzenie albo do rozwiązania umowy dojdzie
za porozumieniem stron {w odwołaniu nie podano źródła powyższego cytatu}.

Odwołujący podniósł, w kontekście argumentacji prezentowanej przy poprzednich
zarzutach, że oferty pozyskiwane przez wykonawcę od operatorów tzw. ostatniej mili są
na czas określony, często bez albo z innymi terminami wypowiedzenia aniżeli przewidziane
przez Zamawiającego w tym postępowaniu.

Odwołujący oświadczył, że nie jest jego celem całkowite zniwelowanie ryzyka
kontraktowego, w tym związanego z pewnym zmniejszeniem zakresu świadczonej usługi,
choć wpływa to na ogólną rentowność projektu. Niemniej w ocenie Odwołującego § 3 ust. 7
pkt 4 przerzuca na wykonawcę nadmierne ryzyko, którego nie jest w stanie w żaden sposób
oszacować. W konsekwencji złożenie racjonalnej oferty może okazać się niemożliwe.
Wykonawca składa ofertę kierując się rachunkiem ekonomicznym. Według Odwołującego
Zamawiający proponuje takie ukształtowanie stosunku prawnego, w którym koszty po stronie
wykonawcy, w przypadku wypowiedzenia przez Zamawiającego znacznej liczby łączy przy
jednoczesnej konieczności pokrywania ich kosztów przez wykonawcę ze względu
na wiążące go umowy z firmami trzecimi, będą wyższe niż przychody.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że art. 142 ust. 1 oraz art. 144 ustawy pzp wyraźnie
wskazują na charakter stosunku, jaki może być ukształtowany w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – tj. jego stałość i pewność
gwarantowaną faktem zawarcia umowy na czas określony oraz zakazem zmian jego treści
ponad te, które uprzednio zostały przewidziane w umowie, jak również z zachowaniem
konkretnych przesłanek tej zmiany. Tymczasem według Odwołującego Zamawiający, który
przez instytucję wypowiedzenia przyznał sobie uprawienie do jednostronnego i dowolnego
ograniczenia zakresu zamówienia, niezależnego od wystąpienia jakichkolwiek okoliczności
sprecyzowanych w umowie, contra legem próbuje zniwelować konieczność dookreślenia
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



wiążącego go zobowiązania (przedmiotu zamówienia objętego umową) oraz przesłanek
zmian umowy, całe ryzyko kontraktowe przenosząc na wykonawcę.

Według Odwołującego za nieistotne należy uznać ograniczenie czasowe możliwości
wypowiedzenia Umowy do 6 miesięcy przed upływem jej zakończenia, gdyż wykonawca i tak
musi zagwarantować możliwość świadczenia Usługi w każdej Lokalizacji przez cały okres
obowiązywania Umowy. Ponadto ponoszone koszty niezbędne do uruchomienia Usługi
kalkuluje z uwzględnieniem pełnego okresu realizacji zamówienia.

{ad pkt 1.1 - 1.4 listy zarzutów odwołania Orange}

Odwołujący Orange zarzucił, że zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie
odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1 ustawy pzp, gdyż w zakresie postanowień
zawartych w § 3 ust. 7 pkt 1 - 4 wzoru umowy opisu przedmiotu zamówienia został
sformułowany w sposób niejasny i niewyczerpujący, nie uwzględnienia wszystkich wymagań
oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty.

Odwołujący zacytował brzmienie § 3 ust. 7 pkt 1 - 4 wzoru umowy.

Zdaniem Odwołującego postanowienia te oznaczają, że wykonawca jest zobowiązany
do dokonywania zmian konfiguracji sieci w ramach łącznego wynagrodzenia umownego
lub z zastosowaniem opłat określonych w formularzu cenowym dla poszczególnych
przepustowości łączy (opłat skalkulowanych dla łączy zdefiniowanych w SIWZ), niezależnie
od kosztów, jakie byłyby konieczne do poniesienia przez wykonawcę w celu zapewnieniaświadczenia tych dodatkowych, niesprecyzowanych w SIWZ usług.

Ponadto według Odwołującego wykonawca ma zobowiązać się od uruchomienia
nieograniczonej liczby łączy w nieograniczonej liczbie nowych lokalizacji oraz dokonania
nieograniczonej liczby zwiększeń przepustowości łączy w nieograniczonym zakresie,
niezależnie od tego, czy dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą
i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług.

Odwołujący stwierdził, że dla usług, których potrzeba uruchomienia lub zwiększenia
przepustowości pojawi się u Zamawiającego w trakcie trwania umowy, mają mieć
zastosowanie opłaty z formularza cenowego, skalkulowane dla łączy zdefiniowanych
w SIWZ i planowanych do uruchomienia po podpisaniu umowy. Według Odwołującego
Zamawiający przenosi tym samym na wykonawcę pełną odpowiedzialność za ewentualne
zmiany swoich potrzeb w zakresie konfiguracji i parametrów łączy dostępowych
w poszczególnych lokalizacjach, w szczególności odpowiedzialność za koszty zmian.

Odwołujący podkreślił, że zapewnienie świadczenia usługi w nowej lokalizacji
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



lub usługi o nowych parametrach lub zmiana lokalizacji łącza dostępowego może się wiązać
z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych
w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. Koszty te dla
wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której ma być
uruchomione łącze, przepustowości jakiej będzie wymagał Zamawiający (które na etapie
przygotowania oferty nie są znane wykonawcy). Tym bardziej, że Zamawiający w żaden
sposób nie ogranicza zakresu prac związanych z uruchomieniem nowych łączy i ich
przepustowości oraz zakresu zmian przepustowości łączy już uruchomionych, dając sobie
nieograniczone możliwości kształtowania wymagań w tym zakresie w trakcie trwania umowy.

Odwołujący podniósł, że zakres i wartość takich inwestycji są niemożliwe
do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty, bez wiedzy
o dokładnych adresach lokalizacji, w których mają być uruchomione łącza i docelowej
przepustowości tych łączy, gdyż mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu
rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia lub zwiększenia przepustowości
danego łącza w określonej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne,
prawne i inne wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem
niemożliwe. Koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać
wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi wskazany przez wykonawcę
w formularzu cenowym.

Według Odwołującego przy uruchomianiu usług w nowych lokalizacjach koszty
te mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno, m.in.
z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały,
kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w
określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu routera odpowiedniego dla tej technologii
i przepustowości.

Z kolei podniesienie przepustowości łączy może wiązać się z nakładami
inwestycyjnymi związanymi z wymianą urządzeń końcowych (routerów) lub w skrajnych
wypadkach zmianą medium transmisyjnego (dobór technologii łącza i sposobu jego realizacji
są uzależnione od przepustowości planowanego łącza i lokalizacji jego uruchomienia).

Odwołujący
podsumował,że
kwestionowane
postanowienia,
ze
względu
na możliwość poniesienia kosztownych nakładów inwestycyjnych dla nieograniczonej liczby
łączy i w nieograniczonym zakresie, uniemożliwiają należytą kalkulację oferty i obciążają
wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Zamawiający określił zakres
i wolumen przedmiotu zamówienia – w tym świadczeń, do których wykonania zobowiązany
będzie wykonawca – w taki sposób, że zależy on od zdarzeń przyszłych i niepewnych,
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



a związanych z jednostronną uznaniową decyzją Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, że postanowienia zastrzegające na rzecz Zamawiającego prawo
rezygnacji z dowolnej liczby łączy, bez określenia wolumenu takich zmian, wprowadzają
niepewność co do zakresu usług, które świadczyć na wykonawca w trakcie realizacji umowy,
gdyż z uwagi na dopuszczoną możliwość likwidacji łączy wykonawca nie jest pewien w jakim
zakresie i w jakim czasie zobowiązany będzie do świadczenia usług, a co za tym idzie – czy
uzyska wynagrodzenie adekwatne do wykonanych przez siebie uprzednio świadczeń.

Odwołujący dodał, że uprawnienie Zamawiającego do takich modyfikacji przedmiotu
zamówienia niesie ze sobą określone konsekwencje finansowe. Wykonawca ponosi koszty
uruchomienia usługi w danej lokalizacji, która wiąże się z zestawieniem łącza, instalacją
urządzeń
sieciowych
oraz
instalacją
wewnętrznego
okablowania
w
obiektach
Zamawiającego. Z tego tytułu wykonawca może pobrać opłatę instalacyjną w określonej
wysokości. Dla Odwołującego oczywiste jest, że wobec kosztu takich inwestycji opłata
pokrywa zaledwie ich cześć, a pozostałe koszty finansowane są poprzez miesięczną opłatę
z tytułu świadczenia danej usługi. Dowolna rezygnacja z usługi w danej lokalizacji, bez
podania przyczyny i wolumenu, powoduje, że koszty poniesionych inwestycji
infrastrukturalnych nie zwrócą się generując stratę.

Odwołujący Orange przywołał na poparcie swojej argumentacji stanowisko wyrażone
przez Krajową Izbę Odwoławczą w innych sprawach.

Przede wszystkim Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 13 października 2011 r.
(sygn. akr KIO 2124/11) dotyczące poprzedniego postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego {ARMiR} – na zakup usług telekomunikacyjnych, przesyłu danych
z usługami dodatkowymi oraz zestawienie łączy teletransmisyjnych. Zdaniem Odwołującego
jego ówczesne zarzuty i argumentacja, a także stanowisko Izby jest również adekwatne w tej
sprawie.

Odwołujący podał, że w odwołaniu wniesionym wobec postanowień SIWZ podniósł
m.in. zarzuty dotyczące projektu umowy: po pierwsze – wprowadzenia w § 3 ust 10
możliwości nieograniczonej liczby zmiany parametrów usługi (co do lokalizacji lub
przepustowości) w określonym terminie jednostronnie przez zamawiającego, bez
zapewnienia prawa wykonawcy do odmowy wykonania takiej zmiany; po drugie –
wprowadzenia w § 3 ust. 11 możliwości zmiany adresów poszczególnych lokalizacji oraz
możliwość rezygnacji z dowolnej lokalizacji.

Odwołujący wskazał, że powyższe zarzuty zostały uwzględnione w taki sposób,
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



że Izba przyznając Zamawiającemu prawo do dokonywania zmian w okresie realizacji
umowy, tak w zakresie wyznaczonych lokalizacji, jak i w zakresie parametrów usługi,
wynikających z bieżących jego potrzeb, zwróciła uwagę na obowiązek przedstawienia
w warunkach zamówienia czytelnych zasad wprowadzenia tych zmian oraz czytelnych zasad
odpłatności za ich dokonanie. Izba nie przyjęła jako wiarygodnych wyjaśnień
Zamawiającego, że nie jest w stanie prognozować przyszłych zmian. Zdaniem Izby
Zamawiający w niewystarczający sposób określił przedmiot usługi w pozycji 1,2,3 formularza
ofertowego, nie podając oczekiwanych parametrów uruchomienia lub przeniesienia usług,
dla umożliwienia wykonawcy stosownego zróżnicowania cen jednostkowych z tego tytułu.
Przerzucanie w nadmiernie niedookreślonym zakresie ryzyka kosztowego zmian
wymaganych przez Zamawiającego na wykonawcę i ujmowania wszystkich pozostałych
kosztów uruchomienia usług na warunkach zmienionych w cenach abonamentu Izba uznała
za naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy pzp.

Ponadto Odwołujący podał, że w wyroku z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO
2172/13, KIO 2177/13) dotyczącym postępowania prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych na świadczenie usługi operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS, Izba
uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
poprzez opisanie prawa opcji z zastosowaniem art. 29 i następnych ustawy pzp lub –
ewentualnie – zastąpienia prawa opcji możliwością udzielenia zamówienia uzupełniającego.

Odwołujący zrelacjonował, że Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 5 pzp, przez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu
prawa opcji dla uruchamiania usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości
dostępowych łączy, bez uwzględnienia możliwości technicznych dokonania takich zmian
oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie wykonawca. Izba oceniła skarżone postanowienia
jako nakładające obowiązek uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach, niezależnie od
tego, czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą. Zdaniem
Izby z żądaniem uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach może wiązać się konieczność
budowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.). Zakres takich
inwestycji jest niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt
może przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji.
Analogiczne ryzyka wiążą się z postanowieniem, które zakłada zmianę przepływności łączy.
Podniesienie przepływności łączy, w wypadku braku technicznych możliwości, może wiązać
się z kosztownymi nakładami inwestycyjnymi takimi jak wymiana urządzeń końcowych lub
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



nawet zmiana medium transmisyjnego (zmiana kabla miedzianego na łącze światłowodowe).
Izba zgodziła się z odwołującymi, że postanowienia takie, ze względu na możliwość
poniesienia kosztownych nakładów inwestycyjnych, uniemożliwiają należytą kalkulację oferty
i obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem. O ile zamawiający nie jest
w stanie opisać przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymaganych
informacji, winien rozważyć zasadność możliwości udzielenia zamówień uzupełniających –
co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku.

Odwołujący dodał, że w tym postępowaniu Zamawiający nawet nie potraktował
możliwości zwiększenia przepływności jako prawa opcji.

Odwołujący przywołał również wyrok Izby z 18 września 2013 r. (sygn. akt KIO
2135/13, KIO 2136/13, KIO 2163/13) dotyczący postępowania prowadzonego przez Dyrekcję
Generalną Lasów Państwowych na świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS)
z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe,
w którym Izba uwzględniła zarzut niezdefiniowanego zakresu usług w wyniku przeniesienia
lokalizacji i utworzenia nowej lokalizacji.

Odwołujący zrelacjonował, że Izba uznała za zasadną argumentację odwołujących,
którzy podkreślali realny problem w postaci braku możliwości obliczenia kosztów, jakie
należy przeznaczyć na realizację prac w związku z przenoszeniem lub powstawaniem
nowych lokalizacji, które dla różnych lokalizacji mogą się różnić znacząco. Według Izby
założenie przez zamawiającego, że wykonawcy powinni wycenić w ramach składanej oferty
tak nieprzewidywalny zakres usług narusza art. 29 ust. 1 pzp. Co istotne, przepisy pzp
zawierają
instrumenty,
które
umożliwiają
rozwiązywanie
problemów
związanych
z niemożnością przewidzenia w chwili przygotowania opisu przedmiotu zamówienia
kompletnego zakresu zamawianych usług. Zamawiający może w takiej sytuacji przewidzieć
prawo opcji, może udzielić zamówień dodatkowych lub uzupełniających. Część opcjonalna
(dodatkowa czy uzupełniana) ma jednak zdefiniowany zakres i z tytułu jej realizacji
przysługuje odrębne, dodatkowe wynagrodzenie.

Odwołujący podał, że Izba wzięła pod uwagę m.in. argumentację dotyczącą kosztów
budowy łącza kablowego dla 1 lokalizacji, jednocześnie wyjaśniając wątpliwości
zamawiającego co do możliwości zastosowania zamówienia uzupełniającego dla
przeniesienia oraz budowy nowego łącza. Izba powołała się również na uprzedni wyrok z 16
lipca 2012 r. (sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12) dotyczący podobnej
sprawy, w którym nakazano zamawiającemu wprowadzenie możliwości udzielenia zamówień
uzupełniających, oraz wyrok z 6 września 2012 r. (sygn. KIO 1807/12), potwierdzający
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



zrealizowanie przez zamawiającego nakazu wprowadzenia możliwości udzielenia zamówień
uzupełniających.

{ad pkt 1.5 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odwołujący Exatel podał, że w § 3 ust 8 pkt 1 wzoru umowy Zamawiający nałożył
na wykonawcę, po pierwsze – obowiązek realizacji Zlecenia, po drugie – wykonania Zlecenia
w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy.

Zdaniem Odwołującego powyższe wymaganie nie uwzględnia realiów wykonania
zamówienia. Odwołujący ponownie powołał się na to, że ze względu na złożoność
i rozległość przedmiotu zamówienia będzie korzystać w znacznej mierze z infrastruktury firm
trzecich, gdyż wykonanie własnych przyłączy może okazać się nieopłacalne ekonomicznie
lub obiektywnie niemożliwe. Według Odwołującego o ile pozyskanie oferty od innych
operatorów w wymaganym 6-miesięcznym terminie jest możliwe, o tyle wybudowanie
nowego łącza może już być niemożliwe.

Odwołujący opisał, że taka przykładowa inwestycja obejmuje następujące czynności
w następujących ramach czasowych: 1) Wizja lokalna wraz ze sprawdzeniem wariantów
potencjalnie możliwych do realizacji – 3 dni. 2) Wykonanie koncepcji realizacji przyłącza wraz
z przebiegiem trasowym na mapach zasadniczych oraz wstępnym kosztorysem
i harmonogramem prac –10 dni. 3) Pobranie wypisów z rejestru gruntów nt. właścicieli
działek – 10 dni (równolegle z pkt 2). 4) Uzgodnienia z właścicielami prywatnymi działek – 5
do 60 dni (termin realizacji tego etapu procesu zależy od dobrej woli tych osób). 5)
Uzgodnienia z właściwymi urzędami lub instytucjami – 5 do 30 dni. 6) Ewentualna korekta
trasy i powrót do pkt 3 w przypadku zawyżonych oczekiwań finansowych lub braku zgody na
wejście w nieruchomość. 7) Zamówienie i otrzymanie mapy do celów projektowych (musi być
wykonana przez uprawnionego geodetę i przedstawiona w postaci elektronicznej) – 30 do 60
dni. 8) Uzgodnienie projektu w odpowiednim ZUDP – 10 do 25 dni. 9) Uzgodnienia z ochronąśrodowiska,
konserwatorem
zabytków
(na
terenach
potencjalnie
atrakcyjnych
archeologicznie) itp..–14 do 90 dni. 10) Jeżeli jest taka konieczność, podpisanie umów
z gminami, zarządami nieruchomości itp. – 30 do 90 dni. 11) Opracowanie projektów
budowlanego (o ile jest konieczny), wykonawczego –10 dni. 12) Zgłoszenie do właściwego
urzędu robót niewymagających pozwolenia na budowę (w przypadku przyłączy) lub złożenie
wniosku o pozwolenie na budowę – 5 dni. 13) Wykonanie i uzgodnienie projektu organizacji
ruchu drogowego – 10 do 30 dni (równolegle do pkt12). 14) Uzgodnienie terminu prac
z zarządami dróg. 15) Rozpoczęcie robót budowlanych po upływie: 30 dni – dla robót
niewymagających pozwolenia na budowę; 60 dni – dla robót wymagających pozwolenia
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



na budowę. 16) Budowa (w zależności od długości, terenu, warunków atmosferycznych) – 3
do xxx dni. 17) Inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza, sporządzenie dokumentacji – 30
do 60 dni od zakończenia prac. 18) Odbiór robót – 1 do 2 dni.

Odwołujący dodał, że w okresie zimowym bardzo często prace budowlane nie mogą
być prowadzone na skutek warunków atmosferycznych albo w wyniku zakazów
administracyjnych.

Odwołujący podsumował, że pomimo dołożenia należytej staranności wynikającej
z zawodowego
charakteru
prowadzonej
działalności,
z
przyczyn
obiektywnych
i niezawinionych nie będzie mógł sprostać wymaganiom Zamawiającego, które w chwili
podpisywania Umowy nie były mu znane i nie mógł przewidzieć konieczności ich wykonania.

{ad pkt 2 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odwołujący podał, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy Zamawiający określił
uprawnienie do naliczania kary umownej w wysokości 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień
kalendarzowy opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługobiorcę terminu rozpoczęciaświadczenia Usługi we wszystkich Lokalizacjach zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy.

Odwołujący zarzucił, że uwzględniając treść § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy, Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zasady naliczania kar umownych, gdyż z § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru
umowy nie wynika, czy Zamawiający jest uprawniony do naliczania kar umownych za każdą
Lokalizację, czy też może naliczyć tylko jedną karę umowną w przypadku opóźnienia
dotyczącego którejkolwiek z Lokalizacji.

Według Odwołującego niejednoznaczne określenie zasad naliczania kar umownych
uniemożliwia określenie ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, a co za tym idzie –
nie jest w stanie dokonać rzetelnej kalkulacji ceny oferty.

{ad pkt 3 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odwołujący podał, że w § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy Zamawiający ustalił,że przysługiwać mu będzie uprawnienie do żądania kary umownej za opóźnienie, a nie
zwłokę.

Odwołujący zauważył, że nałożenie przez Zamawiającego na wykonawcę
rozszerzonej odpowiedzialności wymaga, zgodnie z art. 473 kc, oznaczenia okoliczności,
za które wykonawca będzie odpowiadał. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku
z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt I V ACa 266/13): jeśli zatem pozwany rozumie
postanowienie zastrzegające karę umowną za nieterminowe wykonanie prac powoda w ten
sposób, że jest to odpowiedzialność absolutna obejmująca także przyczyny opóźnienia
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



leżące po stronie pozwanego, to takie postanowienie umowne należałoby ocenić jako
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i w konsekwencji uznać za bezwzględnie
nieważne na podstawie art. 58 §2 KC.

{ad pkt 5 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odwołujący podał, że w § 12 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział dla siebie
uprawnienie do odstąpienia od części Umowy w przypadku braku środków w budżecie
Zamawiającego koniecznych do realizacji Umowy. W takim wypadku wykonawca możeżądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części Umowy.

Odwołujący podniósł, że ponieważ powyższe uprawnienie nie jest obwarowaneżadnym terminem ani żadnymi warunkami, może być wykorzystane w dowolnym czasie
(niezależnie od stanu zaawansowanie realizacji zamówienia) i odnosić się do dowolnego
zakresu Usługi (także Lokalizacji). Wykonawca nie ma zatem żadnej pewności, jaka część
zamówienia zostanie zrealizowana, gdyż nie ma wpływu na decyzje Zamawiającego
o przeznaczeniu jego budżetu. Zamawiający nie gwarantuje też wykonawcy zwrotu kosztów
i nakładów przenoszących wysokość wynagrodzenia.

Ponadto według Odwołującego Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, bierze na siebie przyrzeczenie realizacji zamówienia zgodnie
z ogłoszonymi
warunkami. Wskazuje
także
kwotę,
jaką
zamierza
przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Skoro kwota ta jest niezmienna na etapie weryfikacji
podstawy do unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, nie sposób wskazać
uzasadnienia, z jakich względów miałaby przestać wiązać już w fazie realizacji zamówienia.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w zakresie szczególnych okoliczności, które
uzasadniają rezygnację z dalszego trwania Umowy Zamawiający ma ustawowe prawo
odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 pzp. Powyższe warunkowane jest jednak
interesem publicznym, a nie dowolnym kształtowaniem budżetu na finansowanie zamówienia
przez Zamawiającego.

Odwołujący zauważył, że powyższe postanowienie, podobnie jak i inne przywoływane
powyżej (w tym prawo do zmian zakresu zamówienia z drodze Zlecenia Zamawiającego,
prawo do wypowiadania), skutkuje ukształtowaniem postanowień Umowy bez zachowania
jakiejkolwiek równowagi rozkładu ryzyk kontraktowych, przenosząc cały ich ciężar wyłącznie
na wykonawcę, który w praktyce nie ma gwarancji realizacji zamówienia w zakresie, jaki
wynika z SIWZ i wzoru umowy.

{zarzut nieujęty na liście zarzutów odwołania Exatel}
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Odwołujący podał, że Zamawiający w § 6 ust. 2 wzoru umowy zastrzegł,że Usługodawca nie ma prawa bez zgody Usługobiorcy do korzystania przy wykonywaniu
zobowiązań określonych w Umowie w jakimikolwiek charakterze z osób zatrudnianych
u Usługobiorcy, pod rygorem odstąpienia przez Usługobiorcę od umowy z winy Usługodawcy
w terminie 14 dni od dnia stwierdzenia przez Usługobiorcę, że zdarzenie takie miało miejsce,
a także zapłaty kary umownej w wysokości 30.000 zł brutto za każdy przypadek wraz
z możliwością dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego.

Odwołujący zarzucił, że takie zastrzeżenie, niezależnie od tego, że jest rażąco
nadmierne, nie jest związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania
wynikającego z przedmiotu Umowy. Odwołujący powołał się na wypowiedź doktryny,
zgodnie z którą: W przypadku kar umownych podkreślenia wymaga, że ich zastrzeżenie jest
wiążące dla stron tylko wówczas, gdy kary związane są ze zobowiązaniem, którego
niewykonania, względnie nienależytego wykonania, kara dotyczy {w odwołaniu podanoźródło cytatu}.

Odwołujący zarzucił ponadto, że zastrzeżenie takie narusza prawa osób trzecich, tj.
osób, z których usług wykonawca nie może korzystać. Odwołujący powołał się tu na wyrok
Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 marca 1998 r. (sygn. akt I ACa 136/98): W tej sytuacji
stwierdzić należy, że sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz kolidujące
z zasadą wolności pracy, i tym samym za naruszające prawo osób fizycznych do wyboru
miejsca pracy i charakteru zatrudnienia, jest stosowanie w umowie dwóch podmiotów
gospodarczych ograniczeń polegających na nakładaniu na tę ze stron, która zatrudni
pracownika drugiej strony, obowiązku zapłaty kary umownej (art. 353
1
k.c. i art. 10 § 1 k.p.).

29 kwietnia 2015 r. Zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich
oddalenie.

W pierwszej kolejności Zamawiający zaznaczył, że po wniesieniu odwołań dokonał
zmian wzoru umowy, które jego zdaniem powodują, że w znacznym zakresie zarzuty
odwołań są bezprzedmiotowe, a w związku z tym bezzasadne.

{stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a wzoru umowy}

Zamawiający podniósł, że po uwzględnieniu dokonanej zmiany SIWZ zastrzega sobie
uprawnienie do dokonania w całym okresie obowiązywania umowy maksymalnie 90 (30
rocznie) zmian Przepustowości, polegających wyłącznie na jej zwiększeniu, wyłącznie
w granicach wartości parametrów wyraźnie wskazanych w tabeli w § 9 ust. 3 wzoru umowy.
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Zamawiający dodał, że wprowadził także zmiany w tabeli zawartej w § 9 ust. 3 wzoru umowy
(tabela) i w formularzu ofertowym, polegające na wprowadzeniu pozycji dotyczącej
jednorazowego wynagrodzenie z tytułu jednorazowej zmiany Przepustowości.

Zamawiający stwierdził, że parametry Przepustowości dla poszczególnych Lokalizacji
wynikają z jego bieżących potrzeb, dlatego w chwili obecnej nie jest w stanie jeszcze
bardziej precyzyjnie określić, jakie będą wymagane w kolejnych latach świadczenia usługi
MPLS. Jednakże maksymalna Przepustowość i ograniczenie sposobu jej zmiany dla danych
Lokalizacji wynikają z § 9 ust. 3 Umowy, gdzie Zamawiający określił jakie parametry
Przepustowości przewidywane są dla danego rodzaju Lokalizacji.

Dla Zamawiającego oczywiście bezzasadny, a wręcz niezrozumiały jest zarzut
Odwołującego Exatel, że nie określono sposobu dokonywania zmian parametrów usług.
Zamawiający odesłał do § 7 ust. 1 wzoru umowy, gdzie jednoznacznie wskazał, że zastrzega
sobie prawo do wymienionych tam zmian „na podstawie Zlecenia”. Zaś w § 1 wzoru umowy
zatytułowanym „Definicje” zdefiniował następująco Zlecenie: zamówienie Usługobiorcy
dotyczące zmiany parametrów Usługi, zmiany Lokalizacji lub rozpoczęcia świadczenia Usługi
w nowej Lokalizacji lub oświadczenie Usługobiorcy dotyczące rezygnacji ze świadczenia
Usługi w Lokalizacji lub wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji, o których
mowa w § 3 ust. 7 Umowy, wysłane przez Usługobiorcę na adresy e-mail wskazane w §
6 ust. 8 Umowy, którego wzór został określony w Załączniku nr 4c do Umowy. Wreszcie
w § 3 ust. 8 wzoru umowy wyraźnie określono terminy oraz zasady wynagradzania
w zakresie realizacji Zlecenia dotyczącego zmiany parametrów Usługi.

Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest również powiązanie w odwołaniu Exatel
z zarzutem dotyczącym § 3 ust. 7 lit. a żądania wyłączenia bądź zmiany zasad naliczania kar
umownych za opóźnienie w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami, gdyż
Odwołujący nie uzasadnił jaki widzi związek pomiędzy postanowieniami dotyczącymi kar
umownych a zlecaniem zmian parametrów usług ani też, jakie przepisy tymi postanowieniami
Zamawiający naruszył.

{stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy}

Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany § 3 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy
polegającej na: po pierwsze – literalnym wskazaniu, że zmiany, o których w nim mowa
dotyczą jedynie BP i OR; po drugie – dodatkowym ograniczeniu limitu zmian, tzn. spośród
dopuszczalnych w danym roku nie więcej niż 15 zmian lokalizacji (dla BP i OR łącznie),
nie więcej niż 3 zmiany mogą dotyczyć OR.

Zdaniem Zamawiającego także z dotychczasowego brzmienia wzoru umowy wynikało
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



jednoznacznie, że nie przewiduje możliwości dokonywania zmian Lokalizacji (lub
rozpoczęcia świadczenia usług w nowej Lokalizacji) dla Centralnego Biura ARiMR (CB),
Centrum Przetwarzania Danych (CPD) oraz Równoległego Ośrodka Przetwarzania Danych
(ROPD), a takie zmiany mogą dotyczyć wyłącznie następujących rodzajów Lokalizacji: OR
(Oddział Regionalny) oraz BP (Biuro Powiatowe), gdyż w tabeli z § 9 ust. 3 wzoru umowy
jednorazowe wynagrodzenie za przeprowadzkę Lokalizacji przewidziano jedynie dla OR
i BP, a odesłanie do opłat abonamentowych w § 3 ust. 8 pkt 2 wzoru umowy dotyczy jedynie
zmiany parametrów usługi, o których mowa w § 3 ust. 7 pkt 1 dla OR i BP.

Odnosząc się dodatkowo do zarzutu z odwołania Orange Zamawiający podniósł,że ARiMR nie dysponuje w dużej mierze własnymi Lokalizacjami, a wiele z nich jest
lokalizacji użytkowanych na podstawie umów najmu, przy czym aktualnie Zamawiający
nie jest w stanie określić, które umowy najmu będą przedłużone, stąd w trakcie wieloletniej
Umowy na Usługę MPLS zachodzi konieczność zmian adresów Lokalizacji.

{stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 4 wzoru umowy}

Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany § 3 ust. 7 pkt 4 wzoru umowy
polegającej na sprecyzowaniu, że wypowiedzenie świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji
może nastąpić wyłącznie z uwagi na konieczność zapewnienia ciągłości działania sieci
rozległej ARiMR w okresie przejściowym, związanym z koniecznością wcześniejszego
przekazania części Lokalizacji podmiotowi, który będzie realizował tożsamą usługę
po zakończeniu tej Umowy i nastąpi nie wcześniej 6 miesięcy przed planowanym
zakończeniem jej obowiązywania.

Zamawiający podniósł, że zakres ilościowy wypowiedzeń jednoznacznie wynika
ze wzoru
umowy
i
dotyczy
wszystkich
Lokalizacji.
Jednocześnie
wykonawca
ma zagwarantowany okres, w którym wskutek rezygnacji lub wypowiedzenia Umowa nie
zostanie rozwiązana, tj. wskazany w § 2 ust. 1, pomniejszony o okres 6 miesięcy, o którym
mowa w § 3 ust. 7 pkt 3 oraz 4, czyli aż 30 miesięcy (z wyłączeniem jedynie niemożliwej
do przewidzenia
przez
Zamawiającego
okoliczności
likwidacji
jego
jednostek
organizacyjnych wynikających ze zmian aktów prawnych określających strukturę
organizacyjną ARMiR).

{dodatkowe stanowisko odnośnie zarzutów odwołania Orange
dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a) oraz 2 wzoru umowy}

Odnośnie każdego zarzutów z odwołania Orange Zamawiający dodatkowo wskazał,że zgodnie z § 9 ust. 4 wzoru umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie za uruchomione
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



i świadczone Usługi. Z kolei w tabeli z § 9 ust. 3 przewidziano ceny jednostkowe m. in.
za zwiększenie
przepustowości
łącza,
przeprowadzkę
Lokalizacji
z
instalacją
i uruchomieniem Usługi IP VPN, instalację i uruchomienie Usługi IP VPN oraz miesięczny
abonament za Usługę IP VPN właściwą dla parametrów danego łącza. Według
Zamawiającego oznacza to, że ponosi koszty związane z tymi zmianami. Z tego względu
według Zamawiającego zarzuty {z pkt 1.1 - 1.3 listy zarzutów odwołania Orange} – w części
dotyczącej uniemożliwienia wykonawcy pobierania opłat za usługę {odpowiednio:
zwiększenia przepustowości łącza, zmianę Lokalizacji, uruchomienia nowego łącza
dostępowego} w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia
i świadczenia – są niezasadne. Wykonawca jako podmiot profesjonalnie świadczący usługi
i posiadający stosowne doświadczenie winien określić koszty {odpowiednio: zwiększenia
przepustowości łącza, koszty przeprowadzki Lokalizacji, uruchomienia nowej Lokalizacji}
już na etapie składania ofert w taki sposób, aby było to dla niego opłacalne. Zdaniem
Zamawiającego ustalone w SIWZ warunki dają wykonawcy nieodzowną pewność zakresu
realizacji usługi, co pozwala na skalkulowanie ceny oferty na rentownym poziomie.

{dodatkowe stanowisko odnośnie zarzutów odwołania Orange
dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a), 2 oraz 4 wzoru umowy}

Według Zamawiającego, choć kwestionowane przez Odwołującego Orange
postanowienia mogą utrudniać kalkulację ceny oferty co do wysokości kosztów
instalacyjnych, Zamawiający ma potrzebę dokonywania zmian parametrów i miejscaświadczenia Usługi. Zamawiający zagwarantował przy tym, że w całym okresie realizacji
przedmiotu zamówienia nie zrezygnuje w określonym zakresie z ogólnej liczby lokalizacji
wskazanych w SIWZ. Natomiast dodanie nowych lokalizacji, uruchomienie dodatkowych
usług lub zwiększenie przepustowości łączy może nastąpić jedynie w zakresie
nieprzekraczającym łącznej ceny umownej, nie większym niż wynikający z odpowiednich
postanowień wzoru umowy.

Zamawiający stwierdził, że ponieważ usługa ma charakter kompleksowy – dotyczy
sieci telekomunikacyjnej rozległej WAN, nie byłoby możliwe i racjonalne, aby dodatkowa
Lokalizacja stała się przedmiotem odrębnego zamówienia, w sytuacji gdy objęcie jej
zakresem umowy byłoby dla wykonawcy usługi z różnych względów niedogodne lub
utrudnione, gdyż takie zamówienie mógłby uzyskać inny podmiot.

{stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a), 2 oraz 4,
a także zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 3 ust. 8 pkt 1 wzoru umowy}
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Zamawiający stwierdził, że wysuwane na tle § 3 ust. 8 pkt 1 wzoru umowy zarzuty
i żądania Odwołującego Exatel, a także żądania Odwołującego Orange, dotyczące
uzależnienia możliwości zlecania przez Zamawiającego zwiększania przepustowości łączy,
czy też możliwości zmian Lokalizacji lub uruchamiania nowych łączy od istnienia możliwości
technicznych ocenianych przez Wykonawcę, uważa za bezzasadne.

Zamawiający wskazał, że podziela argumentację przedstawioną w tym zakresie
w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO
24/14) – który według Zamawiającego zapadł na tle tożsamego stanu faktycznego – co do
kwestii takich uwarunkowań technicznych oraz prawidłowości sposobu określenia
minimalnego zakresu zamówienia.

Według relacji Zamawiającego Izba wskazała, że nawet gdy w SIWZ zamawiający
zastrzegł sobie prawo zlecania takich zmian niezależnie od tego, czy wykonawca dysponuje
w danych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia
przedmiotowych usług, wymogu tego nie można uznać za nadmierny. A możliwy ich koszt
powinien zostać skalkulowany przez wykonawcę w cenie składanej oferty i potencjalnie
obejmować wynagrodzenie z tytułu świadczenia usługi w lokalizacjach wskazanych przez
zamawiającego w trakcie trwania umowy. Wykonawca może i powinien skalkulować w cenie
oferty wszelkie ryzyka, które wiążą się z realizacją danej umowy. Wycena usługi,
w szczególności do jej elementu instalacyjnego, jakkolwiek odnoszona do konkretnych
lokalizacji, może być dokonana w sposób prognozowany, uśredniony dla innych
prawdopodobnych lokalizacji zamawiającego, nieobjętych zamówieniem przy zawarciu
umowy.

Zdaniem Zamawiającego takie wyceny są możliwe nie tylko teoretycznie,
ale i w praktyce, a ich sporządzenie nie powinno stanowić dla profesjonalnych podmiotów,
jakim niewątpliwie są Odwołujący, jakiegokolwiek problemu.

Zamawiający wskazał w tym kontekście, że w postępowaniu zakończonym wyrokiem
z 29 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 23/15), a dotyczącym sieci WAN dla ponad 4700
lokalizacji na terenie całego kraju (wielokrotnie rozleglejszej niż sieć Zamawiającego),
Odwołujący Orange broniąc się przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny
przedstawiał
ekspertyzy
wskazujące
na
przeciętne
koszty
budowy
przyłączaświatłowodowego i radiowego, ich amortyzacji, koszty opłat za kanał, serwisu
utrzymaniowego, a także zakupu routerów (z podziałem na różne przepustowości) oraz inne.

Z kolei w treści uzasadnienia powyżej wymienionego wyroku z 22 stycznia 2014 r.
(sygn. akt KIO 24/14) przytoczono za protokołem rozprawy z 13 listopada 2012 r. (w sprawie
o sygn. akt KIO 2413/12) fragment, w którym TP S.A. wskazywała w szczególności,
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



że hipotetyczna zmiana lokalizacji została uwzględniona w cenie jego oferty: W ocenie
przystępującego wiedza zamawiającego o istniejących uwarunkowaniach świadczenia tej
usługi przez przystępującego i posiadanej infrastruktury pozwalała na ocenę, że zaoferowana przez TP S.A. cena nie ma charakteru rażąco niskiej. TP S.A. nie będzie
ponosić nakładów inwestycyjnych w ramach uruchomienia tej usługi. Sieć WAN, będąca
w dyspozycji przystępującego, jest tak skonfigurowana na moment obecny, że ma duży
zapas, co do zwiększenia przepływności łączy i zwiększenia parametrów. Operacja może
być dokonana przez przeprogramowanie. Jest mało prawdopodobne, żeby doszło do zmiany
lokalizacji takiej, że TP S.A. nie dysponowałby pozytywnymi warunkami świadczenia tej
usługi. Hipotetyczna zmiana lokalizacji została uwzględniona w cenie oferty TP S.A.
Przystępujący powołuje się na okoliczność, że ceny usług telekomunikacyjnych maleją, gdyż
wzrasta konkurencja, a jest to związane z postępem technologicznym.

Na tej podstawie Izba stwierdziła {w sprawie o sygn. akt KIO 24/14}: Powyższe
zaświadcza, że nie zawsze – szczególnie dla odwołującego, który posiada rozbudowaną
strukturę sieciową – uruchomienie nowych lokalizacji musiałoby wiązać się ze znaczącymi
nakładami inwestycyjnymi. Zwłaszcza wtedy, gdy odwołujący już wcześniej świadczył takie
usługi dla jednostek organizacyjnych zamawiającego. Znamienne było również przyznanie
możliwości uwzględnienia hipotetycznych zmian lokalizacji w cenie oferty TP S.

Zamawiający podniósł, że również w tym postępowaniu faktem jest doskonała
znajomość środowiska Zamawiającego przez Odwołujących, którzy od ponad 3 lat świadczą
Usługę dla Zamawiającego i doskonale wiedzą jakiego typu i z jaką częstotliwością są
przenoszone Lokalizacje, podnoszone są przepustowości lub uruchamiane nowe
Lokalizacje. Dodatkowo w stosunku do Odwołującego Orange Zamawiający powołał się
na to, że aktualnie świadczy on na rzecz ARiMR inną usługę telekomunikacyjną (łącza
głosowe) we wszystkich Lokalizacjach, a w umowie (nr 80/DI/2014/2610) przewidziano
przeprowadzki, które nie są uzależnione od pozyskania warunków technicznych.

Zamawiający podkreślił, że w przypadku obiektywnej niemożliwości technicznej czy
prawnej doprowadzenia usługi do wskazanej przez Zamawiającego Lokalizacji wykonawca
będzie mógł wykazywać podstawy do zwolnienia go z tego zobowiązania umownego
w trakcie realizacji umowy.

W skrajnym przypadku, w którym świadczenie usługi będzie obiektywnie niemożliwe,
Zamawiający nie będzie mógł żądać spełnienia tego świadczenia przez wykonawcę
z powołaniem się na regulacje wzoru umowy, wobec niemożności wyłączenia wolą stron
stosunku prawnego bezwzględnie obowiązującego art. 377 § 1 kc. Zamawiający stwierdził,
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 56 kc czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej
wyrażone, ale również te, które wynikają z ustawy, zasad współżycia społecznego
i z ustalonych zwyczajów. Dla odczytania rzeczywistej treści postanowień wzoru umowy
niezbędne jest więc wzięcie pod uwagę nie tylko literalnej jego treści, jak to czynią
Odwołujący, ale także norm prawnych, które wolą stron umowy nie zostały lub też nie mogą
być wyłączone.

{dodatkowe stanowisko odnośnie pkt 1.6 listy zarzutów odwołania Exatel}

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 140 i art. 144 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc
zawartego w odwołaniu Exatel {odnośnie § 3 ust. 7 pkt 2 - 4} i zgłoszonych w związku z tymżądań, Zamawiający dodatkowo wskazał, co następuje.

Według Zamawiającego skarżone postanowienia SIWZ nie naruszają art. 140 pzp,
gdyż zakresu zobowiązania wykonawcy nie sposób utożsamiać jedynie z wybranymi
obowiązkami wynikającymi z oferty czy umowy. Zobowiązanie to należy traktować
całościowo, także w zakresie, w jakim dotyczy ono zaakceptowania wskazanych w SIWZ czy
wzorze umowy postanowień dotyczących zmian Lokalizacji oraz rezygnacji czy
wypowiedzenia dotyczących niektórych Lokalizacji.

Zamawiający zaprezentował w tym kontekście jako swoje stanowisko wyrażone przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1041/10) {cytat
z odpowiedzi na odwołanie, w której np. uwzględniono zmianę brzmienia art. 140 ust. 1 pzp}:
Odnośnie powołania się przez Odwołującego na na niezgodność z dyspozycją art. 140 ust. 1
Pzp, który stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z
jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, wskazać należy więc na błędne konsekwencje
normatywne wyprowadzane przez Odwołującego z tego przepisu. W połączeniu
z dyspozycją ust. 3 art. 140 (umowa polega unieważnieniu w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
oraz zakazami zawartymi w art. 144 ust. 1, należy interpretować powyższe jako
zabezpieczenie zawierania umów oraz wykonywania zamówień w zakresie i przedmiocie,
który obejmowało dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Jednakże zakres samego świadczenia wykonywanego w ramach umowy ściśle zależy od jej kształtu, tzn. jest
determinowany przez sposób wykonania zobowiązania określony w umowie. W niniejszym
postępowaniu umowa oraz siwz przewidują określony sposób realizacji zobowiązań, czy
inaczej: świadczeń, do których realizacji zobowiązane będą strony lub od których wykonania
w zgodzie z własnymi zobowiązaniami wzajemnymi mogą odstąpić. Odzwierciedleniem tego
typu wymagań Zamawiającego jest siwz, natomiast ich potwierdzenie stanowi oferta
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Wykonawcy. Tym samym świadczenia Wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia
lub ich brak w przypadku dopuszczonego odstąpienia od realizacji części przedmiotu
zamówienia, ściśle odpowiada zakresowi jego zobowiązania zawartego w ofercie
uzasadnienie wyroku.

{stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy}

Zdaniem Zamawiającego § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy określa jednoznacznie,że w przypadku opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęciaświadczenia Usługi będzie naliczona jedna kara umowna, bez względu na liczbę Lokalizacji
w których nie rozpoczęto świadczenia Usługi w terminie.

Zamawiający dodał, że stosowne wyjaśnienia tej kwestii zawarł w odpowiedzi
na pytanie nr 6.

{stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dot. § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy}

Zamawiający podniósł, że w przytoczonym w odwołaniu Exatel fragmencie
uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt V ACa
266/13) wskazuje się, że nieuprawnione jest odczytywanie postanowienia umownego
zastrzegającego karę umowną za nieterminowe wykonanie prac jako odpowiedzialność
absolutną, obejmującą w szczególności także przyczyny opóźnienia leżące po stronie
zastrzegającego tę karę.

Zamawiający podkreślił, że postanowienia § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy nie
modyfikują kodeksowych reguł odpowiedzialności Wykonawcy i dopuszczalności uwolnienia
się Wykonawcy od odpowiedzialności przez wykazanie odpowiednich okoliczności, gdyż nie
wskazano okoliczności, za które dodatkowo w stosunku do ustawy Wykonawca ma przyjąć
odpowiedzialność.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący Exatel w nieuprawniony sposób przenosi na
instytucję kary umownej z art. 484 § 1 kc wymagania dotyczące zastrzeżenia o charakterze
gwarancyjnym, o którym mowa w art. 473 kc {Dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi}.

Zamawiający powołał się na wyjaśnienie różnic między wyżej wskazanymi przepisami
dokonane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt: II
CSK 331/12): (…) strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności,
kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania (...).Od kary
umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym,
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania
(niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi
odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter
będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez względu
na przyczynę niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania. Kara umowna
natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie
zawinione bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy
wykonywaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność),
jak i tzw. opóźnienia proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym
terminie, a w wypadku nieoznaczenia – po wezwaniu dłużnika do wykonania przez
wierzyciela (...). Brak podstawy do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie,
zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn)
opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od
woli stron (...). Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności
kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej zapłaty, wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności (...). Jeżeli dłużnik (tu zobowiązany do zapłaty kary umownej) może
bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, to dla zmiany polegającej
na poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezbędna byłaby podstawa
prawna.(...)
Konkludując,
co
do
zasady,
okolicznością
ograniczającą
zakres
odpowiedzialności
dłużnika
za
nienależyte
wykonanie
zobowiązania
polegające
na opóźnieniu świadczenia może być także obiektywnie istniejąca i niezależna od niego
przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie zobowiązania.

Zamawiający stwierdził, że w powyższym wyroku klarownie rozróżniono
odpowiedzialność dłużnika opartą na art. 473 kc (umowa o odpowiedzialność)
od odpowiedzialności kontraktowej związanej z zastrzeżeniem kary umownej, gdzie
odpowiedzialność odrywa się od wystąpienia szkody związanej z niewykonaniem
(nienależytym
wykonaniem)
zobowiązania,
jednakże
zachowuje
związek
z odpowiedzialnością cywilnoprawną za to niewykonanie (nienależyte wykonanie)
zobowiązania. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z powyższym stanowiskiem Sądu
Najwyższego zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie nie oznacza obowiązku
wskazywania w umowie dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby
wystąpić po stronie dłużnika.

Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



{stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 6 ust. 2 wzoru umowy}

Zdaniem Zamawiającego zarzut zawarty w odwołaniu jest całkowicie bezzasadny,
a przytoczony na jego poparcie wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi całkowicie oderwany
od treści kwestionowanego postanowienia wzoru umowy.

Zamawiający zauważył, cytowane w odwołaniu orzeczenie zapadło na tle zupełnie
odmiennego stanu faktycznego, w którym ograniczeniu kontraktowemu miała podlegać
możliwość zatrudnienia w jakiejkolwiek formie i w jakimkolwiek czasie (także po wykonaniu
zamówienia) i wykorzystywania do wykonywania jakichkolwiek umów przez wykonawcę
pracowników zamawiającego. Tymczasem z kwestionowanego postanowienia wzoru umowy
wynika jednoznacznie, że zakaz dotyczy tylko i wyłącznie wykorzystywania przez
wykonawcę przy wykonaniu wyłącznie tej, a nie jakiejkolwiek, umowy osób zatrudnionych
u Zamawiającego. Ponadto z postanowienia jednoznacznie wynika, że zakaz ten wygasa
z chwilą zakończenia realizacji tej właśnie umowy. Zamawiający stwierdził, że nie ogranicza
tym postanowieniem ani możliwości zatrudnienia, ani możliwości korzystania z tych osób
przez wykonawcę przy wykonywaniu innych kontraktów z innymi podmiotami.

Ponadto zdziwienie Zamawiającego budzi utożsamianie przez Odwołującego
zobowiązania do niewykorzystywania wymienionych osób do realizacji Umowy, z którego
naruszeniem jest związana kara umowna, z zobowiązaniem do świadczenia Usług
stanowiących jej przedmiot.

Zarówno Exatel, jak i Orange zgłosiły do Prezesa Izby przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującej się w sprawie, w której sami nie wnieśli odwołania.

Ponieważ powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a także nie zgłoszono co
do nich opozycji, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również
złożone w tym zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania – w zakresie zarzutów
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



podtrzymanych – do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymali
swoje odwołania w tym zakresie, wnosząc o ich uwzględnienie, a Zamawiający podtrzymał
stanowisko wyrażone w odpowiedziach na odwołania, wnosząc o oddalenie obydwu
odwołań.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach,
odpowiedziach na odwołania, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, o którego udzielenie mają prawo się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami
odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę
Odwołujących, skoro – jak twierdzą w odwołaniach – zaskarżone postanowienia s.i.w.z.
uniemożliwiają im złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji
uzyskanie tego zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołania
zasługują na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre zarzuty, w tym wszystkie zarzuty
wspólne dla obu odwołań.

Izba ustaliła na wstępie, że wyrażenia i określenia użyte w odwołaniach lub
odpowiedzi na odwołanie dużą literą {a także wyrażenia i określenia, do których odsyłają},
według § 1 wzoru umowy zapisano z dużej litery w celu podkreślenia, że zostały
zdefiniowane w następujący sposób:
•
Umowa – niniejsza umowa wraz z Załącznikami, regulująca prawa i obowiązki Stron;
•
Usługa – świadczona przez Usługodawcę na rzecz Usługobiorcy, na warunkach
określonych w Umowie, usługa telekomunikacyjna polegająca na zestawieniu łączy
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



cyfrowych i na zapewnianiu usług teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci
WAN w oparciu o technologię IP VPN (Usługa IP VPN);
•
Usługa IP VPN – usługa polegająca na tworzeniu wirtualnych sieci prywatnych VPN,
działająca na bazie wydzielonej Sieci Szkieletowej IP MPLS lub Łączy punkt-punkt,
umożliwiająca Usługobiorcy łączenie jego sieci LAN w jedną sieć korporacyjną (Intranet)
i transfer danych pomiędzy jego lokalizacjami przy zachowaniu określonego w Umowie
SLA oraz standardów RFC 3031, RFC 3032 oraz RFC 2547 i RFC 4364;
•
MPLS (ang. Multiprotocol Label Switching) – technologia stosowana przez Routery,
w której routing pakietów został zastąpiony przez tzw. przełączanie etykiet. Na brzegu
sieci z protokołem MPLS do pakietu dołączana jest dostawowa informacja zwana
etykietą (ang. Label). Router po odebraniu pakietu z etykietą (jest to z punktu widzenia
danego routera etykieta wyjściowa) używa jej jako indeksu do wewnętrznej tablicy
etykiet, w której znajduje się następny punkt sieciowy (ang. next hop) oraz nowa etykieta
(etykieta wyjściowa). Etykieta wejściowa jest zastępowana wyjściową i pakiet jest
wysyłany do następnego punktu sieciowego (np.: do następnego routera). Jeżeli
następny Router nie obsługuje protokołu MPLS etykieta jest usuwana;
•
Lokalizacja – lokal, którego adres został podany w Załączniku nr 2 do Umowy lub lokal
wskazany przez Usługobiorcę zgodnie z § 3 ust. 7 pkt 2 Umowy, do którego
Usługobiorcy przysługuje tytuł prawny, a w którym będą instalowane Urządzenia i będzie świadczona Usługa;
•
BP – Biuro Powiatowe ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2
do Umowy kodem BPxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji);
•
OR – Oddział Regionalny ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr
2 do Umowy kodem ORxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji);
•
CB – Centrala Biuro ARiMR; (…) Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2
do Umowy kodem CB;
•
CPD – Centrum Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w
Załączniku nr 2 do Umowy kodem CPD;
•
ROPD – Równoległy Ośrodek Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy
oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem ROPD;
•
WAN (ang. Wide Area Network) – sieć transmisji danych obejmująca swym zasięgiem
wszystkie Lokalizacje Usługobiorcy;
•
Łącze dostępowe – łącze stanowiące dołączenie Lokalizacji Usługobiorcy do Sieci
szkieletowej IP MPLS, zestawione pomiędzy Routerem CE a Routerem PE, będące
elementem sieci WAN;
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



•
Łącze punkt-punkt – łącze wykorzystujące infrastrukturę Usługodawcy stanowiące
połączenie bezpośrednie dwóch Lokalizacji ARMiR będące elementem sieci WAN;
•
Przepustowość – parametr techniczny wyrażony w MB/s lub GB/s, określający szybkość
przesyłania danych w ramach Usługi;
•
Sieć szkieletowa IP MPLS – wydzielona sieć transmisji danych, należąca
do Usługodawcy; wykorzystywana do świadczenia Usługi IP VPN zgodnie z technologią
MPLS;
•
Zlecenie – zamówienie Usługobiorcy dotyczące zmiany parametrów Usługi, zmiany
Lokalizacji lub rozpoczęcia świadczenia Usługi w nowej Lokalizacji lub oświadczenie
Usługobiorcy
dotyczące
rezygnacji
ze świadczenia
Usługi
w
Lokalizacji
lub wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej lokalizacji, o których mowa w § 3 ust.
7 Umowy, wysyłane przez Usługobiorcę na adresy e-mail wskazane w § 6 ust. 8
Umowy, którego wzór został określony w Załączniku nr 4c do Umowy.

I. zarzuty dotyczące § 3 ust. 7 pkt: 1a, 2 i 4 (oba odwołania), § 12 ust. 5 oraz § 3 ust. 8 pkt 1
wzoru umowy (odwołanie Exatel)

Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę,
zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, zmiany i wyjaśnienia treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r.
{zmiany podkreślono}.

§ 3 ust. 7 pkt 1 lit. a:
W okresie obowiązywania umowy Usługobiorca, na podstawie Zlecenia, zastrzega sobie
prawo do: {1)} zmiany parametrów Usługi przez: {a)} zmianę Przepustowości w OR i BP
w zakresie parametrów określonych dla danej lokalizacji w § 9 ust. 3 Umowy, przy czym
ewentualne zmiany Przepustowości mogą nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy
od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi. Na podstawie Zlecenia Usługobiorca w danym roku
kalendarzowym może zlecić Usługodawcy nie więcej niż 30 zmian przepustowości.
Usługobiorca nie będzie zmniejszał Przepustowości w Lokalizacjach;

Powyższe zmiany zostały wprowadzone w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2:
§ 3 ust. 7 Umowy daje Zamawiającemu uprawnienie do zmiany parametrów usługi, zmiany
lokalizacji, rezygnacji z poszczególnych lokalizacji, czy wypowiedzenia świadczenia usług
w dowolnych lokalizacjach. Zwracamy uwagę, że w umowie nie wskazano w jaki sposób
mają być zwiększone parametry usługi. W związku z powyższym prosimy o doprecyzowanie
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



tej kwestii.

Dodatkowo udzielono następujących wyjaśnień:
Zamawiający zakłada, że zmiana parametrów usługi (Przepustowości) będzie dokonywana
w ramach wartości przewidywanych dla danego typu Lokalizacji określonych w tabeli w § 9
ust. 3 (np. dla Lokalizacji typu BP będą to wartości 8M{b}/s, 16 Mb/s lub 32 Mb/s) przy
wykorzystaniu technologii określonych we wzorze Umowy.

§ 3 ust. 7 pkt 2:
W okresie obowiązywania umowy Usługobiorca, na podstawie Zlecenia, zastrzega sobie
prawo do: {2)} zmiany Lokalizacji (przeprowadzki BP i OR) lub rozpoczęcia świadczenia
Usługi w nowej lokalizacji, wówczas w przypadku zmiany adresów poszczególnych
Lokalizacji Usługobiorca zastrzega sobie możliwość rozpoczęcia świadczenia Usługi
we wskazanej przez siebie lokalizacji. W przypadku Zlecenia rozpoczęcia Świadczenia
Usługi w nowej lub przenoszonej Lokalizacji, Usługodawca zobowiązany będzie uruchomić
Usługę nie później niż w terminie 6 miesięcy (w umowie z wybranym Wykonawca liczba
miesięcy zostanie wpisana zgodnie z deklaracją Wykonawcy zaoferowaną w Formularzu
ofertowym) od daty dostarczenia Zlecenia Usługodawcy. Na podstawie Zlecenia
Usługobiorca w danym roku kalendarzowym może zlecić Usługodawcy dokonanie nie więcej
niż 15 (w tym nie więcej niż 3 OR) zmian lokalizacji wraz z rozpoczęciem Świadczenia Usług
w przeniesionych lokalizacjach oraz rozpoczęcie świadczenia Usług w nie więcej niż 2
nowych Lokalizacjach. W przypadku rozpoczęcia świadczenia Usługi w nowej Lokalizacji
zastosowanie mają postanowienia niniejszego ustępu, ust. 3 oraz ust. 9, przy czym
Usługodawca nie będzie wówczas zobowiązany do sporządzenia projektu technicznego dla
zmienianej lub nowej Lokalizacji, ani do przeprowadzenia testowego uruchomienia Usługi
w zmienionej lub nowej Lokalizacji.

Wprowadzenie powyższych zmian poprzedzało pytanie nr 5:
Wnosimy o modyfikację postanowień § 3 ust. 7 pkt 2 Umowy w ten sposób, że zwiększenie
liczby nowych lokalizacji lub ich zmiana będzie możliwe tylko po potwierdzeniu istnienia
przez Wykonawcę pozytywnych warunków technicznych w danej lokalizacji. Brak możliwości
technicznych po stronie Wykonawcy wiązać się może z koniecznością poniesienia przez
Wykonawcę kosztów przewyższających wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi
w danej lokalizacji.

Na powyższe pytanie udzielono bezpośrednio następujących wyjaśnień:
Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie,
pozwalające określić koszt instalacji łącza w dowolnej Lokalizacji. Zwracamy uwagę, że
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Zamawiający dopuszcza szereg technologii w tym doprowadzenie łącza również drogą
radiową, a koszt rozwiązania tego typu jest możliwy do określenia na etapie kalkulacji
kosztów całej usługi. Zamawiający określił czas realizacji łącza w przenoszonej lub nowej
Lokalizacji na 6 miesięcy, czyli okres pozwalający na realizację ewentualnych inwestycji.
Zamawiający określił maksymalną liczbę przeprowadzek i utworzenia nowych Lokalizacji
w każdym roku obowiązywania Umowy w celu określenia skali ewentualnych zdarzeń.
Zamawiający poniesie koszt przeprowadzki lub utworzenia nowej lokalizacji, a od
Wykonawcy oczekuje podania zryczałtowanych kosztów takiej usługi. Zamawiający nie
wprowadza zmian do SIWZ oraz do projektu umowy.

§ 3 ust. 7 pkt 4:
W okresie obowiązywania umowy Usługobiorca, na podstawie Zlecenia, zastrzega sobie
prawo do: {4)} wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji w przypadku
zaistnienia konieczności wcześniejszego przekazania części Lokalizacji podmiotowi, który
będzie realizował Usługę MPLS po zakończeniu niniejszej umowy, przy czym
wypowiedzenie to nastąpi ze skutkiem na koniec miesiąca następującego po miesiącu w
którym nastąpiło wypowiedzenie, nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed terminem
zakończenia obowiązywania Umowy.

§12 ust. 5:
Usługobiorca uprawniony jest do wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji
w przypadku zaistnienia konieczności wcześniejszego przekazania części Lokalizacji
podmiotowi, który będzie realizował Usługę MPLS po zakończeniu niniejszej umowy,
za skutkiem wypowiedzenia na koniec miesiąca następującego po miesiącu w którym
nastąpiło wypowiedzenie, nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed terminem zakończenia
obowiązywania Umowy.

Powyższe zmiany zostały wprowadzone w ramach odpowiedzi na pytanie nr 5 {b}:
Wykonawca zwraca się z prośbą o wykreślenie § 3 ust. 7 pkt 4 projektu umowy. Zwracamy
uwagę, że obecne brzmienie zapisów stoi w sprzeczności z przepisami Prawa Zamówień
Publicznych. Zgodnie z art. 142 Prawa zamówień publicznych umowy w trybie zamówień
publicznych zawiera się na czas oznaczony. W związku z tym wypowiedzenie umowy
w sprawie zamówienia publicznego będzie możliwe tylko wtedy, jeżeli strony przewidziały
taką możliwość w samej umowie i jeżeli zaszły okoliczności uzasadniające wypowiedzenie,
a więc ściśle określone. Oznacza to, że możliwość wypowiedzenia samej umowy zawartej
na czas określony bez podania przyczyny jest niedopuszczalna co znajduje wyraz
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



w orzecznictwie KIO m.in. w Wyroku z dnia 4 lutego 2010 r. KIO/UZP 1876/09; KIO/UZP
1881/09; KIO/UZP 1883/09: „Wypowiedzenie zatem umowy o zamówienie publiczne (umowy
zawartej na czas określony) będzie możliwe o tyle, o ile możliwość taka została przewidziana
we wzorze umowy w sytuacji, gdy zajdą wskazane we wzorze umowy okoliczności
uzasadniające wypowiedzenie albo do rozwiązania umowy dojdzie za porozumieniem stron.”

Dodatkowo udzielono następujących wyjaśnień:
Zamawiający wyjaśnia, że wypowiedzenie świadczenia usługi w dowolnej Lokalizacji,
określonej w § 2, ust. 7, pkt. 4, projektu Umowy zostało przewidziane przez Zamawiającego
z uwagi na konieczność zapewnienia ciągłości działania sieci rozległej ARMiR w okresie
przejściowym, związanym z koniecznością wcześniejszego przekazania części Lokalizacji
podmiotowi, który realizował będzie Usługę MPLS po zakończeniu Umowy, która zostanie
zawarta w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania i nastąpi nie wcześniej
niż po upływie aż 30 miesięcy obowiązywania Umowy (6 miesięcy przed planowanym
zakończeniem obowiązywania Umowy).

§ 3 ust. 8:
Usługodawca w przypadku otrzymania Zlecenia zobowiązany będzie do:
1) udzielenia odpowiedzi i poinformowania Usługobiorcy o terminach wykonania Zlecenia,
o którym mowa w ust. 7 pkt 2, w terminie 14 dni od otrzymania Zlecenia, przy czym termin
wykonania zlecenia nie może być dłuższy niż 6 miesięcy od daty dostarczenia Zlecenia
Usługodawcy;
2) zmiany parametrów Usługi w terminie do 6 miesięcy od otrzymania Zlecenia, zgodnie
z wynagrodzeniem określonym {odesłano do rodzajów wynagrodzenia abonamentowego dla
OR i BP}.


Z § 2 ust. 1 wynika, że Umowa będzie obowiązywać od dnia jej zawarcia
do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2, nie dłużej jednak niż
do 31 grudnia 2018 r., przy czym Usługodawca rozpocznie świadczenie Usługi we
wszystkich Lokalizacjach, zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy, nie później niż… {dalej
analogicznie jak w postanowieniu § 3 ust. 2 pkt 4 zacytowanym poniżej}.

§ 3 Przedmiot umowy oprócz przywołanych powyżej postanowień zawiera również
następujące uregulowania.

§ 3 ust. 1:
Na podstawie Umowy Usługodawca zobowiązuje się do świadczenia Usługi, w zakresie i na
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



warunkach określonych w Umowie. Szczegółowy zakres i warunki świadczenia Usługi
określa Specyfikacja techniczna Usługi oraz Regulamin. (…)

Z § 3 ust. 2 wynika, że w ramach Umowy Usługodawca:
1) przygotuje i wykona projekt techniczny, zgodnie z § 5 ust. 1;
2) zestawi w Lokalizacjach Łącza dostępowe o parametrach określonych w Załącznikach nr
2-3 do Umowy i zapewni usługi teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci WAN
w oparciu o technologię IP VPN MPLS;
3) zestawi dwa Łącza punkt-punkt 1 GB/s, w relacji CB (…) - ROPD (…) i CB (…) - CPD (…);
4) rozpocznie świadczenie Usługi we wszystkich Lokalizacjach nie później niż w terminie 150
dni (w umowie z wybranym wykonawcą liczba dni zostanie wpisana zgodnie z deklaracją
Wykonawcy zaoferowaną w Formularzu ofertowym) od dnia zawarcia Umowy i nie wcześniej
niż 01.01. 2016 r. o godz. 0.00 na podstawie Protokołu uruchomienia Usługi, o którym mowa
w § 5 ust. 4 Umowy;
5) będzie realizował zmiany parametrów Usługi na podstawie Zleceń, zgodnie z ust. 7-8.

Z § 3 pkt 1 wynika, że w ramach realizacji Usługi Usługodawca zapewnia wymaganą
przez Usługobiorcę Przepustowość dla danej lokalizacji, określoną w załączniku nr 2 do
Umowy lub w Zleceniu.

Z § 3 ust. 5 i 6 wynika, że dla Przepustowości 8, 16, 32 i 64 MB/s Usługa może być
realizowana z następującymi typami Łącza dostępowego: Frame Relay, linie dzierżawione,
łącza radiowe, łącza światłowodowe, łącza miedziane – z pełną gwarancją Przepustowości,
z zastrzeżeniem ust. 4 pkt 4 Specyfikacji technicznej, w którym Usługobiorca m.in. nie
dopuścił możliwości wykorzystania radiolinii jako jedynego medium transmisji do danej
Lokalizacji, z wyjątkiem {zmiana wprowadzona 22 kwietnia 2015 r. w odpowiedzi na pytanie
nr 13} Lokalizacji typu BP.

Specyfikacja techniczna dla Usług IP VPN świadczonych w sieci MPLS stanowi
załącznik nr 3 do Umowy.

W ust. 2 podano, że Usługobiorca posiada strukturę hierarchiczną z wyróżnionymi
czterema poziomami węzłów:
1) 2 węzły centralne (…);
2) 16 węzłów wojewódzkich (Oddziały Regionalne), wyszczególnione w Załączniku nr 2 do
Umowy;
3) 308 węzłów lokalnych (Biura Powiatowe);
4) 1 węzeł w sieci MAN (Centralne Biuro – CB).
Szczegółową listę teleadresową poszczególnych węzłów zawiera Załącznik nr 2 do Umowy.
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



{Załącznik ten zawiera tabelę w układzie kolumn: województwo, powiat, kod (Lokalizacji
nadany przez Zamawiającego), adres lokalizacji i przepustowość.}

Zgodnie z ust. 3 realizacja Usługi obejmuje:
1) zestawienie łączy transmisji danych w technologii IP VPN MPLS pomiędzy węzłami sieci
rozległej WAN;
2) zestawienie łączy transmisji danych w technologii punkt-punkt pomiędzy węzłami
centralnymi a węzłem Centrali Biuro;
3) przekazanie ww. łączy w użytkowanie Usługobiorcy zgodnie z postanowieniami Umowy
i podpisanymi bez zastrzeżeń Protokołami odbioru łącza i uruchomienia Usługi;
4) utrzymanie oraz serwis sieci rozległej WAN Usługobiorcy;
5) instalacja i konfiguracja Urządzeń i węzła zarządzania siecią.

Pierwsze trzy wymagania szczegółowe dotyczące sieci rozległej WAN z ust. 4:
1) Usługa będzie świadczona w ramach jednej sieci, stanowiącej spójną całość.
2) Do sieci WAN zostanie podłączonych minimum 326 Lokalizacji, zgodnie z przedstawioną
w Załączniku nr 2 do Umowy strukturą węzłów. Ilość węzłów może wzrosnąć lub zmaleć
w trakcie trwania Umowy.
3) Każdy nowo przyłączany węzeł będzie traktowany technicznie jak węzły pozostałe danego
poziomu.

Z § 9 oraz formularza ofertowego (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) wynika,że na wynagrodzenie za Usługę składają się dwa zasadnicze rodzaje wynagrodzenia dla
jednej Lokalizacji. Po pierwsze – jednorazowe za instalację i uruchomienie (nie dotyczy
wyłącznie lokalizacji typu CB) Usługi IP VPN (dotyczy wszystkich typów Lokalizacji) albo
Łącza punkt-punkt (dotyczy wyłącznie relacji na linii CB - CPD oraz CB - ROPD), przy czym
wyłącznie dla Lokalizacji typu BP i OR jest to wynagrodzenie określone zbiorczo jako:
jednorazowe za instalację i uruchomienie Usługi IP VPN albo jednorazowe
za przeprowadzkę Lokalizacji z instalacją i uruchomieniem Usługi IP VPN albo jednorazowe
za zmianę przepustowości {ten ostatni element wyliczenia pojawił się na skutek zmian z 22
kwietnia 2015 r.}. Po drugie – miesięczny abonament za Usługę IP VPN (dotyczy wszystkich
typów Lokalizacji) lub Łącze punkt-punkt (dotyczy wyłącznie relacji na linii CB - CPD oraz CB
- ROPD). W ramach tych zasadniczych rodzajów wycenie podlegają rodzaje wynagrodzenia
wyszczególnione ze względu na Przepustowość. Dla Lokalizacji typu CB (tylko abonament),
CPD, ROPD (względnie relacji CB - CPD i CB - ROPD) występuje tylko jeden wariant.
Natomiast dla podstawowych typów lokalizacji wycenie podlega następująca liczba
wariantów: 3 dla BP (8, 16 i 32 Mb/s) oraz 2 dla OR (2 x 32 i 2 x 64 Mb/s).
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Z tabeli nr 1 formularza ofertowego wynika, że w zakresie lokalizacji typu BP i OR
podać należy jednorazowe wynagrodzenie w podziale na powyższe warianty jako dotyczące
następującej liczby Lokalizacji:
1) BP 8 Mb/s – 336 (w tym 303 do uruchomienia i 33 planowane przeprowadzki);
2) BP 16 Mb/s – 5 (w tym 2 do uruchomienia i 3 planowane przeprowadzki);
3) BP 32 Mb/s – 6 (w tym 3 do uruchomienia i 3 planowane przeprowadzki);
4) OR 2 x 32 Mb/s – 19 (w tym 16 do uruchomienia i 3 planowane przeprowadzki);
5) OR 2 x 64 Mb/s – 3 (w tym 0 do uruchomienia i 3 planowane przeprowadzki).

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.

Izba stwierdziła, że postanowienia wzoru umowy zawarte w § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a i pkt
2 i nie stanowią wyczerpującego opisu w zakresie okoliczności, które mają wpływ
na sporządzenie oferty w zakresie wyceny stawek jednorazowych wynagrodzeń związanych
z lokalizacjami typu OR i BP.

Zwiększenie przepustowości w lokalizacji oraz rozpoczęcie świadczenia usługi
w nowej lokalizacji stanowią w ocenie Izby opcjonalny zakres zamówienia, gdyż nie
wiadomo, czy i w jakim zakresie Zamawiający będzie zlecał je wykonawcy po rozpoczęciuświadczenia usługi. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone uprzednio
w uzasadnieniu wyroku Izby z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13, 2172/13),że skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem zamówienia, zamawiający winien je
opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i nast. ustawy pzp, a wzór umowy powinien zawierać
wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie
realizowana na pewno, oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której
realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.
Innymi słowy, opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia powinien być opisany równie
dokładanie jak podstawowy zakres przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że wykonawca na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia, który dla obu zakresów powinien odpowiadać
wymaganiom art. 29 ust. 1 pzp, ma adekwatnie wycenić swoją ofertę.

Tymczasem opisane przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące podwyższenia
przepustowości w lokalizacjach oraz świadczenia usługi w nowej lokalizacji sprowadzają się
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



do podania maksymalnej liczby takich zmian. Wyznaczenie górnego pułapu opcjonalnej
części zamówienia jest jak najbardziej pożądane, a wręcz konieczne, gdyż bez tego jedynym
ograniczeniem byłoby ewentualne wyczerpanie kwoty łącznego wynagrodzenia. Wykonawcy
sporządzając ofertę musieliby się liczyć z możliwością, że de facto dla wszystkich lokalizacji,
w tym uruchomionych na późniejszym etapie w nieznanej liczbie, ostatecznie przepustowość
będzie dwa {lokalizacje typu OR} lub nawet cztery razy większa niż na początku {lokalizacje
typu BP}. Zamawiający jednak dodatkowo sprecyzował, że podwyższenie przepustowości
obejmie nie więcej niż 30 lokalizacji w roku kalendarzowym, a w tak samo liczonym okresie
będzie nie więcej niż 17 nowych lokalizacji, w tym maksymalnie 15 wynikających
z przeprowadzek. Według Zamawiającego takie określenie skali ewentualnych zdarzeń jest
wystarczające, gdyż oczekuje jedynie podania zryczałtowanych kosztów od wykonawców,
którzy powinni posiadać wiedzę i doświadczenie odnośnie kosztów w dowolnej lokalizacji.

Izba zważyła, że samo oczekiwanie dokonania takiej uśrednionej wyceny dla danego
wariantu przepustowości, bazujące na ocenie właściwości wykonawców, nie stanowi
opisania uwarunkowań związanych z opcjonalnym zakresem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający
wymaga
uśrednienia
wyceny
obejmującej
zarówno
podstawowy,
jak i opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, jednak wyłącznie odnośnie tego pierwszego
zakresu podaje informacje niezbędne dla adekwatnego ustalenia takiej uśrednionej stawki
jednostkowej – listę lokalizacji z podaniem adresów i wymaganej na starcie przepustowości.
Zamawiający może zatem oczekiwać, że każdy potencjalny wykonawca będzie w stanie
na tej podstawie określić uśrednioną cenę jednostkową za instalację i uruchomienie Usługi
IP VPN w jednej lokalizacji, gdyż może przed złożeniem oferty ustalić istniejące warunki
techniczne dla tych adresów. Jednak takie oczekiwanie nie jest uzasadnione w stosunku
do wyceny zwiększenia przepustowości lub zmiany lokalizacji {przy czym nie można
wykluczyć, że zmiany te będą się nakładać}, skoro nie wiadomo których lokalizacji z listy
lub nawet w ogóle jakich miejsc miałyby one dotyczyć.

Skoro zwiększenie przepustowości łączy związane jest z rozbudową systemów
informatycznych związanych z wdrażaniem nowych programów dopłat z UE, zdaniem Izby
Zamawiający
nie
powinien
mieć
trudności
nie
tylko
z
określeniem
liczby,
ale i ze zidentyfikowaniem oddziałów regionalnych i biur powiatowych, których będzie
to dotyczyło. Należy zakładać, że Zamawiający jest najlepiej zorientowany w zakresie
prowadzonej przez siebie działalności, w tym specyfiki poszczególnych terenowych
jednostek organizacyjnych i uwarunkowań związanych z prowadzoną informatyzacją.
Zamawiający powinien na tej podstawie wskazać np. w załączniku nr 2 do s.i.w.z.,
dla których lokalizacji typu OR i BP (w tym jaki wariant dla lokalizacji typu BP) przewiduje
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



zwiększenie przepustowości w okresie realizacji umowy. Jeżeli z jakiś powodów
Zamawiający nie ma takiej wiedzy Alternatywnie Zamawiający powinien dookreślić w § 7 ust.
3 pkt 1 lit. a wzoru umowy, że zwiększenie przepustowości nie będzie dotyczyło lokalizacji,
w których nie ma odpowiednich warunków technicznych dla takiej zmiany.

Z kolei w odniesieniu do nowych (w tym przeniesionych) lokalizacji odpowiednio
należy wprowadzić zastrzeżenie, że ich wyznaczenie będzie dokonywane z uwzględnieniem
istnienia w danym miejscu warunków technicznych dla świadczenia usługi o parametrach
wymaganych dla danego typu lokalizacji. Okoliczność, że aktualnie Zamawiający nie jest
w stanie podać adresów ewentualnych nowych lokalizacji, nie uzasadnia niczym
nieograniczonej dowolności przy ich ustalaniu w przyszłości. Dotychczasowe brzmienie
wzoru umowy nie wprowadza jednak dla Zamawiającego żadnych ograniczeń przy wyborze
nowej lokalizacji. Zamawiający nie przewidział nawet zasięgania opinii wykonawcy
zamówienia, po prostu wydaje mu wiążące polecenie. W ocenie Izby rodzi to konieczność
wprowadzenia regulacji gwarantującej, że taki wybór będzie jednak dokonywany
z uwzględnieniem racjonalnej technicznie możliwości zapewnienia przez usługodawcęświadczenia usługi IP VPN w zupełnie nowym miejscu.

Powyższe nie oznacza, że Zamawiający nie może zabezpieczyć swojego interesu
przed nieuzasadnionym powoływaniem się przez wykonawcę zamówienia na brak warunków
technicznych dla zwiększenia przepustowości lub zestawienia nowego łącza. Może
to polegać w szczególności na sprecyzowaniu minimalnego pułapu warunków technicznych,
których istnienie będzie uznawane za umożliwiające dokonanie wnioskowanych zmian
w terminie 6 miesięcy. Wprowadzenie takiego zobiektywizowanego punktu odniesienia
umożliwiłoby z kolei Zamawiającemu wprowadzenie procedury zmian, w której wykonawca
będzie musiał ewentualną odmowę odpowiednio uzasadnić.

W ocenie Izby Zamawiający nie wyjaśnił w przekonujący sposób dlaczego nie jest
w stanie przewidzieć przenosin siedzib oddziałów regionalnych i biur powiatowych. Skoro
wiąże się to zawartymi przez niego (ewentualnie na jego rzecz) umowami najmu,
Zamawiający powinien doskonale wiedzieć, czy, kiedy i gdzie wystąpi lub przynajmniej może
zaistnieć potrzeba takich przenosin w latach 2016 - 2018 . Trudno wyobrazić sobie sytuację,
a jeszcze trudniej zaakceptować, że ARMiR nie zna warunków tych umów, w szczególności
okresów na jakie zostały zawarte. Zamawiający jest państwową osobą prawną, działa
na podstawie ustawy z dnia 9 maja 2008 r. o Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z dnia 9 maja 2008 r. (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1438, z późn. zm) oraz statutu
nadanego rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 czerwca 2009 r.
w sprawie nadania statutu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (t. j. Dz. U.
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



z 2013 r., poz. 936, z późn. zm.), zatem jego struktura organizacyjna jest w przeważającej
mierze stabilna, gdyż zasadniczo odzwierciedla administracyjny podział na województwa
i powiaty. Zamawiający mógłby zatem przygotować dodatkową listę potencjalnych lokalizacji
dla siedzib oddziałów regionalnych i biur powiatowych, dla których umowy najmu będą
kończyły się w okresie następnych trzech lat.

Z uwagi na powyższe nieprzekonujące jest stanowisko Zamawiającego,że aż do granicy obiektywnej niemożliwości świadczenia wykonawca powinien wycenić
każde potencjalnie możliwe nowe miejsce świadczenia Usługi IP VPN, z uwagi
na dopuszczenie różnych technologii i 6-miesięczny termin realizacji. Jak już powyżej
wskazano, takie oczekiwanie Zamawiającego pozostaje w oderwaniu od braku podania
realnych podstaw dla ustalenia przez wykonawcę jednolitej dla danej przepustowości ceny
jednostkowej, która ma się odnosić zarówno do znanych, jak i nieznanych w chwili
sporządzania oferty lokalizacji. Właściwy dobór technologii łącza, a w konsekwencji
adekwatna wycena nakładów koniecznych do jego zestawienia lub podwyższenia jego
przepustowości, zależą od istniejących warunków technicznych w danym miejscu, czyli
od okoliczności, która nie została sprecyzowana przez Zamawiającego. 6-miesięczny termin
realizacji zlecenia w oczywisty sposób nie zastępuje braków opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto Zamawiający nie zakwestionował harmonogramu czynności zawartego
w odwołaniu Exatel, z którego wynika, że termin 6-miesięczny może okazać się
niewystarczający.

W ocenie Izby dowody przedstawione na rozprawie potwierdzają kluczowe znaczenie
możliwości
uprzedniego
zweryfikowania
technicznych
uwarunkowań
dla
wyceny
podwyższenia przepustowości lub wprowadzenia nowej lokalizacji w przypadku usługi objętej
przedmiotem zamówienia. Zaznaczyć przy tym należy, że dowody te dotyczą tożsamej usługiświadczonej aktualnie przez Odwołujących w konsorcjum na rzecz Zamawiającego.
Z przedstawionych przez Odwołującego Orange zleceń wywiadu technicznego dla dwóch
nowych lokalizacji typu BP wnioskowanych przez ARMiR wynika, że wymagane nakłady
inwestycyjne i termin realizacji dla łącza o przepustowości 8 Mb/s koszt w jednym miejscu
może wynosić 536 zł i 3 miesiące, a w innym – 500 tys. zł i 180 tygodni. Również
z przedstawionej przez Zamawiającego korespondencji, którą prowadził z Exatel odnośnie
nowych lokalizacji typu OR i BP, wynika, że wymagane dla przeniesienia łącza nakłady
inwestycyjne mogą znacznie od siebie odbiegać, a czasem dla żadnej z technologii nie ma
warunków technicznych dla zestawienia nowego łącza. Z kolei analogiczna korespondencja
odnośnie podwyższenia przepustowości świadczy przede wszystkim o tym, że Zamawiający
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



domagał się podwyższenia przepustowości dla 324 lokalizacji typu OR lub BP, odpowiednio
do 8 lub 32 Mb/s, czyli dla wszystkich lokalizacji. Dla 60 z nich Exatel stwierdził brak
warunków technicznych, nie wiadomo jaka była odpowiedź dla pozostałych.

Według Zamawiającego odmowy przez Odwołujących podwyższenia przepustowości
i przeniesienia łączy w ramach aktualnie realizowanego zamówienia dowodzą,że uzależnianie wprowadzania zmian od pozytywnego zweryfikowania warunków
technicznych przez wykonawcę zamówienia prowadzi do faktycznego uniemożliwienia
wprowadzenia zmian, o których mowa w § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a), 2 i 3 wzoru umowy. Zdaniem
Izby dokumenty przedstawione na rozprawie nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia,że weryfikacja warunków technicznych była dokonywana nierzetelnie. Negatywne
doświadczenia Zamawiającego w związku z aktualnie realizowaną umową mogą co
najwyżej świadczyć o braku odpowiedniego doprecyzowania mechanizmu weryfikacji
istnienia warunków technicznych, który zabezpieczałby wykonawcę przed arbitralnym
narzucaniem przez Zamawiającego nieuzasadnionych zmian, a Zamawiającego przed
bezpodstawną odmową wykonawcy.

Izba stwierdziła, że również postanowienie zawarte w § 3 ust. 7 pkt 4, a powtórzone
dodatkowo w § 12 ust. 5 wzoru umowy {pomimo uprzednio nieznacznych, a obecnie
marginalnych, różnic redakcyjnych powtórzenie tej samej regulacji jest oczywistym
superfluum}, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 pzp.

W przeciwieństwie do opisanej w § 3 ust. 7 pkt 3 rezygnacji ze świadczenia usługi,
również po zmianach z 22 kwietnia 2015 r. wypowiedzenie świadczenia usługi nie doczekało
się należytego sprecyzowania. W obu przypadkach Zamawiający od początku ograniczył
swoje uprawnienie do rezygnacji i wypowiedzenia do okresu ostatnich 6 miesięcy
obowiązywania Umowy.

Powodem rezygnacji z danej lokalizacji może być likwidacja jednostki organizacyjnej
w danym miejscu lub przeniesienie jej do innej lokalizacji, która już posiada łącze, co do
zasady ma wynikać z aktów prawnych określających strukturę organizacyjną ARMiR
{zamawiający zastrzegł sobie dodatkowo możliwość rezygnacji ze świadczenia usługi w 3
lokalizacjach bez takiego powiązania}, co zostało uznane przez Odwołujących
za wystarczające doprecyzowanie, gdyż wycofali swoje zarzuty.

Natomiast przyczyna wypowiedzenia
została określona jako konieczność
zapewnienia ciągłości działania sieci rozległej ARMiR w okresie przejściowym, związanym
z koniecznością wcześniejszego przekazania części lokalizacji podmiotowi, który będzie
realizował usługę MPLS po zakończeniu tej umowy. W ocenie Izby z tego enigmatycznego
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



i zawiłego sformułowania nie wynika nic konkretnego dla wykonawców, którzy ubiegają się
o realizację tego zamówienia do 31 grudnia 2018 r. Wyłącznie od arbitralnej decyzji
Zamawiającego zależy, czy w ostatnim półroczu przed tą datą stwierdzi wystąpienie owej
podwójnej konieczności, czy też jednej konieczności kwalifikowanej przez drugą.
Wypowiedzenie tej umowy zostało de facto powiązane z warunkami następnego
zamówienia, które dopiero w bliżej niesprecyzowanej przyszłości mogą zostać ustalone
przez Zamawiającego w taki sposób, aby owe enigmatyczne konieczności wystąpiły.
Ponieważ Zamawiający nie podał żadnego konkretnego przykładu wydaje się, że jest
to próba zastrzeżenia na rzecz Zamawiającego uprawnienia do wcześniejszego zakończenia
tej umowy, jeżeli w następnym zamówieniu uzyska korzystniejszą ofertę, co jest
prawdopodobne z uwagi na postęp techniczny.

Dla Izby nie była przekonująca argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący jako
dotychczasowi wykonawcy usługi objętej przedmiotem zamówienia mają wiedzę co do
faktycznej skali i uwarunkowań zmian przepustowości, lokalizacji i wypowiedzeń lokalizacji.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a zatem
Zamawiający obowiązany jest do zapewnienia przestrzegania uczciwej konkurencji
pomiędzy wszystkimi potencjalnymi wykonawcami. Odwoływanie się do wiedzy, którą mogą
posiadać wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący zamówienie na rzecz Zamawiającego
z pewnością temu nie sprzyja. Art. 29 ust. 1 pzp dlatego nakazuje zawarcie wszystkich
istotnych dla sporządzenia oferty uwarunkowań w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż jest
on dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców.

W przekonaniu składu orzekającego Izby rozstrzygnięcie powyższych zarzutów jest
zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą Izby, która została zaprezentowana
na przykładzie wyroków przywołanych w odwołaniu wniesionym przez Orange.
Na szczególną uwagę zasługuje w szczególności wyrok z 13 października 2011 r. (sygn. akt
KIO 2124/11), gdyż dotyczy stanu faktycznego w możliwie największym stopniu zbliżonego
do istniejącego w tej sprawie, oraz wyrok z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13,
KIO 2177/13).

Zamawiający obszernie przywołał i oparł się na stanowisku Izby wyrażonym w wyroku
z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KO 24/14), które jego zdaniem jest adekwatne również w tej
sprawie. Umknęło jednak uwadze Zamawiającemu, że dla tego rozstrzygnięcia istotne
znaczenie miało ustalenie, że ze względu na restrukturyzację branży gazowniczej może
następować likwidacja obecnych lub powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji)
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



w przedsiębiorstwie
zamawiającego
sektorowego.
Są
to
zasadniczo
odmienne
uwarunkowania od dotyczących Zamawiającego w tej sprawie, gdyż ARiMR jest państwową
osobą prawną, której działalność i struktura organizacyjna jest ustabilizowana i nie podlega
dynamicznym i niemożliwym do przewidzenia zmianom.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Izba w rozstrzyganej sprawie nie jest
w żaden sposób związana stanowiskiem wyrażonym w innej sprawie.

II. zarzuty odwołania Exatel dotyczące § 12 ust. 8 wzoru umowy

Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę,
zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, zmiany treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r. dotyczące wzoru
umowy {część przeredagowaną poniżej podkreślono}.
§ 12 ust. 8:
Usługobiorcy przysługuje prawo do odstąpienia od części umowy w przypadku nie
otrzymania na dany rok budżetowy środków z budżetu Państwa koniecznych do realizacji
umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o ich nie otrzymaniu. W takim
wypadku Usługodawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania
części Umowy.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 145 ustawy pzp w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30
dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach {ust. 1}. W takim przypadku wykonawca
może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy {ust. 2}.

W ocenie składu orzekającego Izby wprowadzona przez Zamawiającego klauzula
umowna stanowi obejście przywołanej regulacji ustawy pzp, gdyż stanowi próbę uwolnienia
się od obowiązku wykazania, że nieotrzymanie środków budżetowych koniecznych
do realizacji umowy stanowi istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie tej
umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia
umowy. Ocena taka jest uprawniona, gdyż wprowadzona przyczyna odstąpienia nie mażadnego związku z zaniknięciem po stronie Zamawiającego potrzeby realizacji
przedmiotowej usługi, która – jak deklarował Zamawiający na rozprawie – ma kluczowe
znaczenie dla możliwości wykonywania przez niego statutowych zadań.
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Zdaniem składu orzekającego Izby jeżeli już przed zawarciem umowy Zamawiający
przewiduje, że może nie mieć środków na sfinansowanie zamówienia w kolejnych latach,
nie powinien w ogóle decydować się na udzielenie zamówienia na trzy lata, a jedynie na rok.

Należy podkreślić, że brak podstaw, aby uznać klauzulę § 12 ust. 8 wzoru umowy
za przejaw umownego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 395 § 1 kc {Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo
odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.},
już chociażby z powodu braku ograniczenia uprawnienia do odstąpienia od umowy terminem
w rozumieniu kodeksu cywilnego, czyli daty lub zdarzenia przyszłego i pewnego, co co jest
elementem konstytutywnym dla tej instytucji kodeksu cywilnego. Określenie, że odstąpienie
może nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiedzy o nieotrzymaniuśrodków budżetowych na dany rok w rzeczywistości odwołuje się do zdarzenia przyszłego,
ale niepewnego, gdyż nie wiadomo, czy będzie miała miejsce taka sytuacja.

W tym kontekście Zamawiający nieadekwatnie powołuje się na wyrok Izby z 16
czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1041/10), w którym przedmiotem rozstrzygnięcia była
zastrzeżone na rzecz zamawiającego uprawnienie do odstąpienia od umowy ograniczone
konkretną datą.

III. zarzuty odwołania Exatel dotyczące § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy

Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę,
zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, wyjaśnienia treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r. odnośnie wzoru
umowy.
§ 8 ust. 1:
W przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania Umowy Usługobiorca uprawniony
będzie do naliczenia Usługodawcy kary umownej:
1) w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia
w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi we wszystkich
Lokalizacjach zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy;
2) w wysokości 20% całkowitego wynagrodzenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 Umowy
w przypadku gdy opóźnienie, o którym mowa w pkt 1 przekroczy 30 dni kalendarzowych;
3) w wysokości 500,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia
w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków
wskazanych w § 5 ust. 1 Umowy;
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



4) w wysokości 200,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia
w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków,
o których mowa w § 3 ust. 8 pkt 1 Umowy;
5) w wysokości 500,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia
w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków,
o których mowa w § 3 ust. 7 pkt 2 lub § 3 ust. 8 pkt 2 lub § 5 ust. 2 lub ust. 3 Umowy;
6) w wysokości 1000,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia
w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu wykonania obowiązku, o którym mowa w § 5 ust.
6 Umowy;

W pytaniu nr 6 wykonawca zwrócił się o wyjaśnienie § 8 ust. 1 pkt 1 w następującym
zakresie: Czy kary umowne za opóźnienie w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu
rozpoczęcia świadczenia Usługi we wszystkich Lokalizacjach oznaczają, że kary umowne
będą naliczane dla każdej Lokalizacji oddzielnie, czy naliczona będzie jedna kara umowna,
w przypadku gdy którakolwiek z Lokalizacji nie zostanie oddana w terminie?

W odpowiedz Zamawiający wyjaśnił, że kara określona w § 8 ust. 1 pkt 1 będzie
naliczana w przypadku opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi będzie naliczona jedna kara umowna, bez względu na liczbę Lokalizacji
w których nie rozpoczęto świadczenia Usługi w terminie.

Pytanie nr 7 zawierało następujący wywód:
„Opóźnienie” oznacza uchybienie terminowi bez względu na przyczynę tego uchybienia,
natomiast „zwłoka” zgodnie z art. 476 K.C., następuje w sytuacji gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w skutek okoliczności za które ponosi odpowiedzialność. Kara umowna
powinna być wymagalna wyłącznie jeżeli została spowodowana okolicznościami, za które
dłużnik (Wykonawca) ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych. Z powyższych
przesłanek wynika, iż dla zachowania istoty instytucji kary umownej – nie może ona zostać
zastrzeżona na wypadek niedotrzymania terminu wskutek okoliczności, za które Wykonawca
nie ponosi winy. Czy mając na uwadze powyższe Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę w
§ 8 ust. 1 umowy wyrażenia „opóźnienie” na „zwłoka”?

W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że nie wprowadza zmian do zapisów SIWZ.

Izba zważyła, co następuje:

Dwa odrębne zarzuty sformułowane w odwołaniu Exatel stanowią powtórzenie
wątpliwości zgłoszonych w powyżej zacytowanych pytaniach.

Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Zamawiający w odpowiedzi na pierwsze z tych pytań wyjaśnił, że będzie naliczana
jedna kara umowna w przypadku opóźnienia dotyczącego którejkolwiek Lokalizacji, czyli
wskazał, które z dwóch odczytań § 8 ust. 1 pkt 1 sugerowanych przez pytającego jest
właściwe. Ponieważ tym samym Zamawiający uczynił zadość żądaniu zgłoszonemu
w odwołaniu, podtrzymany zarzut należało uznać za niezasadny. Ponieważ w ocenie Izby
pierwsza z sugerowanych przez Odwołującego Exatel interpretacji nie znajduje oparcia
w brzmieniu § 8 ust. 1 pkt 1, udzielone wyjaśnienia należało uznać za całkowicie
wystarczające, gdyż Zamawiający rozwiał zgłoszoną przez wykonawcę wątpliwość.

Bezzasadny jest również zarzut, że Zamawiający naruszył art. 58 § 1 i 2 oraz art. 473
kc, gdyż w § 8 ust. 1 rozszerzył ustawową odpowiedzialność wykonawcy bez określenia
okoliczności, za które ma odpowiadać.

Powyższy zarzut oparty jest na błędnym przyjęciu przez Odwołującego, że regulacja
zawarta w § 8 ust. 1 stanowi przejaw zastosowania art. 473 § 1 kc {Dłużnik może przez
umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi.}, wyłącznie z tego powodu, że określone w § 8 ust. 1 pkt 1 - 6
przesłanki uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej dotyczą opóźnienia,
a nie zwłoki. Odwołujący błędnie również zakłada, że w zakresie zastosowania art. 474 § 1
kc {W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy
się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.} nie mieści się kara umowna
za opóźnienie.

Odnośnie tych kwestii Izba w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez
Zamawiającego, w tym adekwatne przywołanie w tym kontekście wywodu Sądu
Najwyższego zaprezentowanego w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II
CSK 331/12), który jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawa cywilnego.

Ponieważ zarzut zawarty w odwołaniu opiera się wyłącznie na tych dwóch
nieuprawnionych założeniach, nie mógł być uznany za zasadny. Odwołujący nie sprecyzowałżadnych innych okoliczności niż użycie słowa „zwłoka”, które uzasadniałyby interpretację,
przesłanek opisanych w § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 jako umownego nałożenia na wykonawcę
obowiązku zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub niewłaściwego
wykonania jego zobowiązań wynikających z umowy wskutek okoliczności, za które nie
ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej.
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



Wyrwany z nieznanego kontekstu fragment uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego
w Gdańsku niczego nie wnosi do tej sprawy.

IV. zarzut odwołania Exatel dotyczący § 6 ust. 2 wzoru umowy

Izba ustaliła następujące brzmienie § 6 ust. 2 wzoru umowy, które nie było zmieniane,
ani nie było wyjaśniane przez Zamawiającego w piśmie z 22 kwietnia 2015 r.:
Usługodawca nie ma prawa, bez zgody Usługobiorcy, do korzystania przy wykonywaniu
zobowiązań określonych w Umowie, w jakimkolwiek charakterze, z osób zatrudnionych
u Usługobiorcy, pod rygorem odstąpienia od Umowy przez Usługobiorcę z winy
Usługodawcy w terminie 14 dni od dnia stwierdzenia przez Usługobiorcy, że takie zdarzenie
miało miejsce, a także zapłaty kary umownej w wysokości 30 000,00 (…) zł za każdy
stwierdzony przypadek naruszenia niniejszego zakazu, z możliwością dochodzenia przez
Usługobiorcę odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego.
Usługobiorca zastrzega sobie możliwość naliczenia kary umownej, o której mowa w zdaniu
poprzednim również w przypadku nieskorzystania z prawa do odstąpienia od Umowy.


Izba zważyła, co następuje:

Zawarty w odwołaniu zarzut należy uznać za niezasadny, już choćby z tego względu,że Odwołujący w tym przypadku nie wskazał jaki to przepis ustawy pzp miałby naruszyć
Zamawiający przez wprowadzenie do wzoru umowy powyższej regulacji. Nie wynika
to również klarownie z uzasadnienia zarzutu, które sprowadza się do przytoczenia poglądu
doktryny i fragmentu uzasadnienia wyroku sądu, dotyczących dwóch różnych zagadnień.
Konsekwencją braku odpowiedniego sprecyzowania zarzutu musi być jego oddalenie, gdyż
dla uwzględnienia zarzutu konieczne jest stwierdzenie, że Zamawiający naruszył konkretny
przepis ustawy pzp (ewentualnie w zw. z przepisami kodeksu cywilnego).

Niezależnie
od
powyższego,
Izba
podziela
stanowisko
Zamawiającego,że zastrzeżona w § 6 ust. 2 kara umowna związana jest ze zobowiązaniem, którego należyte
wykonanie zabezpiecza, czyli odpowiada standardowi wynikającemu z zacytowanej
w odwołaniu wypowiedzi doktryny. Jest to zobowiązanie wykonawcy do niekorzystania przy
wykonywaniu tego zamówienia z pracowników Zamawiającego bez jego zgody.

Natomiast oczywiste jest, że takie zobowiązanie ma charakter dodatkowy w stosunku
do zobowiązania świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Mogłoby zatem
ewentualnie podlegać ocenie w kontekście nadużycia prawa podmiotowego do kształtowania
Sygn. akt: KIO 773/15

KIO 775/15



postanowień umowy. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych okoliczności, które
wskazywałyby na to, że wprowadzenie przez Zamawiającego powyższej klauzuli jest
nieuzasadnione. Zdaniem Izby oczekiwanie Zamawiającego, aby bez jego wiedzy i zgody
druga strona umowy nie korzystała z jego pracowników przy wykonywaniu tego zamówienia,
zapobiega ewentualnemu konfliktowi interesów związanego z tym, że te same osoby miałyby
dbać przy realizacji tego zamówienia o interes obu stron umowy. Zamawiający ma prawo
chronić się przez podkupywaniem swojego personelu przez wykonawcę zamówienia w
związku z jego realizacją.

Kwestia zakazów konkurencji w umowach zawieranych przez ARMiR ze swoimi
pracownikami i ochrona praw tych pracowników w oczywisty sposób wykracza poza kognicję
Izby.

Wyrwana z kontekstu stanu faktycznego teza z uzasadnienia wyroku Sądu
Apelacyjnego w Łodzi niczego nie wnosi do tej sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 29 ust. 1 pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami postępowania w obu
sprawach Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia –
zasądzono na rzecz każdego z Odwołujących kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego
wpisu, a na rzecz Odwołującego Exatel dodatkowo wnioskowane przez niego i poparte
stosownym rachunkiem złożonym do zamknięcia rozprawy, uzasadnione koszty w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
• Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
• Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
• Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31