rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-24
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-24
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 726/15
KIO 726/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę
Elester-PKP sp. z o.o. w Łodzi
przy udziale wykonawcy
Sesto sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie - Usługi
Zakład Mazowiecki w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę
Elester-PKP sp. z o.o. w Łodzi
przy udziale wykonawcy
Sesto sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie - Usługi
Zakład Mazowiecki w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia, w tym wykluczenie z udziału
w postępowaniu wykonawcy Sesto sp. z o.o. w Łodzi w tej części zamówienia:
a) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, opisanego w pkt 5.3. a tiret drugie SIWZ,
b) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania polegających na
złożeniu nieprawdziwego oświadczenia jakoby Elester – PKP sp. z o.o. w Łodzi
miała odmówić wystawienia referencji firmie Aviotech Electric sp. z o.o. w
Klaudynie,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi
Zakład Mazowiecki w Warszawie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Elester-PKP sp. z o.o.
w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi Zakład
Mazowiecki w Warszawie na rzecz wykonawcy Elester - PKP sp. z o.o. w Łodzi
kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 726/15
U z a s a d n i e n i e
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi Zakład Mazowiecki w
Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa urządzeń elektroenergetycznych nN do PT
Radziwiłłów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lutego 2015 r., nr 2015/S 034-058731.
W dniu 1 kwietnia 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy Elester-PKP sp. z o.o. w Łodzi, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze, w zakresie części II i III zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Sesto sp. z o.o. w Łodzi, zwanego dalej „przystępującym”.
Odwołujący w dniu 10 kwietnia 2015 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dla Il i III części zamówienia, o
których mowa w pkt 5 ppkt 3 lit. a tiret drugie i trzecie SIWZ, a nadto wykonawca ten
złożył w postępowaniu w tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie, mające wpływ na
wynik postępowania,
2) zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty przystępującego za
odrzuconą z uwagi na to, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania z
powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla II i III części
przedmiotowego zamówienia,
3) czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego podlegającej
odrzuceniu,
4) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania przystępującego
w sytuacji gdy ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia dla II i III części zamówienia, o których mowa w pkt 5
ppkt 3 lit. a tiret drugie i trzecie SIWZ, a nadto wykonawca ten złożył w postępowaniu w
tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie, mające wpływ na wynik postępowania, w
konsekwencji czego powinien on zostać wykluczony z postępowania,
2)
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności uznania za odrzuconą oferty złożonej przez przystępującego pomimo, że
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty przystępującego, która powinna zostać uznana za odrzuconą i
nie powinna podlegać ocenie, oraz uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
przystępującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w postępowaniu dla II i III
części zamówienia określił warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, które powinni
spełniać wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zamawiający postanowił, że za
spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenie uznawane będzie wykazanie
realizacji 2 dostaw:
a) dla części II - celek minusowych i/lub TCK z EZZ o wartości każdej dostawy w kwocie
min. 50 tys. zł netto,
b) dla części III - urządzeń zdalnego sterowania o wartości każdej dostawy w kwocie min.
100 tys. zł netto.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący nie wykazał spełnienia tych warunków i
powinien zostać wykluczony z postępowania.
W zakresie części II zamówienia odwołujący podniósł, że warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dla tej części przystępujący wykazywał
powołując się na potencjał podmiotu trzeciego - Aviotech Electric sp. z o.o. Zarzucił, że
przystępujący nie przedstawił wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dla II części zamówienia, tj. wykazu dostaw celek
minusowych o wartości każdej dostawy w kwocie min. 50 tys. złotych. Za wykaz dostaw,
zgodny z rozporządzeniem, nie sposób bowiem uznać listy dostaw celek minusowych
AVTCM załączonej do oświadczenia Aviotech Electric Sp. z o.o. Wykaz dostaw stanowi
bowiem dokument odrębny od dowodu należytego wykonania dostaw, który to dokument
stanowi oświadczenie wykonawcy o wykonaniu dostaw, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane. Takiego
oświadczenia przystępujący nie złożył. Co więcej, lista załączona do oświadczenia Aviotech
Electric sp. z o.o. nie zawierała elementów wymaganych przez rozporządzenie, tj. lista ta w
szczególności nie zawierała wskazania na liczbę zrealizowanych dostaw, wartość
zrealizowanych dostaw oraz podmiotów, na rzecz których dostawy te zostały wykonane.
W
konsekwencji, w oparciu o ofertę przystępującego nie sposób stwierdzić, ile dostaw celek
minusowych Aviotech Electric Sp. z o.o. zrealizowało, jaka była wartość poszczególnych
dostaw oraz kto był ich odbiorcą.
W dalszej części odwołujący wywiódł, że w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia
dla II części zamówienia przystępujący przedstawił, jako dowód należytego wykonania
dostaw celek minusowych, oświadczenie podmiotu, który wykonał te prace i na którego
potencjał przystępujący powołuje się w postępowaniu tj. oświadczenie Aviotech Electric sp. z
o.o. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, dowodem należytego wykonania dostaw lub
usług może być oświadczenie własne wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Możliwość
posłużenia się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takim oświadczeniem,
jako dowodem należytego wykonania dostaw/usług, jest więc uwarunkowane wykazaniem
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, powodujących, że wykonawca nie jest
w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Dotyczy
to zatem sytuacji wyjątkowych, w których brak możliwości pozyskania tego poświadczenia
wynika de facto z siły wyższej. Istnienie takich przyczyn powinien wykazać wykonawca, który
składa lub powołuje się na oświadczenie podmiotu, który wykonał usługę/dostawę.
Przystępujący natomiast istnienia takich okoliczności nie wykazał ani w swojej ofercie ani też
w piśmie z dnia 31 marca 2015 r., stanowiącym odpowiedź przystępującego na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dla II części zamówienia. W piśmie tym przystępujący wskazał, iż
wykonawca ten oraz Aviotech Electric sp. z o.o. nie mieli możliwości pozyskania referencji
należytego wykonania dostaw celek minusowych, ponieważ odbiorcą tych dostaw jest
odwołujący, a odwołujący odmówił wystawienia takich referencji.
Za dowód niemożności
uzyskania poświadczenia nie sposób uznać takiego oświadczenia wykonawcy. Ani
przystępujący ani też Aviotech Electric sp. z o.o. nie zwracali się nigdy do odwołującego o
wystawienie takich referencji. Tym samym, stwierdzenie przystępującego, jakoby odwołujący
odmówił wystawienia przedmiotowych referencji mija się z prawdą.
Przystępujący nie
przedstawił dowodu należytego wykonania dostaw na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dla ll części zamówienia - również pomimo wezwania
zamawiającego do jego uzupełnienia.
Odwołujący podniósł także, że o braku rzetelności przystępującego w przygotowaniu
oferty świadczy również fakt, iż lista dostaw celek minusowych załączona do oświadczenia
Aviotech Electric Sp. z o.o. zawiera także (w poz. 21-26) dostawy celek minusowych,
wykonanych na rzecz odwołującego przez podmiot inny niż Aviotech Electric sp. z o.o. - tj.
przez Elektrobudowa S.A. W ten sposób Aviotech Electric sp. z o. o. w sposób
nieuprawniony przypisało sobie doświadczenie spółki Elektrobudowa S.A. Zatem, również w
tym zakresie oświadczenie przystępującego złożone w postępowaniu nie polegało na
prawdzie.
W konsekwencji powyższego, przystępujący powinien zostać wykluczony z
postępowania jako wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowania dla II części zamówienia oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, gdyż (nieprawdziwe) oświadczenie wskazujące, iż odwołujący
odmówił wystawienia referencji dla Aviotech Electric sp. z o.o. umożliwiło wybór oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odnośnie oceny dokumentów złożonych przez przystępującego na potwierdzenie
warunku wiedzy i doświadczenia w części III zamówienia odwołujący podniósł, że
przystępujący nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia dla tej części zamówienia. Zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał,
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie III części zamówienia wykazał się realizacją co
najmniej 2 dostaw urządzeń zdalnego sterowania o wartości każdej dostawy w kwocie min.
100 tys. zł netto. Tymczasem, jak wynika ze złożonego przez przystępującego wykazu
wykonanych dostaw dla III części zamówienia oraz dowodów ich należytego wykonania,
przystępujący wykazał się posiadaniem doświadczenia w dostawach urządzeń do
sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3, które to urządzenia nie są
urządzeniami zdalnego sterowania. Urządzenie zdalnego sterowania na gruncie
postępowania oznacza urządzenie, które służy do zbierania informacji ze sterowanego
obiektu oraz przesyłania ich do centrum zdalnego sterowania oraz przyjmowania poleceń
sterowniczych z centrum zdalnego sterowania i takiego ich przetwarzania aby mogły być
wykonane przez urządzenia sterowania lokalnego, np. urządzenie sterowania odłącznikami
trakcyjnymi TEOL K3, działającego jednocześnie z szafą obiektową zdalnego sterowania z
urządzeniami transmisji danych. Urządzenie wskazane przez przystępującego w wykazie
dostaw nie stanowi zatem samo w sobie urządzenia zdalnego sterowania, lecz jego -
wyłącznie potencjalny - komponent. Dopiero więc po zabudowaniu i uruchomieniu szaf
obiektowych zdalnego sterowania z urządzeniami łączności możliwe jest zdalne sterowanie
odłącznikami trakcyjnymi, co jest warunkiem koniecznym włączenia urządzeń TEOL K3 do
zdalnego sterowania. Przed zabudową urządzeń zdalnego sterowania możliwe jest tylko
sterowanie lokalne odłącznikami trakcyjnymi.
Urządzenia te nie mogą bowiem samodzielnie
pełnić funkcji zdalnego sterowania, ponieważ urządzenie to samodzielnie - bez szafy
obiektowej zdalnego sterowania z urządzeniami transmisji danych - stanowi jedynie
urządzenie sterowania lokalnego (czyli z miejsca jego zamontowania), a nie - jak wymagał
zamawiający - zdalnego (czyli z nastawni centralnej zdalnego sterowania).
W oparciu o argumentację przedstawioną w odwołaniu odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2)
wykluczenia przystępującego z postępowania,
3)
uznania oferty przystępującego za odrzuconą,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Sesto sp. z o.o. w Łodzi. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację SIWZ z 4 marca 2015 r., ofertę złożoną przez przystępującego,
wezwanie zamawiającego z 27 marca 2015 r. do przystępującego o uzupełnienie
dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, pismo
przystępującego z 31 marca 2015 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie,
zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 1 kwietnia 2015
r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź
na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie stwierdzono przesłanek
do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Sesto sp. z o.o. w Łodzi,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W następnej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego w zakresie części II i III
zamówienia została sklasyfikowana na miejscu drugim, za oferta wybraną. Odwołujący
domagał się wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą w zakresie obu części. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy zaniechał czynności wykluczenia postępowania tego wykonawcy, prowadziłoby do
nakazania wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w obu częściach. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że
odwołującemu – w omawianym zakresie - przysługiwała legitymacja do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzuty
dotyczące
zaniechania
czynności
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego w zakresie części II zamówienia
Ustalono, że zamawiający stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 3 ustawy
Pzp opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby
ubiegać się o udzielenie zamówienia w zakresie części II zamówienia. Zamawiający w pkt
5.1. a SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie. Z kolei w pkt 5.3. a tiret drugie SIWZ wskazano, że
spełnieniem warunków postawionych w pkt 1 będzie wykazanie realizacji 2 dostaw - dla
części II – celek minusowych o wartości każdej dostawy w kwocie min. 100 tys. zł netto. W
pkt 6.8 SIWZ zamawiający wskazał, że celem potwierdzenia warunku należy złożyć wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Ustalono także, że 4 marca 2015 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ. W
wyniku modyfikacji postanowienie pkt 5.3. a tiret drugie SIWZ otrzymało brzmienie:
spełnieniem warunków postawionych w pkt. 1 będzie wykazanie realizacji 2 dostaw - dla
części II – celek minusowych i/ub TCK z EZ o wartości każdej dostawy w kwocie min. 50 tys.
zł netto.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący, celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do części II zamówienia,
złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów wiedzy i doświadczenia z 19 marca
2015 r. wystawione przez Aviotech Electric sp. z o.o. w Klaudynie na rzecz przystępującego
(s. 19 oferty). Złożył także pismo ww. podmiotu z 24 marca 2015 r., w którym oświadcza on,że w okresie od 18 listopada 2013 r. do 24 marca 2015 r. Aviotech Electric sp. z o.o.
dostarczyła dla podstacji trakcyjnych PKP Energetyka (lista dostaw w załączeniu) łącznie 47
celek minusowych typu AVTCM-100 o wartości przekraczającej 700 tys. złotych. Wśród
wykonanych dostaw były również więcej niż 2 dostawy o wartości przekraczającej 50 tys. zł
netto (s. 20 oferty). Złożono także dokument zatytułowany „lista dostaw celek minusowych
AVTCM” podpisany przez ww. podmiot. Na liście tej znajduje się 47 pozycji. W każdej z tych
pozycji podano następujące informacje: podstacja, termin dostawy, typ celki i jej nr seryjny
(s. 21 oferty).
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 27 marca 2015 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do „udokumentowania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.3. z zawartego w SIWZ – tj. wykazania
realizacji 2 dostaw dla części II – celek minusowych i/lub TCK z EZZ o wartości każdej
dostawy w kwocie min. 50 tys. zł netto”. Zamawiający w uzasadnieniu wezwania wskazał, że
„załączone przez Państwa oświadczenie, iż firma Aviotech Electric sp. z o.o. realizowała
dostawy celek minusowych, nie jest spełnieniem warunku. Wzywa się o dostarczenie
referencji do przedstawionej w ofercie listy dostaw celek minusowych”.
Ustalono nadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, przystępujący złożył pismo z 31
marca 2015 r. W piśmie tym oświadczył, że załączył do oferty oświadczenie o realizacji
dostaw celek minusowych przez firmę Aviotech Electric sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż Aviotech
Electric sp. z o.o. nie dysponuje referencjami potwierdzającymi dostawy ww. urządzeń.
Nadmienił, iż zleceniodawcą celek minusowych dostarczonych przez firmę Aviotech była
firma Elester-PKP, a bezpośrednim odbiorcą i użytkownikiem zakłady spółki PKP Energetyka
S.A. Przystępujący w tym samym piśmie oświadczył także, że Elester-PKP, biorąca udział w
postępowaniu nr EU-EZ1-Ez5a-9000/2/15 za należyte wykonanie dostaw celek minusowych
otrzymała referencje od zakładów PKP Energetyka S.A., jednakże odmówiła ich wystawienia
producentowi i dostawcy celek, tj. firmie Aviotech Electric sp. z o.o.
Ustalono także, że 1 kwietnia 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w
zakresie części II ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim (zawiadomienie z 1 kwietnia 2015 r., w dokumentacji
postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Stosownie do przepisów § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r.), W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
"ustawą", zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub
są wykonywane należycie.
W myśl § 1 ust. 2 rozporządzenia, dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są:
1)
poświadczenie (…);
3)
w przypadku zamówień na dostawy lub usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.
Wreszcie, stosownie do § 1 ust. 3 rozporządzenia, w przypadku gdy zamawiający jest
podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, o
którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 2.
Zdaniem Izby zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie wykluczając
przystępującego, w zakresie części II zamówienia, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób
wymagany przez zamawiającego w pkt 5.3. a tiret drugie i 6.8 SIWZ. Stosownie do
pierwszego z powołanych postanowień, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia w części II
wykonawcy musieli legitymować się doświadczeniem w należytym wykonaniu 2 dostaw celek
minusowych i/lub TCK z EZ o wartości każdej dostawy w kwocie min. 50 tys. zł netto. Z kolei,
w myśl postanowienia pkt 6.8 SIWZ, wykonawcy celem wykazania warunku obowiązani byli
złożyć wykaz dostaw wraz z podaniem wartości dostaw, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Nadto zobowiązani byli przedstawić
dowody, czy dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Zasadniczym uchybieniem jakiego dopuścił się przystępujący było nieprzedstawienie
prawidłowego dowodu, na podstawie którego zamawiający mógłby ustalić fakt należytego
wykonania dostaw celek. Przystępujący wykazując spełnienie warunku skorzystał z
możliwości polegania w tym zakresie na zasobach Aviotech Electric sp. z o.o., to jest
podmiotu trzeciego, w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie ulegało również
wątpliwości, że dostawy celek, które przystępujący powołał celem wykazania warunku
zostały wykonane przez Aviotech Electric sp. z o.o. na rzecz odwołującego, a nie na rzecz
zamawiającego. Okoliczność, że stosunek zobowiązaniowy łączył firmę Aviotech Electric sp.
z o.o. z odwołującym, a nie zamawiającym nie był sporny pomiędzy stronami. Powyższe
wynikało również wyraźnie z pisma przystępującego z dnia 31 marca 2015 r., w którym
wskazał on zamawiającemu, że zleceniodawcą dostaw był odwołujący. W tej sytuacji nie
znajdował zastosowania przepis § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r., poz. 231 ze zm.). Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku gdy
zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi
wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zostały wcześniej wykonane,
wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 2.
Podmiotem na rzecz którego Aviotech Electric sp. z o. o. świadczył dostawy był odwołujący,
a nie zamawiający. Zatem reguły wykładni językowej nie pozwalały na skorzystanie przez
przystępującego z możliwości nieskładania dowodów na fakt należytego wykonania dostaw.
Również reguły wykładni celowościowej nie prowadziły do odmiennego wniosku. Ratio legis
przepisu jest oczywiste. Jego celem było uwolnienie wykonawcy od obowiązku składania
zamawiającemu dowodu na fakt należytego wykonania dostaw w sytuacji, gdy to
zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego te dostawy zostały wykonane. Powyższe
wynika z tego, że – zdaniem ustawodawcy – nie ma potrzeby dowodzenia faktów, które są
zamawiającemu znane z tego tytułu, iż jest drugą stroną stosunku zobowiązaniowego. Unika
się tym samym wystawiania poświadczenia przez zamawiającego, które następnie miałoby
być przedstawione celem weryfikacji temu samemu zamawiającemu. Powyższa okoliczność
zwalniająca od obowiązku przedstawienia dowodu na fakt należytego wykonania dostaw nie
zaktualizowała się w ustalonym stanie faktycznym. Sposób wykonania stosunku
zobowiązaniowego łączącego odwołującego i Aviotech Electric sp. z o.o. nie był
zamawiającemu znany. Jak słusznie argumentował odwołujący, przykładowo zamawiający
nie wiedział czy Aviotech Electric sp. z o.o. zrealizował swe dostawy dla odwołującego
terminowo i bez wad. Z faktu, że odwołujący należycie wykonał dostawę celek na rzecz
zamawiającego nie można było – na zasadzie domniemania faktycznego – wywodzić, że
również producent celek – Aviotech Electric sp. z o.o. świadczył należycie dostawę na rzecz
odwołującego. Należyte wykonanie dostawy na rzecz zamawiającego mogło być bowiem
wynikiem osobistych starań samego odwołującego, a zatem nie można było wykluczyć braku
staranności w trakcie dostawy wykonanej przez Aviotech Electric sp. z o.o. na rzecz
odwołującego. Wobec powyższego również reguły wykładni celowościowej przemawiały
przeciw takiej interpretacji przepisu § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jaką
przedstawili w trakcie rozprawy zamawiający i przystępujący. W tej sytuacji przystępujący
miał obowiązek złożenia dowodów potwierdzających fakt należytego wykonania dostaw
zrealizowanych przez Aviotech Electric sp. z o.o. na rzecz odwołującego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że okolicznościach danej sprawy takim
dowodem powinno być poświadczenie odbiorcy, a nie oświadczenie własne dostawcy. W
myśl § 1 ust. 2 PKT 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
możliwość poprzestania na oświadczeniu własnym wykonawcy – jako na dowodzie faktu
należytego wykonania dostawy - aktualizuje się dopiero wtedy, gdy z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, iż rzeczywiście zaistniały takie
przeszkody, które uniemożliwiły uzyskanie poświadczenia. Jedyną okolicznością, na jaką
powołał się przystępujący była rzekoma, nieuzasadniona odmowa wystawienia
poświadczenia przez odwołującego. Powyższe oświadczenie przystępującego okazało się
niezgodne z rzeczywistością, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia. Ponieważ zaś
przystępujący pismem z dnia 27 marca 2015 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia poświadczenia (referencji), czemu jednak nie sprostał, zatem winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu
niewykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający, pomimo
spoczywającego na nim obowiązku, nie wykonał czynności wykluczenia przystępującego z
postępowania, czym naruszył ww. przepis. Wobec powyższego, Izba nakazała
zamawiającemu wykonanie tej czynności w postępowaniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił, iż w
dokumentach, jakie przystępujący złożył celem wykazania warunku, próżno było szukać
informacji na temat tego, które z dostaw celek wykonanych przez Aviotech Electric sp. z o.o.
osiągnęły wartość ponad 50 tys. złotych, wymagane zgodnie z treścią warunku. Na
przedstawionej przez przystępującego liście dostaw celek znalazło się ponad 40 dostaw
wykonanych przez podmiot trzeci. Złożono także oświadczenie, że wartość dwóch spośród
tych dostaw przewyższała kwotę 50 tys. złotych. Jednakże, wbrew wymogowi wynikającemu
z pkt 6.8 SIWZ, przystępujący nie sprecyzował, których konkretnie dwóch dostaw dotyczy to
oświadczenie. Wreszcie nie wiadomo czy oświadczenie o wartości dostaw celek dotyczyło
dostaw, jakie podmiot trzeci świadczył na rzecz odwołującego, czy też dostaw, za które
zamawiający zapłacił odwołującemu. Jednakże żądanie wykluczenia przystępującego z
postępowania z omawianego powodu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp okazało się
przedwczesne. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający, pomimo obowiązku wezwania
wykonawcy do usunięcia wszelkich braków w udokumentowaniu warunku, spoczywającego
na nim z mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, swego obowiązku zaniechał. W wezwaniu z dnia 27
marca 2015 r. zamawiający wezwał przystępującego jedynie do uzupełnienia referencji, nie
domagając się uzupełnienia brakującej informacji o wartości dwóch dostaw celek.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego, jakoby przystępujący nie przedstawił
zamawiającemu informacji o podmiotach, na rzecz których dostawy zostały wykonane.
Wbrew twierdzeniu odwołującego, podmiot taki został wskazany w oświadczeniu Aviotech
Electric sp. z o.o. z 24 marca 2015 r. załączonym do oferty przystępującego. W dokumencie
tym wskazano, że podmiotem na rzecz którego zrealizowano dostawy, była firma PKP
Energetyka. W kolei w piśmie z 31 marca 2015 r., jakie przystępujący skierował do
zamawiającego sprecyzowano, że podmiotem zlecającym dostawę był odwołujący. Zatem
twierdzenie odwołującego o niepodaniu zamawiającemu informacji tego rodzaju okazało się
bezpodstawne.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego co do niepodania przez
przystępującego dat dostaw celek. Uszło uwadze odwołującego, że daty wykonania tych
dostaw wskazano w
dokumencie zatytułowanym „lista dostaw celek minusowych AVTCM”,
znajdującym się w ofercie przystępującego.
Uwzględniono zarzut dotyczący zaniechania czynności wykluczenia przystępującego
z powodu podania nieprawdziwych informacji co do odmowy wystawienia przez
odwołującego referencji dla Aviotech Electric sp. z o.o. mających potwierdzać fakt
należytego wykonania dostawy celek.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp powinna być dokonywana przy uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.; dalej: „dyrektywa 2004/18/WE” lub „dyrektywa
klasyczna”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji.
W piśmie z 31 marca 2015 r. przystępujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym
odwołujący miał odmówić Aviotech Electric Sp. z o.o. wystawienia takiego poświadczenia.
Odwołujący zarzucił zaś, że ww. informacja jest niezgodna z rzeczywistością, albowiem
podmiot trzeci nie zwracał się nigdy do odwołującego z taką prośbą. Pomimo postawienia
ww. zarzutu w odwołaniu, zamawiający i przystępujący zarówno w pismach procesowych jak
i w toku rozprawy nie zaprzeczyli okoliczności faktycznej przywołanej przez odwołującego.
Skupili się wyłącznie na usiłowaniu wykazywania, że nieprawdziwa informacja nie miała
wpływu na wynik postępowania. W trakcie rozprawy, na pytanie przewodniczącego
skierowane do przystępującego czy chce w tym zakresie złożyć jakieś dodatkowe
oświadczenie ponad przedstawioną w zgłoszeniu przystąpienia tezę o braku wpływu
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania, przystępujący jedynie podtrzymał
stanowisko ze zgłoszenia przystąpienia. Wzięto także pod uwagę, że trudno byłoby
wymagać od odwołującego prowadzenia dowodu na okoliczność negatywną, że
przystępujący nie zwracał się do niego o wystawienie referencji. Natomiast z łatwością fakt
zwrócenia się o wystawienie referencji mógł wykazać przystępujący, czego jednak nie
uczynił. Wobec przytoczonych stanowisk stron i uczestnika Izba, kierując się wskazówkami
wynikającymi z art. 230 kpc, uznała za przyznany fakt, że Aviotech Electric sp. z o.o. nie
zwracał się do odwołującego o wystawienie referencji.
Zdaniem Izby, nieprawdziwa informacja złożona przez przystępującego miała lub
mogła mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Informacja ta – wświetle ustalonego w sprawie stanu faktycznego – winna była służyć zamawiającemu do
ustalenia okoliczności przedmiotowo istotnej z punktu widzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Była to bowiem jedyna okoliczność, jaką przywołał przystępujący celem
wykazania, że Aviotech Electric sp. z o.o. nie był w stanie uzyskać poświadczenia „z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze” w rozumieniu §1 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia. Zatem złożenie w tym zakresie informacji nieprawdziwych miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podzielono stanowisko zamawiającego, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy. Jednakże, wbrew stanowisku
zamawiającego, wskazany przepis dyrektywy klasycznej nie ogranicza postaci winy jedynie
do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma zatem podstaw, aby
wyłączać spod zakresu zastosowania tej podstawy wykluczenia przypadków poważnego
wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa
wykonawcy. Zdaniem Izby takiego niedbalstwa dopuścił się przystępujący, który co najmniej
posłużył się w postępowaniu nieprawdziwymi informacjami nie weryfikując informacji
przekazywanych mu przez podmiot trzeci – to jest firmę Aviotech Electric sp. z o.o. Wzięto
pod uwagę, że w profesjonalnym obrocie reguły należytej staranności wymagają upewnienia
się, czy stan rzeczy deklarowany w oświadczeniach składanych zamawiającemu odpowiada
rzeczywistości. Dostrzeżenia wymagało, że w myśl art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2
KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za
takiego profesjonalistę należy uznać przystępującego, spółkę prawa handlowego i
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania w zakresie
części II zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże zamawiający
zaniechał wykonania takiej czynności. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu
wykonanie takiej czynności.
Oddaleniu
podlegał
zarzut
dotyczący
zaniechania
czynności
wykluczenia
przystępującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, jakoby wszystkie dostawy
celek minusowych wymienione na liście załączonej do oferty przystępującego zostały
wykonane przez Aviotech Electric sp. z o.o. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że
niektóre z tych dostaw zostały zrealizowane przez firmę Elektrobudowa S.A. Zamawiający w
trakcie rozprawy wniósł o oddalenie tego zarzutu argumentując, że jest on gołosłowny.
Stanowiska zamawiającego nie można było zatem zinterpretować jako przyznanie faktu. W
tej sytuacji, to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia spornej okoliczności
faktycznej, po myśli art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Twierdzenia odwołującego
pozostały gołosłowne, gdyż nie przedstawił żadnego dowodu celem wykazania ww. faktu. W
konsekwencji zarzut uznano za chybiony.
Za niezasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
mającego polegać na „zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty
przystępującego za odrzuconą”. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W razie wykluczenia
wykonawcy z postępowania jednoetapowego skutek odrzucenia oferty następuje z mocy
prawa, nie jest natomiast wynikiem jakiejkolwiek czynności zamawiającego (w
przeciwieństwie do czynności odrzucenia oferty w postępowaniach wieloetapowych – vide
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) (por. wyrok Izby z 13 września 2011 r. sygn. akt KIO
1912/11). Zamawiający nie mógł zatem naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
„zaniechanie czynności uznania oferty za odrzuconą”.
2. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego w
zakresie części III zamówienia
Ustalono, że zamawiający stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 3
ustawy Pzp opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby
ubiegać się o udzielenie zamówienia w zakresie części III zamówienia. Zamawiający w pkt
5.1. a SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie. Z kolei w pkt 5.3. a tiret trzecie wskazano, że spełnieniem
warunków postawionych w pkt. 1 będzie wykazanie realizacji 2 dostaw - dla części III
urządzeń zdalnego sterowania o wartości każdej dostawy w kwocie min. 100 tys. zł netto. W
pkt 6.8 SIWZ zamawiający wskazał, że celem potwierdzenia warunku należy złożyć wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący, celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do części III zamówienia
złożył wykaz wykonanych dostaw. W wykazie tym powołał się na swoje doświadczenie
wynikające z wykonania 2 dostaw. W wierszu pierwszym wykazu wymieniono dostawę
urządzeń do sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3 w ramach zadania pn.
„dostawa kabin sekcyjnych 3kV” za kwotę 278.000 zł netto, wykonaną na rzecz Trakcja
PRKiI S.A. w Warszawie. W wierszu 2 wykazu wymieniono dostawę urządzeń do sterowania
odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3 w ramach zadania pn. „dostawa urządzeń do
obiektów zasilania na linii E-65” za kwotę 414.832,00 zł netto, wykonaną na rzecz Trakcja
PRKiI S.A. w Warszawie. Do wykazu przystępujący załączył dokumenty referencyjne
potwierdzające fakt należytego wykonania dostaw wymienionych w wykazie.
Ustalono także, że 1 kwietnia 2015 r. zamawiający wybrał ofertę złożoną przez
przystępującego jako najkorzystniejszą w zakresie części III. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim (zawiadomienie z 1 kwietnia 2015 r., w dokumentacji
postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie są zasadne.
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wykonawca ubiegający się o udzielenie III części zamówienia musiał wykazać się
doświadczeniem w realizacji co najmniej 2 dostaw urządzeń zdalnego sterowania o wartości
każdej dostawy w kwocie min. 100 tys. zł netto. Przystępujący wykazał swe doświadczenie w
dostawie urządzeń do sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3. Spór
pomiędzy stronami sprowadzał się do tego, czy ww. urządzenia są urządzeniami zdalnego
sterowania, czy też nie. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że urządzenia sterowania
odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3 nie są urządzeniami zdalnego sterowania.
Wywiódł, że urządzenia te samodzielnie - bez szafy obiektowej zdalnego sterowania z
urządzeniami transmisji danych - stanowią jedynie urządzenia sterowania lokalnego (czyli z
miejsca jego zamontowania), a nie - jak wymagał zamawiający – zdalnego.
Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli twierdzeniu odwołującego. Przystępujący
oświadczył, że szafy TEOL K3 umożliwiają sterowanie z nastawni centralnej bez
pośrednictwa szafy obiektowej czym zapewniają zdalne starowanie. Dodał, że szafy te mogą
być również wyposażone w urządzenia typu modemy, routery także zapewniające taką
funkcjonalność bez pośrednictwa żadnych urządzeń dodatkowych. Natomiast zamawiający
wskazał, że na str. 37 oferty przystępującego w drugim akapicie w zdaniu drugim opisu
charakterystyki oferowanego systemu wskazano, że szafy sterowania łączników TEOL K3
wyposażone są w sterowniki rodziny SESTO E 1000, które sterują i nadzorują pracą układu
elektrycznego oraz zapewniają komunikację z urządzeniami nadrzędnymi. Zamawiający
wywiódł, że sterownik taki pełni funkcję identyczną jak sterowniki montowane w szafach
obiektowych.
W tej sytuacji to na stronie odwołującej, w myśl art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej. Zdaniem Izby odwołujący nie
zdołał wykazać, że urządzenia sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3, na
doświadczenie w dostawie których powoływał się przystępujący, nie mogą samodzielnie
pełnić funkcji zdalnego sterowania. Odwołujący w odwołaniu wywodził, że przed zabudową
urządzeń zdalnego sterowania możliwe jest tylko sterowanie lokalne odłącznikami
trakcyjnymi. Jednakże pomimo pojawienia się w odwołaniu zapowiedzi odnośnie złożenia
dowodów w tym zakresie, dowody takie nie zostały Izbie przedstawione. Biorąc powyższe
pod uwagę Izba stwierdziła, że nie można wykluczyć, iż urządzenia sterowania odłącznikami
sieci trakcyjnej typu TEOL K3 są urządzeniami sterowania zdalnego. Nie można także
wykluczyć, że sterownik Sesto E 1000, będący elementem wyposażenia szaf TEOL K3,
może świadczyć o tym, że urządzenia sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL
K3 są urządzeniami sterowania zdalnego. Tym bardziej, że odwołujący w trakcie rozprawy
oświadczył, iż w niektórych konfiguracjach szafy TEOL K3 mogą pełnić funkcję urządzeń
zdalnego sterowania. W tej sytuacji zarzut – jako gołosłowny – podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w zakresie części II zamówienia.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia, w tym wykluczenie z udziału
w postępowaniu wykonawcy Sesto sp. z o.o. w Łodzi w tej części zamówienia:
a) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, opisanego w pkt 5.3. a tiret drugie SIWZ,
b) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania polegających na
złożeniu nieprawdziwego oświadczenia jakoby Elester – PKP sp. z o.o. w Łodzi
miała odmówić wystawienia referencji firmie Aviotech Electric sp. z o.o. w
Klaudynie,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi
Zakład Mazowiecki w Warszawie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Elester-PKP sp. z o.o.
w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi Zakład
Mazowiecki w Warszawie na rzecz wykonawcy Elester - PKP sp. z o.o. w Łodzi
kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 726/15
U z a s a d n i e n i e
PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi Zakład Mazowiecki w
Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa urządzeń elektroenergetycznych nN do PT
Radziwiłłów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lutego 2015 r., nr 2015/S 034-058731.
W dniu 1 kwietnia 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy Elester-PKP sp. z o.o. w Łodzi, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze, w zakresie części II i III zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Sesto sp. z o.o. w Łodzi, zwanego dalej „przystępującym”.
Odwołujący w dniu 10 kwietnia 2015 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dla Il i III części zamówienia, o
których mowa w pkt 5 ppkt 3 lit. a tiret drugie i trzecie SIWZ, a nadto wykonawca ten
złożył w postępowaniu w tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie, mające wpływ na
wynik postępowania,
2) zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty przystępującego za
odrzuconą z uwagi na to, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania z
powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla II i III części
przedmiotowego zamówienia,
3) czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego podlegającej
odrzuceniu,
4) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania przystępującego
w sytuacji gdy ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia dla II i III części zamówienia, o których mowa w pkt 5
ppkt 3 lit. a tiret drugie i trzecie SIWZ, a nadto wykonawca ten złożył w postępowaniu w
tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie, mające wpływ na wynik postępowania, w
konsekwencji czego powinien on zostać wykluczony z postępowania,
2)
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności uznania za odrzuconą oferty złożonej przez przystępującego pomimo, że
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty przystępującego, która powinna zostać uznana za odrzuconą i
nie powinna podlegać ocenie, oraz uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
przystępującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w postępowaniu dla II i III
części zamówienia określił warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, które powinni
spełniać wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zamawiający postanowił, że za
spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenie uznawane będzie wykazanie
realizacji 2 dostaw:
a) dla części II - celek minusowych i/lub TCK z EZZ o wartości każdej dostawy w kwocie
min. 50 tys. zł netto,
b) dla części III - urządzeń zdalnego sterowania o wartości każdej dostawy w kwocie min.
100 tys. zł netto.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący nie wykazał spełnienia tych warunków i
powinien zostać wykluczony z postępowania.
W zakresie części II zamówienia odwołujący podniósł, że warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dla tej części przystępujący wykazywał
powołując się na potencjał podmiotu trzeciego - Aviotech Electric sp. z o.o. Zarzucił, że
przystępujący nie przedstawił wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dla II części zamówienia, tj. wykazu dostaw celek
minusowych o wartości każdej dostawy w kwocie min. 50 tys. złotych. Za wykaz dostaw,
zgodny z rozporządzeniem, nie sposób bowiem uznać listy dostaw celek minusowych
AVTCM załączonej do oświadczenia Aviotech Electric Sp. z o.o. Wykaz dostaw stanowi
bowiem dokument odrębny od dowodu należytego wykonania dostaw, który to dokument
stanowi oświadczenie wykonawcy o wykonaniu dostaw, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane. Takiego
oświadczenia przystępujący nie złożył. Co więcej, lista załączona do oświadczenia Aviotech
Electric sp. z o.o. nie zawierała elementów wymaganych przez rozporządzenie, tj. lista ta w
szczególności nie zawierała wskazania na liczbę zrealizowanych dostaw, wartość
zrealizowanych dostaw oraz podmiotów, na rzecz których dostawy te zostały wykonane.
W
konsekwencji, w oparciu o ofertę przystępującego nie sposób stwierdzić, ile dostaw celek
minusowych Aviotech Electric Sp. z o.o. zrealizowało, jaka była wartość poszczególnych
dostaw oraz kto był ich odbiorcą.
W dalszej części odwołujący wywiódł, że w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia
dla II części zamówienia przystępujący przedstawił, jako dowód należytego wykonania
dostaw celek minusowych, oświadczenie podmiotu, który wykonał te prace i na którego
potencjał przystępujący powołuje się w postępowaniu tj. oświadczenie Aviotech Electric sp. z
o.o. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, dowodem należytego wykonania dostaw lub
usług może być oświadczenie własne wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Możliwość
posłużenia się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takim oświadczeniem,
jako dowodem należytego wykonania dostaw/usług, jest więc uwarunkowane wykazaniem
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, powodujących, że wykonawca nie jest
w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Dotyczy
to zatem sytuacji wyjątkowych, w których brak możliwości pozyskania tego poświadczenia
wynika de facto z siły wyższej. Istnienie takich przyczyn powinien wykazać wykonawca, który
składa lub powołuje się na oświadczenie podmiotu, który wykonał usługę/dostawę.
Przystępujący natomiast istnienia takich okoliczności nie wykazał ani w swojej ofercie ani też
w piśmie z dnia 31 marca 2015 r., stanowiącym odpowiedź przystępującego na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dla II części zamówienia. W piśmie tym przystępujący wskazał, iż
wykonawca ten oraz Aviotech Electric sp. z o.o. nie mieli możliwości pozyskania referencji
należytego wykonania dostaw celek minusowych, ponieważ odbiorcą tych dostaw jest
odwołujący, a odwołujący odmówił wystawienia takich referencji.
Za dowód niemożności
uzyskania poświadczenia nie sposób uznać takiego oświadczenia wykonawcy. Ani
przystępujący ani też Aviotech Electric sp. z o.o. nie zwracali się nigdy do odwołującego o
wystawienie takich referencji. Tym samym, stwierdzenie przystępującego, jakoby odwołujący
odmówił wystawienia przedmiotowych referencji mija się z prawdą.
Przystępujący nie
przedstawił dowodu należytego wykonania dostaw na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dla ll części zamówienia - również pomimo wezwania
zamawiającego do jego uzupełnienia.
Odwołujący podniósł także, że o braku rzetelności przystępującego w przygotowaniu
oferty świadczy również fakt, iż lista dostaw celek minusowych załączona do oświadczenia
Aviotech Electric Sp. z o.o. zawiera także (w poz. 21-26) dostawy celek minusowych,
wykonanych na rzecz odwołującego przez podmiot inny niż Aviotech Electric sp. z o.o. - tj.
przez Elektrobudowa S.A. W ten sposób Aviotech Electric sp. z o. o. w sposób
nieuprawniony przypisało sobie doświadczenie spółki Elektrobudowa S.A. Zatem, również w
tym zakresie oświadczenie przystępującego złożone w postępowaniu nie polegało na
prawdzie.
W konsekwencji powyższego, przystępujący powinien zostać wykluczony z
postępowania jako wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowania dla II części zamówienia oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, gdyż (nieprawdziwe) oświadczenie wskazujące, iż odwołujący
odmówił wystawienia referencji dla Aviotech Electric sp. z o.o. umożliwiło wybór oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odnośnie oceny dokumentów złożonych przez przystępującego na potwierdzenie
warunku wiedzy i doświadczenia w części III zamówienia odwołujący podniósł, że
przystępujący nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia dla tej części zamówienia. Zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał,
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie III części zamówienia wykazał się realizacją co
najmniej 2 dostaw urządzeń zdalnego sterowania o wartości każdej dostawy w kwocie min.
100 tys. zł netto. Tymczasem, jak wynika ze złożonego przez przystępującego wykazu
wykonanych dostaw dla III części zamówienia oraz dowodów ich należytego wykonania,
przystępujący wykazał się posiadaniem doświadczenia w dostawach urządzeń do
sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3, które to urządzenia nie są
urządzeniami zdalnego sterowania. Urządzenie zdalnego sterowania na gruncie
postępowania oznacza urządzenie, które służy do zbierania informacji ze sterowanego
obiektu oraz przesyłania ich do centrum zdalnego sterowania oraz przyjmowania poleceń
sterowniczych z centrum zdalnego sterowania i takiego ich przetwarzania aby mogły być
wykonane przez urządzenia sterowania lokalnego, np. urządzenie sterowania odłącznikami
trakcyjnymi TEOL K3, działającego jednocześnie z szafą obiektową zdalnego sterowania z
urządzeniami transmisji danych. Urządzenie wskazane przez przystępującego w wykazie
dostaw nie stanowi zatem samo w sobie urządzenia zdalnego sterowania, lecz jego -
wyłącznie potencjalny - komponent. Dopiero więc po zabudowaniu i uruchomieniu szaf
obiektowych zdalnego sterowania z urządzeniami łączności możliwe jest zdalne sterowanie
odłącznikami trakcyjnymi, co jest warunkiem koniecznym włączenia urządzeń TEOL K3 do
zdalnego sterowania. Przed zabudową urządzeń zdalnego sterowania możliwe jest tylko
sterowanie lokalne odłącznikami trakcyjnymi.
Urządzenia te nie mogą bowiem samodzielnie
pełnić funkcji zdalnego sterowania, ponieważ urządzenie to samodzielnie - bez szafy
obiektowej zdalnego sterowania z urządzeniami transmisji danych - stanowi jedynie
urządzenie sterowania lokalnego (czyli z miejsca jego zamontowania), a nie - jak wymagał
zamawiający - zdalnego (czyli z nastawni centralnej zdalnego sterowania).
W oparciu o argumentację przedstawioną w odwołaniu odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2)
wykluczenia przystępującego z postępowania,
3)
uznania oferty przystępującego za odrzuconą,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Sesto sp. z o.o. w Łodzi. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację SIWZ z 4 marca 2015 r., ofertę złożoną przez przystępującego,
wezwanie zamawiającego z 27 marca 2015 r. do przystępującego o uzupełnienie
dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, pismo
przystępującego z 31 marca 2015 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie,
zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 1 kwietnia 2015
r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź
na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie stwierdzono przesłanek
do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Sesto sp. z o.o. w Łodzi,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W następnej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego w zakresie części II i III
zamówienia została sklasyfikowana na miejscu drugim, za oferta wybraną. Odwołujący
domagał się wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą w zakresie obu części. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy zaniechał czynności wykluczenia postępowania tego wykonawcy, prowadziłoby do
nakazania wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w obu częściach. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że
odwołującemu – w omawianym zakresie - przysługiwała legitymacja do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzuty
dotyczące
zaniechania
czynności
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego w zakresie części II zamówienia
Ustalono, że zamawiający stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 3 ustawy
Pzp opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby
ubiegać się o udzielenie zamówienia w zakresie części II zamówienia. Zamawiający w pkt
5.1. a SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie. Z kolei w pkt 5.3. a tiret drugie SIWZ wskazano, że
spełnieniem warunków postawionych w pkt 1 będzie wykazanie realizacji 2 dostaw - dla
części II – celek minusowych o wartości każdej dostawy w kwocie min. 100 tys. zł netto. W
pkt 6.8 SIWZ zamawiający wskazał, że celem potwierdzenia warunku należy złożyć wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Ustalono także, że 4 marca 2015 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ. W
wyniku modyfikacji postanowienie pkt 5.3. a tiret drugie SIWZ otrzymało brzmienie:
spełnieniem warunków postawionych w pkt. 1 będzie wykazanie realizacji 2 dostaw - dla
części II – celek minusowych i/ub TCK z EZ o wartości każdej dostawy w kwocie min. 50 tys.
zł netto.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący, celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do części II zamówienia,
złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów wiedzy i doświadczenia z 19 marca
2015 r. wystawione przez Aviotech Electric sp. z o.o. w Klaudynie na rzecz przystępującego
(s. 19 oferty). Złożył także pismo ww. podmiotu z 24 marca 2015 r., w którym oświadcza on,że w okresie od 18 listopada 2013 r. do 24 marca 2015 r. Aviotech Electric sp. z o.o.
dostarczyła dla podstacji trakcyjnych PKP Energetyka (lista dostaw w załączeniu) łącznie 47
celek minusowych typu AVTCM-100 o wartości przekraczającej 700 tys. złotych. Wśród
wykonanych dostaw były również więcej niż 2 dostawy o wartości przekraczającej 50 tys. zł
netto (s. 20 oferty). Złożono także dokument zatytułowany „lista dostaw celek minusowych
AVTCM” podpisany przez ww. podmiot. Na liście tej znajduje się 47 pozycji. W każdej z tych
pozycji podano następujące informacje: podstacja, termin dostawy, typ celki i jej nr seryjny
(s. 21 oferty).
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 27 marca 2015 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do „udokumentowania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.3. z zawartego w SIWZ – tj. wykazania
realizacji 2 dostaw dla części II – celek minusowych i/lub TCK z EZZ o wartości każdej
dostawy w kwocie min. 50 tys. zł netto”. Zamawiający w uzasadnieniu wezwania wskazał, że
„załączone przez Państwa oświadczenie, iż firma Aviotech Electric sp. z o.o. realizowała
dostawy celek minusowych, nie jest spełnieniem warunku. Wzywa się o dostarczenie
referencji do przedstawionej w ofercie listy dostaw celek minusowych”.
Ustalono nadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, przystępujący złożył pismo z 31
marca 2015 r. W piśmie tym oświadczył, że załączył do oferty oświadczenie o realizacji
dostaw celek minusowych przez firmę Aviotech Electric sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż Aviotech
Electric sp. z o.o. nie dysponuje referencjami potwierdzającymi dostawy ww. urządzeń.
Nadmienił, iż zleceniodawcą celek minusowych dostarczonych przez firmę Aviotech była
firma Elester-PKP, a bezpośrednim odbiorcą i użytkownikiem zakłady spółki PKP Energetyka
S.A. Przystępujący w tym samym piśmie oświadczył także, że Elester-PKP, biorąca udział w
postępowaniu nr EU-EZ1-Ez5a-9000/2/15 za należyte wykonanie dostaw celek minusowych
otrzymała referencje od zakładów PKP Energetyka S.A., jednakże odmówiła ich wystawienia
producentowi i dostawcy celek, tj. firmie Aviotech Electric sp. z o.o.
Ustalono także, że 1 kwietnia 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w
zakresie części II ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim (zawiadomienie z 1 kwietnia 2015 r., w dokumentacji
postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Stosownie do przepisów § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r.), W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
"ustawą", zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub
są wykonywane należycie.
W myśl § 1 ust. 2 rozporządzenia, dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są:
1)
poświadczenie (…);
3)
w przypadku zamówień na dostawy lub usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.
Wreszcie, stosownie do § 1 ust. 3 rozporządzenia, w przypadku gdy zamawiający jest
podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, o
którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 2.
Zdaniem Izby zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie wykluczając
przystępującego, w zakresie części II zamówienia, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób
wymagany przez zamawiającego w pkt 5.3. a tiret drugie i 6.8 SIWZ. Stosownie do
pierwszego z powołanych postanowień, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia w części II
wykonawcy musieli legitymować się doświadczeniem w należytym wykonaniu 2 dostaw celek
minusowych i/lub TCK z EZ o wartości każdej dostawy w kwocie min. 50 tys. zł netto. Z kolei,
w myśl postanowienia pkt 6.8 SIWZ, wykonawcy celem wykazania warunku obowiązani byli
złożyć wykaz dostaw wraz z podaniem wartości dostaw, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Nadto zobowiązani byli przedstawić
dowody, czy dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Zasadniczym uchybieniem jakiego dopuścił się przystępujący było nieprzedstawienie
prawidłowego dowodu, na podstawie którego zamawiający mógłby ustalić fakt należytego
wykonania dostaw celek. Przystępujący wykazując spełnienie warunku skorzystał z
możliwości polegania w tym zakresie na zasobach Aviotech Electric sp. z o.o., to jest
podmiotu trzeciego, w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie ulegało również
wątpliwości, że dostawy celek, które przystępujący powołał celem wykazania warunku
zostały wykonane przez Aviotech Electric sp. z o.o. na rzecz odwołującego, a nie na rzecz
zamawiającego. Okoliczność, że stosunek zobowiązaniowy łączył firmę Aviotech Electric sp.
z o.o. z odwołującym, a nie zamawiającym nie był sporny pomiędzy stronami. Powyższe
wynikało również wyraźnie z pisma przystępującego z dnia 31 marca 2015 r., w którym
wskazał on zamawiającemu, że zleceniodawcą dostaw był odwołujący. W tej sytuacji nie
znajdował zastosowania przepis § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r., poz. 231 ze zm.). Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku gdy
zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi
wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zostały wcześniej wykonane,
wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 2.
Podmiotem na rzecz którego Aviotech Electric sp. z o. o. świadczył dostawy był odwołujący,
a nie zamawiający. Zatem reguły wykładni językowej nie pozwalały na skorzystanie przez
przystępującego z możliwości nieskładania dowodów na fakt należytego wykonania dostaw.
Również reguły wykładni celowościowej nie prowadziły do odmiennego wniosku. Ratio legis
przepisu jest oczywiste. Jego celem było uwolnienie wykonawcy od obowiązku składania
zamawiającemu dowodu na fakt należytego wykonania dostaw w sytuacji, gdy to
zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego te dostawy zostały wykonane. Powyższe
wynika z tego, że – zdaniem ustawodawcy – nie ma potrzeby dowodzenia faktów, które są
zamawiającemu znane z tego tytułu, iż jest drugą stroną stosunku zobowiązaniowego. Unika
się tym samym wystawiania poświadczenia przez zamawiającego, które następnie miałoby
być przedstawione celem weryfikacji temu samemu zamawiającemu. Powyższa okoliczność
zwalniająca od obowiązku przedstawienia dowodu na fakt należytego wykonania dostaw nie
zaktualizowała się w ustalonym stanie faktycznym. Sposób wykonania stosunku
zobowiązaniowego łączącego odwołującego i Aviotech Electric sp. z o.o. nie był
zamawiającemu znany. Jak słusznie argumentował odwołujący, przykładowo zamawiający
nie wiedział czy Aviotech Electric sp. z o.o. zrealizował swe dostawy dla odwołującego
terminowo i bez wad. Z faktu, że odwołujący należycie wykonał dostawę celek na rzecz
zamawiającego nie można było – na zasadzie domniemania faktycznego – wywodzić, że
również producent celek – Aviotech Electric sp. z o.o. świadczył należycie dostawę na rzecz
odwołującego. Należyte wykonanie dostawy na rzecz zamawiającego mogło być bowiem
wynikiem osobistych starań samego odwołującego, a zatem nie można było wykluczyć braku
staranności w trakcie dostawy wykonanej przez Aviotech Electric sp. z o.o. na rzecz
odwołującego. Wobec powyższego również reguły wykładni celowościowej przemawiały
przeciw takiej interpretacji przepisu § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jaką
przedstawili w trakcie rozprawy zamawiający i przystępujący. W tej sytuacji przystępujący
miał obowiązek złożenia dowodów potwierdzających fakt należytego wykonania dostaw
zrealizowanych przez Aviotech Electric sp. z o.o. na rzecz odwołującego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że okolicznościach danej sprawy takim
dowodem powinno być poświadczenie odbiorcy, a nie oświadczenie własne dostawcy. W
myśl § 1 ust. 2 PKT 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
możliwość poprzestania na oświadczeniu własnym wykonawcy – jako na dowodzie faktu
należytego wykonania dostawy - aktualizuje się dopiero wtedy, gdy z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, iż rzeczywiście zaistniały takie
przeszkody, które uniemożliwiły uzyskanie poświadczenia. Jedyną okolicznością, na jaką
powołał się przystępujący była rzekoma, nieuzasadniona odmowa wystawienia
poświadczenia przez odwołującego. Powyższe oświadczenie przystępującego okazało się
niezgodne z rzeczywistością, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia. Ponieważ zaś
przystępujący pismem z dnia 27 marca 2015 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia poświadczenia (referencji), czemu jednak nie sprostał, zatem winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu
niewykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający, pomimo
spoczywającego na nim obowiązku, nie wykonał czynności wykluczenia przystępującego z
postępowania, czym naruszył ww. przepis. Wobec powyższego, Izba nakazała
zamawiającemu wykonanie tej czynności w postępowaniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił, iż w
dokumentach, jakie przystępujący złożył celem wykazania warunku, próżno było szukać
informacji na temat tego, które z dostaw celek wykonanych przez Aviotech Electric sp. z o.o.
osiągnęły wartość ponad 50 tys. złotych, wymagane zgodnie z treścią warunku. Na
przedstawionej przez przystępującego liście dostaw celek znalazło się ponad 40 dostaw
wykonanych przez podmiot trzeci. Złożono także oświadczenie, że wartość dwóch spośród
tych dostaw przewyższała kwotę 50 tys. złotych. Jednakże, wbrew wymogowi wynikającemu
z pkt 6.8 SIWZ, przystępujący nie sprecyzował, których konkretnie dwóch dostaw dotyczy to
oświadczenie. Wreszcie nie wiadomo czy oświadczenie o wartości dostaw celek dotyczyło
dostaw, jakie podmiot trzeci świadczył na rzecz odwołującego, czy też dostaw, za które
zamawiający zapłacił odwołującemu. Jednakże żądanie wykluczenia przystępującego z
postępowania z omawianego powodu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp okazało się
przedwczesne. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający, pomimo obowiązku wezwania
wykonawcy do usunięcia wszelkich braków w udokumentowaniu warunku, spoczywającego
na nim z mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, swego obowiązku zaniechał. W wezwaniu z dnia 27
marca 2015 r. zamawiający wezwał przystępującego jedynie do uzupełnienia referencji, nie
domagając się uzupełnienia brakującej informacji o wartości dwóch dostaw celek.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego, jakoby przystępujący nie przedstawił
zamawiającemu informacji o podmiotach, na rzecz których dostawy zostały wykonane.
Wbrew twierdzeniu odwołującego, podmiot taki został wskazany w oświadczeniu Aviotech
Electric sp. z o.o. z 24 marca 2015 r. załączonym do oferty przystępującego. W dokumencie
tym wskazano, że podmiotem na rzecz którego zrealizowano dostawy, była firma PKP
Energetyka. W kolei w piśmie z 31 marca 2015 r., jakie przystępujący skierował do
zamawiającego sprecyzowano, że podmiotem zlecającym dostawę był odwołujący. Zatem
twierdzenie odwołującego o niepodaniu zamawiającemu informacji tego rodzaju okazało się
bezpodstawne.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego co do niepodania przez
przystępującego dat dostaw celek. Uszło uwadze odwołującego, że daty wykonania tych
dostaw wskazano w
dokumencie zatytułowanym „lista dostaw celek minusowych AVTCM”,
znajdującym się w ofercie przystępującego.
Uwzględniono zarzut dotyczący zaniechania czynności wykluczenia przystępującego
z powodu podania nieprawdziwych informacji co do odmowy wystawienia przez
odwołującego referencji dla Aviotech Electric sp. z o.o. mających potwierdzać fakt
należytego wykonania dostawy celek.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp powinna być dokonywana przy uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.; dalej: „dyrektywa 2004/18/WE” lub „dyrektywa
klasyczna”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji.
W piśmie z 31 marca 2015 r. przystępujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym
odwołujący miał odmówić Aviotech Electric Sp. z o.o. wystawienia takiego poświadczenia.
Odwołujący zarzucił zaś, że ww. informacja jest niezgodna z rzeczywistością, albowiem
podmiot trzeci nie zwracał się nigdy do odwołującego z taką prośbą. Pomimo postawienia
ww. zarzutu w odwołaniu, zamawiający i przystępujący zarówno w pismach procesowych jak
i w toku rozprawy nie zaprzeczyli okoliczności faktycznej przywołanej przez odwołującego.
Skupili się wyłącznie na usiłowaniu wykazywania, że nieprawdziwa informacja nie miała
wpływu na wynik postępowania. W trakcie rozprawy, na pytanie przewodniczącego
skierowane do przystępującego czy chce w tym zakresie złożyć jakieś dodatkowe
oświadczenie ponad przedstawioną w zgłoszeniu przystąpienia tezę o braku wpływu
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania, przystępujący jedynie podtrzymał
stanowisko ze zgłoszenia przystąpienia. Wzięto także pod uwagę, że trudno byłoby
wymagać od odwołującego prowadzenia dowodu na okoliczność negatywną, że
przystępujący nie zwracał się do niego o wystawienie referencji. Natomiast z łatwością fakt
zwrócenia się o wystawienie referencji mógł wykazać przystępujący, czego jednak nie
uczynił. Wobec przytoczonych stanowisk stron i uczestnika Izba, kierując się wskazówkami
wynikającymi z art. 230 kpc, uznała za przyznany fakt, że Aviotech Electric sp. z o.o. nie
zwracał się do odwołującego o wystawienie referencji.
Zdaniem Izby, nieprawdziwa informacja złożona przez przystępującego miała lub
mogła mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Informacja ta – wświetle ustalonego w sprawie stanu faktycznego – winna była służyć zamawiającemu do
ustalenia okoliczności przedmiotowo istotnej z punktu widzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Była to bowiem jedyna okoliczność, jaką przywołał przystępujący celem
wykazania, że Aviotech Electric sp. z o.o. nie był w stanie uzyskać poświadczenia „z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze” w rozumieniu §1 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia. Zatem złożenie w tym zakresie informacji nieprawdziwych miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podzielono stanowisko zamawiającego, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy. Jednakże, wbrew stanowisku
zamawiającego, wskazany przepis dyrektywy klasycznej nie ogranicza postaci winy jedynie
do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma zatem podstaw, aby
wyłączać spod zakresu zastosowania tej podstawy wykluczenia przypadków poważnego
wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa
wykonawcy. Zdaniem Izby takiego niedbalstwa dopuścił się przystępujący, który co najmniej
posłużył się w postępowaniu nieprawdziwymi informacjami nie weryfikując informacji
przekazywanych mu przez podmiot trzeci – to jest firmę Aviotech Electric sp. z o.o. Wzięto
pod uwagę, że w profesjonalnym obrocie reguły należytej staranności wymagają upewnienia
się, czy stan rzeczy deklarowany w oświadczeniach składanych zamawiającemu odpowiada
rzeczywistości. Dostrzeżenia wymagało, że w myśl art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2
KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za
takiego profesjonalistę należy uznać przystępującego, spółkę prawa handlowego i
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania w zakresie
części II zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże zamawiający
zaniechał wykonania takiej czynności. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu
wykonanie takiej czynności.
Oddaleniu
podlegał
zarzut
dotyczący
zaniechania
czynności
wykluczenia
przystępującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, jakoby wszystkie dostawy
celek minusowych wymienione na liście załączonej do oferty przystępującego zostały
wykonane przez Aviotech Electric sp. z o.o. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że
niektóre z tych dostaw zostały zrealizowane przez firmę Elektrobudowa S.A. Zamawiający w
trakcie rozprawy wniósł o oddalenie tego zarzutu argumentując, że jest on gołosłowny.
Stanowiska zamawiającego nie można było zatem zinterpretować jako przyznanie faktu. W
tej sytuacji, to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia spornej okoliczności
faktycznej, po myśli art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Twierdzenia odwołującego
pozostały gołosłowne, gdyż nie przedstawił żadnego dowodu celem wykazania ww. faktu. W
konsekwencji zarzut uznano za chybiony.
Za niezasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
mającego polegać na „zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty
przystępującego za odrzuconą”. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W razie wykluczenia
wykonawcy z postępowania jednoetapowego skutek odrzucenia oferty następuje z mocy
prawa, nie jest natomiast wynikiem jakiejkolwiek czynności zamawiającego (w
przeciwieństwie do czynności odrzucenia oferty w postępowaniach wieloetapowych – vide
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) (por. wyrok Izby z 13 września 2011 r. sygn. akt KIO
1912/11). Zamawiający nie mógł zatem naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
„zaniechanie czynności uznania oferty za odrzuconą”.
2. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego w
zakresie części III zamówienia
Ustalono, że zamawiający stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 3
ustawy Pzp opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby
ubiegać się o udzielenie zamówienia w zakresie części III zamówienia. Zamawiający w pkt
5.1. a SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie. Z kolei w pkt 5.3. a tiret trzecie wskazano, że spełnieniem
warunków postawionych w pkt. 1 będzie wykazanie realizacji 2 dostaw - dla części III
urządzeń zdalnego sterowania o wartości każdej dostawy w kwocie min. 100 tys. zł netto. W
pkt 6.8 SIWZ zamawiający wskazał, że celem potwierdzenia warunku należy złożyć wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący, celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do części III zamówienia
złożył wykaz wykonanych dostaw. W wykazie tym powołał się na swoje doświadczenie
wynikające z wykonania 2 dostaw. W wierszu pierwszym wykazu wymieniono dostawę
urządzeń do sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3 w ramach zadania pn.
„dostawa kabin sekcyjnych 3kV” za kwotę 278.000 zł netto, wykonaną na rzecz Trakcja
PRKiI S.A. w Warszawie. W wierszu 2 wykazu wymieniono dostawę urządzeń do sterowania
odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3 w ramach zadania pn. „dostawa urządzeń do
obiektów zasilania na linii E-65” za kwotę 414.832,00 zł netto, wykonaną na rzecz Trakcja
PRKiI S.A. w Warszawie. Do wykazu przystępujący załączył dokumenty referencyjne
potwierdzające fakt należytego wykonania dostaw wymienionych w wykazie.
Ustalono także, że 1 kwietnia 2015 r. zamawiający wybrał ofertę złożoną przez
przystępującego jako najkorzystniejszą w zakresie części III. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim (zawiadomienie z 1 kwietnia 2015 r., w dokumentacji
postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie są zasadne.
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wykonawca ubiegający się o udzielenie III części zamówienia musiał wykazać się
doświadczeniem w realizacji co najmniej 2 dostaw urządzeń zdalnego sterowania o wartości
każdej dostawy w kwocie min. 100 tys. zł netto. Przystępujący wykazał swe doświadczenie w
dostawie urządzeń do sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3. Spór
pomiędzy stronami sprowadzał się do tego, czy ww. urządzenia są urządzeniami zdalnego
sterowania, czy też nie. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że urządzenia sterowania
odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3 nie są urządzeniami zdalnego sterowania.
Wywiódł, że urządzenia te samodzielnie - bez szafy obiektowej zdalnego sterowania z
urządzeniami transmisji danych - stanowią jedynie urządzenia sterowania lokalnego (czyli z
miejsca jego zamontowania), a nie - jak wymagał zamawiający – zdalnego.
Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli twierdzeniu odwołującego. Przystępujący
oświadczył, że szafy TEOL K3 umożliwiają sterowanie z nastawni centralnej bez
pośrednictwa szafy obiektowej czym zapewniają zdalne starowanie. Dodał, że szafy te mogą
być również wyposażone w urządzenia typu modemy, routery także zapewniające taką
funkcjonalność bez pośrednictwa żadnych urządzeń dodatkowych. Natomiast zamawiający
wskazał, że na str. 37 oferty przystępującego w drugim akapicie w zdaniu drugim opisu
charakterystyki oferowanego systemu wskazano, że szafy sterowania łączników TEOL K3
wyposażone są w sterowniki rodziny SESTO E 1000, które sterują i nadzorują pracą układu
elektrycznego oraz zapewniają komunikację z urządzeniami nadrzędnymi. Zamawiający
wywiódł, że sterownik taki pełni funkcję identyczną jak sterowniki montowane w szafach
obiektowych.
W tej sytuacji to na stronie odwołującej, w myśl art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej. Zdaniem Izby odwołujący nie
zdołał wykazać, że urządzenia sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL K3, na
doświadczenie w dostawie których powoływał się przystępujący, nie mogą samodzielnie
pełnić funkcji zdalnego sterowania. Odwołujący w odwołaniu wywodził, że przed zabudową
urządzeń zdalnego sterowania możliwe jest tylko sterowanie lokalne odłącznikami
trakcyjnymi. Jednakże pomimo pojawienia się w odwołaniu zapowiedzi odnośnie złożenia
dowodów w tym zakresie, dowody takie nie zostały Izbie przedstawione. Biorąc powyższe
pod uwagę Izba stwierdziła, że nie można wykluczyć, iż urządzenia sterowania odłącznikami
sieci trakcyjnej typu TEOL K3 są urządzeniami sterowania zdalnego. Nie można także
wykluczyć, że sterownik Sesto E 1000, będący elementem wyposażenia szaf TEOL K3,
może świadczyć o tym, że urządzenia sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej typu TEOL
K3 są urządzeniami sterowania zdalnego. Tym bardziej, że odwołujący w trakcie rozprawy
oświadczył, iż w niektórych konfiguracjach szafy TEOL K3 mogą pełnić funkcję urządzeń
zdalnego sterowania. W tej sytuacji zarzut – jako gołosłowny – podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w zakresie części II zamówienia.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
