rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 719/15
KIO 719/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne
im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
przy udziale:
1) wykonawcy
Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa
2) wykonawcy
ADO-MED Sp. z o.o., ul. Bytomska 38b, 41-600 Świętochłowice,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne
im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
przy udziale:
1) wykonawcy
Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa
2) wykonawcy
ADO-MED Sp. z o.o., ul. Bytomska 38b, 41-600 Świętochłowice,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Samodzielnemu
Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca,
wprowadzenie zmian w treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w celu opisania - w sposób jednoznaczny i wyczerpujący -
przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia, czy żądanie dostarczenia przez
wykonawcę wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stołu angiograficznego mieści się w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w trybie odpłatnej umowy zawieranej w sprawie zamówienia publicznego
oraz zmodyfikowanie postanowień § 8 ust. 3 załącznika nr 1 oraz załącznika
nr 1a do Specyfikacji, poprzez określenie minimalnego poziomu zakupów,
których będzie dokonywał Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia
alternatywnie wykreślenie wskazanych postanowień Specyfikacji dotyczących
możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od zakupów w ilości
przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany zapotrzebowania, a w pozostałym
zakresie uznaje zarzuty i żądania odwołania za nieuzasadnione;
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum
Medyczne im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne
im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice na rzecz
wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B,
02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 719/15
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w
Katowicach
Górnośląskie
Centrum
Medyczne
im.
prof.
Leszka
Gieca
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stentów wieńcowych, stentów
wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych
do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 28 marca 2015 r.
pod nr 2015/S 062-108057.
W postępowaniu tym wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 kwietnia 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 30 marca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 10 kwietnia 2015 r. W dniu
13 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone
odpowiednio przez wykonawcę Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący Medtronic”) i wykonawcę ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą
w Świętochłowicach (dalej: „Przystępujący ADO-MED”). Kopie zgłoszeń przystąpień zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 20 kwietnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący wniósł odwołanie na treść postanowień SIWZ. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1) naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia określonego w Załączniku nr 2b do SIWZ Formularz Cenowy
- pozycje 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję,
w tym w szczególności poprzez wskazanie dokładnych parametrów wyrobów
medycznych, które nie są uzasadnione względami medycznymi oraz potrzebami
Zamawiającego bez możliwości dopuszczenia wskazania parametrów minimalnych
lub granicznych lub dopuszczenie produktów równoważnych o takich samych
właściwościach i funkcjonalności;
2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp oraz art. 710 i 713 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) w związku z art. 14
ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3.5 SIWZ
oraz Załączniku nr 5 do SIWZ Zestawienie parametrów technicznych i funkcjonalnych
oraz w związku z postanowieniem wzoru umowy § 7 ust. 3 Załącznik nr 1 do SIWZ
oraz § 8 ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ, tj. polegające na żądaniu użyczenia
Zamawiającemu stołu angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia
i zużycia stołu w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów
medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych w sposób, który może
utrudniać uczciwą konkurencję, w tym żądanie uwzględnienia kosztów użyczenia,
co narusza art. 710 i 713 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, ponieważ umowa
użyczenia ma ze swojej istoty charakter nieodpłatny i to użyczający jest zobowiązany
do ponoszenia kosztów używania rzeczy, a w przypadku przyjęcia, iż mamy
do czynienia z umową dzierżawy lub najmu rzeczy ruchomej oraz koniecznością
uwzględnienia kosztów dzierżawy/najmu w cenie wyrobów medycznych brak jest
możliwości sporządzenie przez wykonawców porównywalnych ofert, m.in. z uwagi na
zastosowanie różnych stawek podatku od towarów i usług dla wyrobów medycznych
(stawka 8%) oraz dzierżawy/najmu (stawka 23%) oraz z uwagi na fakt, iż
Zamawiający, zgodnie ze wzorem umowy § 7 ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 8
ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ zastrzegł sobie prawo do nie złożenia zamówień
w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany zapotrzebowania, co
uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie oferty, w sposób gwarantujący
porównywalność ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania;
2) dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodu
z
dokumentacji
postępowania
na okoliczności wskazane w odwołaniem;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez:
a) wykreślenie pkt 3.5 SIWZ oraz Załącznika nr 5 Zestawienie parametrów technicznych
i funkcjonalnych i Załącznika nr 1b - wzór umowy użyczenia do SIWZ, tj. usunięcie
z opisu przedmiotu zamówienia żądania użyczenia Zamawiającemu stołu
angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia i zużycia stołu w cenie
stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych
zabiegów kardiologicznych;
b) zmianę opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku 2b do SIWZ - Formularz cenowy
na opis zapewniający większą konkurencję wykonawców w postępowaniu, poprzez
nadanie poszczególnym pozycjom tabeli formularza następującego brzmienia:
Pozycja 1 - Stenty uwalniające lek antyproliferancyjny Evorolimus albo Zotarolimus,
platforma kobaltowo-chromowa, średnica 2,25 do 4.0 mm i długości w zakresie od 8 do 38
mm, profil przejścia max. 0.042 dla rozmiaru 3.0 mm, ciśnienie nominalne min. 9 atm,
RBB min. 15 atm;
Pozycja 2 - Stenty kobaltowo chromowe, o grubości ściany max.0.0036”, przeznaczone
do bezpośredniego stentowania, o średnicy w pełnym zakresie od 2.25 do 4.0 mm i długości
od 8 do 30 mm, ciśnienie nominalne min. 9 atm, ciśnienie RBP dla stentu o średnicy 3.0 mm
min. 16 atm, profil max. 0.042” dla średnicy 3.0 mm, z udokumentowanym niskim odsetkiem
restenoz;
Pozycja 3 - Cewnik balonowy do PCI - dostępne zarówno balony typu rapid Exchange, jak
i typu OTW, średnice 1.50-4.00 mm i długościach 6-30 mm, profil przejścia max. 0.031" dlaśrednicy 3.0 mm; RBP 12-14 atm, ciśnienie nominalne min. 6 atm;
Pozycja 4 - Cewnik prowadzący w rozm. 5F - 8F; światło wewn. dla 6F min. 0.070",
metalowe zbrojenie na całej długości cewnika, dobre podparcie cewnika, miękka
atraumatyczna końcówka cewnika, dostępne w szerokiej gamie krzywizn dla każdejśrednicy;
Pozycja 6 - Inflator - wysokociśnieniowa strzykawka do PCI; ciśnienie 0 do 30 atm;
pojemność 25-30 ml, z ruchomą „męską" końcówką; przełącznik mechanizmu szybka -
wolna inflacja; z blokadą umieszczoną w rękojeści; wyposażony w dren wysokociśnieniowy
o długości ok. 25 cm i kranik trójdrożny;
Pozycja 7 - Cewnik balonowy uwalniający lek, z balonem o długościach w zakresie 10 – 30
mm, średnice w zakresie 2.0 - 4.0 mm, RBP min. 12 atm, ciśnienie nominalne min. 6 atm,
profil przejścia <= 0.030”, shaft proksymalny < 2.5 F dla wszystkich rozmiarów,
udokumentowana długość leczenia przeciwpłytkowego min. 6 miesięcy;
Pozycja 9 - Zestaw do tętnicy promieniowej (igła, introducer, prowadnik) min. 5F, długość
w zakresie 6-25 cm z prowadnikiem 0.018”, igłą o długości w zakresie 3-4 cm, gładkie
przejście między koszulką a rozszerzeniem;
4) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych oraz na podstawie przedłożonej faktury VAT.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
W ocenie Odwołującego treść SIWZ narusza zasady dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia wyrażone w art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz zasadę zachowania uczciwej
konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
art. 710 i 713 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Co do pierwszego zarzutu Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia są
wyroby medyczne, których szczegółowy opis Zamawiający zawarł w Załączniku 2b do SIWZ,
tj. Formularzu Cenowym. Wskazał na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
w pozycjach: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 wskazanego załącznika. Podkreślił, że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego wskazuje bardzo precyzyjnie na parametry
techniczne zamawianych wyrobów medycznych, a tym samym odnosi się do wyrobów
produkowanych przez konkretnego lub konkretnych wykonawców. Podniósł, że Zamawiający
wymaga m.in. dostarczenia wyrobów spełniających konkretnie określone wymagania
techniczne, np. w zakresie technologii wykonania lub wymaga posiadania przez wyrób
konkretnych parametrów takich, jak m.in. techniki wykonania wyrobu, profili, średnic,
grubości ścian, wymagań co do ciśnienia, nie wskazując jednocześnie na parametry
graniczne (minimalne lub maksymalne) oraz nie dopuszczając jednocześnie wyrobów
posiadających taką samą funkcjonalność i właściwości. Jego zdaniem dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w tym odwołanie się do konkretnych
parametrów lub właściwości wyrobu, nie jest uzasadniony względami medycznymi,
właściwościami czy funkcjonalnością wyrobów medycznych. Zamawiający, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia według Odwołującego faworyzuje tym samym konkretnych
wykonawców, których wyroby medyczne i ich parametry techniczne zostały dokładnie
odzwierciedlone w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przypuszcza, że
opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w oparciu o parametry wyrobów
produkowanych przez jednego, konkretnego wykonawcę. Podkreślił, że sposób opisu
przedmiotu zamówienia, którego dokonał Zamawiający, określając bardzo precyzyjnie, choć
bez wskazania nazwy, bądź znaków towarowych konkretnych producentów, wymagania
techniczne wyrobów medycznych, w niniejszym postępowaniu przyjmuje formę dyskryminacji
pośredniej, bo jak wskazuje się w orzecznictwie dyskryminacja wykonawców może wynikać
z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia zarówno oznaczeń konkretnego producenta lub
konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia), jak również posługiwania się
parametrami
wskazującymi
na
konkretnego
producenta
lub
konkretny
produkt
(dyskryminacja pośrednia). Za formę dyskryminacji pośredniej zaś należy także uznać
ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Według niego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia określonego
w Załączniku nr 2b do SIWZ Formularz Cenowy - pozycje 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 poprzez
wskazanie dokładnych parametrów wyrobów medycznych, które nie są uzasadnione
względami medycznymi oraz potrzebami Zamawiającego, bez możliwości dopuszczenia
produktów równoważnych o takich samych właściwościach i funkcjonalności oraz bez
wskazania wymagań granicznych lub minimalnych stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych
wykonawców. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość, iż to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i opisuje przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich
potrzeb, niemniej jednak - jego zdaniem - swoboda precyzowania wymagań Zamawiającego
doznaje ograniczeń, w ten sposób, iż muszą mieć one uzasadnienie pozwalające
na zrównoważenie ograniczenia konkurencji, a dokonany opis nie może naruszać
konkurencji ani równego traktowania wykonawców. W jego ocenie jeżeli wyroby medyczne,
które może zaoferować wykonawca mają takie samo działanie i funkcjonalność, a tym
samym realizują cel założony przez Zamawiającego, to brak jest przesłanek do ograniczenia
konkurencji. Odwołujący wskazał też na art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający zobowiązany jest dopuścić zaoferowanie produktów równoważnych, przy czym
pojęcie równoważności produktów, nie może oznaczać ich tożsamości, ponieważ
przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie
produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. Na poparcie swojego
stanowiska Odwołujący powołał się na orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 2 października
2014 r. w sprawie KIO 1948/14 oraz uchwałę KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r. w sprawie
KIO/KD 35/14, wyrok KIO z dnia 5 maja 2014 r. w sprawie KIO 765/14, wyrok KIO z dnia
13 stycznia 2009 r. w sprawie KIO 1502/08, wyrok KIO z dnia 14 marca 2014 r. w sprawie
KIO 380/14, wyrok KIO z dnia 29 października 2013 r. w sprawie KIO 2424/13, wyrok KIO
z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie KIO 256/14, wyrok SA w Warszawie z dnia 24 stycznia
2012 r. w sprawie VI Aca 965/11) oraz stanowisko doktryny.
Co do drugiego zarzutu podkreślił, że zgodnie z pkt 3.5 SIWZ oraz Załącznika nr 5 -
Zestawienie parametrów technicznych i funkcjonalnych Zamawiający żąda od wykonawców
użyczenia stołu angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia i zużycia stołu
w cenie oferowanych wyrobów medycznych, tj. stentów, implantów kardiochirurgicznych,
wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych. Odwołujący wskazał, iż
połączenie w jednym zamówieniu dostawy wyrobów medycznych oraz żądanie użyczenia
stołu angiograficznego w istotny sposób ogranicza konkurencję, ponieważ zmusza
producentów lub dystrybutorów wyrobów medycznych, którzy samodzielnie nie produkują tak
specjalistycznych urządzeń, jak stół angiograficzny, do nabycia, a następnie użyczenia
Zamawiającemu takiego sprzętu, przy czym nabycie przez Zamawiającego (niezależnie
od formy prawnej) stołu angiograficznego może być realizowane niezależnie w ramach
oddzielnego zamówienia lub jako odrębna część zamówienia, co pozwoli na zwiększenie
konkurencji oraz dopuszczenie do złożenia ofert większej liczy zainteresowanych
wykonawców. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że przyjęta przez Zamawiającego
forma rozliczenia kosztów użyczenia i eksploatacji stołu narusza przepisy KC oraz
uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert w postępowaniu. Podkreślił,że zgodnie z pkt 3.5 SIWZ Zamawiający żąda, aby koszt użyczenia i eksploatacji stołu został
uwzględniony w cenie oferowanych wyrobów medycznych. W pierwszej kolejności wskazał,
iż zgodnie z art. 710 KC umowa użyczenia ma charakter nieodpłatny, a zgodnie z art. 713
KC to użyczający jest zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacji przedmiotu
użyczenia. Wskazał, że z uwagi na nieodpłatny charakter umowy użyczenia żądanie
Zamawiającego w zakresie uwzględnienia w cenie wyrobów kosztów użyczenia i eksploatacji
stanowi oczywiste naruszenie art. 710 i 713 KC. Wskazał, że jeżeli przekazanie
Zamawiającemu stołu angiograficznego miałoby przyjąć formę dzierżawy lub najmu rzeczy
ruchomej, to należy zauważyć, że z uwagi na różne stawki podatku od towarów i usług,
tj. 8% dla wyrobów medycznych oraz 23% dla umów dzierżawy/najmu ruchomości,
wykonawcy nie będą mogli skalkulować oferty w sposób założony przez Zamawiającego,
tj. poprzez uwzględnienie kosztów przekazania i eksploatacji stołu w cenie oferowanych
wyrobów medycznych. Odwołujący podniósł też, że zgodnie z postanowieniami wzorów
umów w przedmiotowym postępowaniu, tj. postanowieniem wzoru umowy § 7 ust. 3
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 8 ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ Zamawiający zastrzegł
sobie prawo do nie złożenia zamówień w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany
zapotrzebowania, a więc de facto do ograniczenia przedmiotu zamówienia w trakcie jego
realizacji. Przyjęty przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty oraz możliwość
ograniczenia w każdym czasie dostaw realizowanych przez wykonawców, a tym samym brak
gwarancji realizacji zamówienia zdaniem Odwołującego powoduje, iż wykonawcy nie będę
mogli skalkulować ofert, a zapisy pkt 3.5 SIWZ w obecnym brzmieniu mogą ostatecznie
prowadzić do braku porównywalności ofert składanych przez wykonawców. Powołując się
na wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2013 r. w sprawie KIO 1711/13, Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może ograniczyć się do wyspecyfikowania
wymagań technicznych czy lokalizacji danego przedsięwzięcia, ale musi uwzględnić
wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wynika z art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Jego zdaniem przyjęta przez Zamawiającego formuła obliczenia ceny oferty,
poprzez uwzględnienie w cenie wyrobów kosztów dostarczenia i eksploatacji stołu
angiograficznego, w związku z zapisami wzoru umowy, które pozwalają Zamawiającemu
na swobodne ograniczenie zakresu realizowanych dostaw prowadzi do naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu
precyzyjnie opisać w SIWZ sposób obliczania ceny. W świetle powołanych okoliczności,
w tym zapisów SIWZ oraz wzoru umowy zdaniem Odwołującego kalkulacja ceny ofertowej
byłaby oparta na ryzykanctwie czy hazardzie wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz
wycenieniu ryzyk, które mogą zaistnieć podczas wykonania umowy, powyższe może zaś
powstrzymać wykonawcę przed złożeniem oferty, czyli wpłynie na brak zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jest naruszeniem zasady zamówień
publicznych unormowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT
przedłożonej do akt sprawy. W toku rozprawy złożył także wraz z pismem procesowym
dowody w sprawie na potwierdzenie pierwszego z podnoszonych zarzutów. Wskazał, że
produkty opisane przez Zamawiającego w poz. 1, 2 i 3 zał. nr 2b do SIWZ stanowią
odzwierciedlenie danych technicznych produktów oferowanych przez Przystępującego
Medtronic. Na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 1 do złożonego pisma Odwołujący
przedłożył ofertę handlową Przystępującego Medtronic wraz z kartami katalogowymi
poszczególnych produktów, co - jego zdaniem - wskazuje jednoznacznie na opisanie
w SIWZ parametrów technicznych produktów opisanych w poz. 1, 2 i 3 zał. nr 2b
ze wskazaniem na konkretnego wykonawcę, tj. Przystępującego Medtronic. Na powyższe,
w jego ocenie, wskazuje także instrukcja użytkowania stentu wieńcowego oraz systemu
wprowadzania Przystępującego Medtronic, którą Odwołujący przedłożył także jako dowód
w sprawie w załączniku nr 2 do wskazanego pisma. Wskazał też, że przykładowo takie
parametry techniczne oczekiwanych produktów, jak średnica, konkretna długość czy
technika wykonania, potwierdzają, że Zamawiający żąda identycznego produktu, jak
oferowany przez Przystępującego Medtronic. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający
w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na podobny przedmiot zamówienia nie stawiał takich drobiazgowych wymagań technicznych,
co pozwalało na konkurencję w postępowaniach, a na potwierdzenie powyższego przedłożył
formularze cenowe poprzednio prowadzonych postępowań przez Zamawiającego
wskazanych jako załącznik 3 do swojego pisma. Odwołujący podkreślił też, że brak jest
konkretnych wskazań medycznych dla potrzeby żądania tych szczegółowych wymagań
technicznych w zakresie żądanych produktów na potwierdzenie czego przedłożył
w załączniku nr 4 do pisma wytyczne grupy roboczej Europejskiego Towarzystwa
Kardiologicznego z 2014 r., wskazując jednocześnie, iż w tym dokumencie w tabeli nr 10
wskazuje się na równi dopuszczalne i rekomendowane do stosowania w praktyce klinicznej
produkty Odwołującego, tj. z poz. nr 3 tabeli XIENCE, jak i produkty Przystępującego
Medtronic, tj. z poz. nr 2 tabeli RESOLUTES.
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł
na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Odnosząc się do zarzutu żądania użyczenia stołu angiograficznego w ramach
postępowania Zamawiający wskazał, że to, iż Odwołujący nie posiada w swojej ofercie
danego przedmiotu zamówienia nie ogranicza konkurencji, bowiem Zamawiający nie stawiał
wymogu, aby producentem stołu angiograficznego był dostawca wyrobów medycznych.
Wskazuje, że uzasadnieniem do zastosowania bezpłatnego użyczenia na rzecz
Zamawiającego stołu angiograficznego była kwestia szukania oszczędności. Podkreślił, że
postanowienia SIWZ wyraźnie wskazywały, że Zamawiający oczekuje udostępnienia mu
stołu angiograficznego na podstawie użyczenia, a więc bezpłatnie - Zamawiający nie
oczekiwał ani dostawy, ani najmu, ani dzierżawy tego sprzętu medycznego. Podkreślił, że
koszty umowy użyczenia Zamawiający precyzyjnie wyspecyfikował w postanowieniach SIWZ
i są to koszty szkoleń, przeglądów, napraw i serwisu gwarancyjnego, szczegółowo określone
we wzorze umowy użyczenia, określonym w załączniku nr 1b do SIWZ. Zamawiający
podkreślił, że nie przewidywał tutaj czynszu dzierżawnego czy wynikającego z umowy
najmu, nie wskazywał także na wartość sprzętu. Powyższe w jego ocenie wskazuje, że
zarzuty i argumentacja Odwołującego, co do zastosowania w sposób bezprawny
określonych kosztów przy bezpłatnej umowie użyczenia, nie mają znaczenia. Co do
argumentu możliwości niewykorzystania całego zakresu przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał, iż nie zakłada, aby to postanowienie w praktyce znalazło swoje
wypełnienie. Zamawiający, biorąc pod uwagę swoje doświadczenia z przeprowadzanych
w jednostce szpitala w poprzednich latach ilości zabiegów, zakłada, że będzie wykorzystany
cały zakres przedmiotu zamówienia.
Co do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający wskazał, że przywołane przez
Odwołującego wytyczne Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego pochodzą z 2014 r.,
natomiast znane są także publikacje naukowe i aktualna praktyka, które wskazują na to, że
coraz większe jest zapotrzebowanie na stosowanie w zabiegach kardiologicznych przy
węższych naczyniach wieńcowych stentów o sinusoidalnej budowie. Podkreślił, że tego
rodzaju stenty są niezbędne w praktyce medycznej dla wybranej grupy pacjentów, a takimi
pacjentami są pacjenci „trudni” obsługiwani przez Zamawiającego, tj. ośrodek o najwyższym
stopniu referencyjności. Wskazał, iż nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego o tym, iż w
zakresie poz. nr 3 jest tylko jeden dostawca tego produktu. Zamawiający podkreślił, iż w
poprzednio prowadzonym postępowaniu, postawił identyczny wymóg i zgłosiło się dwóch
wykonawców spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazał też, że brak jest firmy,
która byłaby producentem wszystkich produktów wymienionych w pozycjach od 1 – 10, tak
więc realizacja niniejszego zamówienia będzie wymagała współdziałania podmiotów
funkcjonujących na rynku w formie konsorcjum albo podwykonawstwa.
Przystępujący Medtronic w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie
odwołania i podkreślił, że Odwołujący nie wskazywał na potwierdzenie pierwszego
z podnoszonych zarzutów żadnych dowodów, ograniczając swoje zarzuty do ogólnikowych
stwierdzeń i cytowania orzecznictwa. Podkreślił, że w tym zakresie pozostaje wrażenie, że
Odwołujący nie dysponując wyrobami medycznymi o parametrach wskazanych w załączniku
nr 2b do SIWZ usiłuje wpłynął na oczekiwania sformułowania w oparciu o uzasadnione
potrzeby Zamawiającego poprzez taką zmianę tych parametrów, która ma służyć głównie
Odwołującemu, a nie postulowanej przez niego zasadzie zapewniania konkurencji między
wykonawcami. Co do drugiego zarzutu wskazał, że stół angiograficzny jest obiektywnie
niezbędny Zamawiającemu w celu umożliwienia korzystania z oferowanych przez
wykonawcę wyrobów medycznych. Według niego Odwołujący nie wykazał zbędności
oczekiwań Zamawiającego w tym względzie, powołując się na argument, że nie wszyscy
wykonawcy, którzy mogą zaoferować wyroby medyczne opisane w załączniku nr 2b
do SIWZ są jednocześnie producentami lub dystrybutorami stołów angiograficznych, tym
samym będą oni zmuszeni do nabycia takiego stołu w celu oddania go Zamawiającemu
do używania. Według Przystępującego Medtronic nie przesądza to o zasadności zarzutu
odwołania, gdyż Zamawiający nie wymaga, aby wykonawca był producentem czy
dystrybutorem stołu. Jego zdaniem sytuacja, w której wykonawca nie dysponuje
samodzielnie w ramach prowadzonej działalności towarami będącymi przedmiotem
zamówienia, jednakże nabywa je od osób trzecich w związku z zawarciem umowy
z zamawiającym nie jest wyjątkowa w sektorze zamówień publicznych. Podniósł też, że
zarzuty dotyczące sprzeczności między wymogiem uwzględnienia kosztów użyczenia
i kosztów zużycia stołu w ocenie oferowanych wyrobów medycznych a przepisami Kodeksu
cywilnego regulującymi umowę użyczenia oparte są na błędnym zrozumieniu oczekiwania
Zamawiającego sformułowanego w pkt 3.5 SIWZ. W ocenie Przystępującego Medtronic
Zamawiający oczekuje bowiem uwzględnienia obciążających wykonawcę kosztów
zawiązanych z użyczeniem i zużyciem stołu angiograficznego w cenie oferowanych towarów.
Kwestia, które koszty powinny zostać uwzględnione przez wykonawcę, powinna zostać
oceniona przede wszystkim w oparciu o postanowienia wzoru umowy użyczenia (załącznik
nr 1b do SIWZ), które w jego ocenie wyczerpująco reguluje zasady ponoszenia kosztów.
W jego ocenie oczywistym jest, że nie ma tam mowy o wynagrodzeniu za korzystanie
ze stołu, w sytuacji w której Zamawiający zamierza zawrzeć z wykonawcą umowę użyczenia,
stąd też zarzuty dotyczące stawki podatku VAT są bezpodstawne.
W toku rozprawy poparł Zamawiającego i podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko. Dodatkowo podkreślił, że co do produktu wymaganego w poz. 3 załącznika nie
dysponuje tym produktem, stąd też nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że
Zamawiający określił wymagania SIWZ pod ofertę handlową Przystępującego Medtronic.
Przystępujący Medtronic wskazał, że co do tej pozycji, jak i poz. 6 i 7 oraz 9 i 10 załącznika
wystąpił z zapytaniem do Zamawiającego o możliwość dopuszczenia produktu, który ma
podobne parametry do oczekiwanych przez Zamawiającego. W jego ocenie przedłożone
w toku rozprawy przez Odwołującego dowody mogą jedynie wskazywać, że Przystępujący
Medtronic dysponuje produktami z poz. 1 i 2 załącznika. Odwołujący jednak nie udowodnił,że nie ma na rynku innego dostawcy tych produktów, nie udowodnił też jakoby istniała
jakakolwiek zamknięta sieć dystrybucji tych produktów. W związku z powyższym wymagania
Zamawiającego – jego zdaniem - nie naruszają konkurencji na rynku. Podkreślił też, żeżaden z wykonawców na rynku nie dysponuje, jako własnymi produktami, które są opisane
we wszystkich pozycjach (1 – 10 załącznika). Wykonawcy na równych zasadach będą więc
musieli przygotować się do tego zamówienia pod kątem zawiązania ewentualnego
konsorcjum, bądź też pozyskania określonego źródła dystrybucji tych produktów. Co do
zarzutu dotyczącego stołu angiograficznego Przystępujący Medtronic wskazał, że żaden
z wykonawców nie jest producentem tego urządzenia i każdy będzie musiał go nabyć
i ocenić czy jest to opłacalne dla wykonawcy, a nie jest to standardowe zamówienie, tak dla
Odwołującego, jak i Przystępującego Medtronic, ale z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego uzasadnione. Wskazał też, że sinusoidalna budowa stentu daje efekt
elastyczności tego produktu w związku z czym produkt jest korzystny i bezpieczny
w stosowaniu dla pacjenta. Podkreślił, że podział zamówienia na pakiety to prawo
Zamawiającego, a nie obowiązek, stąd też z powyższego nie można stawiać zarzutów
Zamawiającemu. Podniósł, że stół angiograficzny jest niezbędny do realizacji dostawy
wyrobów medycznych w tym postępowaniu, a żądanie to wskazuje także na racjonalne
gospodarowanie środkami finansowymi przez Zamawiającego. Podkreślił, że umowa
użyczenia też jest związana z określonymi kosztami wyspecyfikowanymi przez
Zamawiającego, a przez to nie traci jednak waloru bezpłatności. Wskazał, że ograniczenie
przedmiotu zamówienia najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu nie będzie miało
miejsca, a Odwołujący jako profesjonalista powinien to przewidywać.
Przystępujący ADO-MED w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie
odwołania. W wyznaczonym terminie rozprawy Przystępujący ADO-MED, prawidłowo
zawiadomiony o terminie, nie stawił się przez Izbą.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, zostały wypełnione co do obydwy przystąpień złożonych w postępowaniu
po stronie Zamawiającego, a tym samym wykonawcy ci uzyskali status uczestników
niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący, stawiając
zarzuty odnoszące się do postanowień SIWZ, które w jego ocenie wpływają na możliwość
złożenia przez niego oferty w postępowaniu, wykazał, że ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się możliwością uzyskania niniejszego
zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji
możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu niniejszego
zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu z racji potwierdzenia się jednego z zarzutów.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez opublikowanie w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 28 marca 2015 r. treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu. Postępowanie dotyczy dostawy wyrobów
medycznych, tj. stentów wieńcowych, stentów wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów
kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych
(pkt 3.1 SIWZ). W pkt 3.2. SIWZ wskazano właściwe dla przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu kody według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):
33.14.12.00-2 Cewniki
33.14.12.40-4 Akcesoria cewnikowe
33.12.30.00-8 Urządzenia do diagnostyki sercowo-naczyniowej
33.10.00.00-1 Urządzenia medyczne.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Załączniku
nr 2b, 4 i 5 do SIWZ. Zamawiający w załączniku nr 2b i 4 do SIWZ określił - w dziesięciu
pozycjach - zestawienie wymaganych parametrów do wyrobów medycznych wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia, tj.: stentów uwalniających lek antyproliferancyjny (poz. 1),
stentów kobaltowo chromowych w technologii sinusoidalnej (poz. 2), cewników balonowych
do PCI (poz. 3), cewników prowadzących (poz. 4), cewników do odsysania skrzeplin
w tętnicach do zawałowych (poz. 5), inflatorów (poz. 6), cewników balonowych
z powierzchnią pokrytą matrycą (poz. 7), zastawek przeznaczonych do implantacji (poz. 8),
zestawów do tętnicy promieniowej (poz. 9) i balonów do kontra pulsacji (poz. 10).
Jednocześnie Zamawiający w ramach niniejszego postępowania oczekuje udostępnienia mu
w ramach umowy użyczenia fabrycznie nowego stołu angiograficznego, opisując
w załączniku nr 5 do SIWZ parametry techniczne i funkcjonalne tego urządzenia.
Zamawiający zastrzegł sobie w postępowaniu, w trakcie realizacji zamówienia – prawo
do nie złożenia zamówienia w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany
zapotrzebowania (§ 8 ust. 3 załącznika nr 1 i nr 1a do SIWZ). W wyniku niniejszego
zamówienia zostanie zawarta umowa na dostawę określonych w SIWZ wyrobów
medycznych – odrębna dla poz. 3-7, 9-10 (znacznik nr 1 do SIWZ) i odrębna dla poz. nr 1, 2
i 8 (załącznik nr 1a do SIWZ) oraz umowa użyczenia stołu angiograficznego umożliwiającego
prawidłowe stosowanie wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych,
których dostawa jest przedmiotem odrębnej umowy. Wskazana umowa użyczenia – zgodnie
z jej postanowieniami – ma być zawarta na czas obowiązywania umowy na dostawy
wyrobów medycznych (zgodnie z pkt 4 SIWZ – 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy).
Z tytułu realizacji umowy użyczenia wykonawca użyczający Zamawiającemu łóżko
angiograficzne zobowiązany będzie dokonywać na własny koszt przeglądów kontrolnych
i okresowych przedmiotu użyczenia oraz będzie ponosił koszty bieżącej konserwacji
i napraw przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i pogwarancyjnych
w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego (§ 4 ust. 2 i 3 wzoru umowy
użyczenia – załącznik nr 1b do SIWZ). Zgodnie z postanowieniami § 7 wzoru umowy
użyczenia – załącznik nr 1b do SIWZ, użyczający ponosi także wszelkie koszty
ubezpieczenia przedmiotu użyczenia. Wedle postanowień pkt 3.5 SIWZ Zamawiający
wskazał, że w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany
użyczyć Zamawiającemu stół angiograficzny, zaś koszty tego użyczenia i zużycia stołu
należy uwzględnić w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych
do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ w sposób niejednoznaczny, naruszający
uczciwą konkurencję i bez możliwości dopuszczenia produktów równoważnych, Izba uznała,że zarzut nie potwierdził się.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał niejednoznaczności w opisie zamówienia
we wskazanym zakresie (co do opisu poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ),
wskazując tylko w odwołaniu, że przedmiot zamówienia został opisany nader szczegółowo.
Biorąc pod uwagę powyższe nie ma w tym przypadku wątpliwości, jaki jest zakres
przedmiotu zamówienia i jakie są wymagane szczegółowe i parametry żądanych przez
Zamawiającego wyrobów medycznych. Co do kwestii utrudniania uczciwej konkurencji
i braku dopuszczenia przez Zamawiającego parametrów równoważnych w zakresieżądanych wyrobów medycznych, Izba uznała, że powyższe nie zostało wykazane przez
Odwołującego, a to na nim zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa ciężar wykazania
określonych faktów, z których wywodzi on konkretne skutki prawne. Odwołujący, formułując
przywołany zarzut odwołania wskazywał jedynie w oparciu o własne twierdzenia, że wyroby
zamawiane przez Zamawiającego w poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ są
przez Zamawiającego szczegółowo opisane bez uzasadnienia potrzebami Zamawiającego
w taki sposób iż „(…) Odwołujący przypuszcza (…), iż opis przedmiotu zamówienia został
przygotowany w oparciu o parametry wyrobów produkowanych przez jednego konkretnego
wykonawcę”. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał nawet o jakiego wykonawcę
chodzi. W toku rozprawy Odwołujący przedstawił ofertę handlową Przystępującego
Medtronic wraz z kartami katalogowymi poszczególnych produktów, celem wykazania, że
produkty opisane w poz. 1, 2 i 3 załącznika nr 2b do SIWZ stanowią produkty oferowane
przez firmę Medtronic Poland Sp. z o.o. Okoliczności, iż tak faktycznie jest w odniesieniu
do produktów opisanych w poz. 1 i 2 załącznika, Przystępujący Medtronic nie zaprzeczył.
Tym samym zatem w tym zakresie można przyjąć, że Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego wykazał, że produktom zamawianym przez Zamawiającego we wskazanych
pozycjach zestawienia (poz. 1 i 2) z pewnością odpowiada oferta handlowa Przystępującego
Medtronic. Powyższe samo w sobie nie może jeszcze świadczyć o naruszeniu, czy choćby
utrudnieniu uczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał przed Izbą, czy
opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie wskazuje faktycznie na jednego dostawcę czy
producenta zamawianych wyrobów funkcjonującego na rynku, w sytuacji gdy istnieje
konkurencja na tymże rynku. Odwołujący nawet nie wykazał, że jego oferta handlowa nie
spełnia wymogów Zamawiającego opisanych we wskazanym zakresie. Co do poz. 3 wykazu
zamawianych produktów Odwołujący wywodził - w oparciu o wskazany powyżej dowód, że
parametry opisane przez Zamawiającego wskazują na produkt Przystępującego Medtronic,
ale powyższemu zaprzeczył sam Przystępujący Metronic, wskazując, że w tej sprawie
(poz. 3), jak i co do innych kwestionowanych pozycji zestawienia (poz. 6, 7 i 9) wystąpił
do Zamawiającego z wnioskiem o możliwość zmiany opisu przedmiotu zamówienia
i dopuszczenia także produktu oferowanego przez Przystępującego Medtronic. Odwołujący
nie zanegował tego twierdzenia Przystępującego Medtronic, z czego Izba wywodzi, że co do
poz. 3 przedłożony przez Odwołującego dowód staje się niewiarygodny. Nawet jednak,
gdyby uznać, że potwierdza on twierdzenia Odwołującego, to tak jak w przypadku poz. 1 i 2
zestawienia potwierdza on jedynie możliwości handlowe Przystępującego Medtronic, a nie
utrudnienie uczciwej konkurencji. Podkreślić jednocześnie należy, że przedstawiony przez
Odwołującego dowód wskazuje też, że nie wszystkie parametry z oferty handlowej
Przystępującego Medtronic zostały przepisane do opisu przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego; Odwołujący wytłuścił w tekście jego zdaniem powielone parametry – co
także nie może wskazywać na utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał, że kilka wytłuszczonych w ofertach handlowych Przystępującego
Medtronic parametrów wprost wskazuje wyłącznie na produkt Medtronic. Nie wykazał też, że
w tym zakresie istnieje jakaś zamknięta sieć dystrybucji wskazanych produktów.
Co do pozostałych, kwestionowanych przez siebie pozycji z zestawienia zamawianych
wyrobów (4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ) Odwołujący nie przedstawił w postępowaniużadnych dowodów, opierając się jedynie na swoich twierdzeniach i przypuszczeniach. Z tego
stanowiska Odwołującego Izba może wyłącznie wywodzić, że Odwołujący oczekuje
dopuszczenia do zamówienia określonych, będących w dyspozycji Odwołującego,
produktów, nie wykazując, że produkty opisane przez Zamawiającego utrudniają uczciwą
konkurencję, czy wskazują wprost na jednego dostawcę czy wykonawcę zamówienia.
Odwołujący swoje twierdzenia opiera także na podważaniu potrzeb Zamawiającego,
wskazując, że ich Zamawiający nie wykazał oraz, iż w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego takich szczegółowych wymogów wobec zamawianych wyrobów
medycznych nie stawiał. Izba nie może zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie musi wykazywać w żadnej mierze swoich potrzeb
związanych z konkretnymi zakupami. Izba w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest uprawniona do badania celowości określonych zakupów podmiotów
zamawiających. Uzasadnione potrzeby Zamawiającego są istotne do wykazania
w przypadku zarzutów do opisu przedmiotu zamówienia stawianych przez wykonawców
jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający dokonywałby takiego opisu przedmiotu zamówienia,
który prowadziłby w pewnym zakresie do ograniczenia z rynku danego zakresu zamówień
określonych wykonawców poprzez konkretny opis przedmiotu zamówienia. Takiego faktu
Izba jednak w niniejszym postępowaniu nie stwierdziła. Szczegółowe parametry
zamawianych
urządzeń
uzasadnione
są
określonymi,
wskazaniami
medycznymi
Zamawiającego, który jako podmiot odpowiedzialny za spełnianie określonych świadczeń
medycznych ponosi także odpowiedzialność za zakup odpowiednich do konkretnych
pacjentów wyrobów medycznych, pod warunkiem oczywiście zachowa uczciwą konkurencję
na rynku, czego – jak wskazano - Odwołujący nie wykazał, czy nawet nie uprawdopodobnił.
Wskazania Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego z 2014 r. przywoływane przez
Odwołującego jako dokument o charakterze ogólnym nie mogą w żadnej mierze podważać
opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego. Także – jak wskazano -
przywołane wcześniejsze zakupy Zamawiającego nie mogą stanowić uzasadnienia dla
naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wcześniejsze zamówienia mogły być
bowiem dokonywane w innych warunkach, na innych zasadach, do innego zakresu
pacjentów, w oparciu o inną sytuację faktyczną Zamawiającego, czy też jego wiedzę czy
rozeznanie na rynku produktów. Nie mogą jednak być podstawa do uznania, że aktualnie
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dopuścił się wskazanych przez Odwołującego
naruszeń.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, związanego z opisem przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i ograniczający konkurencję i w tym zakresie nieprawidłowe
opisanie sposobu obliczenia ceny, Izba uznała, że zarzut ten w części się potwierdził.
Izba stwierdziła, że Zamawiający, żądając w ramach niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w formie użyczenia stołu angiograficznego opisał te
wymagania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tworząc regulacje, które mogą
wprowadzać wykonawców w błąd co do zakresu zamówienia publicznego i jego charakteru,
a przede wszystkim co do sposobu wyceny przedmiotu zamówienia. Stworzony przez
Zamawiającego w tym zakresie opis przedmiotu zamówienia może
wpływać
na nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu i brak możliwości wyceny
przedmiotu zamówienia przez wykonawców według jednakowych dla wszystkich
wykonawców i konkretnych reguł.
W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający obok tradycyjnej dostawy wyrobów medycznych (stentów wieńcowych, stentów
wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych
do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych) oczekuje od wykonawców dostarczenia mu
w sposób nieodpłatny zupełnie innego charakteru przedmiotu, tj. łóżka angiograficznego.
W tym zakresie Zamawiający przewiduje zawarcie odrębnej, nieodpłatnej umowy. Dokonując
analizy postanowień SIWZ trudno powiedzieć, czy dostarczenie łóżka angiograficznego
wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia publicznego, które ze swej natury charakteryzuje
się odpłatnością. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zamówieniem publicznym jest
umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Z całą pewnością wprost żądanie Zamawiającego
dostarczenia mu w ramach niniejszego zamówienia, w trybie odrębnej umowy użyczenia,
łóżka angiograficznego, nie mieści się w przywołanej definicji zamówienia publicznego.
Umowa użyczenia w świetle art. 710 KC jest umową, w ramach której użyczający
zobowiązuje się zezwolić biorącemu - przez czas oznaczony lub nieoznaczony -
na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Zgodnie z przepisami Kodeksu
cywilnego istotą umowy użyczenia jest oddanie określonej rzeczy do nieodpłatnego
używania. Jak potwierdził w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający, w także co do umowy
użyczenia Zamawiającemu łóżka angiograficznego taki był cel Zamawiającego, aby
wykonawca oddał mu do bezpłatnego używania wskazany przedmiot na okres trwania
umowy dostawy wyrobów medycznych. W świetle obowiązujących przepisów prawa trudno
Zamawiającemu zabronić takiego sposobu działania i jego oczekiwań co do oddania mu
w formie umowy użyczenia łóżka angiograficznego. Niemniej jednak w takiej sytuacji, gdy
określony przedmiot jest przekazywany Zamawiającemu w drodze nieodpłatnej umowy, nie
mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu - jak Izba wskazała - oczekuje
od
wykonawców
niniejszego
zamówienia
publicznego
dostarczenia
mu
łóżka
angiograficznego w sposób nieodpłatny z uwagi na to, że nie dysponuje środkami
finansowymi na ten przedmiot zamówienia, a przedmiot ten (łóżko angiograficzne) jest mu
niezbędne do świadczenia usług medycznych. Izba, wykazując pełne zrozumienie dla
potrzeb medycznych i trudności w finansowaniu sprzętu medycznego przez Zamawiającego
i mając na względzie legalną - w świetle przepisów Kodeku cywilnego – umowę użyczenia,
nie może zabronić Zamawiającemu takiego sposobu pozyskania określonego sprzętu
medycznego. Izba zresztą nie jest uprawniona w świetle obowiązujących przepisów ustawy
Pzp do oceny celowości takiego sposobu funkcjonowania Zamawiającego i pozyskiwania
przez niego określonego sprzętu medycznego. Izba jest uprawniona do oceny czynności
i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych
też względów Izba nie nakazywała Zamawiającemu wykreślenia z postanowień SIWZ
zapisów dotyczących w ogóle możliwości zawarcia przez Zamawiającego umowy użyczenia
na oddanie mu przez wykonawcę do bezpłatnego używania łóżka angiograficznego. W tym
kontekście natomiast - jeśli umowa użyczenia na oddanie Zamawiającemu przez wykonawcę
w sposób bezpłatny łóżka angiograficznego jest ściśle powiązania z postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego nastąpi odpłatna dostawa
określonych wyrobów medycznych stanowiąca właściwe zamówienie publiczne w rozumieniu
art. 2 pkt 13 ustawy Pzp – Izba zobowiązana jest do oceny tego czy postanowienia SIWZ
dotyczące przedmiotu zamówienia są jednoznaczne wyczerpujące i czy nie utrudniają
uczciwej konkurencji. Analiza tych postanowień doprowadziła Izbę do wniosku, że dokonany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w ocenianym kształcie, poprzez
powiązania właściwego przedmiotu zamówienia publicznego z przedmiotem, który
zamówienia publicznego nie stanowi, w szczególności w kontekście sposobu obliczenia ceny
ofertowej, budzi poważne wątpliwości.
Z jednej bowiem strony Zamawiający – jak wskazano – oczekuje dostarczenia mu
do bezpłatnego używania łóżka angiograficznego, określając, że w tym zakresie zostanie
zawarta odrębna od umowy w sprawie zamówienia publicznego umowa użyczenia. Ponadto
przedmiot umowy użyczenia nie został wyceniony w ramach szacowania wartości
przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazywałoby na to, że w tym przypadku nie mamy
do czynienia z zamówieniem publicznym. Z drugiej zaś strony Zamawiający oczekuje
od wykonawców właściwego zamówienia publicznego, iż w jego cenie wykonawcy ci
zobowiązani są użyczyć Zamawiającemu stół angiograficzny i koszty tego użyczenia oraz
zużycia stołu mają oni uwzględnić w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych,
wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych.
Choć w treści umowy użyczenia Zamawiający wyspecyfikował konkretne koszty,
które wykonawca ma uwzględnić za użyczenie łóżka angiograficznego i które to koszty ma
też ująć w ramach wyceny właściwego przedmiotu zamówienia (tj. koszt przeglądów
kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia, koszty bieżącej konserwacji i napraw
przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i pogwarancyjnych
w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego oraz wszelkie koszty ubezpieczenia
przedmiotu użyczenia), to w świetle postanowień pkt 3.5 powstają także wątpliwości, czy
w ramach przedmiotu użyczenia wykonawca nie jest zobowiązany dokonać wyceny kosztów
związanych z zakupem przez wykonawcę stołu angiograficznego i przekazaniem go
na okres 3 lata Zamawiającemu, tj. koszty amortyzacji i zużycia stołu. Zamawiający nakazał
bowiem wykonawcom w pkt 3.5 SIWZ uwzględnienia w cenie przedmiotu dostawy (wyrobów
medycznych) „kosztów użyczenia i zużycia stołu”. Powyższe postanowienia wskazywałyby
na to, że umowa użyczenia stołu angiograficznego - z natury tego stosunku
zobowiązaniowego nieodpłatna - może być tylko czynnością pozorną. Wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie przywołane
postanowienie SIWZ, mogą także w cenie wyrobów medycznych stanowiących przedmiot
właściwego zamówienia publicznego próbować wliczać wskazane koszty związane
z użytkowaniem określonej rzeczy przez określony czas (koszty amortyzacji, zużycia,
utracone korzyści związane z brakiem wykorzystania przedmiotu umowy przez wykonawcę
przez określony czas, czy nawet koszt zakupu samego łóżka ustalony stosunkowo do okresu
korzystania przez niego przez Zamawiającego).
Ponadto należy zwrócić uwagę na same koszty wyspecyfikowane w treści umowy
użyczenia, które wykonawcy powinni uwzględnić w wartości dostaw wyrobów medycznych,
tj. koszty przeglądów kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia, koszty bieżącej
konserwacji i napraw przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych
i pogwarancyjnych w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego oraz wszelkie
koszty ubezpieczenia przedmiotu użyczenia, czy też ewentualne koszty szkoleń
pracowników Zamawiającego, na które wskazuje się w treści samej umowy (choć w tym
akurat przypadku Zamawiający wprost nie mówi o jakichkolwiek kosztach związanych
ze szkoleniami). Koszty te mogą podważać nieodpłatny charakter umowy użyczenia,
a powiązanie ich z wyceną właściwego przedmiotu zamówienia, wprost na to wskazuje.
Przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kompleksowo umowę użyczenia w art. 713 wskazują
na sposób rozliczenia konkretnych kosztów związanych z bezpłatnym używaniem rzeczy.
Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, koszty, które mogą pojawić się w związku z bezpłatnym
używaniem rzeczy oddanej w ramach umowy użyczenia, to zwykłe koszty utrzymania rzeczy
użyczonej, które ponosi biorący do używania (Zamawiający). W tym zakresie, jeżeli biorący
do używania poczynił inne wydatki czy nakłady na rzecz, stosuje się odpowiednio przepisy
o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia, tj. biorący do używania może dochodzić
m.in. określonych uzasadnionych wydatków i nakładów na rzecz, które poczynił wraz
z ustawowymi odsetkami (art. 753 § 2 KC). Zamawiający zaś w niniejszym postępowaniu
z góry czyni założenie, że innego rodzaju koszty związane z użytkowaniem stołu
angiograficznego - koszty napraw i serwisu oraz koszty ubezpieczenia - będzie ponosił
wykonawca i to w ramach wyceny innego przedmiotu zamówienia. Powyższe czyni
przewidywaną przez Zamawiającego umowę użyczenia odpłatną w zakresie kosztów
związanych z serwisowaniem, naprawą i ubezpieczeniem sprzętu medycznego, których
to kosztów Zamawiający nie uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający powinien tak przeformułować opis przedmiotu
zamówienia, aby jednoznacznie określić, czy mamy do czynienia z nieodpłatną (faktycznie)
umową użyczenia stołu angiograficznego, która leży poza sferą zamówień publicznych, czy
też mamy w tym przypadku do czynienia z określoną odpłatnością, a wówczas należałoby
wskazać konkretny zakres tej odpłatności (za co wykonawca ma płacić), która nie powinna
być powiązania z odpłatnością za zupełnie odrębny przedmiot zamówienia.
Zaproponowany aktualnie w SIWZ przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny,
w którym Zamawiający oczekuje wliczenia - w ramach przedmiotu dostawy wyrobów
medycznych - kosztów związanych z używaniem stołu angiograficznego, dodatkowo jest
niejednoznaczny i może powodować określone trudności po stronie wykonawców z wyceną
przedmiotu zamówienia, a w efekcie powodować nieporównywalność ofert złożonych
w postępowaniu, w związku z postanowieniami umów, które zostaną zawarte na dostawę
wyrobów medycznych. W umowach tych bowiem Zamawiający zastrzegł, że może
ograniczyć zakres swoich zakupów wyrobów medycznych, nie określając nawet minimalnego
poziomu obligatoryjnych zakupów.
Niezależnie od negatywnej oceny Izby uwzględnienia w ramach kosztów dostawy
wyrobów medycznych kosztów związanych z rzekomo bezpłatnym użyczeniem stołu
angiograficznego, którą Izba przedstawia powyżej, w tym przypadku wykonawca, formułując
cenę ofertową za dostawę wyrobów medycznych -przy obowiązku jednoczesnego ujęcia
w tej cenie kosztów związanych z używaniem stołu angiograficznego - nie ma pewności, czy
wskazane koszty zwrócą się wykonawcy, ponieważ nie ma pewności, czy Zamawiający
dokona zakupu całego zakresu przedmiotu zamówienia. Obietnice i zapewnienia składne
w tym względzie w toku rozprawy przez Zamawiającego, iż będzie on dokonywał zakupów
całego zakresu przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę jego potrzeby, przy określonym
brzmieniu postanowień umownych (§ 8 ust. 3 załączników nr 1 i nr 1a do SIWZ),
z pewnością nie mogą konwalidować zapisów SIWZ. W tym zakresie zatem Zamawiający
także powinien dokonać stosownych, nakazanych w sentencji orzeczenia zmian
postanowień SIWZ.
Na niejasności w ocenie charakteru opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu wskazują też postanowienia SIWZ, w świetle których Zamawiający określa
szereg wymogów technicznych i funkcjonalnych odnoszących się do łóżka angiograficznego.
Wymogi te zostały przez Zamawiającego określone w załączniku nr 5 do SIWZ. Przyjmując,że użyczenie łóżka angiograficznego w formie nieodpłatnej umowy, która nie jest dostawą
tego sprzętu medycznego do Zamawiającego, nie stanowi zamówienia publicznego,
ewentualne niezgodności w parametrach czy funkcjonalnościach oczekiwanych od łóżka, nie
powinny także mieć znaczenia dla oceny oferty w postępowaniu na dostawę wyrobów
medycznych i np. jej odrzucenia z powodu niegodności z wymogami Zamawiającego
odnoszącymi się do łóżka. Nie wiadomo też, czy te wymagania funkcjonalne i techniczne
same w sobie powinny podlegać ocenie z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia
w trybie dyspozycji art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp (czy nie wskazują na konkretnego
producenta łóżek i tym samym nie nie utrudniają uczciwej konkurencji itp.), bowiem nie
wiadomo, czy wskazany przedmiot wchodzi w zakres właściwego zamówienia publicznego.
Jednakże z uwagi na powiązania, które Zamawiający stworzył w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. powiązania dostawy wyrobów medycznych
z nieodpłatnym użyczeniem łóżka angiograficznego, przede wszystkim co do sposobu
obliczenia ceny, a także w zakresie postanowień SIWZ, w których Zamawiający, opisując
przedmiot zamówienia publicznego przywołuje określone kody ze Wspólnego Słownika
Zamówień, w tym kody dotyczące urządzeń medycznych (33.10.00.00-1) – powstaje w tym
przypadku uzasadniona wątpliwość, jaki charakter w niniejszym postępowaniu ma
dostarczenie Zamawiającemu łóżka angiograficznego. Wątpliwości te są natury podstawowej
- mianowicie, czy użyczenie łóżka angiograficznego Zamawiającemu jest faktycznie
bezpłatne i czy stanowi przedmiot zamówienia publicznego, czy też w zakres zamówienia
publicznego nie wchodzi.
Przedmiot zamówienia zatem został przez Zamawiającego opisany w sposób
niejednoznaczny i niewystarczający do złożenia prawidłowych ofert w postępowaniu.
Powyższe może także - na etapie porównania ofert złożonych w postępowaniu - pośrednio
zakłócać konkurencję. Zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym Medtronic, że
samo w sobie żądanie dostarczenia łóżka angiograficznego nie narusza konkurencji z racji
tego, że Zamawiający nie wymagał, aby dostawca wyrobów medycznych był jednocześnie
producentem tego łóżka. Rynek dostawców wyrobów medycznych żądanych w niniejszym
postępowaniu jest tak ukształtowany, że żaden z wykonawców zainteresowanych dostawą
wyrobów medycznych nie jest równocześnie producentem łóżek angiograficznych,
a przynajmniej ta okoliczność nie była wykazywana przez żadną ze stron w postępowaniu
odwoławczym. W tym zakresie zatem każdy z wykonawców ubiegających się o właściwe
zamówienie publiczne (dostawę wyrobów medycznych) zmuszony jest do zakupu łóżka
angiograficznego od dowolnego producenta Niemniej jednak przywołane powyżej
niejednoznaczności
w
opisie
przedmiotu
zamówienia
także
mogą
wpływać
na konkurencyjność w postępowaniu i brak porównywalności ofert.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł oraz
−
stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Samodzielnemu
Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca,
wprowadzenie zmian w treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w celu opisania - w sposób jednoznaczny i wyczerpujący -
przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia, czy żądanie dostarczenia przez
wykonawcę wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stołu angiograficznego mieści się w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w trybie odpłatnej umowy zawieranej w sprawie zamówienia publicznego
oraz zmodyfikowanie postanowień § 8 ust. 3 załącznika nr 1 oraz załącznika
nr 1a do Specyfikacji, poprzez określenie minimalnego poziomu zakupów,
których będzie dokonywał Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia
alternatywnie wykreślenie wskazanych postanowień Specyfikacji dotyczących
możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od zakupów w ilości
przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany zapotrzebowania, a w pozostałym
zakresie uznaje zarzuty i żądania odwołania za nieuzasadnione;
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum
Medyczne im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne
im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice na rzecz
wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B,
02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 719/15
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w
Katowicach
Górnośląskie
Centrum
Medyczne
im.
prof.
Leszka
Gieca
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stentów wieńcowych, stentów
wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych
do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 28 marca 2015 r.
pod nr 2015/S 062-108057.
W postępowaniu tym wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 kwietnia 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 30 marca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 10 kwietnia 2015 r. W dniu
13 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone
odpowiednio przez wykonawcę Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący Medtronic”) i wykonawcę ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą
w Świętochłowicach (dalej: „Przystępujący ADO-MED”). Kopie zgłoszeń przystąpień zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 20 kwietnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący wniósł odwołanie na treść postanowień SIWZ. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1) naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia określonego w Załączniku nr 2b do SIWZ Formularz Cenowy
- pozycje 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję,
w tym w szczególności poprzez wskazanie dokładnych parametrów wyrobów
medycznych, które nie są uzasadnione względami medycznymi oraz potrzebami
Zamawiającego bez możliwości dopuszczenia wskazania parametrów minimalnych
lub granicznych lub dopuszczenie produktów równoważnych o takich samych
właściwościach i funkcjonalności;
2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp oraz art. 710 i 713 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) w związku z art. 14
ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3.5 SIWZ
oraz Załączniku nr 5 do SIWZ Zestawienie parametrów technicznych i funkcjonalnych
oraz w związku z postanowieniem wzoru umowy § 7 ust. 3 Załącznik nr 1 do SIWZ
oraz § 8 ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ, tj. polegające na żądaniu użyczenia
Zamawiającemu stołu angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia
i zużycia stołu w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów
medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych w sposób, który może
utrudniać uczciwą konkurencję, w tym żądanie uwzględnienia kosztów użyczenia,
co narusza art. 710 i 713 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, ponieważ umowa
użyczenia ma ze swojej istoty charakter nieodpłatny i to użyczający jest zobowiązany
do ponoszenia kosztów używania rzeczy, a w przypadku przyjęcia, iż mamy
do czynienia z umową dzierżawy lub najmu rzeczy ruchomej oraz koniecznością
uwzględnienia kosztów dzierżawy/najmu w cenie wyrobów medycznych brak jest
możliwości sporządzenie przez wykonawców porównywalnych ofert, m.in. z uwagi na
zastosowanie różnych stawek podatku od towarów i usług dla wyrobów medycznych
(stawka 8%) oraz dzierżawy/najmu (stawka 23%) oraz z uwagi na fakt, iż
Zamawiający, zgodnie ze wzorem umowy § 7 ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 8
ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ zastrzegł sobie prawo do nie złożenia zamówień
w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany zapotrzebowania, co
uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie oferty, w sposób gwarantujący
porównywalność ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania;
2) dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodu
z
dokumentacji
postępowania
na okoliczności wskazane w odwołaniem;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez:
a) wykreślenie pkt 3.5 SIWZ oraz Załącznika nr 5 Zestawienie parametrów technicznych
i funkcjonalnych i Załącznika nr 1b - wzór umowy użyczenia do SIWZ, tj. usunięcie
z opisu przedmiotu zamówienia żądania użyczenia Zamawiającemu stołu
angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia i zużycia stołu w cenie
stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych
zabiegów kardiologicznych;
b) zmianę opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku 2b do SIWZ - Formularz cenowy
na opis zapewniający większą konkurencję wykonawców w postępowaniu, poprzez
nadanie poszczególnym pozycjom tabeli formularza następującego brzmienia:
Pozycja 1 - Stenty uwalniające lek antyproliferancyjny Evorolimus albo Zotarolimus,
platforma kobaltowo-chromowa, średnica 2,25 do 4.0 mm i długości w zakresie od 8 do 38
mm, profil przejścia max. 0.042 dla rozmiaru 3.0 mm, ciśnienie nominalne min. 9 atm,
RBB min. 15 atm;
Pozycja 2 - Stenty kobaltowo chromowe, o grubości ściany max.0.0036”, przeznaczone
do bezpośredniego stentowania, o średnicy w pełnym zakresie od 2.25 do 4.0 mm i długości
od 8 do 30 mm, ciśnienie nominalne min. 9 atm, ciśnienie RBP dla stentu o średnicy 3.0 mm
min. 16 atm, profil max. 0.042” dla średnicy 3.0 mm, z udokumentowanym niskim odsetkiem
restenoz;
Pozycja 3 - Cewnik balonowy do PCI - dostępne zarówno balony typu rapid Exchange, jak
i typu OTW, średnice 1.50-4.00 mm i długościach 6-30 mm, profil przejścia max. 0.031" dlaśrednicy 3.0 mm; RBP 12-14 atm, ciśnienie nominalne min. 6 atm;
Pozycja 4 - Cewnik prowadzący w rozm. 5F - 8F; światło wewn. dla 6F min. 0.070",
metalowe zbrojenie na całej długości cewnika, dobre podparcie cewnika, miękka
atraumatyczna końcówka cewnika, dostępne w szerokiej gamie krzywizn dla każdejśrednicy;
Pozycja 6 - Inflator - wysokociśnieniowa strzykawka do PCI; ciśnienie 0 do 30 atm;
pojemność 25-30 ml, z ruchomą „męską" końcówką; przełącznik mechanizmu szybka -
wolna inflacja; z blokadą umieszczoną w rękojeści; wyposażony w dren wysokociśnieniowy
o długości ok. 25 cm i kranik trójdrożny;
Pozycja 7 - Cewnik balonowy uwalniający lek, z balonem o długościach w zakresie 10 – 30
mm, średnice w zakresie 2.0 - 4.0 mm, RBP min. 12 atm, ciśnienie nominalne min. 6 atm,
profil przejścia <= 0.030”, shaft proksymalny < 2.5 F dla wszystkich rozmiarów,
udokumentowana długość leczenia przeciwpłytkowego min. 6 miesięcy;
Pozycja 9 - Zestaw do tętnicy promieniowej (igła, introducer, prowadnik) min. 5F, długość
w zakresie 6-25 cm z prowadnikiem 0.018”, igłą o długości w zakresie 3-4 cm, gładkie
przejście między koszulką a rozszerzeniem;
4) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych oraz na podstawie przedłożonej faktury VAT.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
W ocenie Odwołującego treść SIWZ narusza zasady dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia wyrażone w art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz zasadę zachowania uczciwej
konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
art. 710 i 713 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Co do pierwszego zarzutu Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia są
wyroby medyczne, których szczegółowy opis Zamawiający zawarł w Załączniku 2b do SIWZ,
tj. Formularzu Cenowym. Wskazał na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
w pozycjach: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 wskazanego załącznika. Podkreślił, że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego wskazuje bardzo precyzyjnie na parametry
techniczne zamawianych wyrobów medycznych, a tym samym odnosi się do wyrobów
produkowanych przez konkretnego lub konkretnych wykonawców. Podniósł, że Zamawiający
wymaga m.in. dostarczenia wyrobów spełniających konkretnie określone wymagania
techniczne, np. w zakresie technologii wykonania lub wymaga posiadania przez wyrób
konkretnych parametrów takich, jak m.in. techniki wykonania wyrobu, profili, średnic,
grubości ścian, wymagań co do ciśnienia, nie wskazując jednocześnie na parametry
graniczne (minimalne lub maksymalne) oraz nie dopuszczając jednocześnie wyrobów
posiadających taką samą funkcjonalność i właściwości. Jego zdaniem dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w tym odwołanie się do konkretnych
parametrów lub właściwości wyrobu, nie jest uzasadniony względami medycznymi,
właściwościami czy funkcjonalnością wyrobów medycznych. Zamawiający, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia według Odwołującego faworyzuje tym samym konkretnych
wykonawców, których wyroby medyczne i ich parametry techniczne zostały dokładnie
odzwierciedlone w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przypuszcza, że
opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w oparciu o parametry wyrobów
produkowanych przez jednego, konkretnego wykonawcę. Podkreślił, że sposób opisu
przedmiotu zamówienia, którego dokonał Zamawiający, określając bardzo precyzyjnie, choć
bez wskazania nazwy, bądź znaków towarowych konkretnych producentów, wymagania
techniczne wyrobów medycznych, w niniejszym postępowaniu przyjmuje formę dyskryminacji
pośredniej, bo jak wskazuje się w orzecznictwie dyskryminacja wykonawców może wynikać
z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia zarówno oznaczeń konkretnego producenta lub
konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia), jak również posługiwania się
parametrami
wskazującymi
na
konkretnego
producenta
lub
konkretny
produkt
(dyskryminacja pośrednia). Za formę dyskryminacji pośredniej zaś należy także uznać
ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Według niego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia określonego
w Załączniku nr 2b do SIWZ Formularz Cenowy - pozycje 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 poprzez
wskazanie dokładnych parametrów wyrobów medycznych, które nie są uzasadnione
względami medycznymi oraz potrzebami Zamawiającego, bez możliwości dopuszczenia
produktów równoważnych o takich samych właściwościach i funkcjonalności oraz bez
wskazania wymagań granicznych lub minimalnych stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych
wykonawców. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość, iż to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i opisuje przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich
potrzeb, niemniej jednak - jego zdaniem - swoboda precyzowania wymagań Zamawiającego
doznaje ograniczeń, w ten sposób, iż muszą mieć one uzasadnienie pozwalające
na zrównoważenie ograniczenia konkurencji, a dokonany opis nie może naruszać
konkurencji ani równego traktowania wykonawców. W jego ocenie jeżeli wyroby medyczne,
które może zaoferować wykonawca mają takie samo działanie i funkcjonalność, a tym
samym realizują cel założony przez Zamawiającego, to brak jest przesłanek do ograniczenia
konkurencji. Odwołujący wskazał też na art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający zobowiązany jest dopuścić zaoferowanie produktów równoważnych, przy czym
pojęcie równoważności produktów, nie może oznaczać ich tożsamości, ponieważ
przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie
produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. Na poparcie swojego
stanowiska Odwołujący powołał się na orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 2 października
2014 r. w sprawie KIO 1948/14 oraz uchwałę KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r. w sprawie
KIO/KD 35/14, wyrok KIO z dnia 5 maja 2014 r. w sprawie KIO 765/14, wyrok KIO z dnia
13 stycznia 2009 r. w sprawie KIO 1502/08, wyrok KIO z dnia 14 marca 2014 r. w sprawie
KIO 380/14, wyrok KIO z dnia 29 października 2013 r. w sprawie KIO 2424/13, wyrok KIO
z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie KIO 256/14, wyrok SA w Warszawie z dnia 24 stycznia
2012 r. w sprawie VI Aca 965/11) oraz stanowisko doktryny.
Co do drugiego zarzutu podkreślił, że zgodnie z pkt 3.5 SIWZ oraz Załącznika nr 5 -
Zestawienie parametrów technicznych i funkcjonalnych Zamawiający żąda od wykonawców
użyczenia stołu angiograficznego oraz uwzględnienie kosztów użyczenia i zużycia stołu
w cenie oferowanych wyrobów medycznych, tj. stentów, implantów kardiochirurgicznych,
wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych. Odwołujący wskazał, iż
połączenie w jednym zamówieniu dostawy wyrobów medycznych oraz żądanie użyczenia
stołu angiograficznego w istotny sposób ogranicza konkurencję, ponieważ zmusza
producentów lub dystrybutorów wyrobów medycznych, którzy samodzielnie nie produkują tak
specjalistycznych urządzeń, jak stół angiograficzny, do nabycia, a następnie użyczenia
Zamawiającemu takiego sprzętu, przy czym nabycie przez Zamawiającego (niezależnie
od formy prawnej) stołu angiograficznego może być realizowane niezależnie w ramach
oddzielnego zamówienia lub jako odrębna część zamówienia, co pozwoli na zwiększenie
konkurencji oraz dopuszczenie do złożenia ofert większej liczy zainteresowanych
wykonawców. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że przyjęta przez Zamawiającego
forma rozliczenia kosztów użyczenia i eksploatacji stołu narusza przepisy KC oraz
uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert w postępowaniu. Podkreślił,że zgodnie z pkt 3.5 SIWZ Zamawiający żąda, aby koszt użyczenia i eksploatacji stołu został
uwzględniony w cenie oferowanych wyrobów medycznych. W pierwszej kolejności wskazał,
iż zgodnie z art. 710 KC umowa użyczenia ma charakter nieodpłatny, a zgodnie z art. 713
KC to użyczający jest zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacji przedmiotu
użyczenia. Wskazał, że z uwagi na nieodpłatny charakter umowy użyczenia żądanie
Zamawiającego w zakresie uwzględnienia w cenie wyrobów kosztów użyczenia i eksploatacji
stanowi oczywiste naruszenie art. 710 i 713 KC. Wskazał, że jeżeli przekazanie
Zamawiającemu stołu angiograficznego miałoby przyjąć formę dzierżawy lub najmu rzeczy
ruchomej, to należy zauważyć, że z uwagi na różne stawki podatku od towarów i usług,
tj. 8% dla wyrobów medycznych oraz 23% dla umów dzierżawy/najmu ruchomości,
wykonawcy nie będą mogli skalkulować oferty w sposób założony przez Zamawiającego,
tj. poprzez uwzględnienie kosztów przekazania i eksploatacji stołu w cenie oferowanych
wyrobów medycznych. Odwołujący podniósł też, że zgodnie z postanowieniami wzorów
umów w przedmiotowym postępowaniu, tj. postanowieniem wzoru umowy § 7 ust. 3
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 8 ust. 3 Załącznika nr 1a do SIWZ Zamawiający zastrzegł
sobie prawo do nie złożenia zamówień w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany
zapotrzebowania, a więc de facto do ograniczenia przedmiotu zamówienia w trakcie jego
realizacji. Przyjęty przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty oraz możliwość
ograniczenia w każdym czasie dostaw realizowanych przez wykonawców, a tym samym brak
gwarancji realizacji zamówienia zdaniem Odwołującego powoduje, iż wykonawcy nie będę
mogli skalkulować ofert, a zapisy pkt 3.5 SIWZ w obecnym brzmieniu mogą ostatecznie
prowadzić do braku porównywalności ofert składanych przez wykonawców. Powołując się
na wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2013 r. w sprawie KIO 1711/13, Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może ograniczyć się do wyspecyfikowania
wymagań technicznych czy lokalizacji danego przedsięwzięcia, ale musi uwzględnić
wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wynika z art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Jego zdaniem przyjęta przez Zamawiającego formuła obliczenia ceny oferty,
poprzez uwzględnienie w cenie wyrobów kosztów dostarczenia i eksploatacji stołu
angiograficznego, w związku z zapisami wzoru umowy, które pozwalają Zamawiającemu
na swobodne ograniczenie zakresu realizowanych dostaw prowadzi do naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu
precyzyjnie opisać w SIWZ sposób obliczania ceny. W świetle powołanych okoliczności,
w tym zapisów SIWZ oraz wzoru umowy zdaniem Odwołującego kalkulacja ceny ofertowej
byłaby oparta na ryzykanctwie czy hazardzie wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz
wycenieniu ryzyk, które mogą zaistnieć podczas wykonania umowy, powyższe może zaś
powstrzymać wykonawcę przed złożeniem oferty, czyli wpłynie na brak zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jest naruszeniem zasady zamówień
publicznych unormowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT
przedłożonej do akt sprawy. W toku rozprawy złożył także wraz z pismem procesowym
dowody w sprawie na potwierdzenie pierwszego z podnoszonych zarzutów. Wskazał, że
produkty opisane przez Zamawiającego w poz. 1, 2 i 3 zał. nr 2b do SIWZ stanowią
odzwierciedlenie danych technicznych produktów oferowanych przez Przystępującego
Medtronic. Na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 1 do złożonego pisma Odwołujący
przedłożył ofertę handlową Przystępującego Medtronic wraz z kartami katalogowymi
poszczególnych produktów, co - jego zdaniem - wskazuje jednoznacznie na opisanie
w SIWZ parametrów technicznych produktów opisanych w poz. 1, 2 i 3 zał. nr 2b
ze wskazaniem na konkretnego wykonawcę, tj. Przystępującego Medtronic. Na powyższe,
w jego ocenie, wskazuje także instrukcja użytkowania stentu wieńcowego oraz systemu
wprowadzania Przystępującego Medtronic, którą Odwołujący przedłożył także jako dowód
w sprawie w załączniku nr 2 do wskazanego pisma. Wskazał też, że przykładowo takie
parametry techniczne oczekiwanych produktów, jak średnica, konkretna długość czy
technika wykonania, potwierdzają, że Zamawiający żąda identycznego produktu, jak
oferowany przez Przystępującego Medtronic. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający
w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na podobny przedmiot zamówienia nie stawiał takich drobiazgowych wymagań technicznych,
co pozwalało na konkurencję w postępowaniach, a na potwierdzenie powyższego przedłożył
formularze cenowe poprzednio prowadzonych postępowań przez Zamawiającego
wskazanych jako załącznik 3 do swojego pisma. Odwołujący podkreślił też, że brak jest
konkretnych wskazań medycznych dla potrzeby żądania tych szczegółowych wymagań
technicznych w zakresie żądanych produktów na potwierdzenie czego przedłożył
w załączniku nr 4 do pisma wytyczne grupy roboczej Europejskiego Towarzystwa
Kardiologicznego z 2014 r., wskazując jednocześnie, iż w tym dokumencie w tabeli nr 10
wskazuje się na równi dopuszczalne i rekomendowane do stosowania w praktyce klinicznej
produkty Odwołującego, tj. z poz. nr 3 tabeli XIENCE, jak i produkty Przystępującego
Medtronic, tj. z poz. nr 2 tabeli RESOLUTES.
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł
na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Odnosząc się do zarzutu żądania użyczenia stołu angiograficznego w ramach
postępowania Zamawiający wskazał, że to, iż Odwołujący nie posiada w swojej ofercie
danego przedmiotu zamówienia nie ogranicza konkurencji, bowiem Zamawiający nie stawiał
wymogu, aby producentem stołu angiograficznego był dostawca wyrobów medycznych.
Wskazuje, że uzasadnieniem do zastosowania bezpłatnego użyczenia na rzecz
Zamawiającego stołu angiograficznego była kwestia szukania oszczędności. Podkreślił, że
postanowienia SIWZ wyraźnie wskazywały, że Zamawiający oczekuje udostępnienia mu
stołu angiograficznego na podstawie użyczenia, a więc bezpłatnie - Zamawiający nie
oczekiwał ani dostawy, ani najmu, ani dzierżawy tego sprzętu medycznego. Podkreślił, że
koszty umowy użyczenia Zamawiający precyzyjnie wyspecyfikował w postanowieniach SIWZ
i są to koszty szkoleń, przeglądów, napraw i serwisu gwarancyjnego, szczegółowo określone
we wzorze umowy użyczenia, określonym w załączniku nr 1b do SIWZ. Zamawiający
podkreślił, że nie przewidywał tutaj czynszu dzierżawnego czy wynikającego z umowy
najmu, nie wskazywał także na wartość sprzętu. Powyższe w jego ocenie wskazuje, że
zarzuty i argumentacja Odwołującego, co do zastosowania w sposób bezprawny
określonych kosztów przy bezpłatnej umowie użyczenia, nie mają znaczenia. Co do
argumentu możliwości niewykorzystania całego zakresu przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał, iż nie zakłada, aby to postanowienie w praktyce znalazło swoje
wypełnienie. Zamawiający, biorąc pod uwagę swoje doświadczenia z przeprowadzanych
w jednostce szpitala w poprzednich latach ilości zabiegów, zakłada, że będzie wykorzystany
cały zakres przedmiotu zamówienia.
Co do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający wskazał, że przywołane przez
Odwołującego wytyczne Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego pochodzą z 2014 r.,
natomiast znane są także publikacje naukowe i aktualna praktyka, które wskazują na to, że
coraz większe jest zapotrzebowanie na stosowanie w zabiegach kardiologicznych przy
węższych naczyniach wieńcowych stentów o sinusoidalnej budowie. Podkreślił, że tego
rodzaju stenty są niezbędne w praktyce medycznej dla wybranej grupy pacjentów, a takimi
pacjentami są pacjenci „trudni” obsługiwani przez Zamawiającego, tj. ośrodek o najwyższym
stopniu referencyjności. Wskazał, iż nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego o tym, iż w
zakresie poz. nr 3 jest tylko jeden dostawca tego produktu. Zamawiający podkreślił, iż w
poprzednio prowadzonym postępowaniu, postawił identyczny wymóg i zgłosiło się dwóch
wykonawców spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazał też, że brak jest firmy,
która byłaby producentem wszystkich produktów wymienionych w pozycjach od 1 – 10, tak
więc realizacja niniejszego zamówienia będzie wymagała współdziałania podmiotów
funkcjonujących na rynku w formie konsorcjum albo podwykonawstwa.
Przystępujący Medtronic w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie
odwołania i podkreślił, że Odwołujący nie wskazywał na potwierdzenie pierwszego
z podnoszonych zarzutów żadnych dowodów, ograniczając swoje zarzuty do ogólnikowych
stwierdzeń i cytowania orzecznictwa. Podkreślił, że w tym zakresie pozostaje wrażenie, że
Odwołujący nie dysponując wyrobami medycznymi o parametrach wskazanych w załączniku
nr 2b do SIWZ usiłuje wpłynął na oczekiwania sformułowania w oparciu o uzasadnione
potrzeby Zamawiającego poprzez taką zmianę tych parametrów, która ma służyć głównie
Odwołującemu, a nie postulowanej przez niego zasadzie zapewniania konkurencji między
wykonawcami. Co do drugiego zarzutu wskazał, że stół angiograficzny jest obiektywnie
niezbędny Zamawiającemu w celu umożliwienia korzystania z oferowanych przez
wykonawcę wyrobów medycznych. Według niego Odwołujący nie wykazał zbędności
oczekiwań Zamawiającego w tym względzie, powołując się na argument, że nie wszyscy
wykonawcy, którzy mogą zaoferować wyroby medyczne opisane w załączniku nr 2b
do SIWZ są jednocześnie producentami lub dystrybutorami stołów angiograficznych, tym
samym będą oni zmuszeni do nabycia takiego stołu w celu oddania go Zamawiającemu
do używania. Według Przystępującego Medtronic nie przesądza to o zasadności zarzutu
odwołania, gdyż Zamawiający nie wymaga, aby wykonawca był producentem czy
dystrybutorem stołu. Jego zdaniem sytuacja, w której wykonawca nie dysponuje
samodzielnie w ramach prowadzonej działalności towarami będącymi przedmiotem
zamówienia, jednakże nabywa je od osób trzecich w związku z zawarciem umowy
z zamawiającym nie jest wyjątkowa w sektorze zamówień publicznych. Podniósł też, że
zarzuty dotyczące sprzeczności między wymogiem uwzględnienia kosztów użyczenia
i kosztów zużycia stołu w ocenie oferowanych wyrobów medycznych a przepisami Kodeksu
cywilnego regulującymi umowę użyczenia oparte są na błędnym zrozumieniu oczekiwania
Zamawiającego sformułowanego w pkt 3.5 SIWZ. W ocenie Przystępującego Medtronic
Zamawiający oczekuje bowiem uwzględnienia obciążających wykonawcę kosztów
zawiązanych z użyczeniem i zużyciem stołu angiograficznego w cenie oferowanych towarów.
Kwestia, które koszty powinny zostać uwzględnione przez wykonawcę, powinna zostać
oceniona przede wszystkim w oparciu o postanowienia wzoru umowy użyczenia (załącznik
nr 1b do SIWZ), które w jego ocenie wyczerpująco reguluje zasady ponoszenia kosztów.
W jego ocenie oczywistym jest, że nie ma tam mowy o wynagrodzeniu za korzystanie
ze stołu, w sytuacji w której Zamawiający zamierza zawrzeć z wykonawcą umowę użyczenia,
stąd też zarzuty dotyczące stawki podatku VAT są bezpodstawne.
W toku rozprawy poparł Zamawiającego i podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko. Dodatkowo podkreślił, że co do produktu wymaganego w poz. 3 załącznika nie
dysponuje tym produktem, stąd też nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że
Zamawiający określił wymagania SIWZ pod ofertę handlową Przystępującego Medtronic.
Przystępujący Medtronic wskazał, że co do tej pozycji, jak i poz. 6 i 7 oraz 9 i 10 załącznika
wystąpił z zapytaniem do Zamawiającego o możliwość dopuszczenia produktu, który ma
podobne parametry do oczekiwanych przez Zamawiającego. W jego ocenie przedłożone
w toku rozprawy przez Odwołującego dowody mogą jedynie wskazywać, że Przystępujący
Medtronic dysponuje produktami z poz. 1 i 2 załącznika. Odwołujący jednak nie udowodnił,że nie ma na rynku innego dostawcy tych produktów, nie udowodnił też jakoby istniała
jakakolwiek zamknięta sieć dystrybucji tych produktów. W związku z powyższym wymagania
Zamawiającego – jego zdaniem - nie naruszają konkurencji na rynku. Podkreślił też, żeżaden z wykonawców na rynku nie dysponuje, jako własnymi produktami, które są opisane
we wszystkich pozycjach (1 – 10 załącznika). Wykonawcy na równych zasadach będą więc
musieli przygotować się do tego zamówienia pod kątem zawiązania ewentualnego
konsorcjum, bądź też pozyskania określonego źródła dystrybucji tych produktów. Co do
zarzutu dotyczącego stołu angiograficznego Przystępujący Medtronic wskazał, że żaden
z wykonawców nie jest producentem tego urządzenia i każdy będzie musiał go nabyć
i ocenić czy jest to opłacalne dla wykonawcy, a nie jest to standardowe zamówienie, tak dla
Odwołującego, jak i Przystępującego Medtronic, ale z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego uzasadnione. Wskazał też, że sinusoidalna budowa stentu daje efekt
elastyczności tego produktu w związku z czym produkt jest korzystny i bezpieczny
w stosowaniu dla pacjenta. Podkreślił, że podział zamówienia na pakiety to prawo
Zamawiającego, a nie obowiązek, stąd też z powyższego nie można stawiać zarzutów
Zamawiającemu. Podniósł, że stół angiograficzny jest niezbędny do realizacji dostawy
wyrobów medycznych w tym postępowaniu, a żądanie to wskazuje także na racjonalne
gospodarowanie środkami finansowymi przez Zamawiającego. Podkreślił, że umowa
użyczenia też jest związana z określonymi kosztami wyspecyfikowanymi przez
Zamawiającego, a przez to nie traci jednak waloru bezpłatności. Wskazał, że ograniczenie
przedmiotu zamówienia najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu nie będzie miało
miejsca, a Odwołujący jako profesjonalista powinien to przewidywać.
Przystępujący ADO-MED w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie
odwołania. W wyznaczonym terminie rozprawy Przystępujący ADO-MED, prawidłowo
zawiadomiony o terminie, nie stawił się przez Izbą.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, zostały wypełnione co do obydwy przystąpień złożonych w postępowaniu
po stronie Zamawiającego, a tym samym wykonawcy ci uzyskali status uczestników
niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący, stawiając
zarzuty odnoszące się do postanowień SIWZ, które w jego ocenie wpływają na możliwość
złożenia przez niego oferty w postępowaniu, wykazał, że ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się możliwością uzyskania niniejszego
zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji
możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu niniejszego
zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu z racji potwierdzenia się jednego z zarzutów.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez opublikowanie w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 28 marca 2015 r. treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu. Postępowanie dotyczy dostawy wyrobów
medycznych, tj. stentów wieńcowych, stentów wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów
kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych
(pkt 3.1 SIWZ). W pkt 3.2. SIWZ wskazano właściwe dla przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu kody według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):
33.14.12.00-2 Cewniki
33.14.12.40-4 Akcesoria cewnikowe
33.12.30.00-8 Urządzenia do diagnostyki sercowo-naczyniowej
33.10.00.00-1 Urządzenia medyczne.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Załączniku
nr 2b, 4 i 5 do SIWZ. Zamawiający w załączniku nr 2b i 4 do SIWZ określił - w dziesięciu
pozycjach - zestawienie wymaganych parametrów do wyrobów medycznych wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia, tj.: stentów uwalniających lek antyproliferancyjny (poz. 1),
stentów kobaltowo chromowych w technologii sinusoidalnej (poz. 2), cewników balonowych
do PCI (poz. 3), cewników prowadzących (poz. 4), cewników do odsysania skrzeplin
w tętnicach do zawałowych (poz. 5), inflatorów (poz. 6), cewników balonowych
z powierzchnią pokrytą matrycą (poz. 7), zastawek przeznaczonych do implantacji (poz. 8),
zestawów do tętnicy promieniowej (poz. 9) i balonów do kontra pulsacji (poz. 10).
Jednocześnie Zamawiający w ramach niniejszego postępowania oczekuje udostępnienia mu
w ramach umowy użyczenia fabrycznie nowego stołu angiograficznego, opisując
w załączniku nr 5 do SIWZ parametry techniczne i funkcjonalne tego urządzenia.
Zamawiający zastrzegł sobie w postępowaniu, w trakcie realizacji zamówienia – prawo
do nie złożenia zamówienia w ilości przewidzianej w ofercie w przypadku zmiany
zapotrzebowania (§ 8 ust. 3 załącznika nr 1 i nr 1a do SIWZ). W wyniku niniejszego
zamówienia zostanie zawarta umowa na dostawę określonych w SIWZ wyrobów
medycznych – odrębna dla poz. 3-7, 9-10 (znacznik nr 1 do SIWZ) i odrębna dla poz. nr 1, 2
i 8 (załącznik nr 1a do SIWZ) oraz umowa użyczenia stołu angiograficznego umożliwiającego
prawidłowe stosowanie wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych,
których dostawa jest przedmiotem odrębnej umowy. Wskazana umowa użyczenia – zgodnie
z jej postanowieniami – ma być zawarta na czas obowiązywania umowy na dostawy
wyrobów medycznych (zgodnie z pkt 4 SIWZ – 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy).
Z tytułu realizacji umowy użyczenia wykonawca użyczający Zamawiającemu łóżko
angiograficzne zobowiązany będzie dokonywać na własny koszt przeglądów kontrolnych
i okresowych przedmiotu użyczenia oraz będzie ponosił koszty bieżącej konserwacji
i napraw przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i pogwarancyjnych
w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego (§ 4 ust. 2 i 3 wzoru umowy
użyczenia – załącznik nr 1b do SIWZ). Zgodnie z postanowieniami § 7 wzoru umowy
użyczenia – załącznik nr 1b do SIWZ, użyczający ponosi także wszelkie koszty
ubezpieczenia przedmiotu użyczenia. Wedle postanowień pkt 3.5 SIWZ Zamawiający
wskazał, że w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany
użyczyć Zamawiającemu stół angiograficzny, zaś koszty tego użyczenia i zużycia stołu
należy uwzględnić w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych
do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ w sposób niejednoznaczny, naruszający
uczciwą konkurencję i bez możliwości dopuszczenia produktów równoważnych, Izba uznała,że zarzut nie potwierdził się.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał niejednoznaczności w opisie zamówienia
we wskazanym zakresie (co do opisu poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ),
wskazując tylko w odwołaniu, że przedmiot zamówienia został opisany nader szczegółowo.
Biorąc pod uwagę powyższe nie ma w tym przypadku wątpliwości, jaki jest zakres
przedmiotu zamówienia i jakie są wymagane szczegółowe i parametry żądanych przez
Zamawiającego wyrobów medycznych. Co do kwestii utrudniania uczciwej konkurencji
i braku dopuszczenia przez Zamawiającego parametrów równoważnych w zakresieżądanych wyrobów medycznych, Izba uznała, że powyższe nie zostało wykazane przez
Odwołującego, a to na nim zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa ciężar wykazania
określonych faktów, z których wywodzi on konkretne skutki prawne. Odwołujący, formułując
przywołany zarzut odwołania wskazywał jedynie w oparciu o własne twierdzenia, że wyroby
zamawiane przez Zamawiającego w poz. 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ są
przez Zamawiającego szczegółowo opisane bez uzasadnienia potrzebami Zamawiającego
w taki sposób iż „(…) Odwołujący przypuszcza (…), iż opis przedmiotu zamówienia został
przygotowany w oparciu o parametry wyrobów produkowanych przez jednego konkretnego
wykonawcę”. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał nawet o jakiego wykonawcę
chodzi. W toku rozprawy Odwołujący przedstawił ofertę handlową Przystępującego
Medtronic wraz z kartami katalogowymi poszczególnych produktów, celem wykazania, że
produkty opisane w poz. 1, 2 i 3 załącznika nr 2b do SIWZ stanowią produkty oferowane
przez firmę Medtronic Poland Sp. z o.o. Okoliczności, iż tak faktycznie jest w odniesieniu
do produktów opisanych w poz. 1 i 2 załącznika, Przystępujący Medtronic nie zaprzeczył.
Tym samym zatem w tym zakresie można przyjąć, że Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego wykazał, że produktom zamawianym przez Zamawiającego we wskazanych
pozycjach zestawienia (poz. 1 i 2) z pewnością odpowiada oferta handlowa Przystępującego
Medtronic. Powyższe samo w sobie nie może jeszcze świadczyć o naruszeniu, czy choćby
utrudnieniu uczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał przed Izbą, czy
opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie wskazuje faktycznie na jednego dostawcę czy
producenta zamawianych wyrobów funkcjonującego na rynku, w sytuacji gdy istnieje
konkurencja na tymże rynku. Odwołujący nawet nie wykazał, że jego oferta handlowa nie
spełnia wymogów Zamawiającego opisanych we wskazanym zakresie. Co do poz. 3 wykazu
zamawianych produktów Odwołujący wywodził - w oparciu o wskazany powyżej dowód, że
parametry opisane przez Zamawiającego wskazują na produkt Przystępującego Medtronic,
ale powyższemu zaprzeczył sam Przystępujący Metronic, wskazując, że w tej sprawie
(poz. 3), jak i co do innych kwestionowanych pozycji zestawienia (poz. 6, 7 i 9) wystąpił
do Zamawiającego z wnioskiem o możliwość zmiany opisu przedmiotu zamówienia
i dopuszczenia także produktu oferowanego przez Przystępującego Medtronic. Odwołujący
nie zanegował tego twierdzenia Przystępującego Medtronic, z czego Izba wywodzi, że co do
poz. 3 przedłożony przez Odwołującego dowód staje się niewiarygodny. Nawet jednak,
gdyby uznać, że potwierdza on twierdzenia Odwołującego, to tak jak w przypadku poz. 1 i 2
zestawienia potwierdza on jedynie możliwości handlowe Przystępującego Medtronic, a nie
utrudnienie uczciwej konkurencji. Podkreślić jednocześnie należy, że przedstawiony przez
Odwołującego dowód wskazuje też, że nie wszystkie parametry z oferty handlowej
Przystępującego Medtronic zostały przepisane do opisu przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego; Odwołujący wytłuścił w tekście jego zdaniem powielone parametry – co
także nie może wskazywać na utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał, że kilka wytłuszczonych w ofertach handlowych Przystępującego
Medtronic parametrów wprost wskazuje wyłącznie na produkt Medtronic. Nie wykazał też, że
w tym zakresie istnieje jakaś zamknięta sieć dystrybucji wskazanych produktów.
Co do pozostałych, kwestionowanych przez siebie pozycji z zestawienia zamawianych
wyrobów (4, 6, 7 i 9 załącznika nr 2b do SIWZ) Odwołujący nie przedstawił w postępowaniużadnych dowodów, opierając się jedynie na swoich twierdzeniach i przypuszczeniach. Z tego
stanowiska Odwołującego Izba może wyłącznie wywodzić, że Odwołujący oczekuje
dopuszczenia do zamówienia określonych, będących w dyspozycji Odwołującego,
produktów, nie wykazując, że produkty opisane przez Zamawiającego utrudniają uczciwą
konkurencję, czy wskazują wprost na jednego dostawcę czy wykonawcę zamówienia.
Odwołujący swoje twierdzenia opiera także na podważaniu potrzeb Zamawiającego,
wskazując, że ich Zamawiający nie wykazał oraz, iż w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego takich szczegółowych wymogów wobec zamawianych wyrobów
medycznych nie stawiał. Izba nie może zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie musi wykazywać w żadnej mierze swoich potrzeb
związanych z konkretnymi zakupami. Izba w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest uprawniona do badania celowości określonych zakupów podmiotów
zamawiających. Uzasadnione potrzeby Zamawiającego są istotne do wykazania
w przypadku zarzutów do opisu przedmiotu zamówienia stawianych przez wykonawców
jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający dokonywałby takiego opisu przedmiotu zamówienia,
który prowadziłby w pewnym zakresie do ograniczenia z rynku danego zakresu zamówień
określonych wykonawców poprzez konkretny opis przedmiotu zamówienia. Takiego faktu
Izba jednak w niniejszym postępowaniu nie stwierdziła. Szczegółowe parametry
zamawianych
urządzeń
uzasadnione
są
określonymi,
wskazaniami
medycznymi
Zamawiającego, który jako podmiot odpowiedzialny za spełnianie określonych świadczeń
medycznych ponosi także odpowiedzialność za zakup odpowiednich do konkretnych
pacjentów wyrobów medycznych, pod warunkiem oczywiście zachowa uczciwą konkurencję
na rynku, czego – jak wskazano - Odwołujący nie wykazał, czy nawet nie uprawdopodobnił.
Wskazania Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego z 2014 r. przywoływane przez
Odwołującego jako dokument o charakterze ogólnym nie mogą w żadnej mierze podważać
opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego. Także – jak wskazano -
przywołane wcześniejsze zakupy Zamawiającego nie mogą stanowić uzasadnienia dla
naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wcześniejsze zamówienia mogły być
bowiem dokonywane w innych warunkach, na innych zasadach, do innego zakresu
pacjentów, w oparciu o inną sytuację faktyczną Zamawiającego, czy też jego wiedzę czy
rozeznanie na rynku produktów. Nie mogą jednak być podstawa do uznania, że aktualnie
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dopuścił się wskazanych przez Odwołującego
naruszeń.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, związanego z opisem przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i ograniczający konkurencję i w tym zakresie nieprawidłowe
opisanie sposobu obliczenia ceny, Izba uznała, że zarzut ten w części się potwierdził.
Izba stwierdziła, że Zamawiający, żądając w ramach niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w formie użyczenia stołu angiograficznego opisał te
wymagania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tworząc regulacje, które mogą
wprowadzać wykonawców w błąd co do zakresu zamówienia publicznego i jego charakteru,
a przede wszystkim co do sposobu wyceny przedmiotu zamówienia. Stworzony przez
Zamawiającego w tym zakresie opis przedmiotu zamówienia może
wpływać
na nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu i brak możliwości wyceny
przedmiotu zamówienia przez wykonawców według jednakowych dla wszystkich
wykonawców i konkretnych reguł.
W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający obok tradycyjnej dostawy wyrobów medycznych (stentów wieńcowych, stentów
wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych
do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych) oczekuje od wykonawców dostarczenia mu
w sposób nieodpłatny zupełnie innego charakteru przedmiotu, tj. łóżka angiograficznego.
W tym zakresie Zamawiający przewiduje zawarcie odrębnej, nieodpłatnej umowy. Dokonując
analizy postanowień SIWZ trudno powiedzieć, czy dostarczenie łóżka angiograficznego
wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia publicznego, które ze swej natury charakteryzuje
się odpłatnością. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zamówieniem publicznym jest
umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Z całą pewnością wprost żądanie Zamawiającego
dostarczenia mu w ramach niniejszego zamówienia, w trybie odrębnej umowy użyczenia,
łóżka angiograficznego, nie mieści się w przywołanej definicji zamówienia publicznego.
Umowa użyczenia w świetle art. 710 KC jest umową, w ramach której użyczający
zobowiązuje się zezwolić biorącemu - przez czas oznaczony lub nieoznaczony -
na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Zgodnie z przepisami Kodeksu
cywilnego istotą umowy użyczenia jest oddanie określonej rzeczy do nieodpłatnego
używania. Jak potwierdził w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający, w także co do umowy
użyczenia Zamawiającemu łóżka angiograficznego taki był cel Zamawiającego, aby
wykonawca oddał mu do bezpłatnego używania wskazany przedmiot na okres trwania
umowy dostawy wyrobów medycznych. W świetle obowiązujących przepisów prawa trudno
Zamawiającemu zabronić takiego sposobu działania i jego oczekiwań co do oddania mu
w formie umowy użyczenia łóżka angiograficznego. Niemniej jednak w takiej sytuacji, gdy
określony przedmiot jest przekazywany Zamawiającemu w drodze nieodpłatnej umowy, nie
mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu - jak Izba wskazała - oczekuje
od
wykonawców
niniejszego
zamówienia
publicznego
dostarczenia
mu
łóżka
angiograficznego w sposób nieodpłatny z uwagi na to, że nie dysponuje środkami
finansowymi na ten przedmiot zamówienia, a przedmiot ten (łóżko angiograficzne) jest mu
niezbędne do świadczenia usług medycznych. Izba, wykazując pełne zrozumienie dla
potrzeb medycznych i trudności w finansowaniu sprzętu medycznego przez Zamawiającego
i mając na względzie legalną - w świetle przepisów Kodeku cywilnego – umowę użyczenia,
nie może zabronić Zamawiającemu takiego sposobu pozyskania określonego sprzętu
medycznego. Izba zresztą nie jest uprawniona w świetle obowiązujących przepisów ustawy
Pzp do oceny celowości takiego sposobu funkcjonowania Zamawiającego i pozyskiwania
przez niego określonego sprzętu medycznego. Izba jest uprawniona do oceny czynności
i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych
też względów Izba nie nakazywała Zamawiającemu wykreślenia z postanowień SIWZ
zapisów dotyczących w ogóle możliwości zawarcia przez Zamawiającego umowy użyczenia
na oddanie mu przez wykonawcę do bezpłatnego używania łóżka angiograficznego. W tym
kontekście natomiast - jeśli umowa użyczenia na oddanie Zamawiającemu przez wykonawcę
w sposób bezpłatny łóżka angiograficznego jest ściśle powiązania z postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego nastąpi odpłatna dostawa
określonych wyrobów medycznych stanowiąca właściwe zamówienie publiczne w rozumieniu
art. 2 pkt 13 ustawy Pzp – Izba zobowiązana jest do oceny tego czy postanowienia SIWZ
dotyczące przedmiotu zamówienia są jednoznaczne wyczerpujące i czy nie utrudniają
uczciwej konkurencji. Analiza tych postanowień doprowadziła Izbę do wniosku, że dokonany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w ocenianym kształcie, poprzez
powiązania właściwego przedmiotu zamówienia publicznego z przedmiotem, który
zamówienia publicznego nie stanowi, w szczególności w kontekście sposobu obliczenia ceny
ofertowej, budzi poważne wątpliwości.
Z jednej bowiem strony Zamawiający – jak wskazano – oczekuje dostarczenia mu
do bezpłatnego używania łóżka angiograficznego, określając, że w tym zakresie zostanie
zawarta odrębna od umowy w sprawie zamówienia publicznego umowa użyczenia. Ponadto
przedmiot umowy użyczenia nie został wyceniony w ramach szacowania wartości
przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazywałoby na to, że w tym przypadku nie mamy
do czynienia z zamówieniem publicznym. Z drugiej zaś strony Zamawiający oczekuje
od wykonawców właściwego zamówienia publicznego, iż w jego cenie wykonawcy ci
zobowiązani są użyczyć Zamawiającemu stół angiograficzny i koszty tego użyczenia oraz
zużycia stołu mają oni uwzględnić w cenie stentów, implantów kardiochirurgicznych,
wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych.
Choć w treści umowy użyczenia Zamawiający wyspecyfikował konkretne koszty,
które wykonawca ma uwzględnić za użyczenie łóżka angiograficznego i które to koszty ma
też ująć w ramach wyceny właściwego przedmiotu zamówienia (tj. koszt przeglądów
kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia, koszty bieżącej konserwacji i napraw
przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i pogwarancyjnych
w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego oraz wszelkie koszty ubezpieczenia
przedmiotu użyczenia), to w świetle postanowień pkt 3.5 powstają także wątpliwości, czy
w ramach przedmiotu użyczenia wykonawca nie jest zobowiązany dokonać wyceny kosztów
związanych z zakupem przez wykonawcę stołu angiograficznego i przekazaniem go
na okres 3 lata Zamawiającemu, tj. koszty amortyzacji i zużycia stołu. Zamawiający nakazał
bowiem wykonawcom w pkt 3.5 SIWZ uwzględnienia w cenie przedmiotu dostawy (wyrobów
medycznych) „kosztów użyczenia i zużycia stołu”. Powyższe postanowienia wskazywałyby
na to, że umowa użyczenia stołu angiograficznego - z natury tego stosunku
zobowiązaniowego nieodpłatna - może być tylko czynnością pozorną. Wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie przywołane
postanowienie SIWZ, mogą także w cenie wyrobów medycznych stanowiących przedmiot
właściwego zamówienia publicznego próbować wliczać wskazane koszty związane
z użytkowaniem określonej rzeczy przez określony czas (koszty amortyzacji, zużycia,
utracone korzyści związane z brakiem wykorzystania przedmiotu umowy przez wykonawcę
przez określony czas, czy nawet koszt zakupu samego łóżka ustalony stosunkowo do okresu
korzystania przez niego przez Zamawiającego).
Ponadto należy zwrócić uwagę na same koszty wyspecyfikowane w treści umowy
użyczenia, które wykonawcy powinni uwzględnić w wartości dostaw wyrobów medycznych,
tj. koszty przeglądów kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia, koszty bieżącej
konserwacji i napraw przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych
i pogwarancyjnych w wyniku usterek powstałych bez winy Zamawiającego oraz wszelkie
koszty ubezpieczenia przedmiotu użyczenia, czy też ewentualne koszty szkoleń
pracowników Zamawiającego, na które wskazuje się w treści samej umowy (choć w tym
akurat przypadku Zamawiający wprost nie mówi o jakichkolwiek kosztach związanych
ze szkoleniami). Koszty te mogą podważać nieodpłatny charakter umowy użyczenia,
a powiązanie ich z wyceną właściwego przedmiotu zamówienia, wprost na to wskazuje.
Przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kompleksowo umowę użyczenia w art. 713 wskazują
na sposób rozliczenia konkretnych kosztów związanych z bezpłatnym używaniem rzeczy.
Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, koszty, które mogą pojawić się w związku z bezpłatnym
używaniem rzeczy oddanej w ramach umowy użyczenia, to zwykłe koszty utrzymania rzeczy
użyczonej, które ponosi biorący do używania (Zamawiający). W tym zakresie, jeżeli biorący
do używania poczynił inne wydatki czy nakłady na rzecz, stosuje się odpowiednio przepisy
o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia, tj. biorący do używania może dochodzić
m.in. określonych uzasadnionych wydatków i nakładów na rzecz, które poczynił wraz
z ustawowymi odsetkami (art. 753 § 2 KC). Zamawiający zaś w niniejszym postępowaniu
z góry czyni założenie, że innego rodzaju koszty związane z użytkowaniem stołu
angiograficznego - koszty napraw i serwisu oraz koszty ubezpieczenia - będzie ponosił
wykonawca i to w ramach wyceny innego przedmiotu zamówienia. Powyższe czyni
przewidywaną przez Zamawiającego umowę użyczenia odpłatną w zakresie kosztów
związanych z serwisowaniem, naprawą i ubezpieczeniem sprzętu medycznego, których
to kosztów Zamawiający nie uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający powinien tak przeformułować opis przedmiotu
zamówienia, aby jednoznacznie określić, czy mamy do czynienia z nieodpłatną (faktycznie)
umową użyczenia stołu angiograficznego, która leży poza sferą zamówień publicznych, czy
też mamy w tym przypadku do czynienia z określoną odpłatnością, a wówczas należałoby
wskazać konkretny zakres tej odpłatności (za co wykonawca ma płacić), która nie powinna
być powiązania z odpłatnością za zupełnie odrębny przedmiot zamówienia.
Zaproponowany aktualnie w SIWZ przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny,
w którym Zamawiający oczekuje wliczenia - w ramach przedmiotu dostawy wyrobów
medycznych - kosztów związanych z używaniem stołu angiograficznego, dodatkowo jest
niejednoznaczny i może powodować określone trudności po stronie wykonawców z wyceną
przedmiotu zamówienia, a w efekcie powodować nieporównywalność ofert złożonych
w postępowaniu, w związku z postanowieniami umów, które zostaną zawarte na dostawę
wyrobów medycznych. W umowach tych bowiem Zamawiający zastrzegł, że może
ograniczyć zakres swoich zakupów wyrobów medycznych, nie określając nawet minimalnego
poziomu obligatoryjnych zakupów.
Niezależnie od negatywnej oceny Izby uwzględnienia w ramach kosztów dostawy
wyrobów medycznych kosztów związanych z rzekomo bezpłatnym użyczeniem stołu
angiograficznego, którą Izba przedstawia powyżej, w tym przypadku wykonawca, formułując
cenę ofertową za dostawę wyrobów medycznych -przy obowiązku jednoczesnego ujęcia
w tej cenie kosztów związanych z używaniem stołu angiograficznego - nie ma pewności, czy
wskazane koszty zwrócą się wykonawcy, ponieważ nie ma pewności, czy Zamawiający
dokona zakupu całego zakresu przedmiotu zamówienia. Obietnice i zapewnienia składne
w tym względzie w toku rozprawy przez Zamawiającego, iż będzie on dokonywał zakupów
całego zakresu przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę jego potrzeby, przy określonym
brzmieniu postanowień umownych (§ 8 ust. 3 załączników nr 1 i nr 1a do SIWZ),
z pewnością nie mogą konwalidować zapisów SIWZ. W tym zakresie zatem Zamawiający
także powinien dokonać stosownych, nakazanych w sentencji orzeczenia zmian
postanowień SIWZ.
Na niejasności w ocenie charakteru opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu wskazują też postanowienia SIWZ, w świetle których Zamawiający określa
szereg wymogów technicznych i funkcjonalnych odnoszących się do łóżka angiograficznego.
Wymogi te zostały przez Zamawiającego określone w załączniku nr 5 do SIWZ. Przyjmując,że użyczenie łóżka angiograficznego w formie nieodpłatnej umowy, która nie jest dostawą
tego sprzętu medycznego do Zamawiającego, nie stanowi zamówienia publicznego,
ewentualne niezgodności w parametrach czy funkcjonalnościach oczekiwanych od łóżka, nie
powinny także mieć znaczenia dla oceny oferty w postępowaniu na dostawę wyrobów
medycznych i np. jej odrzucenia z powodu niegodności z wymogami Zamawiającego
odnoszącymi się do łóżka. Nie wiadomo też, czy te wymagania funkcjonalne i techniczne
same w sobie powinny podlegać ocenie z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia
w trybie dyspozycji art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp (czy nie wskazują na konkretnego
producenta łóżek i tym samym nie nie utrudniają uczciwej konkurencji itp.), bowiem nie
wiadomo, czy wskazany przedmiot wchodzi w zakres właściwego zamówienia publicznego.
Jednakże z uwagi na powiązania, które Zamawiający stworzył w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. powiązania dostawy wyrobów medycznych
z nieodpłatnym użyczeniem łóżka angiograficznego, przede wszystkim co do sposobu
obliczenia ceny, a także w zakresie postanowień SIWZ, w których Zamawiający, opisując
przedmiot zamówienia publicznego przywołuje określone kody ze Wspólnego Słownika
Zamówień, w tym kody dotyczące urządzeń medycznych (33.10.00.00-1) – powstaje w tym
przypadku uzasadniona wątpliwość, jaki charakter w niniejszym postępowaniu ma
dostarczenie Zamawiającemu łóżka angiograficznego. Wątpliwości te są natury podstawowej
- mianowicie, czy użyczenie łóżka angiograficznego Zamawiającemu jest faktycznie
bezpłatne i czy stanowi przedmiot zamówienia publicznego, czy też w zakres zamówienia
publicznego nie wchodzi.
Przedmiot zamówienia zatem został przez Zamawiającego opisany w sposób
niejednoznaczny i niewystarczający do złożenia prawidłowych ofert w postępowaniu.
Powyższe może także - na etapie porównania ofert złożonych w postępowaniu - pośrednio
zakłócać konkurencję. Zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym Medtronic, że
samo w sobie żądanie dostarczenia łóżka angiograficznego nie narusza konkurencji z racji
tego, że Zamawiający nie wymagał, aby dostawca wyrobów medycznych był jednocześnie
producentem tego łóżka. Rynek dostawców wyrobów medycznych żądanych w niniejszym
postępowaniu jest tak ukształtowany, że żaden z wykonawców zainteresowanych dostawą
wyrobów medycznych nie jest równocześnie producentem łóżek angiograficznych,
a przynajmniej ta okoliczność nie była wykazywana przez żadną ze stron w postępowaniu
odwoławczym. W tym zakresie zatem każdy z wykonawców ubiegających się o właściwe
zamówienie publiczne (dostawę wyrobów medycznych) zmuszony jest do zakupu łóżka
angiograficznego od dowolnego producenta Niemniej jednak przywołane powyżej
niejednoznaczności
w
opisie
przedmiotu
zamówienia
także
mogą
wpływać
na konkurencyjność w postępowaniu i brak porównywalności ofert.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł oraz
−
stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
