rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-10
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-10
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 587/15
KIO 587/15
KIO 599/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 marca 2015 r. przez wykonawcę: P.H.U. GAMMA A. Z., Warszawa – sygn.
akt KIO 587/15
B. w dniu 26 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „N.R.” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 599/15
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa całorocznego utrzymania
porządku na obszarach utwardzonych oraz całorocznego utrzymania i pielęgnacji zieleni na
terenach będących w zarządzie Kancelarii Sejmu (nr postępowania BIZ/3020-35/2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Kancelaria Sejmu, Warszawa
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 587/15:
A. Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „N.R.” sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
8 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 marca 2015 r. przez wykonawcę: P.H.U. GAMMA A. Z., Warszawa – sygn.
akt KIO 587/15
B. w dniu 26 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „N.R.” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 599/15
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa całorocznego utrzymania
porządku na obszarach utwardzonych oraz całorocznego utrzymania i pielęgnacji zieleni na
terenach będących w zarządzie Kancelarii Sejmu (nr postępowania BIZ/3020-35/2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Kancelaria Sejmu, Warszawa
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 587/15:
A. Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „N.R.” sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża odwołujących – P.H.U. GAMMA A. Z.
z Warszawy oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „N.R.” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez powyższych
odwołujących tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Zamawiający – Kancelaria Sejmu w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również
„ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa
całorocznego utrzymania porządku na obszarach utwardzonych oraz całorocznego
utrzymania i pielęgnacji zieleni na terenach będących w zarządzie Kancelarii Sejmu
(nr postępowania BIZ/3020-35/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2014/S_227-401220 z 25 listopada 2014 r., z tym że 20 listopada 2014 r.
Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.sejm.gov.pl}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
3.500.000,00 zł, co stanowi równowartość 828.421,97 euro.
16 marca 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom faksem lub drogą
elektroniczną zawiadomienie o wynikach postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również
w skrócie: „Zakład Zieleni”}, a także o odrzuceniu ofert złożonych przez: po pierwsze –
P.H.U. GAMMA A. Z. z Warszawy {dalej również w skrócie: „Gamma”}, po drugie –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „N.R.” sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również w skrócie: „Konsorcjum NR”}.
{KIO 587/15}
25 marca 2015 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – P.H.U. GAMMA A. Z. z Warszawy
wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności i zaniechań Zamawiającego,
któremu zarzucił następujące naruszenia ustawy pzp {lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust 1 pkt 4 – polegające na odrzucenia oferty Gamma, pomimo iż oferta ta nie
spełnia przesłanki rażąco niskiej ceny.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – polegające na odrzuceniu oferty Gamma, pomimo że jej złożenie
nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 – przez brak {podania} uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Gamma w sposób wskazujący zakres stwierdzonych nieprawidłowości.
4. Art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 – przez pominięcie czy niedostateczne rozważenie przy weryfikacji
ceny zaoferowanej przez Odwołującego wskazanych w tych przepisach czynników,
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla firmy Gamma, a także pomocy publicznej
udzielonej Odwołującemu na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
5. Art. 90 ust. 2 i 3 – przez błędne uznanie, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, które
wykazują, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
6. Art. 91 ust 1 – przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy ma ona taki przymiot przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
{żądania}:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Gamma.
2. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Zieleni sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
3. Powtórzenia badania ofert, ich oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1, 4-6 listy zarzutów}
Odwołujący podał, że dla usługi pielęgnacji terenów zielonych Zamawiający oczekiwał
od wykonawców wypełnienia i złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego dla usługi nr 2,
stanowiącego zestawienie 39 czynności ogrodniczych w odniesieniu do 1 roku (dla każdej
czynności podano szacunkowe powierzchnie albo ilości oraz przybliżone krotności w
odniesieniu do 1 roku), w tym podania oferowanych cen jednostkowych netto za te
czynności. Odwołujący wypełnił ten kosztorys dla każdej pozycji, a łącznie za usługę
zaproponował cenę 15.133,50 zł.
9 marca 2015 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 pzp, wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość poszczególnych cen za: szacunkowy koszt pielęgnacji
terenów zielonych (w zł), koszt jednostkowy wywozu 1 m
2śniegu (w zł), koszt jednostkowy 1
roboczogodziny (w zł), wielkość narzutu do kosztu zakupu materiału roślinnego, materiałów
ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów (w %), gdyż wskazane ceny były niższe niż
30% od średniej arytmetycznej tych cen we wszystkich złożonych ofertach.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
11 marca 2015 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia i ich uzupełnienie wraz z
dowodami na ich poparcie w zakresie elementów oferty w celu wykazania czynników
obiektywnych wpływających na zaoferowane ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2
pzp, w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
firmy GAMMA, a także pomocy publicznej udzielonej Odwołującemu na podstawie ustawy z
dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych.
Odwołujący stwierdził na podstawie uzasadnienia odrzucenia jego oferty,że Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wiarygodne odnośnie wszystkich cen
stanowiących przedmiot wezwania, z wyjątkiem szacunkowego kosztu pielęgnacji terenów
zielonych, uznanego za rażąco niski. Zamawiający wskazał, że cena ta jest dziesięciokrotnie
niższa od następnej w kolejności, przedstawione wyjaśnienia są lakoniczne, a dowody
nieprzekonujące.
Odwołującemu wydaje się, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie
wskazał na niedozwolone zaniżenie ceny za szacunkowy koszt pielęgnacji terenów zielonych
w odniesieniu do 1 -roku, lecz Zamawiający odniósł się jedynie do pięciu cen jednostkowych,
doprowadziło Odwołującego do wniosku, że pozostałych cen jednostkowych Zamawiający
nie traktował jako rażąco niskich.
Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, jego wyjaśnienia były
bardzo szczegółowe, wskazywały konkretne czynniki wpływające na obniżenie ceny, jak
również ich wpływ na cenę, co powodowało, że nadawały się do weryfikacji.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach zaznaczył, że są one wspólne dla
elementów oferty będących przedmiotem wezwania, w związku z czym dla uniknięcia
powtórzeń będzie odwoływał się przy poszczególnych punktach do wyjaśnień i dowodów
złożonych w innej części pisma. W ocenie Odwołującego ma to istotne znaczenie. Skoro
Zamawiający uznał dla kosztu jednostkowego wywozu 1m
3
śniegu, kosztu jednostkowego 1
Roboczogodziny i wielkości narzutu do kosztu zakupu materiału roślinnego, materiałów
ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów za wiarygodne te same czynniki
wpływające na cenę, pominął je dla szacunkowego kosztu pielęgnacji terenów zielonych,
błędnie uznając, że w tym zakresie oferta jest rażąco niska.
Odwołujący dodał, że do wyjaśnień załączył kalkulację, na której opierał się
przygotowując ofertę w zakresie pielęgnacji terenów zielonych i która stanowiła podstawę
do oszacowania kosztu wykonania tej usługi w odniesieniu do 1 roku. Zdaniem
Odwołującego z tego zestawienia wprost wynika, że zaoferowana cena daje możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż pokrywa koszty, jak również zapewnia zysk.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Przechodząc do wskazanych w wyjaśnieniach konkretnych czynników mających
wpływ na cenę, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że zatrudnianie do
wykonywania usługi pielęgnacji terenów zielonych osób niepełnosprawnych pozwoliło
obniżyć koszty pracy o ponad połowę, w związku z udzieloną Odwołującemu pomocą
publiczną na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co zostało udowodnione za pomocą
właściwego wniosku Wn-D o wypłatę miesięcznego dofinansowania do wynagrodzenia wraz
z załącznikami INF-D-P oraz historią z rachunku bankowego dot. wpływów z PFRON.
Po drugie – obniżenie kosztów wykonania poszczególnych czynności pielęgnacji
terenów zielonych (zwłaszcza koszenie, opryski, nawożenie, wycinka i cięcie drzew i
krzewów) ma wynikać także z posiadanego na własność nowoczesnego sprzętu, który jest
oszczędny w użytkowaniu, a jednocześnie wydajny, co obniża koszty pracy, gdyż
zdecydowanie podnosi jej wydajność. Odwołujący wskazał, że spowodowało to obniżenie
ceny o ponad połowę. Odwołujący dodał, że dla przykładu wskazał dwa konkretne
urządzenia, załączając specyfikację jednej z nich – samojezdnej kosiarki Amazone
Profihopper 1250 zDrive, w celu wykazania, że za pomocą takiego urządzenia skoszenie
podanej przez Zamawiającego szacunkowej powierzchni trawników może zostać wykonane
w ciągu zaledwie 3 godzin (choć zastrzegł, że z ostrożności i tak przyjął niższe założenia
w swojej kalkulacji).
Po trzecie – Odwołujący wskazywał, że uzyskuje dodatkowe przychody
ze sprzedawanych odpadów drzewnych oraz biomasy, którą zgodnie z SIWZ wykonawca ma
obowiązek usunąć i wywieźć (załącznik Nr 7 do SIWZ pkt 1, 4, 6-16, 18-24, 29). Odwołujący
zawarł dwie umowy, które załączył do wyjaśnień, zgodnie z którymi to kupujący będzie miał
obowiązek odbioru sprzedawanych surowców z miejsca wskazanego przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że taka organizacja wykonywania zamówienia powiększa zysk
z wykonania usługi pielęgnacji terenów zielonych o kwoty wskazane w kalkulacji, ale także
pomniejsza koszty związane z wykonaniem czynności wymienionych w pozycjach 1, 4, 6-16,
18-24, 29 o ok. 50 zł/m
3
surowców związanych z ich wywozem, przez co zostały obniżone
koszty pracy oraz koszty sprzętu i jego eksploatacji.
Odwołujący dodał, że powyższe czynniki nie były mu dostępne podczas składania
oferty na wykonanie usług na rzecz Zamawiającego tożsamych z przedmiotem zamówienia,
na podstawie której wykonuje od 4 lat te usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący
powołał się na to, że w wyroku z dnia 22 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2202/12)
wskazano, że (…) analiza badanej ceny oferty, pod względem jej realności musi odnosić sie
do konkretnego zamówienia i wszechstronnego rozważenia sytuacji wykonawcy –
przywoływanej w wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego błędne jest zatem porównywanie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
przez Zamawiającego aktualnej oferty do sytuacji sprzed 4 lat, kiedy nie dysponował takim
potencjałem technicznym i organizacyjnym, jak w chwili obecnej.
Odwołujący podkreślał także, że dysponuje doświadczeniem w świadczeniu usług
tego samego rodzaju na terenach objętych przedmiotem zamówienia na rzecz
Zamawiającego, co ma mieć niebagatelny wpływ na precyzyjność przyjętej kalkulacji, jak
również
oszczędności
związane
z
wypracowaniem
rozwiązań
technicznych
i
organizacyjnych, które wpływają na efektywność oraz koszty wykonywania usług przez
Odwołującego.
{ad pkt 2, 3-6 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający dokonując odrzucenia jego oferty,
uzasadnił to naruszeniem uniwersalnego zakazu konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaoferowanie
przez Wykonawcę wielu cen za wykonanie poszczególnych czynności na poziomie kilku
groszy – charakter i celowość tego działania wynika wprost z ustalonych przez Wykonawcę
cen jednostkowych.
W ocenie Odwołującego powyższe uzasadnienie odrzucenia jego oferty nie wypełnia
dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż nie precyzuje zakwestionowanych przez
Zamawiającego czynności, a Odwołujący zmuszony jest domyślać się, które pozycje
wzbudziły zastrzeżenia Zamawiającego.
Odwołującemu wydaje się, że Zamawiający zakwestionował poszczególne ceny
jednostkowe wyszczególnionych czynności wykonywanych w ramach usługi pielęgnacji
terenów zielonych, a zarzut czynu nieuczciwej konkurencji oparł na kryterium rażąco niskiej
ceny. Ma to wynikać z zestawienia uzasadnienia odrzucenia oferty Konsorcjum NR, gdzie
Zamawiający odwołał się do manipulowania cenami w celu uzyskania najwyższej punktacji,
z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający podniósł, że ustalenie
przez Odwołującego poszczególnych cen jednostkowych było kierowane chęcią uzyskania
punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że w jego ofercie w zakresie pielęgnacji terenów zielonych
znalazło się jedynie sześć czynności (na 39 wyszczególnionych), za które zaproponował
cenę 0,02 zł/ m
2
, a co do jednej z tych czynności 0,01 zł/m
2
.
Odwołujący powtórzył ponownie, że wskazane ceny były podyktowane realną ich
wartością oraz rachunkiem ekonomicznym, co wykazał w wyjaśnieniach złożonych w trybie
art. 90 ust. 1 pzp. Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający wywodzi podstawy odrzucenia
oferty wyłącznie z zawarcia w niej rażąco niskiej ceny, brak potwierdzenia tego powoduje, żeże nie można przypisać zachowaniu wykonawcy znamion czynu nieuczciwej konkurencji (tak
wyrok Izby z 13 grudnia 2013 r., sygn. akt: KIO 2732/13; KIO 2742/13).
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że określenie ceny za pięć pozycji
podyktowane było chęcią uzyskania najwyższej ilości punktów w ramach kryterium oceny
ofert, gdyż zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy nie otrzymywali punktów za ceny
jednostkowe poszczególnych czynności ogrodniczych wchodzących w zakres usługi
pielęgnacji terenów zielonych, lecz za szacunkową cenę tej usługi w odniesieniu do 1 roku.
Gdyby oferty Odwołującego nie odrzucono, ceny te nie przesadziłyby w żaden sposób o
uzyskaniu przez Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert
za usługę pielęgnacji terenów zielonych w odniesieniu do 1 roku. Z tego powodu określenie
cen za przedmiotowe czynności na zaoferowanym przez Odwołującego poziomie nie
zagrażało ani nie naruszało w jakikolwiek sposób interesów innych wykonawców.
{KIO 599/15}
26 marca 2015 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: „N.R.” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wnieśli
w formie pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od odrzucenia ich oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładu
Zieleni.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {jeżeli nie
wskazano inaczej}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 1-3 – przez nieprawidłową ocenę złożonych w trakcie
postępowania
wyjaśnień
Odwołującego
oraz
przedłożonych
dowodów,
co w konsekwencji doprowadziło do uznania przez Zamawiającego, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, pomimo braku ku temu podstaw
faktycznych i prawnych.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 150, z późn. zm, dalej: „ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”) – przez uznanie, że złożenie przez Odwołującego
oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo braku ku temu podstaw faktycznych
i prawnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Zieleni sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący podał, że Zamawiający jako uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał wyłącznie różnice pomiędzy cena jednostkową zaproponowaną przez
Odwołującego a cenami wskazanymi przez pozostałych wykonawców, których oferty nie
zostały odrzucone.
Odwołujący stwierdził, że ponieważ Zamawiający oszacował na 3,5 mln łączną
wartość zamówienia, ale nie oszacował wysokości poszczególnych cen jednostkowych,
których wskazania w ofercie oczekiwał od wykonawców, nie ma możliwości porównania
oszacowania z zaoferowanymi cenami.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp wyłącznie w oparciu o fakt, że zaproponowana przez Odwołującego cena
jednostkowa jest trzykrotnie niższa od następnej w kolejności.
Zdaniem Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp
przedstawił rzetelne wyjaśnienia oraz wystarczające dowody, potwierdzające, że cena oferty
nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej. Przedstawił przebieg procesu kalkulacji oferty,
poparty dowodami, oraz wykazał, że tak ukształtowana cena pozwoli zrealizować przedmiot
zamówienia za zaoferowaną cenę przy założeniu nie tylko pokrycia poniesionych nakładów
(kosztów) ale także osiągnięcia godziwego zysku.
Według Odwołującego dokonując obiektywnej oceny złożonych przez niego
wyjaśnień należy wziąć również pod uwagę następujące okoliczności.
Wykonania usługi utrzymania porządku na terenach utwardzonych nie da sie wycenić
w dokładnym rozbiciu na robociznę, materiał i sprzęt, tak jak można to uczynić w przypadku
roboty budowlanej, gdzie przy użyciu programu kosztorysowego wykonawcy mogą
precyzyjnie określić koszt np. wybudowania 100 m
2
chodnika. Odwołujący stwierdził, że na
zewnętrzne prace porządkowe wpływ mają czynniki nieprzewidywalne, takie jak zmienne
warunki atmosferyczne (deszcz, śnieg słońce), pory roku, ruch jaki odbywa się po terenie
(czy teren jest zamknięty czy otwarty), lokalizacja nieruchomości.
Odwołujący podkreślił, że całoroczna usługa utrzymania porządku na terenach
utwardzonych jako jedyna kategoria prac przedmiotu zamówienia gwarantuje wykonawcy
ciągłość prac niezależnie od warunków atmosferycznych. W takim przypadku, przy
kosztorysowym charakterze wynagrodzenia umożliwia to wykonawcy kształtowanie
miesięcznej ceny jednostkowej w oparciu o średnioroczne koszty wykonania usługi.
Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji ceny brał także pod uwagę długi okres na jaki
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
zawarta jest umowa wieloletnia (maksymalnie 4 letni), a także możliwość waloryzacji
wynagrodzenia na zasadach określonych w SIWZ.
Odwołujący podniósł również, że przedłożył dowody w postaci zawartych z innymi
zamawiającymi umów, które realizuje w Warszawie oraz w Łodzi wraz z referencjami z lutego
2015 r., potwierdzającymi, że prace objęte tymi umowami wykonuje prawidłowo. Według
Odwołującego dokumenty te jednoznacznie dowodzą, że zaoferowana cena jest realna i
rynkowa, a także, że została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszelkich kosztów
oraz w oparciu o długotrwałe doświadczenie w świadczeniu usług objętych przedmiotem
zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił w
sposób wyraźny i precyzyjny żądanego zakresu wyjaśnień, jakie chciałby uzyskać w zakresie
cen jednostkowych wymienionych w wezwaniu, ograniczając się do zacytowania art. 90 ust.
1 pzp.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli jego wyjaśnienia budzą wątpliwości, Zamawiający
winien zwrócić się o ich doprecyzowanie lub udzielenie szerszych informacji, a zaniechanie
tego nie może obciążać Odwołującego.
{ad zarzutu nr 2}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający jako kolejną podstawę odrzucenia jego
oferty wskazał, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Polegać to ma na manipulowaniu przez
Odwołującego poszczególnymi cenami w celu uzyskania najwyższej punktacji. Odwołujący
zaproponował najniższą cenę za utrzymanie porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonych
i najwyższą za koszt pielęgnacji zieleni w odniesieniu do 1 roku, co było podyktowane chęcią
uzyskania jak najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Działania te
podyktowane są chęcią wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców z rynku.
Odwołujący
z
następujących
powodów
zakwestionował
takie
stanowisko
Zamawiającego.
Według
Odwołującego
nie
odpowiada
stanowi
faktycznemu
twierdzenie,że zaoferował najwyższą cenę za pielęgnację zieleni w odniesieniu do 1 roku, gdyż ocenie
powinny podlegać ceny jednostkowe zaoferowane za wykonywanie poszczególnych prac
ogrodniczych, a nie szacunkowy roczny koszt, który podlegał ocenie przy przyznawaniu
punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący uzasadnił to kosztorysowym
charakterem wynagrodzenia, gdzie wykonawca za wykonane prace ma otrzymywać
miesięczne wynagrodzenie, będące iloczynem faktycznie wykonanych w danym miesiącu
prac oraz zaproponowanych w ofercie cen jednostkowych. Natomiast ilość prac wskazanych
w SIWZ może ulec zmianie, nie tylko ze względu na ich charakter prac (powyżej opisany),
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
ale także w zależności od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, który zastrzegł sobie
możliwość zmian ich zakresu i ilości.
Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku
z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt: KIO 236/15, KIO 241/15), wydanym w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdzie jednoznacznie rozstrzygnięto o tym, jaki charakter mają
poszczególne ceny jednostkowe.
Odwołujący podkreślił, że każdy z wykonawców, którzy złożyli nieodrzucone
i zaakceptowane przez Zamawiającego oferty, odmiennie w stosunku do konkurentów
określił swoje ceny jednostkowe, raz są to ceny wyższe, w innych zaś pozycjach niższe.
W postępowaniu nie została złożona ani jedna oferta, która zawierałaby tylko najniższe ceny
albo tylko najwyższe. Zdaniem Odwołującego takie zróżnicowanie cen jednostkowych
stanowi naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący zaproponował
na 39 pozycji łącznie 6 najwyższych cen jednostkowych. Natomiast wykonawca, którego
oferta została uznana za najkorzystniejsza zaoferował takich cen 12. Z kolei1 3 cen na
najwyższym poziomie zaproponował wykonawca A&M PARTNERS A. B. . Najwięcej
najniższych cen (30) zaproponowało konsorcjum DC SYSTEM COMPANY IMPEL
CLEANING sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że oferty tych wykonawców nie zostały przez
Zamawiającego zakwestionowane.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez niego ceny jednostkowe za wykonanie
czynności ogrodniczych zostały skalkulowane prawidłowo i rzetelnie z uwzględnieniem ich
realnych kosztów oraz wymagań Zamawiającego. Wpływ na wysokość ceny miała też
zaproponowana wysokość narzutu do kosztu zakupu materiału roślinnego, materiałów
ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów. Ponadto Odwołujący powołał się na to,że szacunkowa kwota rocznego utrzymania terenów zieleni z jego oferty jest porównywalna
z ceną wykonawcy wybranego przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu
na świadczenie usług tego samego rodzaju.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuzasadniony dualizm i arbitralność oceny
ofert w zakresie pielęgnacji terenów zielonych, gdyż w przypadku Odwołującego odniósł się
do szacunkowych rocznych kosztów pielęgnacji zieleni jako ceny globalnej, natomiast dla
uzasadnienia odrzucenia oferty Gamma A. Z. wskazał na zaoferowanie przez tego
wykonawcę w zakresie pielęgnacji wielu poszczególnych czynności na poziomie kilku
groszy.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z podstawowymi
zasadami arytmetyki, gdyż o ile zaniżenie ceny może zagwarantować uzyskanie
maksymalnej liczby punktów, o tyle w przypadku ustanowienia maksymalnie wysokiej,
nierynkowej ceny wykonawca otrzyma najniższą liczbę punktów. W konsekwencji suma
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
uzyskanych w wyniku takich działań punktów nie gwarantowałaby uzyskania korzystniej
łącznej liczby punktów w jedynym kryterium jakim jest cena.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie postawił zarzutu manipulowania cenami
Wykonawcy A&M PARTNERS A. B., który zaproponował za wywóz śniegu cenę 10-krotnie
wyższą od najniższej. Przy czym wykonawca ten jednocześnie uzyskał największą liczbę
punktów w kategorii koszt utrzymania porządku na terenach utwardzonych. Zarzutu takiego
nie postawił także Zamawiający wybranemu Zakładowi Zieleni, który zaproponował
najwyższą marżę z tytułu wielkości narzutu do kosztu zakupu materiału ogrodniczego,
tj. 750-krotnie wyższą niż Odwołujący oraz 7,5-krotnie wyższą od następnej w kolejności.
W konsekwencji według Odwołującego należy uznać, że sposób kalkulowania przez
niego oferty nie stanowił niedozwolonego manipulowania cenami, a normalną konkurencyjną
praktykę rynkową.
{KIO 587/15, KIO 599/15}
7 kwietnia 2015 r. wpłynęły do Izby odpowiedzi na powyższe odwołania, w których
Zamawiający wniósł o ich oddalenie, w szczególności zajmując następujące stanowisko
odnośnie poszczególnych zarzutów.
{rażąco niska cena}
Zdaniem Zamawiającego zawarte w odwołaniach zarzuty naruszenia przepisów nie
znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym obu spraw. Zamawiający stwierdził, że art. 90
ust. 2 pzp wskazuje na wykonawcę jako podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego wprowadzona regulacja
odpowiada dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii {np.
wyroki: z 12 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 785/14), z 16 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO
669/14)}, zgodnie z którą na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają
wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, co spowodowało obniżenie
ceny i w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na jej obniżenie, aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Zamawiający dodał, że na mocy art. 190 ust.
1a pzp analogiczna zasada obowiązuje również w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli
wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego na mocy art. 90 ust. 2 pzp,
zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia jego oferty jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę (art. 90 ust. 3 pzp).
Zamawiający powołał się również na to, że w doktrynie {komentarz do Prawa
zamówień publicznych z 2015 r. autorstwa J. Pieroga} wskazuje się, że zaoferowanie niskiej
ceny usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla
konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nic może to być więc
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Wymienione w art. 90
ust. 1 pkt 1 pzp czynniki muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla
danego wykonawcy. Oznacza to, że wykonawca, podając konkretne przykłady, powinien je
dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie
przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim
sposobem ten właśnie wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby
wykonawca wykazał, że dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie
akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu
dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach
pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06, niepubl.), nie można powoływać się
na stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy
posiadanie stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego
z wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy
proponującego niską cenę. Jednocześnie przy udzielaniu wyjaśnień należy uwzględniać
istniejące przepisy, w tym politykę społeczną państwa. Taką cechę mają wyjaśnienia
w zakresie kosztów pracy, gdzie ustawodawca wyraźnie określił, że koszty te przyjęte do
ustalenia ceny nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, wynikające z
odpowiednich przepisów. Należy przy tym zwrócić uwagę, że nie oznacza to konieczności
zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę z co najmniej minimalnym
wynagrodzeniem, lecz konieczność ustalania ceny oferty w oparciu o rzetelne wskaźniki
płacowe.
{KIO 587/15}
Zamawiający przedstawił następujące argumenty na potwierdzenie zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego Gamma z powodu rażąco niskiej ceny za pielęgnację
terenów zieleni w odniesieniu do 1 roku
{1.}
Zamawiający podał, że Odwołujący zaoferował pielęgnację zieleni w ciągu 1 roku
za kwotę 14.012,50 zł netto, co stanowi zgodnie z SIWZ wynagrodzenie roczne dla 3 osób
(2 pracowników i 1 osoba nadzoru).
Zamawiający przedstawił następujące wyliczenia i uwagi: 14012,50 : 3 = 4 670,83 zł
rocznie na 1 osobę (bez względu na wykształcenie, stanowisko i zakres prac); 4670,83 zł :
12 = 389,24 zł – wynagrodzenie miesięczne dla 1 osoby za 8 godz. pracy dziennie (od 8:00
do 16:00) w dni robocze, czyli za ok. 176 godz. pracy (22 dni w miesiącu), co daje
wynagrodzenie w kwocie 2,21 zł/godz. Nawet przy 100% dofinansowaniu dla osób
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
niepełnosprawnych, wynagrodzenie miesięczne wyniosłoby 778,48 zł, czyli ok. 4,42 zł/godz.
dla każdego pracownika (również z wykształceniem wyższym).
Zamawiający podkreślił, że powyższe wyliczenie uwzględnia tylko wynagrodzenie
pracowników. Natomiast nie zostały w nim uwzględnione między innymi: koszty eksploatacji
sprzętu mechanicznego (m.in. konserwacje, przeglądy), koszty paliwa do sprzętu
mechanicznego, koszty amortyzacji sprzętu nowego (przywoływana kosiarka samojezdna
AMAZONE Profihopper 1250 zDrive) oraz zysk wykonawcy.
Zamawiający, powołując się na wypowiedzi doktryny, podniósł, że przy składaniu
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zadaniem wykonawcy jest wykazanie wpływu, jaki
otrzymana pomoc publiczna miała na wysokość zaoferowanej ceny. Ponadto wykonawca
musi udowodnić, że pomoc ta została przyznana legalnie. Teoretycznie jest więc możliwa
sytuacja, w której wykonawca dostarczy dowody na otrzymanie pomocy zgodnie z prawem,
ale nie wykaże, że pomoc ta miała wpływ na zaoferowanie niskiej ceny.
Co do obniżenia kosztów realizacji usług spowodowanego zatrudnianiem osób
niepełnosprawnych, Zamawiający zauważył, że osoby niepełnosprawne nie powinny
obsługiwać sprzętu mechanicznego ogrodniczego oraz wykonywać niektórych prac
pielęgnacyjnych takich jak np. prace na wysokości.
{2.}
Zamawiający oświadczył, że na podstawie rozeznania rynku w zakresie czynności
koszenia trawników przy użyciu kosiarki spalinowej (dane internetowe z 3 firm) ustalił,że ceny rynkowe mieszczą się w przedziale 0,15 - 0,40 zł netto/m
2
, w zależności od
warunków otoczenia. Do kalkulacji przyjęto cenę średnią wynoszącą. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia usługą koszenia objęte jest łącznie 15000 m
2
trawnika, przy czym
w ciągu roku szacowane jest skoszenie tej powierzchni 18-krotnie. Przy stawce uśrednionej
(0,25 zł netto/m2) roczny koszt tej usługi wyniesie 67.500,00 zł netto. A w przypadku
zastosowania stawki najniższej (z uwzględnieniem bardzo sprzyjających warunków realizacji
usługi: niezróżnicowane ukształtowanie terenu, duża powierzchnia, zastosowanie
wysokowydajnego sprzętu mechanicznego) – 40.500,00 zł netto. Wg Zamawiającego
obejmuje to koszty osobowe, koszty eksploatacji sprzętu mechanicznego oraz uwzględnia
zysk wykonawcy.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ teren Kancelarii Sejmu ma
charakter wewnętrzny, zurbanizowany, zróżnicowany powierzchniowo, o różnych
nachyleniach terenu, charakteryzuje się rozrzuceniem fragmentów trawników, których
utrzymanie często wiąże się ze stosowaniem kosiarki żyłkowej ręcznej – zastosowanie
wysokowydajnych kosiarek samojezdnych jest niemożliwe.
{3.}
Odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny 30 zł netto za szt. pielęgnacji
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
drzew starszych, Zamawiający stwierdził, że przewidywał w ciągu roku cięcie pielęgnacyjne
10 drzew starszych o wysokości około 10-12 metrów. Z doświadczenia Zamawiającego
wynika, że takich prac nie można wykonać bez ręcznego sprzętu mechanicznego oraz
wykorzystania koszowego podnośnika samochodowego. Praca podnośnika wyliczana jest na
podstawie czasu pracy maszyny. Koszt pracy 1 rbh sprzętu wynosi 80 zł netto. Czas
niezbędny do wykonania cięcia pielęgnacyjnego wynosi minimum 4 rbh, czyli 320 zł netto.
Ponadto sprzęt mogą obsługiwać osoby posiadające odpowiednie uprawnienia do obsługi
oraz posiadające dopuszczenie do pracy na wysokości. Dla przewidywanej pielęgnacji 10
drzew w ciągu roku łączna kwota usługi wyniesie 3200 zł netto.
{4.}
Zamawiający uznał powoływanie się przez Odwołującego w wyjaśnieniach z 11
marca 2015 r. na użycie posiadanej samojezdnej kosiarki AMAZONE Profihopper 1250
zDrive za niewiarygodne, gdyż jednocześnie załączył ofertę zakupu powyższego urządzenia
w firmie TECH-KOM P. L. ze Środy Wielkopolskiej z 26 lutego 2015 r. w cenie 29.000 euro
netto.
Zamawiający podsumował, że odrzucona oferta zawierała cenę oderwaną od realiów
rynkowych, niewiarygodną i oczywiście nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczeniażyciowego i ekonomii. Według Zamawiającego cena ta nie gwarantowała wywiązania się
z zobowiązań umownych.
{KIO 599/15}
Zamawiający przedstawił następujące argumenty na potwierdzenie zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego Konsorcjum NR z powodu uznania za rażąco niską stawki
za utrzymanie porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej w wysokości 0,35 zł netto.
{1.}
Zamawiający oświadczył, że na podstawie rozeznania rynku w zakresie czynności
porządkowych ustalił, że ceny rynkowe mieszczą się w przedziale (dane internetowe z 7
firm): dla letniego sprzątania terenów zewnętrznych polegającego na zamiataniu, zbieraniuśmieci – 0,20 - 4,00 zł netto/m
2
, dla zimowego sprzątania terenów zewnętrznych,
polegającego na odśnieżaniu chodników, jezdni – 1,00 - 3,00 zł netto/m
2
. Zamawiający
przyjął na tej podstawie, że koszt wykonania usługi całorocznego utrzymania terenów
utwardzonych zawiera się w granicach 1,00 - 3,00 zł netto/m
2
. Przy czym koszty te zawierają
koszty osobowe, koszty eksploatacji sprzętu mechanicznego oraz zys, lecz nie uwzględniają
materiałów (np. piasek, sól, chlorek).
{2.}
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
W ocenie Zamawiającego usługi, na których realizację na terenie Warszawy i Łodzi
powołał się Odwołujący, dotyczą jedynie wąskiego zakresu usług utrzymania porządku
na obszarach utwardzonych w ciągu całego roku. Przedstawione umowy zawierają jedynie
elementy odśnieżania (płużenia) śniegu na terenie dróg publicznych (drogi gminne, drogi
krajowe,
autostrady)
i
przystanków
autobusowych,
z
wykorzystaniem
sprzętu
mechanicznego oraz piasku i soli drogowej. Natomiast Zamawiający w SIWZ szczegółowo
określił zakres prac przewidzianych w ramach całorocznego utrzymania porządku oraz
nakazał stosowanie określonych środków chemicznych do usuwania skutków śliskości
zimowe (chlorek wapnia – dużo droższy od soli drogowej).
Zamawiający podniósł również, że teren Kancelarii Sejmu ma charakter wewnętrzny,
zurbanizowany, o zróżnicowanej nawierzchni (beton, kamień, kostka brukowa, kostka
granitowa, drogi ekologiczne), o różnym nachyleniach terenu, z licznymi schodami
i podjazdami dla niepełnosprawnych, co uniemożliwia stosowanie ciężkiego sprzętu
mechanicznego.
Ponadto Zamawiający powołał się na to, że określił wielkość i lokalizację pryzmśniegowych, na których gromadzony jest zgarnięty z terenu śnieg.
Zamawiający podsumował, że Odwołujący nie przedstawił kalkulacji, a przedłożone
dowody nie przekonały Zamawiającego, że za cenę ponad 3-krotnie niższą od następnej
w kolejności możliwe byłoby wykonywanie usługi utrzymania porządku na powierzchniach
utwardzonych. Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego zawierała cenę oderwaną od
realiów rynkowych, niewiarygodną i oczywiście nierealną z punktu widzenia logiki,
doświadczenia życiowego i ekonomii. Według Zamawiającego cena ta nie gwarantowała
wywiązania się z zobowiązań umownych.
{KIO 587/15, KIO 599/15}
{czyn nieuczciwej konkurencji}
Zamawiający stwierdził, że analiza systemowa przepisów odnoszących się do czynów
nieuczciwej konkurencji, jak również literalna wykładnia normy prawnej wyrażonej w art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że
w ramach definicji wyrażonej w powyższym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest
każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym norma prawna wyrażona w
powyższym przepisie jest bardzo pojemna i może ona obejmować niemalże każdego rodzaju
czynności przedsiębrane przez określone podmioty w dowolnej formie, miejscu i czasie.
{wyrok Izby z 20 września 2011 r., sygn. akt KIO 1924/11}.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 lutego 2014 r.
(sygn. akt KIO 216/14) ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystując
matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa,
rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych
warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie
bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych
wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji,
w której ze względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje
maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet
zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. (...)
Biorąc pod uwagę wpływ, jaki zaoferowanie tak niskiej ceny miało na punktację w ramach
oceny ofert, niewątpliwie należy uznać, iż celem zaniżenia ceny za realizację ww. usługi było
zdobycie maksymalnej ilości punktów i poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców
oraz zamawiającego. (...) Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych
przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy,
odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować
z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia,
uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu
w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza i zakłóca rynkowe reguły uczciwego
konkurowania. (...) Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym
zakresie stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w
celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12,
wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt
KIO 7/13, łączonych KIO 1240 1246, 1248/13). Okolicznością przesądzającą o naganności
postępowania w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest
„manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie
ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie..
Zamawiający dodał, że podobne stanowisko zostało zaprezentowane w uchwale Izby
z 16 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 30/14), gdzie okolicznością przesądzającą o
naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
przepisu było manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność
zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za
poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej
sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy
utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący celowo manipulowali cenami w celu uzyskania
zamówienia. Zamawiający dodał, że podobne praktyki zastosowane przez AWIMA sp. j. B.
Wiśniewski spowodowały nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy
wyrokiem Izby z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt :KIO 236/15, KIO 241/15)
{KIO 587/15}
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący Gamma celowo zawyżył koszt utrzymania
porządku na terenach utwardzonych, podając cenę jednostkową 2,5 zł netto za 1 m
2
,
przenosząc tym samym do tej pozycji zaniżone koszty pielęgnacji zieleni.
{KIO 599/15}
Z kolei Odwołujący Konsorcjum NR celowo zawyżył koszty pielęgnacji zieleni,
podając kwotę 371.140 zł, rekompensując sobie w ten sposób zaniżoną stawkę jednostkową
0,35 zł netto za 1 m
2
, którą podał za koszt utrzymania porządku na terenach utwardzonych.
{KIO 587/15}
Na skutek przekazania przez Zamawiającego drogą elektroniczną kopii odwołań
Gamma i Konsorcjum NR odpowiednio 26 i 27 marca 2015 r. – do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 587/15:
– 27 marca 2015 r. – Zakładu Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
– 30 marca 2015 r. – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„N.R.” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wobec dokonania obu zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności któregokolwiek
z przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania Wykonawcy Gamma.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
{KIO 587/15, KIO 599/15}
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek z rozpoznawanych spraw, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach,
zgłoszeniach przystąpień, odpowiedziach na odwołania, pismach złożonych w toku
postępowania odwoławczego {pismo Przystępującego Zakładu Zieleni z 7 kwietnia
2015 r.} a także odnotowane w protokole rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby obydwaj
Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
złożyli oferty, a także, że mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, które uniemożliwiają im uzyskanie tego zamówienia,
na co, w razie uwzględnienia wniesionego przez siebie odwołania, mogliby liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołań:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opracowana w następującym
układzie: rozdział I – instrukcja dla wykonawców, rozdział II – opis przedmiotu zamówienia,
rozdział III – formularz oferty wraz z załącznikami, rozdział IV – istotne postanowienia
umowy.
Na stronie tytułowej specyfikacji określono termin realizacji zamówienia jako okres
od 1 kwietnia 2015 r. do 31 marca 2019 r. lub do wyczerpania nieprzekraczalnej wartości
umowy. Przy czym zgodnie z rozdziałem IV pkt 3.1 s.i.w.z.: Nieprzekraczalna wartość netto
umowy wynosi 3 500 000 zł + podatek VAT, zgodny z przepisami obowiązującymi w dniu
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
wystawienia faktury. Wyczerpanie środków przeznaczonych przez Zamawiającego
na realizację niniejszej umowy przed dniem 31.03.2019 r. spowoduje wcześniejsze jej
rozwiązanie.
W rozdziale I pkt 5 s.i.w.z. w następujący sposób został opisany sposób oceny ofert
w ramach ceny jako kryterium o wadze 100%:
W kryterium ceny Wykonawca może otrzymać do 100 pkt w następującym rozbiciu
za poszczególne rodzaje usług (czynności):
a) koszt utrzymania porządku na 1 m
2
terenu utwardzonego – [zł] 40 pkt Ci =(Cn : Cx) x 40
b) szacunkowy roczny koszt pielęgnacji terenów zielonych – [zł] 40 pkt Ci = (Cn : Cx) x 40
c) koszt jednostkowy wywozu 1 m
3 śniegu – [m
3
] 10 pkt Ci = (Cn : Cx) x10
d) koszt jednostkowy 1 roboczogodziny – [rbh] 5 pkt Ci = (Cn : Cx) x 5
e) wielkość narzutu do kosztu zakupu materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów – [%] 5 pkt Ci = (Cn : Cx) x 5
gdzie:
Ci – otrzymana ilość punktów za każdy rodzaj usługi (a-e)
Cn – najniższa zaoferowana cena za dany rodzaj usługi (a-e)
Cx – cena rodzaju usługi rozpatrywanej oferty (a-e)
Zaoferowane ceny muszą być większe od zera.
Zostanie wybrana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów C (za wszystkie
wymienione czynności), zgodnie z wzorem C= ∑ Ci (a-e).
Rozdział II s.i.w.z. składa się z trzech zasadniczych pkt: I. Przedmiot zamówienia, II.
Zakres prac objętych niniejszym zamówieniem i III. Wynagrodzenie.
Zgodnie z pkt I.1. przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie
całorocznego utrzymania porządku na obszarach utwardzonych na terenie będącym
w zarządzie Kancelarii Sejmu (chodnikach, schodach, jezdniach, parkingach, podjazdach dla
osób niepełnosprawnych o łącznej powierzchni 21 473 m
2
oraz całorocznego utrzymania
i pielęgnacji terenów zieleni o łącznej powierzchni 27 365 m
2
.
W pkt II.1. sprecyzowano zakres prac objętych utrzymaniem porządku na obszarach
utwardzonych, w tym jako:
– usuwanie ręczne i maszynowe wszelkich zanieczyszczeń, w tym plam i zacieków,
z terenów utwardzonych, w tym z okładzin kamiennych ściennych budynków, cokołów
i murów oporowych, znaków drogowych, tablic informacyjnych zewnętrznych {pkt 1.1. - 1.3};
– likwidację odrastających traw, chwastów i Mochów {pkt 1.4.};
– zbieranie wszelkich nieczystości z terenów zielonych {pkt 1.5.};
– opróżnianie zewnętrznych koszy na śmieci i zewnętrznych popielnic oraz utrzymywanie
ich, a także altan śmietnikowych i miejsc do składowania odpadów, we właściwym stanie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
czystości {pkt 1.6. - 1.7.};
– usuwanie skutków zimy {pkt 1.9.}, w tym: usuwanie śniegu ręczne lub mechaniczne,
z pryzmowaniem śniegu w razie obfitych opadów {pkt 1.9.1.}, zwalczanie śliskości zimowej
przez: po pierwsze – usuwanie z nawierzchni lodu, zlodowaciałego lub ubitego śniegu,
ręcznie lub przez zastosowanie środków chemicznych, po drugie – zapobieganie śliskości
przez posypywanie oczyszczonej nawierzchni piachem lub środkiem chemicznym, przy czym
zastrzeżono użycie środków nie gorszych (pod względem wpływu na degradację środowiska
naturalnego) niż chlorek wapnia {pkt 1.9.3.}
W pkt II.2. określono harmonogram prac porządkowych, w tym że:
– codzienne utrzymanie porządku na obszarach utwardzonych odbywa się od poniedziałku
do piątku (sprecyzowany teren – również w sobotę) w godzinach porannych, z efektem
na godzinę 7:00 {pkt 2.1.};
– w powyższe dni utrzymywanie terenu na bieżąco w czystości w godz. od 7:00 do 16:00
wymaga zapewnienia co najmniej dwóch osób w dyspozycji Zamawiającego {pkt 2.2.};
– utrzymanie na bieżąco czystości w godz. od 16:00 do zakończenia obrad, nie dłużej jednak
niż do godz. 22:00, w dniach posiedzeń Sejmu, średnio 10 dni w miesiącu, wymaga
zapewnienia co najmniej jednej osoby w dyspozycji Zamawiającego {pkt 2.3.};
– usuwanie skutków zimy w ramach codziennego utrzymania porządku odbywa się
w godzinach nocnych i porannych, z efektem na godz. 7:00 (7:30 w sobotę dla
sprecyzowanego terenu) {pkt 2.4.};
– rozpoczęcie prac ma nastąpić nie później niż w ciągu jednej godziny od momentu
rozpoczęcia opadów śniegu w ciągu dnia, w tym usunięcie śniegu i lodu w godz. od 7:00 do
16:00 w dni robocze, przez zapewnienie nie mniej niż 10 pracowników i przynajmniej 1
pracownika nadzoru w dyspozycji Zamawiającego, a w dni posiedzeń Sejmu od godz. 16:00
do zakończenia obrad, przez zapewnienie co najmniej 1 osoby w dyspozycji Zamawiającego
{pkt 2.5};
– pełnienie w dni wolne od pracy i święta dyżuru na wezwanie Zamawiającego {pkt 2.6}.
W pkt II.3. sprecyzowano zakres i sposób wykonywania pielęgnacji zieleni.
Pkt II. 3.1. co do określenia czynności składających się na całoroczną pielęgnację
terenów zielonych odsyła do załącznika nr 7. W załączniku tym wyszczególniono 39
rodzajów czynności, przy czym dla każdej określono zwięźle technologię prac oraz podano
szacunkowe powierzchnie (w m
2
) {de facto dla niektórych czynności w m
3
} albo ilości (w szt.)
oraz szacowane krotności ich wykonywania w odniesieniu do 1 roku, w tym {w nawiasie opis
technologii}:
– koszenie trawników {Cięcie trawy na wysokości 4-6 cm z podkoszeniem przy elementach
architektonicznych, nawierzchniach, drzewach, skupinach krzewów i rabatach itp. z
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
całkowitym usunięciem pokosu. Pokos należy usunąć bezpośrednio po koszeniu. Wywóz
trawy i zanieczyszczeń} – 15000 m
2
– 18 razy {pkt 1};
– zakładanie trawnika z siewu, zakładanie trawnika darniowego z rolki – po 500 m
2
– po 1
razie {pkt 2 - 3};
– renowacja trawnika {Renowacja trawnika powinna być wykonana z zastosowaniem
aeratora. Po aeracji trawnik należy wygrabić a urobek usunąć i wygrabić} – 15000 m
2
– 1 raz
{pkt 4};
– pielenie żywopłotów i skupin krzewów {Płytkie spulchnianie gleby oraz usuwanie ręczne
chwastów z systemem korzeniowym (w tym samosiewów) oraz odcięcie brzegów
otaczającego trawnika. Usunięcie i wywiezienie urobku winno nastąpić natychmiast po
zakończeniu prac} – 2500 m
2
– 6 razy {pkt 5};
– cięcie formujące żywopłoty lub skupiny roślin {Cięcie obejmuje wszystkie płaszczyzny żywopłotu po linii odrostów pędów tegorocznych. Usunięcie i wywiezienie urobku winno
nastąpić natychmiast po zakończeniu prac} – 2000 m
2
– 2 razy {pkt 6};
– cięcie formujące krzewy o podanym obwodzie (wyszczególniono 5 zakresów) pędu
głównego {Przycinanie pędów mające na celu zagęszczenie krzewu i nadanie odpowiedniej
formy. Usunięcie i wywiezienie odciętych pędów winno nastąpić natychmiast po zakończeniu
prac – łącznie 800 szt. – 1 raz {pkt 6 - 11};
– cięcie pielęgnacyjne krzewów (w tym odmładzanie) o podanym obwodzie
(wyszczególniono 5 zakresów) pędu głównego {Usunięcie przekwitłych kwiatostanów,
suchych i uszkodzonych części roślin, odmładzanie, w zależności od gatunku i wieku, według
wskazań przedstawiciela Zamawiającego. Usunięcie i wywiezienie urobku winno nastąpić
natychmiast po zakończeniu prac – łącznie 800 szt. – 1 raz {pkt 12 - 16};
– mulczowanie korą skupin krzewów i żywopłotów {Kompostowaną korę drzew iglastych
rozłożyć warstwą o odpowiedniej grubości. Przyjmuje się, że 1,5 m
2
powierzchni pokrywa 80
litrów} – 2500 m
2
– 1 raz {pkt 17};
– wycinka krzewu o podanym obwodzie pędu głównego (wyszczególniono 5 zakresów)
{Wycinka krzewu oraz usunięcie systemu korzeniowego na głębokości 0,5 m. Usunięcie
i wywiezienie urobku winno nastąpić natychmiast po zakończeniu prac – łącznie 50 szt. – 1
raz {pkt 18 - 22};
– wycinka drzew {opis jw.} oraz pielęgnacja drzew starszych – łącznie 15 szt. – 1 raz {pkt 23
- 24};
– sadzenie różnych krzewów (wyszczególniono 3 kategorie) i przesadzenie krzewów
starszych {pkt 25 -28}, sadzenie bylin oraz traw ozdobnych {pkt 29} – łącznie 410 szt. – 1
raz;
– sadzenie kwiatów sezonowych, cebul tulipanów {wspólny dla tych poz. opis: złożenie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
istniejącej linii kroplującej, uprawa gleby na głębokości min. 0,30 m, wygrabienie
z wybraniem i wywozem zanieczyszczeń, zastosowanie warstwy materiału użyźniającego
o grubości 0,02 m, sadzenie kwiatów, rozłożenie istniejącej linii kroplującej, odcięcie
brzegów otaczającego trawnika, kwiatów do donic {zbliżony opis} {pkt 29 - 32}, drzew
{pkt 39} – łącznie 6005 – 1 raz, z wyjątkiem sadzenia kwiatów do donic – 2 razy;
– grabienie jesienne i wiosenne liści – łącznie 125 m
3
– 1 raz {pkt 33 - 34};
– oprysk drzew starszych {opis jn.} – 25 szt. – 1 raz {pkt 35};
– oprysk roślin iglastych, liściastych, trawników i żywopłotów {Oprysk odpowiednimi środkami chemicznymi roślin liściastych i żywopłotów} – 20000 m
2
– 2 razy {pkt 36};
– nawożenie trawników {Wykonanie nawożenia przy użyciu „AZOFOSKA” w Sawce 5 kg na
100 m
2
lub innego nawozu mineralnego wieloskładnikowego w dawce zalecanej przez
producenta} – 15000 m
2
– 1 raz {pkt 37};
– nawożenie skupin krzewów, żywopłotów i rabat bylinowych {opis jw.} – 2500 m
2
– 1 raz
{pkt 38};
Odnośnie wykonywania pielęgnacji terenów zielonych zastrzeżono, że:
– odbywa się ona od poniedziałku do piątku od godz. 8:00 do 16:00 przez zapewnienie
dwóch osób w dyspozycji Zamawiającego {pkt 3.2.};
– wykonywanie prac przy użyciu sprzętu mechanicznego należy każdorazowo uzgodnić
z Zamawiającym {pkt 4};
– wykonawca jest zobowiązany do zakupu materiału roślinnego (za którego jakość
odpowiada), ogrodniczego, środków ochrony roślin i nawozów po akceptacji Zamawiającego
{pkt 5}.
W pkt III. zawarto następujące postanowienia odnośnie wynagrodzenia:
1. Wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi całorocznego utrzymania porządku
na terenach utwardzonych zostanie obliczone w następujący sposób:
– cena za utrzymanie porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej zostanie pomnożona przez
faktyczną liczbę m
2
powierzchni terenu Kancelarii Sejmu objętej usługą
utrzymania porządku
w danym miesiącu.
2. Wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi całorocznej pielęgnacji terenów
zielonych zostanie obliczone w następujący sposób:
2.1. Cena jednostkowa za czynności pielęgnacji terenów zielonych pomnożona przez
faktyczną liczbę / powierzchnię wykonanych czynności w danym miesiącu,
2.2. W przypadku zakupu materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych, środków ochrony
roślin i nawozów Wykonawca ma prawo doliczenia narzutu [%] do wartości netto faktury
za wyżej wymienione materiały.
3. Wynagrodzenie miesięczne za pełnione dyżury: w przypadku dyżurów w dni wolne
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
od pracy i święta wynagrodzenie zostanie obliczone w następujący sposób:
– podwojona stawka roboczogodziny zostanie przemnożona przez ilość przepracowanych
roboczogodzin dyżuru, bez względu na rodzaj i rozmiar wykonywanych robót. Zamawiający
będzie korzystał z dyżuru sporadycznie.
4. Wynagrodzenie miesięczne za przepracowane roboczogodziny: w przypadku wystąpienie
innych czynności, nieokreślonych w przedmiocie zamówienia, Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie za każde rozpoczęte 30 minut wykonywania wskazanych czynności przez
pracowników Wykonawcy, obliczone w następujący sposób:
– stawka roboczogodziny zostanie przemnożona przez liczbę przepracowanych
roboczogodzin wykonywania czynności nieokreślonych w przedmiocie zamówienia w danym
miesiącu, bez względu na rodzaj i rozmiar wykonywanych robót.
5. Wynagrodzenie miesięczne za wywóz nadmiaru śniegu zostanie obliczone w następujący
sposób:
– cena za wywóz 1 m
3
zostanie pomnożona przez ilość
wywiezionych m
3 śniegu.
5.1. W przypadku stwierdzenia składowania śniegu w pryzmach o wysokości wyższej niż 1,5
m lub stanowiących przeszkodę dla ruchu kołowego lub pieszego, Zamawiający może podjąć
decyzję o wywozie nadmiaru śniegu.
5.2 Nadmiar śniegu będzie wywożony na życzenie Zamawiającego. O ilości i kolejności
wywożenia decyduje Zamawiający.
Zgodnie z zawartym w rozdziale III SIWZ formularzem oferty wykonawca miał
odrębnie podać {w zł netto brutto oraz stawki % VAT, z wyj. wielkości narzutu}:
1) koszt utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej;
2) szacunkowy koszt pielęgnacji terenów zieleni według zestawienia czynności w odniesieniu
do 1 roku, co wymagało uprzedniego wyliczenia kosztów dla każdej z 39 czynności na
podstawie danych podanych w załączniku nr 7 i przyjętej ceny jednostkowej, a następnie
zsumowania wartości wszystkich pozycji, a także podania w % wielkości narzutu do zakupu
materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów;
3) ceny za wywóz 1 m
3
śniegu;
4) stawki roboczogodziny.
W rozdziale IV zawarto w szczególności postanowienia odzwierciedlające powyższy
opis przedmiotu zamówienia i zasady wynagradzania, a ponadto, że sprecyzowano
dodatkowo, że:
– do wykonania usług wykonawca użyje sprzętu mechanicznego oraz własne środki
chemiczne posiadające wymagane atesty {pkt 1.1.4) i 1.2.6)};
– wymagane jest, aby pracownicy wykonawcy obsługujący sprzęt posiadali odpowiednie
uprawnienia oraz wykonywali swoją pracę w odzieży roboczej identyfikującej wykonawcę,
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
posiadali identyfikatory osobiste oraz byli wyposażeni w niezbędne środki ochrony
indywidualnej {pkt 1.1.8) i 1.2.8};
– wykonawca ma skierować do realizacji umowy w zakresie pielęgnacji terenów zielonych
nie mniej niż 2 pracowników i przynajmniej 1 pracownika nadzoru {o pracowniku nadzoru nie
wspomniano uprzednio} {pkt 1.2.9)};
– wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia
dziennika
prac
ogrodniczych,
a Zamawiający do prowadzenia miesięcznego zestawienia wykonanych prac ogrodniczych
{pkt 3.3}
– obustronnie podpisane miesięczne zestawienie wykonanych prac ogrodniczych stanowi
podstawę sporządzenia protokołu odbioru tych prac {pkt 3.4}.
– za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie
miesięczne wyliczane na podstawie cen podanych w ofercie i podpisanego przez obie strony
protokołu odbioru odpowiednio: prac porządkowych lub prac ogrodniczych, w tym ostatnim
przypadku wykonawca do faktury załącza kopie faktur za zakupiony materiał roślinny,
materiały ogrodnicze, środki ochrony roślin i nawozy {pkt 3.5}.
Z pkt 5.1. 1) wynika, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić, jeżeli
wzrost cen będzie mnie mniejszy niż 2% w stosunku do poprzedniego roku; wynagrodzenie
może być waloryzowane corocznie, każdorazowo na wniosek wykonawcy, o średnioroczny
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem publikowany przez Prezesa GUS w
Monitorze Polskim, jednak pierwsza waloryzacja może nastąpić w 2017 r., od następnego
miesiąca po ogłoszeniu wskaźnika za 2016 r.
Przed upływem terminu składania ofert wpłynęło do Zamawiającego osiem ofert,
w których wskazano następujące stawki lub kwoty netto w zł (z wyj. narzutu w %) {kwoty
brutto są większe o kwotę podatku VAT wg stawki 8%}
L.p.
Skrócone oznaczenie
wykonawcy
Koszt 1 m
2
pow. utwardz.
Roczny koszt
dla terenów
zielonych
Narzut (%)
Wywóz 1 m
3
śniegu
Stawka
roboczogodziny
1.
Gamma
2,50
14012,50
0,01
10,00
7,00
2.
AG-Complex
16,71
254105,00
8
55,00
17,00
3.
Konsorcjum NR
0,35
371140,00
0,01
39,00
12,50
4.
Awima
1,81
3737,55
0,01
0,10
13,46
5.
Zakład Zieleni
1,10
147670,00
7,5
80,00
18,00
6.
A&M Partners
1,09
166875,00
5
380,0
12,00
7.
Konsorcjum DC System
1,23
210487,00
1
30,00
12,50
8.
Konsorcjum FBSerwis
1,65
232025,00
2
50,00
18,00
W załączonym do oferty Wykonawcy Gamma wykazie osób {załącznik nr 3}
wymieniono 16 osób, w tym:
– 1 osobę do kierowania i nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem prac pielęgnacji
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
terenów zielonych;
– 1 osobę do koordynacji prac w zakresie pielęgnacji zieleni oraz sprzątania terenów
utwardzonych {pkt 2 wykazu};
– 1 osobę do koordynacji i nadzoru prac w zakresie interwencyjnego odśnieżania
w przypadku opadów śniegu;
– 4 osoby do sprzątania terenów utwardzonych, pielęgnacji terenów zielonych, odśnieżania,
utrzymania na bieżąco czystości terenu {pkt 3 - 6 wykazu};
– 9 osób do sprzątania terenów utwardzonych, pielęgnacji terenów zielonych,
interwencyjnego odśnieżania w przypadku opadów śniegu {pkt 7 - 15 wykazu}.
Pierwotnie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez AWIMA B.
W. sp. j. z siedzibą w Józefowie {dalej: „Awima”}. Na skutek uwzględnienia poprzednich
odwołań obecnych Odwołujących wyrokiem z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt: KIO 236/15, KIO
241/15) Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie tego wyboru, a przy powtórzeniu
badania i oceny ofert – odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jako oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba oddaliła odwołanie Gamma w
zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Awima jako zawierającej rażąco niską cenę,
gdyż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie zostały złożone w ramach procedury z
art. 90 pzp.
Uprzednio Zamawiający pismami z 15 stycznia 2015 r. wzywał – podając, że działa
na podstawie art. 26 ust. 4 pzp – m. in. następujących wykonawców do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty w zakresie:
– Awima – szacunkowego rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który jest niższy
prawie 4-krotnie od następnej w kolejności oferty i prawie 100-krotnie od najdroższej w tym
zakresie oferty, a także kosztu wywozu 1 m
3
śniegu, który znacznie odbiega od pozostałych
ofert, w tym jest 100-krotnie niższy od następnej w kolejności oferty i 3800-krotnie
od najdroższej w tym zakresie oferty;
– Gamma – szacunkowego rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który jest niższy
ponad 10-krotnie od następnej w kolejności oferty i ponad 26-krotnie od najdroższej w tym
zakresie oferty;
– Konsorcjum NR – kosztu utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej, który jest
najniższy spośród złożonych ofert, niższy ponad 3-krotnie od oferty następnej w kolejności
i prawie 48-krotnie od najdroższej w tym zakresie oferty.
Przy powtórnym badaniu ofert Zamawiający pismami z 9 marca 2015 r. wzywał
w trybie art. 90 ust. 1 pzp, w związku z tym, że zaoferowana przez nich cena za dany
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
element przedmiotu zamówienia (podlegający odrębnej ocenie wg powyżej przytoczonego
sposobu oceny ofert w kryterium ceny) jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej
we wszystkich złożonych ofertach, m.in. następujących wykonawców do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość poszczególnych cen:
– Zakładu Zieleni – kosztu utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej;
– Gamma – wszystkich elementów, z wyjątkiem kosztu utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej;
– Konsorcjum NR – kosztu utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej, kosztu
wywozu 1 m
3
śniegu oraz wielkości narzutu do kosztów zakupu materiału roślinnego,
materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów.
W piśmie z 11 marca 2015 r. Wykonawca Gamma na wstępie oświadczył,że zaproponowanie poszczególnych cen było możliwe z uwagi na oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków zamówienia dostępnych dla firmy GAMMA, a także pomocy publicznej udzielonej
na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
Następnie powołał się na wypracowanie rozwiązań technicznych i organizacyjnych
pozwalających na obniżenie kosztów usług dzięki niemal 4-letniemu wykonywaniu ich
na rzecz Zamawiającego.
Przy wyjaśnianiu zaoferowania 14.012,50 zł {błędnie nazywaną kwotą brutto, która w
rzeczywistości wynosi 15.133,40 zł} jako szacunkowego rocznego kosztu pielęgnacji terenów
zielonych Wykonawca Gamma powołał się na kalkulację, która według jego słów była
podstawą ustalenie ceny, a przedstawia ilość założonych jednostek (szt., m2)
wyszczególnionych w ofercie czynności do wykonania w ciągu 1 godziny, łączną cenę za
wykonanie w ciągu 1 godziny czynności, a także koszty związane z jej wykonaniem i
zakładany zysk, w tym także dodatkowy przychód ze sprzedaży biomasy oraz odpadów
drzewnych.
Kalkulacja ta sprowadza się do tabeli wyszczególniającej 39 czynności i ich ceny
jednostkowe z formularza ofertowego, dla których podano dodatkowe informacje, jak
na poniższym przykładzie:
L.p.
Wyszczególnienie
Ceny
jednostkowe
Ilość
Całkowity
Dodatkowy
Całkowite
Koszt
Zysk
1.
Koszenie trawników
0,02
1700,00
34,00
1,00
20,00
13,00
1,00
4.
Renowacja trawnika
0,10
180,00
18,00
0,00
16,00
1,00
1,00
5.
Pielenie żywopłotów
i skupin krzewów
0,01
1700,00
17,00
0,00
16,00
0,50
0,50
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
L.p.
Wyszczególnienie
Ceny
jednostkowe
Ilość
Całkowity
Dodatkowy
Całkowite
Koszt
Zysk
6.
Cięcie formujące
żywopłoty lub skupin
roślin
0,10
200,00
20,00
2,00
16,00
3,50
0,50
17.
Mulczowanie korą
skupin krzewów i
żywopłotów
0,02
1050,00
21,00
0,00
19,00
0,50
1,50
36.
Oprysk roślin iglastych,
liściastych, trawników i
żywopłotów
0,02
1000,00
20,00
0,00
19,00
0,50
0,50
37.
Nawożenie trawników
0,02
1000,00
20,00
0,00
19,00
0,50
0,50
38.
Nawożenie skupin
krzewów, żywopłotów i
rabat bylinowych
0,02
1000,00
20,00
0,00
19,00
0,50
0,50
Jako wyjaśnienie poszczególnych pozycji i jej elementów ww. kalkulacji, wykonawca
Gamma powołał się na:
– posiadanie na własność całego sprzętu do wykonywania usługi, który został
zamortyzowany w trakcie realizacji dotychczasowego zamówienia na rzecz Zamawiającego,
co spowodowało obniżenie ceny z uwagi na znaczne obniżenie kosztów wykonywania usługi średnio o ponad 50 %;
– korzystanie przy koszeniu trawników z samojezdnej kosiarki AmazoneProfihopper 1250
zDrive oraz kosiarki samobieżnej Adela, każda o wydajności 5000-6000 m
2
/h i koszcie paliwaśrednio 5 - 7 zł, co podnosi wydajność pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę {do
wyjaśnień załączono specyfikację obu urządzeń};
– zamiar skierowania do prac osób, których doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju
usług wynosi od 3 do 15 lat, co w połączeniu z użyciem nowoczesnego sprzętu pozwoli na
optymalizację kosztów;
– dysponowanie 10 osobami do realizacji sprzątania terenów utwardzonych przy opadachśniegu, przy wymaganiu zapewnienia 2 osób do wykonywania pielęgnacji terenów zielonych,
umożliwiające skierowanie pozostałych osób również do wykonywania czynności związanych
z tą pielęgnacją;
–
skierowanie
do
wykonywania
usług
pielęgnacji
terenów
zielonych
osób
niepełnosprawnych, na które otrzymuje jako pracodawca dofinansowanie z PFRON;
– uzyskiwanie dodatkowych przychodów ze sprzedaży odpadów drzewnych oraz biomasy
uzyskiwanych przy czynnościach z pkt 1, 4, 6 - 16, 18 - 24 i 29 załącznika nr 7 do s.i.w.z.,
co pomniejsza koszt wykonywania kosztów tych czynności o ok. 50 zł/m
3
surowców
związanych z ich wywozem, przez co zostały obniżone koszty pracy oraz koszty sprzętu
i jego eksploatacji {do wyjaśnień załączono dwie umowy z 1 października 2014 r. zawarte z
dwoma przedsiębiorcami}.
Ponadto odnośnie zatrudniania osób niepełnosprawnych odesłano do wyjaśnień
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
dotyczących kosztu jednostkowego 1 roboczogodziny na poziomie 7,56 zł brutto.
W tej części wyjaśnień Wykonawca Gamma wskazał, że na podstawie art. 26a
ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
otrzymuje jako pracodawca miesięczne dofinansowanie z PFRON w wysokości odpowiednio:
– 405,93 zł/m-c dla osoby wskazanej w pkt 10 załącznika nr 3 do oferty (zastrzegając, że
osoba ta nie przepracowała pełnego miesiąca, a normalnie comiesięczne dofinansowanie tej
osoby wynosi 1.125,00 zł);
– 1.576,71 zł zł/m-c dla osoby wskazanej w pkt 11 załącznika nr 3 do oferty;
– 1.125,00 zł zł/m-c dla osoby wskazanej w pkt 2 załącznika nr 3 do oferty;
Wykonawca podsumował, że powyższe dofinansowanie ma wpływ na wysokość
kosztu jednostkowego 1 roboczogodziny, gdyż pozwala na jego obniżenie o ponad połowę.
Na przykładzie osoby z największym dofinansowaniem Wykonawca Gamma obliczył,że po odjęciu tej kwoty od całkowitego kosztu jej zatrudnienia w wysokości 2.160,00 zł,
miesięczny koszt jej zatrudnienia wynosi 588,29 zł, co przy średniej liczbie 168 godzin
w miesiącu daje koszt roboczogodziny 3,50 zł.
Na końcu Wykonawca Gamma wspomniał, że zamierza zwiększyć udział osób
niepełnosprawnych przy świadczeniu swoich usług.
Do wyjaśnień załączono wypełnione wnioski Wn-D o wypłatę miesięcznego
dofinansowania do wynagrodzenia dla osób wymienionych w wyjaśnieniach za styczeń
2015 r., potwierdzające powyższe dane, z których ponadto wynika, że:
– w okresie sprawozdawczym Gamma zatrudniała ogółem 16 pracowników, w tym 4 osoby
niepełnosprawne, a średni stan zatrudnienia za 12 miesięcy poprzedzające ten okres wynosił
w przeliczeniu 14,8 osoby, w tym 4,17 niepełnosprawnych;
– osoba z największym dofinansowaniem ma znaczny stopień niepełnosprawności, a
pozostałe dwie osoby – umiarkowany.
W piśmie z 12 marca 2015 r. Konsorcjum NR wyjaśniło, że zaoferowana cena
jednostkowa w wysokości 0,35 zł netto za utrzymanie porządku na 1 m
2
jest ceną rynkową
i została wyliczona z należytą starannością na podstawie wnikliwej analizy warunków
realizacji przedmiotu zamówienia określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z uwzględnieniem aktualnych i zakładanych czynników składających się na tę
cenę, a więc robocizny, materiałów i sprzętu oraz bogatego doświadczenia Konsorcjum
w świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania.
Jako główny element cenotwórczy Konsorcjum zidentyfikowało koszty robocizny,
które zostały ustalone na poziomie 76.800,00 zł w skali roku, co stanowi średniomiesięczny
koszt w wysokości 6 400,00 zł.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Jako kolejny czynnik cenotwórczy Konsorcjum wskazało koszty sprzętu oraz koszty środków chemicznych, środków uszarstniających, kosztów paliwa, kosztów ustawienia
pojemników na piasek w miejscach wskazanych przez Zamawiającego, których średniomiesięczne koszty Wykonawca wyliczył na kwotę 700,00 zł.
Ponadto Konsorcjum powołało się na to, że jako wykonawca działający od lat
w branży związanej z całorocznym oczyszczaniem nawierzchni utwardzonych ulic
i chodników (ścieżek rowerowych, miejsc parkingowych, przejść podziemnych, podjazdów
dla osób niepełnosprawnych) dysponuje bogatą bazą sprzętową oraz wykwalifikowaną kadrą
operatorów. Przy czym większa część sprzętu została zamortyzowana, co pozwala na
obniżenie cen jego stosowania w stosunku do obowiązujących cen rynkowych za daną
usługę.
Ponadto Konsorcjum wskazało, że wpływ na ustalenie powyższej stawki
ma jednoczesna realizacja kliku wieloletnich kontraktów o tożsamym charakterze jak
przedmiot zamówienia, zarówno w Warszawie, jak i okolicach, co wpływa na wysokość
zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, administracyjne, zarządu, w tym ubezpieczeń)
które rozkładane są na większą ilość kontraktów oraz kosztów bezpośrednich związanych
z kupnem materiału – zawierane wieloletnie kontrakty, uzyskiwane duże upusty przy zakupie,
obniżenie kosztów zakupu i przechowywania (w załączeniu wykaz zawartych przez
Wykonawców kontraktów – załącznik nr 1).
Powyższe ma umożliwiać elastyczne dysponowanie zarówno sprzętem, jak i osobami
wykonującymi prace porządkowe.
Konsorcjum oświadczyło, że przy wycenie wzięło pod uwagę przewidzianą w SIWZ
waloryzację wynagrodzenia.
Finalnie Konsorcjum powołało się na przekazane 20 stycznia 2015 r. Zamawiającemu
kopie umów wraz z formularzami cenowymi, które realizuje obecnie zarówno w Warszawie,
jak i Łodzi. Dodatkowo na potwierdzenie należytego wykonania tych prac załączył referencje
wystawione w lutym 2015 r. przez dwóch zamawiających.
Do wyjaśnień z 20 stycznia 2015 r. Konsorcjum NR załączyło kopie 4 umów:
– umowy zawartej 22 listopada 2014 r. z Miastem Stołecznym Warszawa Dzielnica Mokotów
na zimowe oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych na terenie dzielnicy Mokotów,
przy czym z załącznika nr 8 wynika, że np. stawka 0,01 zł/ m
2
za ośnieżanie chodników
(ręczne lub mechaniczne) przy liczbie 3 akcji do 30 listopada 2014 r., a w okresie do 20
kwietnia 2015 r. stawka 0,012 zł / m
2
za tę samą czynność przy liczbie 11 akcji;
– umowy zawartej 31 grudnia 2012 r. z Miastem Łódź na letnie i zimowe, ręczne i
mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych w rejonie I obejmującym obszar Zimna
Woda-Żabieniec, bez załączników określających wykaz czynności objętych umową i ich ceny
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
jednostkowe;
– umowy zawartej 14 listopada 2013 r. z Miastem Stołecznym Warszawą Dzielnicą Ursynów
na zimowe utrzymanie ulic i chodników w psach dróg na terenie dzielnicy Ursynów w latach
2013 - 2016, gdzie np. dla ręcznego płużenia śniegu z uszosrtnianiem wskazano stawki od
0,01 zł / m
2
w 2013 r. do 0,05 zł / m
2
w 2016, przy czym obowiązuje wykonywanie usług
w ramach akcji związanych z opadami lub żądaniem zamawiającego;
– umowy zawartej 19 grudnia 2014 r. z Miastem Stołecznym Warszawa – Zarządem
Oczyszczania Miasta na całoroczną pielęgnację zieleni niskiej (trawniki, krzewy, różanki,
byliny) oraz utrzymaniu czystości i konserwacji elementów małej architektury na terenach
zieleni położonych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych w dzielnicach
Wawer i Wesoła, gdzie wyszczególnione w załączniku nr 1 prace dotyczą utrzymania
terenów zielonych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła,że odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również: „ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone
przez Odwołujących jako niewykazujące, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny
za pielęgnację terenów zieleni (oferta Odwołującego Gamma) czy utrzymanie porządku
na terenach utwardzonych (oferta Konsorcjum NR). Zamawiający miał podstawy uznać
jednocześnie, że zaniżenie cen w tych elementach przedmiotu zamówienia stanowi przejaw
nieuczciwego manipulowania tymi cenami w celu uzyskania lepszej punktacji wg przyjętego
systemu oceny ofert w kryterium ceny. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo odrzucił
te oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 pzp jako zawierające rażąco niskie ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także jako stanowiące czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu
orzekającego Izby oczywiste jest, że w tej sprawie obie wskazane przez Zamawiającego
podstawy odrzucenia pozostają ze sobą w ścisłej korelacji, gdyż stwierdzenie rażącego
zaniżenia cen legło u podstaw uznania tych cen za znamię czynu nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku
z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt: KIO 236/15, KIO 241/15), który dotyczył tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia, co do charakteru cen jednostkowych wskazywanych
w ofertach: Jak to przyznał sam Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą w prowadzonym
przez niego postępowaniu „nie było ceny globalnej, do której można było się odnieść”. Izba
podziela tę ocenę. W treści SIWZ zostało bowiem opisane szereg usług, które mogły być
i miały (zgodnie z postanowieniami SIWZ, w szczególności zapisów rozdziału II – Opis
przedmiotu Zamówienia i rozdziału IV – Istotne postanowienia umowy) świadczone
niezależnie od siebie i wynagradzane tylko w takim stopniu, w jakim zostałyby w danym
miesiącu wykonane i zgodnie potwierdzone przez strony umowy. Tak ukształtowane
wynagrodzenie uznać należy za wynagrodzenie kosztorysowe. Wagę znaczenia
poszczególnych cen jednostkowych (z zastrzeżeniem odmiennego potraktowania cen za
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
realizację usług z zakresu pielęgnacji terenów zielonych, gdzie porównaniu został poddany
szacunkowy koszt zakładanej ilości wyspecyfikowanych czynności w odniesieniu do jednego
roku – co jednakże, zdaniem Izby, nie wpływa na ocenę samego charakteru cen
jednostkowych zaoferowanych za realizację każdej z 39 wyspecyfikowanych czynności)
podkreślił sam Zamawiający przypisując każdej z tych cen inne znaczenie w procesie oceny
oferty (pkt 1.5 SIWZ). Z tego też względu, a w szczególności z uwagi na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia, koniecznym było przyjęcie, że poszczególne ceny jednostkowe
winny zostać tak skalkulowane przez wykonawców, aby mogły zostać uznane za realne
i zapewniające rentowność wykonania usługi, które wycenę stanowią. Każda z cen
jednostkowych stanowić powinna samodzielną i rynkową wycenę usługi, do której się
odnosiła.
W ocenie Izby w obu odwołaniach błędnie zinterpretowano powyżej przytoczone
stanowisko w odniesieniu charakteru ceny za pielęgnację zieleni w odniesieniu do 1 roku.
Wspólną cechą cen jednostkowych za usługi z pkt 1, 3 i 4 oraz cen jednostkowych za
poszczególne 39 czynności objętych usługą z pkt 2 formularza oferty jest to, że mają
charakter cen kosztorysowych, czyli na etapie realizacji zamówienia wykonawcy będzie
przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowe będące iloczynem tych stawek i liczby faktycznie
wykonanych jednostek miary, w których wyrażona jest dana usługa. Jednakże przy badaniu
wystąpienia rażąco niskiej ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji polegającego
na manipulowaniu cenami ocenianym w ramach kryterium oceny ofert w przypadku usługi
pielęgnacji terenów zieleni znaczenie ma również, a nawet przede wszystkim, łączna cena
wyliczona zgodnie z tabelą zawartą w pkt 2 formularza ofertowego, czyli szacunkowy koszt
wykonywania w okresie roku 39 czynności w wymiarze określonym w tej tabeli. Ponieważ
w tym przypadku przewiduje się, że taki właśnie zakres czynności będzie zrealizowany
w ciągu roku, należy brać pod uwagę realność wyceny tego zbioru jako całości. Z kolei
ponieważ ta łączna cena, a nie ceny jednostkowe, jest brana pod uwagę w świetle kryteriów
oceny ofert, nieuzasadnione zaniżenie lub zawyżenie tej ceny może świadczyć
o manipulowaniu w celu uzyskania wyższej punktacji lub zrekompensowania ceny zaniżonej
dla innej usługi.
Jak wynika z przebiegu postępowania po wydaniu powyższego wyroku, Zamawiający
przy powtórzonych czynnościach badał, czy zawarte w ofertach ceny za poszczególne
elementy przedmiotu zamówienia (oceniane odrębnie w ramach kryterium oceny ofert)
są realne i nie zostały celowo zaniżone, aby uzyskać wyższą punktację w ramach przyjętego
systemu oceny ofert w kryterium cenowym. W tym celu Zamawiający wzywał do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 pzp wszystkich wykonawców, których ceny za dany element
przedmiotu zamówienia odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej we wszystkich
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
złożonych ofertach, z wyjątkiem wykonawcy Awima, którego ofertę na mocy powyżej
przywołanego wyroku miał uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, którzy
domagali się poprzednio odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niskie ceny za
pielęgnację zieleni i cenę wywozu śniegu, nie powinni mieć wątpliwości co do znaczenia
składanych wyjaśnień. Odwołujący Gamma zaoferował za pielęgnację zieleni cenę ponad
dziesięciokrotnie niższą od następnej w kolejności oferty, a Odwołujący Konsorcjum NR
zaoferował za utrzymanie porządku na powierzchniach utwardzonych stawkę ponad
trzykrotnie niższą od następnej w kolejności oferty. Przy takiej dysproporcji, a także
zidentyfikowanych w poprzedniej sprawie zagrożeniach uczciwej konkurencji, Odwołujący
powinni złożyć wyjaśnienia, które jednoznacznie wykazywałyby na realność zaoferowanych
cen za dany element przedmiotu zamówienia, a tym samym usuwałyby podejrzenie ich
zaniżenia dla uzyskania maksymalnej liczby punktów. W tych okolicznościach należało
przedstawić kalkulację ceny zawierającą informację co do kosztów pracy, sprzętu,
materiałów, innych kosztów, zysku i innych elementów składowych ceny, której towarzyszyć
powinny wyjaśnienia i dowody co do realności przyjętych podstaw wyceny.
Aktualne pozostaje stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {podobne stanowisko zostało
wyrażone przez ten sąd również w wyrokach z: 13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13)
oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13). W orzecznictwie Izby dodaje się, takie
wyjaśnienia powinny wskazywać zarówno co spowodowało obniżenie ceny, jak również
w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na jej obniżenie {por. uzasadnienie wyroku Izby z 18
grudnia 2012 r. (sygn. akt KIO 2659/12)}.
W ocenie Izby żaden z Odwołujących nie przedstawił wyjaśnień odpowiadających
powyższym kryteriom, czyli takich, które w okolicznościach tego postępowania
wykazywałyby, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny odnośnie
pielęgnacji terenów zielonych (w przypadku Wykonawcy Gamma) czy utrzymania
w czystości powierzchni utwardzonych (w przypadku Konsorcjum NR).
Wyjaśnienia Wykonawcy Gamma nie zawierały wiarygodnej kalkulacji, która
odpowiadałaby powyżej wskazanym kryteriom, czyli prezentowała spójne i całościowe
obliczenie wykazujące, że wskazana w ofercie cena za pielęgnację zieleni w ciągu roku
pozwala na pokrycie kosztów pracy, sprzętu, materiałów eksploatacyjnych i innych
elementów związanych z realizację zamówienia w sposób zgodny z opisem przedmiotu
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
zamówienia, ewentualnie część kosztów stałych funkcjonowania przedsiębiorstwa, a ponadto
pozwalała jeszcze na osiągnięcie zysku.
Załączona do pisma z 11 marca 2015 r. tabela wyłącznie nazywa się kalkulacją
czynności całorocznej pielęgnacji terenów zielonych, gdyż w rzeczywistości zawiera
wyszczególnienie 39 czynności i cen jednostkowych z formularza ofertowego {2 i 3 kolumna},
a następnie podaje liczbę szt. lub m
2
, które według objaśnienia w treści wyjaśnień mają być
możliwe do wykonania w ciągu godziny {4 kolumna}, co po przemnożeniu przez ceny
jednostkowe ma być wyliczeniem przychodu, który jest możliwy do osiągnięcia w ciągu
godziny wykonywania danej czynności {5 kolumna}. Po tej kolumnie pojawia się nowy wątek,
gdyż następna kolumna {6} ma obrazować tzw. dodatkowy zysk z tytułu przychodów
ze sprzedaży odpadów drzewnych i biomasy, które powstaną przy wykonywaniu czynności
typu koszenie trawników, cięcie formujące i pielęgnacyjne czy wycinka krzewów i drzew.
W przypadku większości spośród tych czynności ten uboczny zysk osiągany przez godzinę
ich wykonywania wynosi 1 lub 2 zł, ale przy wycince drzew osiąga rekordowe 100 zł.
W następnych dwóch kolumnach {7 z opisem Całkowite i 8 z opisem Koszt} pojawia się
wątek kosztów godzinnego wykonywania danej czynności. Ostania kolumna {9} łączy te
wątki matematycznie, gdyż wylicza zysk za godzinę wykonywania czynności przez odjęcie
tych kosztów od przychodu z tytułu godzinnego wykonywania danej czynności. W ten sposób
matematycznie Wykonawcy Gamma udało się wyliczyć zysk za godzinę realizacji każdej
czynności na poziomie, w zależności od rodzaju czynności, od 0,50 zł do 2,00 zł, nie licząc
powyżej opisanego tzw. zysku dodatkowego.
Abstrahując od dyskusyjnej realności założonej wydajności {bezpośrednio
przekładającej się na zakładany zysk}, co w wyjaśnieniach zostało uzasadnione konkretniej
w odniesieniu do czynności koszenia trawy wydajnością posiadanych kosiarek, a już bardzo
ogólnikowo doświadczeniem personelu i nowoczesnością sprzętu {w domyśle innego niż
kosiarki}, nie wiadomo skąd się wzięły kwoty kosztów wstawione w kolumnach 6 i 7.
Wyjaśnienia zawierają bowiem jeszcze tylko informację o godzinowym koszcie paliwa
do kosiarek, co ponownie odnosi się wyłącznie do czynności koszenia trawy, oraz, przez
odesłanie do innej części wyjaśnień, o koszcie roboczogodziny. Jednakże biorąc pod uwagę,że wynosi on średnio 7,00 zł netto, a założony koszt czynności w samej kolumnie 7 waha się
od 16,00 do 26,00 zł, Odwołującemu mogło się wydawać, że udała mu się sztuka wykazania
Zamawiającemu, jak za kwotę 15.133,50 zł rocznie można z zyskiem wykonywać czynności
objęte usługą pielęgnacji terenów zieleni.
W rzeczywistości taki sposób kalkulacji, podobno oparty na wieloletnim
doświadczeniu Wykonawcy Gamma w wykonywaniu tego typu usług, w tym dla
Zamawiającego, zupełnie abstrahuje od rzeczywistości nie tylko ekonomicznej, ale przede
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
wszystkim od realiów wykonywania usługi pielęgnacji zieleni kształtowanych przez
postanowienia s.i.w.z. Umknęło uwadze Odwołującego, że Zamawiający wymaga, aby przez
pięć dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku, do jego dyspozycji pozostawały dwie, a nawet
trzy osoby (wliczając osobę nadzorującą). Według wyliczeń z odpowiedzi na odwołanie
{obarczonych niewielkim błędem wynikającym z wzięcia pod uwagę kwoty netto a nie brutto},
nawet przy założeniu kosztów roboczogodziny maksymalnie zredukowanych przez
dofinansowanie dla osób niepełnosprawnych, zaoferowana cena za roczne wykonywanie
pielęgnacji zieleni wystarczyłaby na pokrycie około połowy kosztów rocznego wynagrodzenia
osób.
Należy jednak zauważyć, że Odwołujący w wykazie osób przeznaczonych
do realizacji zamówienia wskazał tylko trzy osoby niepełnosprawne objęte dofinansowaniem,
z czego dwie do pracy w terenie, a jedna do koordynacji, spośród których tylko jedna objęta
jest dofinansowaniem w najwyższej kwocie, a jednocześnie jest to osoba ze znacznym
stopniem niepełnosprawności, co uprawnia ocenę Zamawiającego, że nie będzie mogła
obsługiwać ogrodniczego sprzętu mechanicznego, a także wykonywać niektórych innych
prac. Z kolei sam zamiar zatrudnienia w przyszłości większej liczby osób niepełnosprawnych
jest tylko deklaracją, której wiarygodność można oceniać przez pryzmat wynikającej
z załączonego do wyjaśnień dokumentu informacji, że średniorocznie Wykonawca Gamma
zatrudniał 4 osoby niepełnosprawne.
Wracając do doświadczeń z realizacji tego typu usług, zarysował się olbrzymi
rozdźwięk pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Według Odwołującego możliwe jest
wypielęgnowanie w ciągu godziny jednego starszego drzewa za 30 zł, przy łącznych
kosztach 29 zł, co daje zysk godzinowy 1 zł plus zysk dodatkowy 10 zł. Tymczasem według
doświadczenia Zamawiającego pielęgnacja takiego drzewa będzie wymagała poświęcenia 4
godzin i zaangażowania podnośnika samochodowego, którego użycie wygeneruje koszt
na poziomie 320 zł.
Z kolei na rozprawie rozgorzał spór co do faktycznej możliwości użycia kosiarek
zadeklarowanych w wyjaśnieniach. Co prawda wydaje się, że Zamawiający przedwcześnie
założył, bez uprzedniego umożliwienia Odwołującemu rozwiania wątpliwości, że nie polega
na prawdzie twierdzenie Odwołującego o posiadaniu takiego sprzętu. Skoro jednak nie była
to okoliczność dotychczas dostępna Wykonawcy Gamma, jak to podkreślił w odwołaniu,
wydaje się, że to Zamawiający wie lepiej na ile możliwe jest na zarządzanych przez niego
terenach użycie ciężkiej kosiarki samojezdnej, choćby z uwagi na system nawadniający czy
ukształtowanie terenu. W ostateczności należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający zastrzegł
w s.i.w.z., że wykonawca ma każdorazowo uzgadniać z nim wykonywanie prac przy użyciu
sprzętu mechanicznego, więc może się po prostu nie zgodzić na użycie tej kosiarki.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Powyższe okoliczności potwierdzają prawidłowość oceny przez Zamawiającego
złożonych wyjaśnień jako niekonkretnych, niewiarygodnych i nierzetelnych, a w konsekwencji
stwierdzenia, że za cenę zaoferowaną przez Odwołującego Gamma nie jest możliwe
wykonywanie pielęgnacji terenów zielni, gdyż jest to cena rażąco niska, nierealistyczna i
oderwana od realiów rynkowych {które Zamawiający również dodatkowo badał}. Bezzasadne
jest zatem stanowisko Odwołującego Gamma, jakoby miało znaczenie uznanie przez
Zamawiającego za wystarczające wyjaśnień co do innych elementów przedmiotu
zamówienia, gdyż powołano się w nich na te same czynniki. Dotyczy to de facto odwołania
się do kosztu roboczogodziny, który sam w sobie nie został uznany za rażąco niski, co – jak
powyżej wykazano – nie zmienia tego, że wykonanie usługi pielęgnacji zieleni zgodnie z
s.i.w.z. przy zastosowaniu tej stawki za kwotę 1261,13 zł miesięcznie nie jest obiektywnie
możliwe. Nie ma również domniemywanej przez Odwołującego zależności, polegającej na
wywodzeniu z treści uzasadnienia odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp,że Zamawiający nie uważał za rażąco niski szacunkowego rocznego kosztu pielęgnacji
terenów zielonych, skoro jego zaniżenie jest właśnie wprost wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
O poziomie wiarygodności wyjaśnień Wykonawcy Gamma świadczy podnoszenie
w wyjaśnieniach
dotyczących
wielkości
narzutu
jako
szczególnie
korzystnego
uwarunkowania uzyskiwanie wysokich rabatów za materiały i środki ogrodnicze. Tymczasem
przy konstrukcji tej opłaty jako wartości procentowej od kosztu zakupu wyższy koszt zakupu,
który i tak obciąża Zamawiającego, generuje kwotowo większe przychody dla wykonawcy
zamówienia {0,1% od 1000 zł = 1 zł, a 0,1% od 500 zł = 0,50 zł}.
Z kolei wyjaśnienia Konsorcjum NR z 12 marca 2015 r. w ogóle nie zawierały choćby
próby przedstawienia sposobu kalkulacji zaoferowanej stawki za utrzymanie porządku
na powierzchniach utwardzonych. Zostały tylko podane założone koszty: robocizny
(w wysokości 6400 zł miesięcznie), a także zbiorczo potraktowane koszty środków
chemicznych, materiałów uszarstniających, paliwa, ustawienia pojemników na piasek
(na poziomie 700 zł), co nie pozwala na ich weryfikację, gdyż nie wiadomo do jakiego
zakresu rzeczowego te kwoty się odnoszą.
Wydaje się, że Odwołujący zdaje sobie sprawę ze słabości tych wyjaśnień, skoro
w odwołaniu, po pierwsze – argumentuje, że takiej wyceny w rozbiciu na robociznę, materiał
i sprzęt dokonać się nie da. W ocenie Izby takie wytłumaczenie nie ma racji bytu, gdyż
zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp na wezwanym do wyjaśnień Konsorcjum NR spoczywał
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny za usługę. Po drugie –
twierdzi, że wezwanie nie określało precyzyjnie żądanego zakresu wyjaśnień, co jest
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
oczywiście niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy {a przywołane w tym miejscu
w odwołaniu orzeczenie jest zupełnie nieadekwatne w okolicznościach tej sprawy}, gdyż
pismo Zamawiającego precyzyjnie wskazywało ceny których usług są przedmiotem
wezwania. Co więcej, specyfika tego zamówienia jest taka, że od początku jest podzielone
na kilka wyodrębnionych usług. Po trzecie – Odwołujący domaga się ponowienia wezwania.
Tymczasem tak się składa, że de facto było to już drugie wezwanie dotyczące terenów
utwardzonych, gdyż Konsorcjum NR było już w tym zakresie wzywane do wyjaśnień w
styczniu, tyle że na innej podstawie prawnej. Odwołujący miał więc wyjątkowo dużo czasu
na przygotowanie przekonujących i popartych odpowiednimi dowodami wyjaśnień.
Konsorcjum NR z własnego wyboru konsekwentnie w obydwu wyjaśnieniach,
jak i w toku postępowania odwoławczego uznało za właściwy sposób dowodzenia,że zaoferowana stawka 0,35 zł netto za m
2
nie jest rażąco niska powoływanie się na inne
realizowane przez siebie, względnie innych wykonawców usługi, w jego przekonaniu
podobne, gdzie występują takie, a nawet niższe stawki za m
2
, jako dowód na to, że taki jest
poziom cen występujących na rynku tego typu usług. O ile co do zasady może to być
skuteczny sposób, o tyle kluczowe znaczenie ma odwołanie się do usług rzeczywiście
podobnych pod względem zakresu rzeczowego i charakteru wynagrodzenia. W przeciwnym
razie sama zbieżność stawek niczego nie dowodzi.
W ocenie Izby Konsorcjum NR powołało się na usługi, które nie mają na tyle
podobnego charakteru, aby mogły być przekonującym dowodem na rynkowy charakter
stawki zaoferowanej Zamawiającemu.
W przypadku czterech umów, na które Konsorcjum NR powołało się w obu złożonych
wyjaśnieniach, jak już powyżej ustalono, jedna z nich dotyczy usług zbliżonych pod
względem zakresu rzeczowego, ale do usługi pielęgnacji zieleni, dwie dalsze obejmują tylko
zimowe utrzymanie dróg i chodników, a tylko jedna (umowa realizowana na terenie Łodzi
od 2013 r.) – zarówno letniego, jak i zimowego utrzymania tego typu obiektów, co i tak
stanowi węższy zakres rzeczowy niż w tym zamówieniu.
Z kolei na rozprawie Odwołujący dołączył formularze ofertowe i wyciągi z formularza
cenowego kilku ofert złożonych w 2012 r. w związku z powyższym zamówieniem, które
realizuje od 2012 r. w łodzi, przy czym w formularzach cenowych zaznaczył stawki dla
oczyszczania ręcznego – cyklicznego kształtujące się w zakresie od 0,22 do 0,40 zł za m
2
{część kopii jest niewyraźna}. Niestety, nie sposób stwierdzić co kryje się pod tym
określeniem, gdyż umowa w tym zakresie odsyła do załączników, których Odwołujący nie
złożył do zamknięcia rozprawy.
Oprócz tego na rozprawie Konsorcjum NR złożyło jako dowód cztery przykładowe
wydruki z cenników na różnych stronach internetowych, w których stawki za sprzątanie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
i utrzymanie terenów zewnętrznych kształtują się na poziomie od nawet 0,08 zł do 1,3 zł
za m
2
. W ocenie Izby materiały te nie mają większej wartości dowodowej, gdyż nie sposób
stwierdzić na podstawie skrótowych, hasłowych opisów, czy dotyczą zakresu rzeczowego
zbliżonego do tego zamówienia. Brak też informacji na temat systemu wynagradzania.
Przede wszystkim umknęło uwadze Odwołującego, że w przedmiotowym zamówieniu
wykonawca zamówienia ma obowiązek permanentnego utrzymywania na bieżąco porządku
na terenach utwardzonych – codziennie z efektem na godziny poranne, ze stałym
zapewnieniem co najmniej dwóch osób do dyspozycji Zamawiającego. Jednocześnie
wynagrodzenie jest wypłacane tylko co miesiąc w wysokości obliczonej przez przemnożenie
zaoferowanej stawki przez faktyczną liczby m
2
powierzchni terenu objętej usługą w danym
miesiącu. Jest to system znacznie mniej korzystny od systemu wynagrodzenia według
stawek jednostkowych przemnożonych przez powierzchnię faktycznie oczyszczoną, ale
w ramach jednorazowej akcji, co jest typowym systemem dla umów na zimowe utrzymanie
dróg i chodników – taki system przewidziano wprost w umowie realizowanej na terenie
Ursynowa. W pozostałych umowach, z uwagi na brak załączników nie można ustalić
obowiązującego systemu wynagradzania. Nie można zupełnie porównywać dwóch usług,
w których obowiązuje ta sama stawka 0,35 zł za m
2
, jeżeli w jednym przypadku będzie ona
przemnażana przez powierzchnię oczyszczoną w ramach jednorazowej akcji, a w drugim –
tylko raz w miesiącu.
Podobnie nieadekwatne są dowody zgłoszone przez Odwołującego Gamma na
rozprawie, gdyż co prawda w złożonej umowie i zleceniu, które wykonuje na terenie
Warszawy są również niskie stawki za koszenie, ale zlecenie (stawka 0,03 zł za m
2
) dotyczy
tylko koszenia, a umowa (stawka 0,01 zł za m
2
) zupełnie innego zestawienia czynności niż
objęte usługą utrzymania terenów zielonych w tym zamówieniu. Ponadto nie wynika z tej
umowy i zlecenia, aby ich wykonywanie wiązało się z pozostawianiem w dyspozycji
zamawiającego pracowników. Zupełnie nieporównywalne są również usługi utrzymania
czystości na obiektach związanych z komunikacją miejską na terenie Szczecina, gdzie co
prawda występuje stawka 0,01 zł za m
2
koszenia trawy, ale jest to dodatkowa usługa
interwencyjna do zasadniczej usługi z miesięcznym zryczałtowanym wynagrodzeniem.
Reasumując, Odwołujący, na których z mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp
spoczywał ciężar dowodu, nie wykazali w toku postępowania odwoławczego, że ich oferty
nie zawierają w zakresie stwierdzonym przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny za powyżej
opisane usługi.
Ponadto Odwołujący Gamma i Odwołujący Konsorcjum NR bezzasadnie
i bezskutecznie usiłowali wykazać, że nie podlegali odrzuceniu na podatnie art. 89 ust. 1
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pewne niedostatki uzasadnienia odrzucenia oferty Gamma na tej podstawie prawnej
nie mają znaczenia, gdyż czynność Zamawiającego była prawidłowa, a Odwołujący, który
sam w poprzedniej sprawie odwoławczej doprowadził do odrzucenia oferty Awima m.in.
za zaoferowanie rażąco niskich cen w ramach usługi pielęgnacji terenów zielonych jako
przejawu manipulowania cenami w celu uzyskania maksymalnej liczby 40 punktów w tym
kryterium, nie może wiarygodnie twierdzić, że nie wie za co został odrzucony. Bezpodstawnie
zatem zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie wbrew
obiekcjom Odwołującego Gamma dla stwierdzenia dopuszczenia się przez niego takiej
manipulacji konieczne i wystarczające jest zarazem, że zaoferował rażąco zaniżoną cenę za
pielęgnację terenów zieleni, co zrekompensował sobie zawyżając cenę za utrzymanie
porządku na powierzchniach utwardzonych {zdecydowanie najwyższa cena spośród ofert
dotychczas nieodrzuconych.
Z powodów powyżej opisanych oczywiście błędne jest stanowisko Odwołującego
Konsorcjum NR, że nie zaoferował najwyższej ceny za pielęgnację zieleni w odniesieniu do 1
roku, gdyż cena jego oferty w tym zakresie wynosi 400.831,20, zł, a następna w kolejności
spośród wszystkich złożonych ofert zawiera dla usług pielęgnacji zieleni cenę 274.433,40 zł.
Zawyżenie ceny w tym zakresie, przy jednoczesnym rażącym zaniżeniu ceny za usługę
utrzymania powierzchni utwardzonych, pozwoliło uzyskać w jednym z tych kryteriów
najwyższą liczbę 40 punktów. Gdyby Odwołujący w obu tych obszarach wycenił usługi
rzetelnie w sposób zrównoważony, mógłby uzyskać mniejszą liczbę punktów, choć
ekonomiczny koszt realizacji zamówienia byłby dla Zamawiającego korzystniejszy,
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołujących kosztami tego postępowania,
na które złożyły się uiszczone przez nich wpisy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża odwołujących – P.H.U. GAMMA A. Z.
z Warszawy oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „N.R.” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez powyższych
odwołujących tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Zamawiający – Kancelaria Sejmu w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również
„ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa
całorocznego utrzymania porządku na obszarach utwardzonych oraz całorocznego
utrzymania i pielęgnacji zieleni na terenach będących w zarządzie Kancelarii Sejmu
(nr postępowania BIZ/3020-35/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2014/S_227-401220 z 25 listopada 2014 r., z tym że 20 listopada 2014 r.
Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.sejm.gov.pl}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
3.500.000,00 zł, co stanowi równowartość 828.421,97 euro.
16 marca 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom faksem lub drogą
elektroniczną zawiadomienie o wynikach postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również
w skrócie: „Zakład Zieleni”}, a także o odrzuceniu ofert złożonych przez: po pierwsze –
P.H.U. GAMMA A. Z. z Warszawy {dalej również w skrócie: „Gamma”}, po drugie –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „N.R.” sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również w skrócie: „Konsorcjum NR”}.
{KIO 587/15}
25 marca 2015 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – P.H.U. GAMMA A. Z. z Warszawy
wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności i zaniechań Zamawiającego,
któremu zarzucił następujące naruszenia ustawy pzp {lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust 1 pkt 4 – polegające na odrzucenia oferty Gamma, pomimo iż oferta ta nie
spełnia przesłanki rażąco niskiej ceny.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – polegające na odrzuceniu oferty Gamma, pomimo że jej złożenie
nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 – przez brak {podania} uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Gamma w sposób wskazujący zakres stwierdzonych nieprawidłowości.
4. Art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 – przez pominięcie czy niedostateczne rozważenie przy weryfikacji
ceny zaoferowanej przez Odwołującego wskazanych w tych przepisach czynników,
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla firmy Gamma, a także pomocy publicznej
udzielonej Odwołującemu na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
5. Art. 90 ust. 2 i 3 – przez błędne uznanie, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, które
wykazują, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
6. Art. 91 ust 1 – przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy ma ona taki przymiot przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
{żądania}:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Gamma.
2. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Zieleni sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
3. Powtórzenia badania ofert, ich oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1, 4-6 listy zarzutów}
Odwołujący podał, że dla usługi pielęgnacji terenów zielonych Zamawiający oczekiwał
od wykonawców wypełnienia i złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego dla usługi nr 2,
stanowiącego zestawienie 39 czynności ogrodniczych w odniesieniu do 1 roku (dla każdej
czynności podano szacunkowe powierzchnie albo ilości oraz przybliżone krotności w
odniesieniu do 1 roku), w tym podania oferowanych cen jednostkowych netto za te
czynności. Odwołujący wypełnił ten kosztorys dla każdej pozycji, a łącznie za usługę
zaproponował cenę 15.133,50 zł.
9 marca 2015 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 pzp, wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość poszczególnych cen za: szacunkowy koszt pielęgnacji
terenów zielonych (w zł), koszt jednostkowy wywozu 1 m
2śniegu (w zł), koszt jednostkowy 1
roboczogodziny (w zł), wielkość narzutu do kosztu zakupu materiału roślinnego, materiałów
ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów (w %), gdyż wskazane ceny były niższe niż
30% od średniej arytmetycznej tych cen we wszystkich złożonych ofertach.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
11 marca 2015 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia i ich uzupełnienie wraz z
dowodami na ich poparcie w zakresie elementów oferty w celu wykazania czynników
obiektywnych wpływających na zaoferowane ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2
pzp, w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
firmy GAMMA, a także pomocy publicznej udzielonej Odwołującemu na podstawie ustawy z
dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych.
Odwołujący stwierdził na podstawie uzasadnienia odrzucenia jego oferty,że Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wiarygodne odnośnie wszystkich cen
stanowiących przedmiot wezwania, z wyjątkiem szacunkowego kosztu pielęgnacji terenów
zielonych, uznanego za rażąco niski. Zamawiający wskazał, że cena ta jest dziesięciokrotnie
niższa od następnej w kolejności, przedstawione wyjaśnienia są lakoniczne, a dowody
nieprzekonujące.
Odwołującemu wydaje się, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie
wskazał na niedozwolone zaniżenie ceny za szacunkowy koszt pielęgnacji terenów zielonych
w odniesieniu do 1 -roku, lecz Zamawiający odniósł się jedynie do pięciu cen jednostkowych,
doprowadziło Odwołującego do wniosku, że pozostałych cen jednostkowych Zamawiający
nie traktował jako rażąco niskich.
Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, jego wyjaśnienia były
bardzo szczegółowe, wskazywały konkretne czynniki wpływające na obniżenie ceny, jak
również ich wpływ na cenę, co powodowało, że nadawały się do weryfikacji.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach zaznaczył, że są one wspólne dla
elementów oferty będących przedmiotem wezwania, w związku z czym dla uniknięcia
powtórzeń będzie odwoływał się przy poszczególnych punktach do wyjaśnień i dowodów
złożonych w innej części pisma. W ocenie Odwołującego ma to istotne znaczenie. Skoro
Zamawiający uznał dla kosztu jednostkowego wywozu 1m
3
śniegu, kosztu jednostkowego 1
Roboczogodziny i wielkości narzutu do kosztu zakupu materiału roślinnego, materiałów
ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów za wiarygodne te same czynniki
wpływające na cenę, pominął je dla szacunkowego kosztu pielęgnacji terenów zielonych,
błędnie uznając, że w tym zakresie oferta jest rażąco niska.
Odwołujący dodał, że do wyjaśnień załączył kalkulację, na której opierał się
przygotowując ofertę w zakresie pielęgnacji terenów zielonych i która stanowiła podstawę
do oszacowania kosztu wykonania tej usługi w odniesieniu do 1 roku. Zdaniem
Odwołującego z tego zestawienia wprost wynika, że zaoferowana cena daje możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż pokrywa koszty, jak również zapewnia zysk.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Przechodząc do wskazanych w wyjaśnieniach konkretnych czynników mających
wpływ na cenę, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że zatrudnianie do
wykonywania usługi pielęgnacji terenów zielonych osób niepełnosprawnych pozwoliło
obniżyć koszty pracy o ponad połowę, w związku z udzieloną Odwołującemu pomocą
publiczną na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co zostało udowodnione za pomocą
właściwego wniosku Wn-D o wypłatę miesięcznego dofinansowania do wynagrodzenia wraz
z załącznikami INF-D-P oraz historią z rachunku bankowego dot. wpływów z PFRON.
Po drugie – obniżenie kosztów wykonania poszczególnych czynności pielęgnacji
terenów zielonych (zwłaszcza koszenie, opryski, nawożenie, wycinka i cięcie drzew i
krzewów) ma wynikać także z posiadanego na własność nowoczesnego sprzętu, który jest
oszczędny w użytkowaniu, a jednocześnie wydajny, co obniża koszty pracy, gdyż
zdecydowanie podnosi jej wydajność. Odwołujący wskazał, że spowodowało to obniżenie
ceny o ponad połowę. Odwołujący dodał, że dla przykładu wskazał dwa konkretne
urządzenia, załączając specyfikację jednej z nich – samojezdnej kosiarki Amazone
Profihopper 1250 zDrive, w celu wykazania, że za pomocą takiego urządzenia skoszenie
podanej przez Zamawiającego szacunkowej powierzchni trawników może zostać wykonane
w ciągu zaledwie 3 godzin (choć zastrzegł, że z ostrożności i tak przyjął niższe założenia
w swojej kalkulacji).
Po trzecie – Odwołujący wskazywał, że uzyskuje dodatkowe przychody
ze sprzedawanych odpadów drzewnych oraz biomasy, którą zgodnie z SIWZ wykonawca ma
obowiązek usunąć i wywieźć (załącznik Nr 7 do SIWZ pkt 1, 4, 6-16, 18-24, 29). Odwołujący
zawarł dwie umowy, które załączył do wyjaśnień, zgodnie z którymi to kupujący będzie miał
obowiązek odbioru sprzedawanych surowców z miejsca wskazanego przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że taka organizacja wykonywania zamówienia powiększa zysk
z wykonania usługi pielęgnacji terenów zielonych o kwoty wskazane w kalkulacji, ale także
pomniejsza koszty związane z wykonaniem czynności wymienionych w pozycjach 1, 4, 6-16,
18-24, 29 o ok. 50 zł/m
3
surowców związanych z ich wywozem, przez co zostały obniżone
koszty pracy oraz koszty sprzętu i jego eksploatacji.
Odwołujący dodał, że powyższe czynniki nie były mu dostępne podczas składania
oferty na wykonanie usług na rzecz Zamawiającego tożsamych z przedmiotem zamówienia,
na podstawie której wykonuje od 4 lat te usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący
powołał się na to, że w wyroku z dnia 22 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2202/12)
wskazano, że (…) analiza badanej ceny oferty, pod względem jej realności musi odnosić sie
do konkretnego zamówienia i wszechstronnego rozważenia sytuacji wykonawcy –
przywoływanej w wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego błędne jest zatem porównywanie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
przez Zamawiającego aktualnej oferty do sytuacji sprzed 4 lat, kiedy nie dysponował takim
potencjałem technicznym i organizacyjnym, jak w chwili obecnej.
Odwołujący podkreślał także, że dysponuje doświadczeniem w świadczeniu usług
tego samego rodzaju na terenach objętych przedmiotem zamówienia na rzecz
Zamawiającego, co ma mieć niebagatelny wpływ na precyzyjność przyjętej kalkulacji, jak
również
oszczędności
związane
z
wypracowaniem
rozwiązań
technicznych
i
organizacyjnych, które wpływają na efektywność oraz koszty wykonywania usług przez
Odwołującego.
{ad pkt 2, 3-6 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający dokonując odrzucenia jego oferty,
uzasadnił to naruszeniem uniwersalnego zakazu konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaoferowanie
przez Wykonawcę wielu cen za wykonanie poszczególnych czynności na poziomie kilku
groszy – charakter i celowość tego działania wynika wprost z ustalonych przez Wykonawcę
cen jednostkowych.
W ocenie Odwołującego powyższe uzasadnienie odrzucenia jego oferty nie wypełnia
dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż nie precyzuje zakwestionowanych przez
Zamawiającego czynności, a Odwołujący zmuszony jest domyślać się, które pozycje
wzbudziły zastrzeżenia Zamawiającego.
Odwołującemu wydaje się, że Zamawiający zakwestionował poszczególne ceny
jednostkowe wyszczególnionych czynności wykonywanych w ramach usługi pielęgnacji
terenów zielonych, a zarzut czynu nieuczciwej konkurencji oparł na kryterium rażąco niskiej
ceny. Ma to wynikać z zestawienia uzasadnienia odrzucenia oferty Konsorcjum NR, gdzie
Zamawiający odwołał się do manipulowania cenami w celu uzyskania najwyższej punktacji,
z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający podniósł, że ustalenie
przez Odwołującego poszczególnych cen jednostkowych było kierowane chęcią uzyskania
punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że w jego ofercie w zakresie pielęgnacji terenów zielonych
znalazło się jedynie sześć czynności (na 39 wyszczególnionych), za które zaproponował
cenę 0,02 zł/ m
2
, a co do jednej z tych czynności 0,01 zł/m
2
.
Odwołujący powtórzył ponownie, że wskazane ceny były podyktowane realną ich
wartością oraz rachunkiem ekonomicznym, co wykazał w wyjaśnieniach złożonych w trybie
art. 90 ust. 1 pzp. Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający wywodzi podstawy odrzucenia
oferty wyłącznie z zawarcia w niej rażąco niskiej ceny, brak potwierdzenia tego powoduje, żeże nie można przypisać zachowaniu wykonawcy znamion czynu nieuczciwej konkurencji (tak
wyrok Izby z 13 grudnia 2013 r., sygn. akt: KIO 2732/13; KIO 2742/13).
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że określenie ceny za pięć pozycji
podyktowane było chęcią uzyskania najwyższej ilości punktów w ramach kryterium oceny
ofert, gdyż zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy nie otrzymywali punktów za ceny
jednostkowe poszczególnych czynności ogrodniczych wchodzących w zakres usługi
pielęgnacji terenów zielonych, lecz za szacunkową cenę tej usługi w odniesieniu do 1 roku.
Gdyby oferty Odwołującego nie odrzucono, ceny te nie przesadziłyby w żaden sposób o
uzyskaniu przez Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert
za usługę pielęgnacji terenów zielonych w odniesieniu do 1 roku. Z tego powodu określenie
cen za przedmiotowe czynności na zaoferowanym przez Odwołującego poziomie nie
zagrażało ani nie naruszało w jakikolwiek sposób interesów innych wykonawców.
{KIO 599/15}
26 marca 2015 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: „N.R.” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „FLORA” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wnieśli
w formie pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od odrzucenia ich oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładu
Zieleni.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {jeżeli nie
wskazano inaczej}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 1-3 – przez nieprawidłową ocenę złożonych w trakcie
postępowania
wyjaśnień
Odwołującego
oraz
przedłożonych
dowodów,
co w konsekwencji doprowadziło do uznania przez Zamawiającego, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, pomimo braku ku temu podstaw
faktycznych i prawnych.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 150, z późn. zm, dalej: „ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”) – przez uznanie, że złożenie przez Odwołującego
oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo braku ku temu podstaw faktycznych
i prawnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Zieleni sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący podał, że Zamawiający jako uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał wyłącznie różnice pomiędzy cena jednostkową zaproponowaną przez
Odwołującego a cenami wskazanymi przez pozostałych wykonawców, których oferty nie
zostały odrzucone.
Odwołujący stwierdził, że ponieważ Zamawiający oszacował na 3,5 mln łączną
wartość zamówienia, ale nie oszacował wysokości poszczególnych cen jednostkowych,
których wskazania w ofercie oczekiwał od wykonawców, nie ma możliwości porównania
oszacowania z zaoferowanymi cenami.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp wyłącznie w oparciu o fakt, że zaproponowana przez Odwołującego cena
jednostkowa jest trzykrotnie niższa od następnej w kolejności.
Zdaniem Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp
przedstawił rzetelne wyjaśnienia oraz wystarczające dowody, potwierdzające, że cena oferty
nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej. Przedstawił przebieg procesu kalkulacji oferty,
poparty dowodami, oraz wykazał, że tak ukształtowana cena pozwoli zrealizować przedmiot
zamówienia za zaoferowaną cenę przy założeniu nie tylko pokrycia poniesionych nakładów
(kosztów) ale także osiągnięcia godziwego zysku.
Według Odwołującego dokonując obiektywnej oceny złożonych przez niego
wyjaśnień należy wziąć również pod uwagę następujące okoliczności.
Wykonania usługi utrzymania porządku na terenach utwardzonych nie da sie wycenić
w dokładnym rozbiciu na robociznę, materiał i sprzęt, tak jak można to uczynić w przypadku
roboty budowlanej, gdzie przy użyciu programu kosztorysowego wykonawcy mogą
precyzyjnie określić koszt np. wybudowania 100 m
2
chodnika. Odwołujący stwierdził, że na
zewnętrzne prace porządkowe wpływ mają czynniki nieprzewidywalne, takie jak zmienne
warunki atmosferyczne (deszcz, śnieg słońce), pory roku, ruch jaki odbywa się po terenie
(czy teren jest zamknięty czy otwarty), lokalizacja nieruchomości.
Odwołujący podkreślił, że całoroczna usługa utrzymania porządku na terenach
utwardzonych jako jedyna kategoria prac przedmiotu zamówienia gwarantuje wykonawcy
ciągłość prac niezależnie od warunków atmosferycznych. W takim przypadku, przy
kosztorysowym charakterze wynagrodzenia umożliwia to wykonawcy kształtowanie
miesięcznej ceny jednostkowej w oparciu o średnioroczne koszty wykonania usługi.
Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji ceny brał także pod uwagę długi okres na jaki
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
zawarta jest umowa wieloletnia (maksymalnie 4 letni), a także możliwość waloryzacji
wynagrodzenia na zasadach określonych w SIWZ.
Odwołujący podniósł również, że przedłożył dowody w postaci zawartych z innymi
zamawiającymi umów, które realizuje w Warszawie oraz w Łodzi wraz z referencjami z lutego
2015 r., potwierdzającymi, że prace objęte tymi umowami wykonuje prawidłowo. Według
Odwołującego dokumenty te jednoznacznie dowodzą, że zaoferowana cena jest realna i
rynkowa, a także, że została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszelkich kosztów
oraz w oparciu o długotrwałe doświadczenie w świadczeniu usług objętych przedmiotem
zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił w
sposób wyraźny i precyzyjny żądanego zakresu wyjaśnień, jakie chciałby uzyskać w zakresie
cen jednostkowych wymienionych w wezwaniu, ograniczając się do zacytowania art. 90 ust.
1 pzp.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli jego wyjaśnienia budzą wątpliwości, Zamawiający
winien zwrócić się o ich doprecyzowanie lub udzielenie szerszych informacji, a zaniechanie
tego nie może obciążać Odwołującego.
{ad zarzutu nr 2}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający jako kolejną podstawę odrzucenia jego
oferty wskazał, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Polegać to ma na manipulowaniu przez
Odwołującego poszczególnymi cenami w celu uzyskania najwyższej punktacji. Odwołujący
zaproponował najniższą cenę za utrzymanie porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonych
i najwyższą za koszt pielęgnacji zieleni w odniesieniu do 1 roku, co było podyktowane chęcią
uzyskania jak najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Działania te
podyktowane są chęcią wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców z rynku.
Odwołujący
z
następujących
powodów
zakwestionował
takie
stanowisko
Zamawiającego.
Według
Odwołującego
nie
odpowiada
stanowi
faktycznemu
twierdzenie,że zaoferował najwyższą cenę za pielęgnację zieleni w odniesieniu do 1 roku, gdyż ocenie
powinny podlegać ceny jednostkowe zaoferowane za wykonywanie poszczególnych prac
ogrodniczych, a nie szacunkowy roczny koszt, który podlegał ocenie przy przyznawaniu
punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący uzasadnił to kosztorysowym
charakterem wynagrodzenia, gdzie wykonawca za wykonane prace ma otrzymywać
miesięczne wynagrodzenie, będące iloczynem faktycznie wykonanych w danym miesiącu
prac oraz zaproponowanych w ofercie cen jednostkowych. Natomiast ilość prac wskazanych
w SIWZ może ulec zmianie, nie tylko ze względu na ich charakter prac (powyżej opisany),
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
ale także w zależności od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, który zastrzegł sobie
możliwość zmian ich zakresu i ilości.
Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku
z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt: KIO 236/15, KIO 241/15), wydanym w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdzie jednoznacznie rozstrzygnięto o tym, jaki charakter mają
poszczególne ceny jednostkowe.
Odwołujący podkreślił, że każdy z wykonawców, którzy złożyli nieodrzucone
i zaakceptowane przez Zamawiającego oferty, odmiennie w stosunku do konkurentów
określił swoje ceny jednostkowe, raz są to ceny wyższe, w innych zaś pozycjach niższe.
W postępowaniu nie została złożona ani jedna oferta, która zawierałaby tylko najniższe ceny
albo tylko najwyższe. Zdaniem Odwołującego takie zróżnicowanie cen jednostkowych
stanowi naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący zaproponował
na 39 pozycji łącznie 6 najwyższych cen jednostkowych. Natomiast wykonawca, którego
oferta została uznana za najkorzystniejsza zaoferował takich cen 12. Z kolei1 3 cen na
najwyższym poziomie zaproponował wykonawca A&M PARTNERS A. B. . Najwięcej
najniższych cen (30) zaproponowało konsorcjum DC SYSTEM COMPANY IMPEL
CLEANING sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że oferty tych wykonawców nie zostały przez
Zamawiającego zakwestionowane.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez niego ceny jednostkowe za wykonanie
czynności ogrodniczych zostały skalkulowane prawidłowo i rzetelnie z uwzględnieniem ich
realnych kosztów oraz wymagań Zamawiającego. Wpływ na wysokość ceny miała też
zaproponowana wysokość narzutu do kosztu zakupu materiału roślinnego, materiałów
ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów. Ponadto Odwołujący powołał się na to,że szacunkowa kwota rocznego utrzymania terenów zieleni z jego oferty jest porównywalna
z ceną wykonawcy wybranego przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu
na świadczenie usług tego samego rodzaju.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuzasadniony dualizm i arbitralność oceny
ofert w zakresie pielęgnacji terenów zielonych, gdyż w przypadku Odwołującego odniósł się
do szacunkowych rocznych kosztów pielęgnacji zieleni jako ceny globalnej, natomiast dla
uzasadnienia odrzucenia oferty Gamma A. Z. wskazał na zaoferowanie przez tego
wykonawcę w zakresie pielęgnacji wielu poszczególnych czynności na poziomie kilku
groszy.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z podstawowymi
zasadami arytmetyki, gdyż o ile zaniżenie ceny może zagwarantować uzyskanie
maksymalnej liczby punktów, o tyle w przypadku ustanowienia maksymalnie wysokiej,
nierynkowej ceny wykonawca otrzyma najniższą liczbę punktów. W konsekwencji suma
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
uzyskanych w wyniku takich działań punktów nie gwarantowałaby uzyskania korzystniej
łącznej liczby punktów w jedynym kryterium jakim jest cena.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie postawił zarzutu manipulowania cenami
Wykonawcy A&M PARTNERS A. B., który zaproponował za wywóz śniegu cenę 10-krotnie
wyższą od najniższej. Przy czym wykonawca ten jednocześnie uzyskał największą liczbę
punktów w kategorii koszt utrzymania porządku na terenach utwardzonych. Zarzutu takiego
nie postawił także Zamawiający wybranemu Zakładowi Zieleni, który zaproponował
najwyższą marżę z tytułu wielkości narzutu do kosztu zakupu materiału ogrodniczego,
tj. 750-krotnie wyższą niż Odwołujący oraz 7,5-krotnie wyższą od następnej w kolejności.
W konsekwencji według Odwołującego należy uznać, że sposób kalkulowania przez
niego oferty nie stanowił niedozwolonego manipulowania cenami, a normalną konkurencyjną
praktykę rynkową.
{KIO 587/15, KIO 599/15}
7 kwietnia 2015 r. wpłynęły do Izby odpowiedzi na powyższe odwołania, w których
Zamawiający wniósł o ich oddalenie, w szczególności zajmując następujące stanowisko
odnośnie poszczególnych zarzutów.
{rażąco niska cena}
Zdaniem Zamawiającego zawarte w odwołaniach zarzuty naruszenia przepisów nie
znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym obu spraw. Zamawiający stwierdził, że art. 90
ust. 2 pzp wskazuje na wykonawcę jako podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego wprowadzona regulacja
odpowiada dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii {np.
wyroki: z 12 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 785/14), z 16 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO
669/14)}, zgodnie z którą na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają
wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, co spowodowało obniżenie
ceny i w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na jej obniżenie, aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Zamawiający dodał, że na mocy art. 190 ust.
1a pzp analogiczna zasada obowiązuje również w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli
wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego na mocy art. 90 ust. 2 pzp,
zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia jego oferty jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę (art. 90 ust. 3 pzp).
Zamawiający powołał się również na to, że w doktrynie {komentarz do Prawa
zamówień publicznych z 2015 r. autorstwa J. Pieroga} wskazuje się, że zaoferowanie niskiej
ceny usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla
konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nic może to być więc
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Wymienione w art. 90
ust. 1 pkt 1 pzp czynniki muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla
danego wykonawcy. Oznacza to, że wykonawca, podając konkretne przykłady, powinien je
dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie
przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim
sposobem ten właśnie wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby
wykonawca wykazał, że dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie
akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu
dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach
pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06, niepubl.), nie można powoływać się
na stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy
posiadanie stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego
z wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy
proponującego niską cenę. Jednocześnie przy udzielaniu wyjaśnień należy uwzględniać
istniejące przepisy, w tym politykę społeczną państwa. Taką cechę mają wyjaśnienia
w zakresie kosztów pracy, gdzie ustawodawca wyraźnie określił, że koszty te przyjęte do
ustalenia ceny nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, wynikające z
odpowiednich przepisów. Należy przy tym zwrócić uwagę, że nie oznacza to konieczności
zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę z co najmniej minimalnym
wynagrodzeniem, lecz konieczność ustalania ceny oferty w oparciu o rzetelne wskaźniki
płacowe.
{KIO 587/15}
Zamawiający przedstawił następujące argumenty na potwierdzenie zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego Gamma z powodu rażąco niskiej ceny za pielęgnację
terenów zieleni w odniesieniu do 1 roku
{1.}
Zamawiający podał, że Odwołujący zaoferował pielęgnację zieleni w ciągu 1 roku
za kwotę 14.012,50 zł netto, co stanowi zgodnie z SIWZ wynagrodzenie roczne dla 3 osób
(2 pracowników i 1 osoba nadzoru).
Zamawiający przedstawił następujące wyliczenia i uwagi: 14012,50 : 3 = 4 670,83 zł
rocznie na 1 osobę (bez względu na wykształcenie, stanowisko i zakres prac); 4670,83 zł :
12 = 389,24 zł – wynagrodzenie miesięczne dla 1 osoby za 8 godz. pracy dziennie (od 8:00
do 16:00) w dni robocze, czyli za ok. 176 godz. pracy (22 dni w miesiącu), co daje
wynagrodzenie w kwocie 2,21 zł/godz. Nawet przy 100% dofinansowaniu dla osób
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
niepełnosprawnych, wynagrodzenie miesięczne wyniosłoby 778,48 zł, czyli ok. 4,42 zł/godz.
dla każdego pracownika (również z wykształceniem wyższym).
Zamawiający podkreślił, że powyższe wyliczenie uwzględnia tylko wynagrodzenie
pracowników. Natomiast nie zostały w nim uwzględnione między innymi: koszty eksploatacji
sprzętu mechanicznego (m.in. konserwacje, przeglądy), koszty paliwa do sprzętu
mechanicznego, koszty amortyzacji sprzętu nowego (przywoływana kosiarka samojezdna
AMAZONE Profihopper 1250 zDrive) oraz zysk wykonawcy.
Zamawiający, powołując się na wypowiedzi doktryny, podniósł, że przy składaniu
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zadaniem wykonawcy jest wykazanie wpływu, jaki
otrzymana pomoc publiczna miała na wysokość zaoferowanej ceny. Ponadto wykonawca
musi udowodnić, że pomoc ta została przyznana legalnie. Teoretycznie jest więc możliwa
sytuacja, w której wykonawca dostarczy dowody na otrzymanie pomocy zgodnie z prawem,
ale nie wykaże, że pomoc ta miała wpływ na zaoferowanie niskiej ceny.
Co do obniżenia kosztów realizacji usług spowodowanego zatrudnianiem osób
niepełnosprawnych, Zamawiający zauważył, że osoby niepełnosprawne nie powinny
obsługiwać sprzętu mechanicznego ogrodniczego oraz wykonywać niektórych prac
pielęgnacyjnych takich jak np. prace na wysokości.
{2.}
Zamawiający oświadczył, że na podstawie rozeznania rynku w zakresie czynności
koszenia trawników przy użyciu kosiarki spalinowej (dane internetowe z 3 firm) ustalił,że ceny rynkowe mieszczą się w przedziale 0,15 - 0,40 zł netto/m
2
, w zależności od
warunków otoczenia. Do kalkulacji przyjęto cenę średnią wynoszącą. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia usługą koszenia objęte jest łącznie 15000 m
2
trawnika, przy czym
w ciągu roku szacowane jest skoszenie tej powierzchni 18-krotnie. Przy stawce uśrednionej
(0,25 zł netto/m2) roczny koszt tej usługi wyniesie 67.500,00 zł netto. A w przypadku
zastosowania stawki najniższej (z uwzględnieniem bardzo sprzyjających warunków realizacji
usługi: niezróżnicowane ukształtowanie terenu, duża powierzchnia, zastosowanie
wysokowydajnego sprzętu mechanicznego) – 40.500,00 zł netto. Wg Zamawiającego
obejmuje to koszty osobowe, koszty eksploatacji sprzętu mechanicznego oraz uwzględnia
zysk wykonawcy.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ teren Kancelarii Sejmu ma
charakter wewnętrzny, zurbanizowany, zróżnicowany powierzchniowo, o różnych
nachyleniach terenu, charakteryzuje się rozrzuceniem fragmentów trawników, których
utrzymanie często wiąże się ze stosowaniem kosiarki żyłkowej ręcznej – zastosowanie
wysokowydajnych kosiarek samojezdnych jest niemożliwe.
{3.}
Odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny 30 zł netto za szt. pielęgnacji
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
drzew starszych, Zamawiający stwierdził, że przewidywał w ciągu roku cięcie pielęgnacyjne
10 drzew starszych o wysokości około 10-12 metrów. Z doświadczenia Zamawiającego
wynika, że takich prac nie można wykonać bez ręcznego sprzętu mechanicznego oraz
wykorzystania koszowego podnośnika samochodowego. Praca podnośnika wyliczana jest na
podstawie czasu pracy maszyny. Koszt pracy 1 rbh sprzętu wynosi 80 zł netto. Czas
niezbędny do wykonania cięcia pielęgnacyjnego wynosi minimum 4 rbh, czyli 320 zł netto.
Ponadto sprzęt mogą obsługiwać osoby posiadające odpowiednie uprawnienia do obsługi
oraz posiadające dopuszczenie do pracy na wysokości. Dla przewidywanej pielęgnacji 10
drzew w ciągu roku łączna kwota usługi wyniesie 3200 zł netto.
{4.}
Zamawiający uznał powoływanie się przez Odwołującego w wyjaśnieniach z 11
marca 2015 r. na użycie posiadanej samojezdnej kosiarki AMAZONE Profihopper 1250
zDrive za niewiarygodne, gdyż jednocześnie załączył ofertę zakupu powyższego urządzenia
w firmie TECH-KOM P. L. ze Środy Wielkopolskiej z 26 lutego 2015 r. w cenie 29.000 euro
netto.
Zamawiający podsumował, że odrzucona oferta zawierała cenę oderwaną od realiów
rynkowych, niewiarygodną i oczywiście nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczeniażyciowego i ekonomii. Według Zamawiającego cena ta nie gwarantowała wywiązania się
z zobowiązań umownych.
{KIO 599/15}
Zamawiający przedstawił następujące argumenty na potwierdzenie zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego Konsorcjum NR z powodu uznania za rażąco niską stawki
za utrzymanie porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej w wysokości 0,35 zł netto.
{1.}
Zamawiający oświadczył, że na podstawie rozeznania rynku w zakresie czynności
porządkowych ustalił, że ceny rynkowe mieszczą się w przedziale (dane internetowe z 7
firm): dla letniego sprzątania terenów zewnętrznych polegającego na zamiataniu, zbieraniuśmieci – 0,20 - 4,00 zł netto/m
2
, dla zimowego sprzątania terenów zewnętrznych,
polegającego na odśnieżaniu chodników, jezdni – 1,00 - 3,00 zł netto/m
2
. Zamawiający
przyjął na tej podstawie, że koszt wykonania usługi całorocznego utrzymania terenów
utwardzonych zawiera się w granicach 1,00 - 3,00 zł netto/m
2
. Przy czym koszty te zawierają
koszty osobowe, koszty eksploatacji sprzętu mechanicznego oraz zys, lecz nie uwzględniają
materiałów (np. piasek, sól, chlorek).
{2.}
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
W ocenie Zamawiającego usługi, na których realizację na terenie Warszawy i Łodzi
powołał się Odwołujący, dotyczą jedynie wąskiego zakresu usług utrzymania porządku
na obszarach utwardzonych w ciągu całego roku. Przedstawione umowy zawierają jedynie
elementy odśnieżania (płużenia) śniegu na terenie dróg publicznych (drogi gminne, drogi
krajowe,
autostrady)
i
przystanków
autobusowych,
z
wykorzystaniem
sprzętu
mechanicznego oraz piasku i soli drogowej. Natomiast Zamawiający w SIWZ szczegółowo
określił zakres prac przewidzianych w ramach całorocznego utrzymania porządku oraz
nakazał stosowanie określonych środków chemicznych do usuwania skutków śliskości
zimowe (chlorek wapnia – dużo droższy od soli drogowej).
Zamawiający podniósł również, że teren Kancelarii Sejmu ma charakter wewnętrzny,
zurbanizowany, o zróżnicowanej nawierzchni (beton, kamień, kostka brukowa, kostka
granitowa, drogi ekologiczne), o różnym nachyleniach terenu, z licznymi schodami
i podjazdami dla niepełnosprawnych, co uniemożliwia stosowanie ciężkiego sprzętu
mechanicznego.
Ponadto Zamawiający powołał się na to, że określił wielkość i lokalizację pryzmśniegowych, na których gromadzony jest zgarnięty z terenu śnieg.
Zamawiający podsumował, że Odwołujący nie przedstawił kalkulacji, a przedłożone
dowody nie przekonały Zamawiającego, że za cenę ponad 3-krotnie niższą od następnej
w kolejności możliwe byłoby wykonywanie usługi utrzymania porządku na powierzchniach
utwardzonych. Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego zawierała cenę oderwaną od
realiów rynkowych, niewiarygodną i oczywiście nierealną z punktu widzenia logiki,
doświadczenia życiowego i ekonomii. Według Zamawiającego cena ta nie gwarantowała
wywiązania się z zobowiązań umownych.
{KIO 587/15, KIO 599/15}
{czyn nieuczciwej konkurencji}
Zamawiający stwierdził, że analiza systemowa przepisów odnoszących się do czynów
nieuczciwej konkurencji, jak również literalna wykładnia normy prawnej wyrażonej w art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że
w ramach definicji wyrażonej w powyższym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest
każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym norma prawna wyrażona w
powyższym przepisie jest bardzo pojemna i może ona obejmować niemalże każdego rodzaju
czynności przedsiębrane przez określone podmioty w dowolnej formie, miejscu i czasie.
{wyrok Izby z 20 września 2011 r., sygn. akt KIO 1924/11}.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 lutego 2014 r.
(sygn. akt KIO 216/14) ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystując
matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa,
rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych
warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie
bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych
wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji,
w której ze względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje
maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet
zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. (...)
Biorąc pod uwagę wpływ, jaki zaoferowanie tak niskiej ceny miało na punktację w ramach
oceny ofert, niewątpliwie należy uznać, iż celem zaniżenia ceny za realizację ww. usługi było
zdobycie maksymalnej ilości punktów i poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców
oraz zamawiającego. (...) Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych
przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy,
odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować
z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia,
uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu
w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza i zakłóca rynkowe reguły uczciwego
konkurowania. (...) Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym
zakresie stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w
celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12,
wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt
KIO 7/13, łączonych KIO 1240 1246, 1248/13). Okolicznością przesądzającą o naganności
postępowania w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest
„manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie
ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie..
Zamawiający dodał, że podobne stanowisko zostało zaprezentowane w uchwale Izby
z 16 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 30/14), gdzie okolicznością przesądzającą o
naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
przepisu było manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność
zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za
poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej
sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy
utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący celowo manipulowali cenami w celu uzyskania
zamówienia. Zamawiający dodał, że podobne praktyki zastosowane przez AWIMA sp. j. B.
Wiśniewski spowodowały nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy
wyrokiem Izby z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt :KIO 236/15, KIO 241/15)
{KIO 587/15}
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący Gamma celowo zawyżył koszt utrzymania
porządku na terenach utwardzonych, podając cenę jednostkową 2,5 zł netto za 1 m
2
,
przenosząc tym samym do tej pozycji zaniżone koszty pielęgnacji zieleni.
{KIO 599/15}
Z kolei Odwołujący Konsorcjum NR celowo zawyżył koszty pielęgnacji zieleni,
podając kwotę 371.140 zł, rekompensując sobie w ten sposób zaniżoną stawkę jednostkową
0,35 zł netto za 1 m
2
, którą podał za koszt utrzymania porządku na terenach utwardzonych.
{KIO 587/15}
Na skutek przekazania przez Zamawiającego drogą elektroniczną kopii odwołań
Gamma i Konsorcjum NR odpowiednio 26 i 27 marca 2015 r. – do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 587/15:
– 27 marca 2015 r. – Zakładu Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
– 30 marca 2015 r. – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„N.R.” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wobec dokonania obu zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności któregokolwiek
z przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania Wykonawcy Gamma.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
{KIO 587/15, KIO 599/15}
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek z rozpoznawanych spraw, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach,
zgłoszeniach przystąpień, odpowiedziach na odwołania, pismach złożonych w toku
postępowania odwoławczego {pismo Przystępującego Zakładu Zieleni z 7 kwietnia
2015 r.} a także odnotowane w protokole rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby obydwaj
Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
złożyli oferty, a także, że mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, które uniemożliwiają im uzyskanie tego zamówienia,
na co, w razie uwzględnienia wniesionego przez siebie odwołania, mogliby liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołań:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opracowana w następującym
układzie: rozdział I – instrukcja dla wykonawców, rozdział II – opis przedmiotu zamówienia,
rozdział III – formularz oferty wraz z załącznikami, rozdział IV – istotne postanowienia
umowy.
Na stronie tytułowej specyfikacji określono termin realizacji zamówienia jako okres
od 1 kwietnia 2015 r. do 31 marca 2019 r. lub do wyczerpania nieprzekraczalnej wartości
umowy. Przy czym zgodnie z rozdziałem IV pkt 3.1 s.i.w.z.: Nieprzekraczalna wartość netto
umowy wynosi 3 500 000 zł + podatek VAT, zgodny z przepisami obowiązującymi w dniu
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
wystawienia faktury. Wyczerpanie środków przeznaczonych przez Zamawiającego
na realizację niniejszej umowy przed dniem 31.03.2019 r. spowoduje wcześniejsze jej
rozwiązanie.
W rozdziale I pkt 5 s.i.w.z. w następujący sposób został opisany sposób oceny ofert
w ramach ceny jako kryterium o wadze 100%:
W kryterium ceny Wykonawca może otrzymać do 100 pkt w następującym rozbiciu
za poszczególne rodzaje usług (czynności):
a) koszt utrzymania porządku na 1 m
2
terenu utwardzonego – [zł] 40 pkt Ci =(Cn : Cx) x 40
b) szacunkowy roczny koszt pielęgnacji terenów zielonych – [zł] 40 pkt Ci = (Cn : Cx) x 40
c) koszt jednostkowy wywozu 1 m
3 śniegu – [m
3
] 10 pkt Ci = (Cn : Cx) x10
d) koszt jednostkowy 1 roboczogodziny – [rbh] 5 pkt Ci = (Cn : Cx) x 5
e) wielkość narzutu do kosztu zakupu materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów – [%] 5 pkt Ci = (Cn : Cx) x 5
gdzie:
Ci – otrzymana ilość punktów za każdy rodzaj usługi (a-e)
Cn – najniższa zaoferowana cena za dany rodzaj usługi (a-e)
Cx – cena rodzaju usługi rozpatrywanej oferty (a-e)
Zaoferowane ceny muszą być większe od zera.
Zostanie wybrana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów C (za wszystkie
wymienione czynności), zgodnie z wzorem C= ∑ Ci (a-e).
Rozdział II s.i.w.z. składa się z trzech zasadniczych pkt: I. Przedmiot zamówienia, II.
Zakres prac objętych niniejszym zamówieniem i III. Wynagrodzenie.
Zgodnie z pkt I.1. przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie
całorocznego utrzymania porządku na obszarach utwardzonych na terenie będącym
w zarządzie Kancelarii Sejmu (chodnikach, schodach, jezdniach, parkingach, podjazdach dla
osób niepełnosprawnych o łącznej powierzchni 21 473 m
2
oraz całorocznego utrzymania
i pielęgnacji terenów zieleni o łącznej powierzchni 27 365 m
2
.
W pkt II.1. sprecyzowano zakres prac objętych utrzymaniem porządku na obszarach
utwardzonych, w tym jako:
– usuwanie ręczne i maszynowe wszelkich zanieczyszczeń, w tym plam i zacieków,
z terenów utwardzonych, w tym z okładzin kamiennych ściennych budynków, cokołów
i murów oporowych, znaków drogowych, tablic informacyjnych zewnętrznych {pkt 1.1. - 1.3};
– likwidację odrastających traw, chwastów i Mochów {pkt 1.4.};
– zbieranie wszelkich nieczystości z terenów zielonych {pkt 1.5.};
– opróżnianie zewnętrznych koszy na śmieci i zewnętrznych popielnic oraz utrzymywanie
ich, a także altan śmietnikowych i miejsc do składowania odpadów, we właściwym stanie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
czystości {pkt 1.6. - 1.7.};
– usuwanie skutków zimy {pkt 1.9.}, w tym: usuwanie śniegu ręczne lub mechaniczne,
z pryzmowaniem śniegu w razie obfitych opadów {pkt 1.9.1.}, zwalczanie śliskości zimowej
przez: po pierwsze – usuwanie z nawierzchni lodu, zlodowaciałego lub ubitego śniegu,
ręcznie lub przez zastosowanie środków chemicznych, po drugie – zapobieganie śliskości
przez posypywanie oczyszczonej nawierzchni piachem lub środkiem chemicznym, przy czym
zastrzeżono użycie środków nie gorszych (pod względem wpływu na degradację środowiska
naturalnego) niż chlorek wapnia {pkt 1.9.3.}
W pkt II.2. określono harmonogram prac porządkowych, w tym że:
– codzienne utrzymanie porządku na obszarach utwardzonych odbywa się od poniedziałku
do piątku (sprecyzowany teren – również w sobotę) w godzinach porannych, z efektem
na godzinę 7:00 {pkt 2.1.};
– w powyższe dni utrzymywanie terenu na bieżąco w czystości w godz. od 7:00 do 16:00
wymaga zapewnienia co najmniej dwóch osób w dyspozycji Zamawiającego {pkt 2.2.};
– utrzymanie na bieżąco czystości w godz. od 16:00 do zakończenia obrad, nie dłużej jednak
niż do godz. 22:00, w dniach posiedzeń Sejmu, średnio 10 dni w miesiącu, wymaga
zapewnienia co najmniej jednej osoby w dyspozycji Zamawiającego {pkt 2.3.};
– usuwanie skutków zimy w ramach codziennego utrzymania porządku odbywa się
w godzinach nocnych i porannych, z efektem na godz. 7:00 (7:30 w sobotę dla
sprecyzowanego terenu) {pkt 2.4.};
– rozpoczęcie prac ma nastąpić nie później niż w ciągu jednej godziny od momentu
rozpoczęcia opadów śniegu w ciągu dnia, w tym usunięcie śniegu i lodu w godz. od 7:00 do
16:00 w dni robocze, przez zapewnienie nie mniej niż 10 pracowników i przynajmniej 1
pracownika nadzoru w dyspozycji Zamawiającego, a w dni posiedzeń Sejmu od godz. 16:00
do zakończenia obrad, przez zapewnienie co najmniej 1 osoby w dyspozycji Zamawiającego
{pkt 2.5};
– pełnienie w dni wolne od pracy i święta dyżuru na wezwanie Zamawiającego {pkt 2.6}.
W pkt II.3. sprecyzowano zakres i sposób wykonywania pielęgnacji zieleni.
Pkt II. 3.1. co do określenia czynności składających się na całoroczną pielęgnację
terenów zielonych odsyła do załącznika nr 7. W załączniku tym wyszczególniono 39
rodzajów czynności, przy czym dla każdej określono zwięźle technologię prac oraz podano
szacunkowe powierzchnie (w m
2
) {de facto dla niektórych czynności w m
3
} albo ilości (w szt.)
oraz szacowane krotności ich wykonywania w odniesieniu do 1 roku, w tym {w nawiasie opis
technologii}:
– koszenie trawników {Cięcie trawy na wysokości 4-6 cm z podkoszeniem przy elementach
architektonicznych, nawierzchniach, drzewach, skupinach krzewów i rabatach itp. z
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
całkowitym usunięciem pokosu. Pokos należy usunąć bezpośrednio po koszeniu. Wywóz
trawy i zanieczyszczeń} – 15000 m
2
– 18 razy {pkt 1};
– zakładanie trawnika z siewu, zakładanie trawnika darniowego z rolki – po 500 m
2
– po 1
razie {pkt 2 - 3};
– renowacja trawnika {Renowacja trawnika powinna być wykonana z zastosowaniem
aeratora. Po aeracji trawnik należy wygrabić a urobek usunąć i wygrabić} – 15000 m
2
– 1 raz
{pkt 4};
– pielenie żywopłotów i skupin krzewów {Płytkie spulchnianie gleby oraz usuwanie ręczne
chwastów z systemem korzeniowym (w tym samosiewów) oraz odcięcie brzegów
otaczającego trawnika. Usunięcie i wywiezienie urobku winno nastąpić natychmiast po
zakończeniu prac} – 2500 m
2
– 6 razy {pkt 5};
– cięcie formujące żywopłoty lub skupiny roślin {Cięcie obejmuje wszystkie płaszczyzny żywopłotu po linii odrostów pędów tegorocznych. Usunięcie i wywiezienie urobku winno
nastąpić natychmiast po zakończeniu prac} – 2000 m
2
– 2 razy {pkt 6};
– cięcie formujące krzewy o podanym obwodzie (wyszczególniono 5 zakresów) pędu
głównego {Przycinanie pędów mające na celu zagęszczenie krzewu i nadanie odpowiedniej
formy. Usunięcie i wywiezienie odciętych pędów winno nastąpić natychmiast po zakończeniu
prac – łącznie 800 szt. – 1 raz {pkt 6 - 11};
– cięcie pielęgnacyjne krzewów (w tym odmładzanie) o podanym obwodzie
(wyszczególniono 5 zakresów) pędu głównego {Usunięcie przekwitłych kwiatostanów,
suchych i uszkodzonych części roślin, odmładzanie, w zależności od gatunku i wieku, według
wskazań przedstawiciela Zamawiającego. Usunięcie i wywiezienie urobku winno nastąpić
natychmiast po zakończeniu prac – łącznie 800 szt. – 1 raz {pkt 12 - 16};
– mulczowanie korą skupin krzewów i żywopłotów {Kompostowaną korę drzew iglastych
rozłożyć warstwą o odpowiedniej grubości. Przyjmuje się, że 1,5 m
2
powierzchni pokrywa 80
litrów} – 2500 m
2
– 1 raz {pkt 17};
– wycinka krzewu o podanym obwodzie pędu głównego (wyszczególniono 5 zakresów)
{Wycinka krzewu oraz usunięcie systemu korzeniowego na głębokości 0,5 m. Usunięcie
i wywiezienie urobku winno nastąpić natychmiast po zakończeniu prac – łącznie 50 szt. – 1
raz {pkt 18 - 22};
– wycinka drzew {opis jw.} oraz pielęgnacja drzew starszych – łącznie 15 szt. – 1 raz {pkt 23
- 24};
– sadzenie różnych krzewów (wyszczególniono 3 kategorie) i przesadzenie krzewów
starszych {pkt 25 -28}, sadzenie bylin oraz traw ozdobnych {pkt 29} – łącznie 410 szt. – 1
raz;
– sadzenie kwiatów sezonowych, cebul tulipanów {wspólny dla tych poz. opis: złożenie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
istniejącej linii kroplującej, uprawa gleby na głębokości min. 0,30 m, wygrabienie
z wybraniem i wywozem zanieczyszczeń, zastosowanie warstwy materiału użyźniającego
o grubości 0,02 m, sadzenie kwiatów, rozłożenie istniejącej linii kroplującej, odcięcie
brzegów otaczającego trawnika, kwiatów do donic {zbliżony opis} {pkt 29 - 32}, drzew
{pkt 39} – łącznie 6005 – 1 raz, z wyjątkiem sadzenia kwiatów do donic – 2 razy;
– grabienie jesienne i wiosenne liści – łącznie 125 m
3
– 1 raz {pkt 33 - 34};
– oprysk drzew starszych {opis jn.} – 25 szt. – 1 raz {pkt 35};
– oprysk roślin iglastych, liściastych, trawników i żywopłotów {Oprysk odpowiednimi środkami chemicznymi roślin liściastych i żywopłotów} – 20000 m
2
– 2 razy {pkt 36};
– nawożenie trawników {Wykonanie nawożenia przy użyciu „AZOFOSKA” w Sawce 5 kg na
100 m
2
lub innego nawozu mineralnego wieloskładnikowego w dawce zalecanej przez
producenta} – 15000 m
2
– 1 raz {pkt 37};
– nawożenie skupin krzewów, żywopłotów i rabat bylinowych {opis jw.} – 2500 m
2
– 1 raz
{pkt 38};
Odnośnie wykonywania pielęgnacji terenów zielonych zastrzeżono, że:
– odbywa się ona od poniedziałku do piątku od godz. 8:00 do 16:00 przez zapewnienie
dwóch osób w dyspozycji Zamawiającego {pkt 3.2.};
– wykonywanie prac przy użyciu sprzętu mechanicznego należy każdorazowo uzgodnić
z Zamawiającym {pkt 4};
– wykonawca jest zobowiązany do zakupu materiału roślinnego (za którego jakość
odpowiada), ogrodniczego, środków ochrony roślin i nawozów po akceptacji Zamawiającego
{pkt 5}.
W pkt III. zawarto następujące postanowienia odnośnie wynagrodzenia:
1. Wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi całorocznego utrzymania porządku
na terenach utwardzonych zostanie obliczone w następujący sposób:
– cena za utrzymanie porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej zostanie pomnożona przez
faktyczną liczbę m
2
powierzchni terenu Kancelarii Sejmu objętej usługą
utrzymania porządku
w danym miesiącu.
2. Wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi całorocznej pielęgnacji terenów
zielonych zostanie obliczone w następujący sposób:
2.1. Cena jednostkowa za czynności pielęgnacji terenów zielonych pomnożona przez
faktyczną liczbę / powierzchnię wykonanych czynności w danym miesiącu,
2.2. W przypadku zakupu materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych, środków ochrony
roślin i nawozów Wykonawca ma prawo doliczenia narzutu [%] do wartości netto faktury
za wyżej wymienione materiały.
3. Wynagrodzenie miesięczne za pełnione dyżury: w przypadku dyżurów w dni wolne
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
od pracy i święta wynagrodzenie zostanie obliczone w następujący sposób:
– podwojona stawka roboczogodziny zostanie przemnożona przez ilość przepracowanych
roboczogodzin dyżuru, bez względu na rodzaj i rozmiar wykonywanych robót. Zamawiający
będzie korzystał z dyżuru sporadycznie.
4. Wynagrodzenie miesięczne za przepracowane roboczogodziny: w przypadku wystąpienie
innych czynności, nieokreślonych w przedmiocie zamówienia, Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie za każde rozpoczęte 30 minut wykonywania wskazanych czynności przez
pracowników Wykonawcy, obliczone w następujący sposób:
– stawka roboczogodziny zostanie przemnożona przez liczbę przepracowanych
roboczogodzin wykonywania czynności nieokreślonych w przedmiocie zamówienia w danym
miesiącu, bez względu na rodzaj i rozmiar wykonywanych robót.
5. Wynagrodzenie miesięczne za wywóz nadmiaru śniegu zostanie obliczone w następujący
sposób:
– cena za wywóz 1 m
3
zostanie pomnożona przez ilość
wywiezionych m
3 śniegu.
5.1. W przypadku stwierdzenia składowania śniegu w pryzmach o wysokości wyższej niż 1,5
m lub stanowiących przeszkodę dla ruchu kołowego lub pieszego, Zamawiający może podjąć
decyzję o wywozie nadmiaru śniegu.
5.2 Nadmiar śniegu będzie wywożony na życzenie Zamawiającego. O ilości i kolejności
wywożenia decyduje Zamawiający.
Zgodnie z zawartym w rozdziale III SIWZ formularzem oferty wykonawca miał
odrębnie podać {w zł netto brutto oraz stawki % VAT, z wyj. wielkości narzutu}:
1) koszt utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej;
2) szacunkowy koszt pielęgnacji terenów zieleni według zestawienia czynności w odniesieniu
do 1 roku, co wymagało uprzedniego wyliczenia kosztów dla każdej z 39 czynności na
podstawie danych podanych w załączniku nr 7 i przyjętej ceny jednostkowej, a następnie
zsumowania wartości wszystkich pozycji, a także podania w % wielkości narzutu do zakupu
materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów;
3) ceny za wywóz 1 m
3
śniegu;
4) stawki roboczogodziny.
W rozdziale IV zawarto w szczególności postanowienia odzwierciedlające powyższy
opis przedmiotu zamówienia i zasady wynagradzania, a ponadto, że sprecyzowano
dodatkowo, że:
– do wykonania usług wykonawca użyje sprzętu mechanicznego oraz własne środki
chemiczne posiadające wymagane atesty {pkt 1.1.4) i 1.2.6)};
– wymagane jest, aby pracownicy wykonawcy obsługujący sprzęt posiadali odpowiednie
uprawnienia oraz wykonywali swoją pracę w odzieży roboczej identyfikującej wykonawcę,
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
posiadali identyfikatory osobiste oraz byli wyposażeni w niezbędne środki ochrony
indywidualnej {pkt 1.1.8) i 1.2.8};
– wykonawca ma skierować do realizacji umowy w zakresie pielęgnacji terenów zielonych
nie mniej niż 2 pracowników i przynajmniej 1 pracownika nadzoru {o pracowniku nadzoru nie
wspomniano uprzednio} {pkt 1.2.9)};
– wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia
dziennika
prac
ogrodniczych,
a Zamawiający do prowadzenia miesięcznego zestawienia wykonanych prac ogrodniczych
{pkt 3.3}
– obustronnie podpisane miesięczne zestawienie wykonanych prac ogrodniczych stanowi
podstawę sporządzenia protokołu odbioru tych prac {pkt 3.4}.
– za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie
miesięczne wyliczane na podstawie cen podanych w ofercie i podpisanego przez obie strony
protokołu odbioru odpowiednio: prac porządkowych lub prac ogrodniczych, w tym ostatnim
przypadku wykonawca do faktury załącza kopie faktur za zakupiony materiał roślinny,
materiały ogrodnicze, środki ochrony roślin i nawozy {pkt 3.5}.
Z pkt 5.1. 1) wynika, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić, jeżeli
wzrost cen będzie mnie mniejszy niż 2% w stosunku do poprzedniego roku; wynagrodzenie
może być waloryzowane corocznie, każdorazowo na wniosek wykonawcy, o średnioroczny
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem publikowany przez Prezesa GUS w
Monitorze Polskim, jednak pierwsza waloryzacja może nastąpić w 2017 r., od następnego
miesiąca po ogłoszeniu wskaźnika za 2016 r.
Przed upływem terminu składania ofert wpłynęło do Zamawiającego osiem ofert,
w których wskazano następujące stawki lub kwoty netto w zł (z wyj. narzutu w %) {kwoty
brutto są większe o kwotę podatku VAT wg stawki 8%}
L.p.
Skrócone oznaczenie
wykonawcy
Koszt 1 m
2
pow. utwardz.
Roczny koszt
dla terenów
zielonych
Narzut (%)
Wywóz 1 m
3
śniegu
Stawka
roboczogodziny
1.
Gamma
2,50
14012,50
0,01
10,00
7,00
2.
AG-Complex
16,71
254105,00
8
55,00
17,00
3.
Konsorcjum NR
0,35
371140,00
0,01
39,00
12,50
4.
Awima
1,81
3737,55
0,01
0,10
13,46
5.
Zakład Zieleni
1,10
147670,00
7,5
80,00
18,00
6.
A&M Partners
1,09
166875,00
5
380,0
12,00
7.
Konsorcjum DC System
1,23
210487,00
1
30,00
12,50
8.
Konsorcjum FBSerwis
1,65
232025,00
2
50,00
18,00
W załączonym do oferty Wykonawcy Gamma wykazie osób {załącznik nr 3}
wymieniono 16 osób, w tym:
– 1 osobę do kierowania i nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem prac pielęgnacji
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
terenów zielonych;
– 1 osobę do koordynacji prac w zakresie pielęgnacji zieleni oraz sprzątania terenów
utwardzonych {pkt 2 wykazu};
– 1 osobę do koordynacji i nadzoru prac w zakresie interwencyjnego odśnieżania
w przypadku opadów śniegu;
– 4 osoby do sprzątania terenów utwardzonych, pielęgnacji terenów zielonych, odśnieżania,
utrzymania na bieżąco czystości terenu {pkt 3 - 6 wykazu};
– 9 osób do sprzątania terenów utwardzonych, pielęgnacji terenów zielonych,
interwencyjnego odśnieżania w przypadku opadów śniegu {pkt 7 - 15 wykazu}.
Pierwotnie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez AWIMA B.
W. sp. j. z siedzibą w Józefowie {dalej: „Awima”}. Na skutek uwzględnienia poprzednich
odwołań obecnych Odwołujących wyrokiem z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt: KIO 236/15, KIO
241/15) Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie tego wyboru, a przy powtórzeniu
badania i oceny ofert – odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jako oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba oddaliła odwołanie Gamma w
zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Awima jako zawierającej rażąco niską cenę,
gdyż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie zostały złożone w ramach procedury z
art. 90 pzp.
Uprzednio Zamawiający pismami z 15 stycznia 2015 r. wzywał – podając, że działa
na podstawie art. 26 ust. 4 pzp – m. in. następujących wykonawców do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty w zakresie:
– Awima – szacunkowego rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który jest niższy
prawie 4-krotnie od następnej w kolejności oferty i prawie 100-krotnie od najdroższej w tym
zakresie oferty, a także kosztu wywozu 1 m
3
śniegu, który znacznie odbiega od pozostałych
ofert, w tym jest 100-krotnie niższy od następnej w kolejności oferty i 3800-krotnie
od najdroższej w tym zakresie oferty;
– Gamma – szacunkowego rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który jest niższy
ponad 10-krotnie od następnej w kolejności oferty i ponad 26-krotnie od najdroższej w tym
zakresie oferty;
– Konsorcjum NR – kosztu utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej, który jest
najniższy spośród złożonych ofert, niższy ponad 3-krotnie od oferty następnej w kolejności
i prawie 48-krotnie od najdroższej w tym zakresie oferty.
Przy powtórnym badaniu ofert Zamawiający pismami z 9 marca 2015 r. wzywał
w trybie art. 90 ust. 1 pzp, w związku z tym, że zaoferowana przez nich cena za dany
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
element przedmiotu zamówienia (podlegający odrębnej ocenie wg powyżej przytoczonego
sposobu oceny ofert w kryterium ceny) jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej
we wszystkich złożonych ofertach, m.in. następujących wykonawców do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość poszczególnych cen:
– Zakładu Zieleni – kosztu utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej;
– Gamma – wszystkich elementów, z wyjątkiem kosztu utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej;
– Konsorcjum NR – kosztu utrzymania porządku na 1 m
2
powierzchni utwardzonej, kosztu
wywozu 1 m
3
śniegu oraz wielkości narzutu do kosztów zakupu materiału roślinnego,
materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów.
W piśmie z 11 marca 2015 r. Wykonawca Gamma na wstępie oświadczył,że zaproponowanie poszczególnych cen było możliwe z uwagi na oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków zamówienia dostępnych dla firmy GAMMA, a także pomocy publicznej udzielonej
na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
Następnie powołał się na wypracowanie rozwiązań technicznych i organizacyjnych
pozwalających na obniżenie kosztów usług dzięki niemal 4-letniemu wykonywaniu ich
na rzecz Zamawiającego.
Przy wyjaśnianiu zaoferowania 14.012,50 zł {błędnie nazywaną kwotą brutto, która w
rzeczywistości wynosi 15.133,40 zł} jako szacunkowego rocznego kosztu pielęgnacji terenów
zielonych Wykonawca Gamma powołał się na kalkulację, która według jego słów była
podstawą ustalenie ceny, a przedstawia ilość założonych jednostek (szt., m2)
wyszczególnionych w ofercie czynności do wykonania w ciągu 1 godziny, łączną cenę za
wykonanie w ciągu 1 godziny czynności, a także koszty związane z jej wykonaniem i
zakładany zysk, w tym także dodatkowy przychód ze sprzedaży biomasy oraz odpadów
drzewnych.
Kalkulacja ta sprowadza się do tabeli wyszczególniającej 39 czynności i ich ceny
jednostkowe z formularza ofertowego, dla których podano dodatkowe informacje, jak
na poniższym przykładzie:
L.p.
Wyszczególnienie
Ceny
jednostkowe
Ilość
Całkowity
Dodatkowy
Całkowite
Koszt
Zysk
1.
Koszenie trawników
0,02
1700,00
34,00
1,00
20,00
13,00
1,00
4.
Renowacja trawnika
0,10
180,00
18,00
0,00
16,00
1,00
1,00
5.
Pielenie żywopłotów
i skupin krzewów
0,01
1700,00
17,00
0,00
16,00
0,50
0,50
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
L.p.
Wyszczególnienie
Ceny
jednostkowe
Ilość
Całkowity
Dodatkowy
Całkowite
Koszt
Zysk
6.
Cięcie formujące
żywopłoty lub skupin
roślin
0,10
200,00
20,00
2,00
16,00
3,50
0,50
17.
Mulczowanie korą
skupin krzewów i
żywopłotów
0,02
1050,00
21,00
0,00
19,00
0,50
1,50
36.
Oprysk roślin iglastych,
liściastych, trawników i
żywopłotów
0,02
1000,00
20,00
0,00
19,00
0,50
0,50
37.
Nawożenie trawników
0,02
1000,00
20,00
0,00
19,00
0,50
0,50
38.
Nawożenie skupin
krzewów, żywopłotów i
rabat bylinowych
0,02
1000,00
20,00
0,00
19,00
0,50
0,50
Jako wyjaśnienie poszczególnych pozycji i jej elementów ww. kalkulacji, wykonawca
Gamma powołał się na:
– posiadanie na własność całego sprzętu do wykonywania usługi, który został
zamortyzowany w trakcie realizacji dotychczasowego zamówienia na rzecz Zamawiającego,
co spowodowało obniżenie ceny z uwagi na znaczne obniżenie kosztów wykonywania usługi średnio o ponad 50 %;
– korzystanie przy koszeniu trawników z samojezdnej kosiarki AmazoneProfihopper 1250
zDrive oraz kosiarki samobieżnej Adela, każda o wydajności 5000-6000 m
2
/h i koszcie paliwaśrednio 5 - 7 zł, co podnosi wydajność pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę {do
wyjaśnień załączono specyfikację obu urządzeń};
– zamiar skierowania do prac osób, których doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju
usług wynosi od 3 do 15 lat, co w połączeniu z użyciem nowoczesnego sprzętu pozwoli na
optymalizację kosztów;
– dysponowanie 10 osobami do realizacji sprzątania terenów utwardzonych przy opadachśniegu, przy wymaganiu zapewnienia 2 osób do wykonywania pielęgnacji terenów zielonych,
umożliwiające skierowanie pozostałych osób również do wykonywania czynności związanych
z tą pielęgnacją;
–
skierowanie
do
wykonywania
usług
pielęgnacji
terenów
zielonych
osób
niepełnosprawnych, na które otrzymuje jako pracodawca dofinansowanie z PFRON;
– uzyskiwanie dodatkowych przychodów ze sprzedaży odpadów drzewnych oraz biomasy
uzyskiwanych przy czynnościach z pkt 1, 4, 6 - 16, 18 - 24 i 29 załącznika nr 7 do s.i.w.z.,
co pomniejsza koszt wykonywania kosztów tych czynności o ok. 50 zł/m
3
surowców
związanych z ich wywozem, przez co zostały obniżone koszty pracy oraz koszty sprzętu
i jego eksploatacji {do wyjaśnień załączono dwie umowy z 1 października 2014 r. zawarte z
dwoma przedsiębiorcami}.
Ponadto odnośnie zatrudniania osób niepełnosprawnych odesłano do wyjaśnień
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
dotyczących kosztu jednostkowego 1 roboczogodziny na poziomie 7,56 zł brutto.
W tej części wyjaśnień Wykonawca Gamma wskazał, że na podstawie art. 26a
ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
otrzymuje jako pracodawca miesięczne dofinansowanie z PFRON w wysokości odpowiednio:
– 405,93 zł/m-c dla osoby wskazanej w pkt 10 załącznika nr 3 do oferty (zastrzegając, że
osoba ta nie przepracowała pełnego miesiąca, a normalnie comiesięczne dofinansowanie tej
osoby wynosi 1.125,00 zł);
– 1.576,71 zł zł/m-c dla osoby wskazanej w pkt 11 załącznika nr 3 do oferty;
– 1.125,00 zł zł/m-c dla osoby wskazanej w pkt 2 załącznika nr 3 do oferty;
Wykonawca podsumował, że powyższe dofinansowanie ma wpływ na wysokość
kosztu jednostkowego 1 roboczogodziny, gdyż pozwala na jego obniżenie o ponad połowę.
Na przykładzie osoby z największym dofinansowaniem Wykonawca Gamma obliczył,że po odjęciu tej kwoty od całkowitego kosztu jej zatrudnienia w wysokości 2.160,00 zł,
miesięczny koszt jej zatrudnienia wynosi 588,29 zł, co przy średniej liczbie 168 godzin
w miesiącu daje koszt roboczogodziny 3,50 zł.
Na końcu Wykonawca Gamma wspomniał, że zamierza zwiększyć udział osób
niepełnosprawnych przy świadczeniu swoich usług.
Do wyjaśnień załączono wypełnione wnioski Wn-D o wypłatę miesięcznego
dofinansowania do wynagrodzenia dla osób wymienionych w wyjaśnieniach za styczeń
2015 r., potwierdzające powyższe dane, z których ponadto wynika, że:
– w okresie sprawozdawczym Gamma zatrudniała ogółem 16 pracowników, w tym 4 osoby
niepełnosprawne, a średni stan zatrudnienia za 12 miesięcy poprzedzające ten okres wynosił
w przeliczeniu 14,8 osoby, w tym 4,17 niepełnosprawnych;
– osoba z największym dofinansowaniem ma znaczny stopień niepełnosprawności, a
pozostałe dwie osoby – umiarkowany.
W piśmie z 12 marca 2015 r. Konsorcjum NR wyjaśniło, że zaoferowana cena
jednostkowa w wysokości 0,35 zł netto za utrzymanie porządku na 1 m
2
jest ceną rynkową
i została wyliczona z należytą starannością na podstawie wnikliwej analizy warunków
realizacji przedmiotu zamówienia określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z uwzględnieniem aktualnych i zakładanych czynników składających się na tę
cenę, a więc robocizny, materiałów i sprzętu oraz bogatego doświadczenia Konsorcjum
w świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania.
Jako główny element cenotwórczy Konsorcjum zidentyfikowało koszty robocizny,
które zostały ustalone na poziomie 76.800,00 zł w skali roku, co stanowi średniomiesięczny
koszt w wysokości 6 400,00 zł.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Jako kolejny czynnik cenotwórczy Konsorcjum wskazało koszty sprzętu oraz koszty środków chemicznych, środków uszarstniających, kosztów paliwa, kosztów ustawienia
pojemników na piasek w miejscach wskazanych przez Zamawiającego, których średniomiesięczne koszty Wykonawca wyliczył na kwotę 700,00 zł.
Ponadto Konsorcjum powołało się na to, że jako wykonawca działający od lat
w branży związanej z całorocznym oczyszczaniem nawierzchni utwardzonych ulic
i chodników (ścieżek rowerowych, miejsc parkingowych, przejść podziemnych, podjazdów
dla osób niepełnosprawnych) dysponuje bogatą bazą sprzętową oraz wykwalifikowaną kadrą
operatorów. Przy czym większa część sprzętu została zamortyzowana, co pozwala na
obniżenie cen jego stosowania w stosunku do obowiązujących cen rynkowych za daną
usługę.
Ponadto Konsorcjum wskazało, że wpływ na ustalenie powyższej stawki
ma jednoczesna realizacja kliku wieloletnich kontraktów o tożsamym charakterze jak
przedmiot zamówienia, zarówno w Warszawie, jak i okolicach, co wpływa na wysokość
zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, administracyjne, zarządu, w tym ubezpieczeń)
które rozkładane są na większą ilość kontraktów oraz kosztów bezpośrednich związanych
z kupnem materiału – zawierane wieloletnie kontrakty, uzyskiwane duże upusty przy zakupie,
obniżenie kosztów zakupu i przechowywania (w załączeniu wykaz zawartych przez
Wykonawców kontraktów – załącznik nr 1).
Powyższe ma umożliwiać elastyczne dysponowanie zarówno sprzętem, jak i osobami
wykonującymi prace porządkowe.
Konsorcjum oświadczyło, że przy wycenie wzięło pod uwagę przewidzianą w SIWZ
waloryzację wynagrodzenia.
Finalnie Konsorcjum powołało się na przekazane 20 stycznia 2015 r. Zamawiającemu
kopie umów wraz z formularzami cenowymi, które realizuje obecnie zarówno w Warszawie,
jak i Łodzi. Dodatkowo na potwierdzenie należytego wykonania tych prac załączył referencje
wystawione w lutym 2015 r. przez dwóch zamawiających.
Do wyjaśnień z 20 stycznia 2015 r. Konsorcjum NR załączyło kopie 4 umów:
– umowy zawartej 22 listopada 2014 r. z Miastem Stołecznym Warszawa Dzielnica Mokotów
na zimowe oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych na terenie dzielnicy Mokotów,
przy czym z załącznika nr 8 wynika, że np. stawka 0,01 zł/ m
2
za ośnieżanie chodników
(ręczne lub mechaniczne) przy liczbie 3 akcji do 30 listopada 2014 r., a w okresie do 20
kwietnia 2015 r. stawka 0,012 zł / m
2
za tę samą czynność przy liczbie 11 akcji;
– umowy zawartej 31 grudnia 2012 r. z Miastem Łódź na letnie i zimowe, ręczne i
mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych w rejonie I obejmującym obszar Zimna
Woda-Żabieniec, bez załączników określających wykaz czynności objętych umową i ich ceny
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
jednostkowe;
– umowy zawartej 14 listopada 2013 r. z Miastem Stołecznym Warszawą Dzielnicą Ursynów
na zimowe utrzymanie ulic i chodników w psach dróg na terenie dzielnicy Ursynów w latach
2013 - 2016, gdzie np. dla ręcznego płużenia śniegu z uszosrtnianiem wskazano stawki od
0,01 zł / m
2
w 2013 r. do 0,05 zł / m
2
w 2016, przy czym obowiązuje wykonywanie usług
w ramach akcji związanych z opadami lub żądaniem zamawiającego;
– umowy zawartej 19 grudnia 2014 r. z Miastem Stołecznym Warszawa – Zarządem
Oczyszczania Miasta na całoroczną pielęgnację zieleni niskiej (trawniki, krzewy, różanki,
byliny) oraz utrzymaniu czystości i konserwacji elementów małej architektury na terenach
zieleni położonych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych w dzielnicach
Wawer i Wesoła, gdzie wyszczególnione w załączniku nr 1 prace dotyczą utrzymania
terenów zielonych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła,że odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również: „ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone
przez Odwołujących jako niewykazujące, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny
za pielęgnację terenów zieleni (oferta Odwołującego Gamma) czy utrzymanie porządku
na terenach utwardzonych (oferta Konsorcjum NR). Zamawiający miał podstawy uznać
jednocześnie, że zaniżenie cen w tych elementach przedmiotu zamówienia stanowi przejaw
nieuczciwego manipulowania tymi cenami w celu uzyskania lepszej punktacji wg przyjętego
systemu oceny ofert w kryterium ceny. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo odrzucił
te oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 pzp jako zawierające rażąco niskie ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także jako stanowiące czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu
orzekającego Izby oczywiste jest, że w tej sprawie obie wskazane przez Zamawiającego
podstawy odrzucenia pozostają ze sobą w ścisłej korelacji, gdyż stwierdzenie rażącego
zaniżenia cen legło u podstaw uznania tych cen za znamię czynu nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku
z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt: KIO 236/15, KIO 241/15), który dotyczył tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia, co do charakteru cen jednostkowych wskazywanych
w ofertach: Jak to przyznał sam Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą w prowadzonym
przez niego postępowaniu „nie było ceny globalnej, do której można było się odnieść”. Izba
podziela tę ocenę. W treści SIWZ zostało bowiem opisane szereg usług, które mogły być
i miały (zgodnie z postanowieniami SIWZ, w szczególności zapisów rozdziału II – Opis
przedmiotu Zamówienia i rozdziału IV – Istotne postanowienia umowy) świadczone
niezależnie od siebie i wynagradzane tylko w takim stopniu, w jakim zostałyby w danym
miesiącu wykonane i zgodnie potwierdzone przez strony umowy. Tak ukształtowane
wynagrodzenie uznać należy za wynagrodzenie kosztorysowe. Wagę znaczenia
poszczególnych cen jednostkowych (z zastrzeżeniem odmiennego potraktowania cen za
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
realizację usług z zakresu pielęgnacji terenów zielonych, gdzie porównaniu został poddany
szacunkowy koszt zakładanej ilości wyspecyfikowanych czynności w odniesieniu do jednego
roku – co jednakże, zdaniem Izby, nie wpływa na ocenę samego charakteru cen
jednostkowych zaoferowanych za realizację każdej z 39 wyspecyfikowanych czynności)
podkreślił sam Zamawiający przypisując każdej z tych cen inne znaczenie w procesie oceny
oferty (pkt 1.5 SIWZ). Z tego też względu, a w szczególności z uwagi na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia, koniecznym było przyjęcie, że poszczególne ceny jednostkowe
winny zostać tak skalkulowane przez wykonawców, aby mogły zostać uznane za realne
i zapewniające rentowność wykonania usługi, które wycenę stanowią. Każda z cen
jednostkowych stanowić powinna samodzielną i rynkową wycenę usługi, do której się
odnosiła.
W ocenie Izby w obu odwołaniach błędnie zinterpretowano powyżej przytoczone
stanowisko w odniesieniu charakteru ceny za pielęgnację zieleni w odniesieniu do 1 roku.
Wspólną cechą cen jednostkowych za usługi z pkt 1, 3 i 4 oraz cen jednostkowych za
poszczególne 39 czynności objętych usługą z pkt 2 formularza oferty jest to, że mają
charakter cen kosztorysowych, czyli na etapie realizacji zamówienia wykonawcy będzie
przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowe będące iloczynem tych stawek i liczby faktycznie
wykonanych jednostek miary, w których wyrażona jest dana usługa. Jednakże przy badaniu
wystąpienia rażąco niskiej ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji polegającego
na manipulowaniu cenami ocenianym w ramach kryterium oceny ofert w przypadku usługi
pielęgnacji terenów zieleni znaczenie ma również, a nawet przede wszystkim, łączna cena
wyliczona zgodnie z tabelą zawartą w pkt 2 formularza ofertowego, czyli szacunkowy koszt
wykonywania w okresie roku 39 czynności w wymiarze określonym w tej tabeli. Ponieważ
w tym przypadku przewiduje się, że taki właśnie zakres czynności będzie zrealizowany
w ciągu roku, należy brać pod uwagę realność wyceny tego zbioru jako całości. Z kolei
ponieważ ta łączna cena, a nie ceny jednostkowe, jest brana pod uwagę w świetle kryteriów
oceny ofert, nieuzasadnione zaniżenie lub zawyżenie tej ceny może świadczyć
o manipulowaniu w celu uzyskania wyższej punktacji lub zrekompensowania ceny zaniżonej
dla innej usługi.
Jak wynika z przebiegu postępowania po wydaniu powyższego wyroku, Zamawiający
przy powtórzonych czynnościach badał, czy zawarte w ofertach ceny za poszczególne
elementy przedmiotu zamówienia (oceniane odrębnie w ramach kryterium oceny ofert)
są realne i nie zostały celowo zaniżone, aby uzyskać wyższą punktację w ramach przyjętego
systemu oceny ofert w kryterium cenowym. W tym celu Zamawiający wzywał do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 pzp wszystkich wykonawców, których ceny za dany element
przedmiotu zamówienia odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej we wszystkich
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
złożonych ofertach, z wyjątkiem wykonawcy Awima, którego ofertę na mocy powyżej
przywołanego wyroku miał uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, którzy
domagali się poprzednio odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niskie ceny za
pielęgnację zieleni i cenę wywozu śniegu, nie powinni mieć wątpliwości co do znaczenia
składanych wyjaśnień. Odwołujący Gamma zaoferował za pielęgnację zieleni cenę ponad
dziesięciokrotnie niższą od następnej w kolejności oferty, a Odwołujący Konsorcjum NR
zaoferował za utrzymanie porządku na powierzchniach utwardzonych stawkę ponad
trzykrotnie niższą od następnej w kolejności oferty. Przy takiej dysproporcji, a także
zidentyfikowanych w poprzedniej sprawie zagrożeniach uczciwej konkurencji, Odwołujący
powinni złożyć wyjaśnienia, które jednoznacznie wykazywałyby na realność zaoferowanych
cen za dany element przedmiotu zamówienia, a tym samym usuwałyby podejrzenie ich
zaniżenia dla uzyskania maksymalnej liczby punktów. W tych okolicznościach należało
przedstawić kalkulację ceny zawierającą informację co do kosztów pracy, sprzętu,
materiałów, innych kosztów, zysku i innych elementów składowych ceny, której towarzyszyć
powinny wyjaśnienia i dowody co do realności przyjętych podstaw wyceny.
Aktualne pozostaje stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {podobne stanowisko zostało
wyrażone przez ten sąd również w wyrokach z: 13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13)
oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13). W orzecznictwie Izby dodaje się, takie
wyjaśnienia powinny wskazywać zarówno co spowodowało obniżenie ceny, jak również
w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na jej obniżenie {por. uzasadnienie wyroku Izby z 18
grudnia 2012 r. (sygn. akt KIO 2659/12)}.
W ocenie Izby żaden z Odwołujących nie przedstawił wyjaśnień odpowiadających
powyższym kryteriom, czyli takich, które w okolicznościach tego postępowania
wykazywałyby, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny odnośnie
pielęgnacji terenów zielonych (w przypadku Wykonawcy Gamma) czy utrzymania
w czystości powierzchni utwardzonych (w przypadku Konsorcjum NR).
Wyjaśnienia Wykonawcy Gamma nie zawierały wiarygodnej kalkulacji, która
odpowiadałaby powyżej wskazanym kryteriom, czyli prezentowała spójne i całościowe
obliczenie wykazujące, że wskazana w ofercie cena za pielęgnację zieleni w ciągu roku
pozwala na pokrycie kosztów pracy, sprzętu, materiałów eksploatacyjnych i innych
elementów związanych z realizację zamówienia w sposób zgodny z opisem przedmiotu
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
zamówienia, ewentualnie część kosztów stałych funkcjonowania przedsiębiorstwa, a ponadto
pozwalała jeszcze na osiągnięcie zysku.
Załączona do pisma z 11 marca 2015 r. tabela wyłącznie nazywa się kalkulacją
czynności całorocznej pielęgnacji terenów zielonych, gdyż w rzeczywistości zawiera
wyszczególnienie 39 czynności i cen jednostkowych z formularza ofertowego {2 i 3 kolumna},
a następnie podaje liczbę szt. lub m
2
, które według objaśnienia w treści wyjaśnień mają być
możliwe do wykonania w ciągu godziny {4 kolumna}, co po przemnożeniu przez ceny
jednostkowe ma być wyliczeniem przychodu, który jest możliwy do osiągnięcia w ciągu
godziny wykonywania danej czynności {5 kolumna}. Po tej kolumnie pojawia się nowy wątek,
gdyż następna kolumna {6} ma obrazować tzw. dodatkowy zysk z tytułu przychodów
ze sprzedaży odpadów drzewnych i biomasy, które powstaną przy wykonywaniu czynności
typu koszenie trawników, cięcie formujące i pielęgnacyjne czy wycinka krzewów i drzew.
W przypadku większości spośród tych czynności ten uboczny zysk osiągany przez godzinę
ich wykonywania wynosi 1 lub 2 zł, ale przy wycince drzew osiąga rekordowe 100 zł.
W następnych dwóch kolumnach {7 z opisem Całkowite i 8 z opisem Koszt} pojawia się
wątek kosztów godzinnego wykonywania danej czynności. Ostania kolumna {9} łączy te
wątki matematycznie, gdyż wylicza zysk za godzinę wykonywania czynności przez odjęcie
tych kosztów od przychodu z tytułu godzinnego wykonywania danej czynności. W ten sposób
matematycznie Wykonawcy Gamma udało się wyliczyć zysk za godzinę realizacji każdej
czynności na poziomie, w zależności od rodzaju czynności, od 0,50 zł do 2,00 zł, nie licząc
powyżej opisanego tzw. zysku dodatkowego.
Abstrahując od dyskusyjnej realności założonej wydajności {bezpośrednio
przekładającej się na zakładany zysk}, co w wyjaśnieniach zostało uzasadnione konkretniej
w odniesieniu do czynności koszenia trawy wydajnością posiadanych kosiarek, a już bardzo
ogólnikowo doświadczeniem personelu i nowoczesnością sprzętu {w domyśle innego niż
kosiarki}, nie wiadomo skąd się wzięły kwoty kosztów wstawione w kolumnach 6 i 7.
Wyjaśnienia zawierają bowiem jeszcze tylko informację o godzinowym koszcie paliwa
do kosiarek, co ponownie odnosi się wyłącznie do czynności koszenia trawy, oraz, przez
odesłanie do innej części wyjaśnień, o koszcie roboczogodziny. Jednakże biorąc pod uwagę,że wynosi on średnio 7,00 zł netto, a założony koszt czynności w samej kolumnie 7 waha się
od 16,00 do 26,00 zł, Odwołującemu mogło się wydawać, że udała mu się sztuka wykazania
Zamawiającemu, jak za kwotę 15.133,50 zł rocznie można z zyskiem wykonywać czynności
objęte usługą pielęgnacji terenów zieleni.
W rzeczywistości taki sposób kalkulacji, podobno oparty na wieloletnim
doświadczeniu Wykonawcy Gamma w wykonywaniu tego typu usług, w tym dla
Zamawiającego, zupełnie abstrahuje od rzeczywistości nie tylko ekonomicznej, ale przede
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
wszystkim od realiów wykonywania usługi pielęgnacji zieleni kształtowanych przez
postanowienia s.i.w.z. Umknęło uwadze Odwołującego, że Zamawiający wymaga, aby przez
pięć dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku, do jego dyspozycji pozostawały dwie, a nawet
trzy osoby (wliczając osobę nadzorującą). Według wyliczeń z odpowiedzi na odwołanie
{obarczonych niewielkim błędem wynikającym z wzięcia pod uwagę kwoty netto a nie brutto},
nawet przy założeniu kosztów roboczogodziny maksymalnie zredukowanych przez
dofinansowanie dla osób niepełnosprawnych, zaoferowana cena za roczne wykonywanie
pielęgnacji zieleni wystarczyłaby na pokrycie około połowy kosztów rocznego wynagrodzenia
osób.
Należy jednak zauważyć, że Odwołujący w wykazie osób przeznaczonych
do realizacji zamówienia wskazał tylko trzy osoby niepełnosprawne objęte dofinansowaniem,
z czego dwie do pracy w terenie, a jedna do koordynacji, spośród których tylko jedna objęta
jest dofinansowaniem w najwyższej kwocie, a jednocześnie jest to osoba ze znacznym
stopniem niepełnosprawności, co uprawnia ocenę Zamawiającego, że nie będzie mogła
obsługiwać ogrodniczego sprzętu mechanicznego, a także wykonywać niektórych innych
prac. Z kolei sam zamiar zatrudnienia w przyszłości większej liczby osób niepełnosprawnych
jest tylko deklaracją, której wiarygodność można oceniać przez pryzmat wynikającej
z załączonego do wyjaśnień dokumentu informacji, że średniorocznie Wykonawca Gamma
zatrudniał 4 osoby niepełnosprawne.
Wracając do doświadczeń z realizacji tego typu usług, zarysował się olbrzymi
rozdźwięk pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Według Odwołującego możliwe jest
wypielęgnowanie w ciągu godziny jednego starszego drzewa za 30 zł, przy łącznych
kosztach 29 zł, co daje zysk godzinowy 1 zł plus zysk dodatkowy 10 zł. Tymczasem według
doświadczenia Zamawiającego pielęgnacja takiego drzewa będzie wymagała poświęcenia 4
godzin i zaangażowania podnośnika samochodowego, którego użycie wygeneruje koszt
na poziomie 320 zł.
Z kolei na rozprawie rozgorzał spór co do faktycznej możliwości użycia kosiarek
zadeklarowanych w wyjaśnieniach. Co prawda wydaje się, że Zamawiający przedwcześnie
założył, bez uprzedniego umożliwienia Odwołującemu rozwiania wątpliwości, że nie polega
na prawdzie twierdzenie Odwołującego o posiadaniu takiego sprzętu. Skoro jednak nie była
to okoliczność dotychczas dostępna Wykonawcy Gamma, jak to podkreślił w odwołaniu,
wydaje się, że to Zamawiający wie lepiej na ile możliwe jest na zarządzanych przez niego
terenach użycie ciężkiej kosiarki samojezdnej, choćby z uwagi na system nawadniający czy
ukształtowanie terenu. W ostateczności należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający zastrzegł
w s.i.w.z., że wykonawca ma każdorazowo uzgadniać z nim wykonywanie prac przy użyciu
sprzętu mechanicznego, więc może się po prostu nie zgodzić na użycie tej kosiarki.
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
Powyższe okoliczności potwierdzają prawidłowość oceny przez Zamawiającego
złożonych wyjaśnień jako niekonkretnych, niewiarygodnych i nierzetelnych, a w konsekwencji
stwierdzenia, że za cenę zaoferowaną przez Odwołującego Gamma nie jest możliwe
wykonywanie pielęgnacji terenów zielni, gdyż jest to cena rażąco niska, nierealistyczna i
oderwana od realiów rynkowych {które Zamawiający również dodatkowo badał}. Bezzasadne
jest zatem stanowisko Odwołującego Gamma, jakoby miało znaczenie uznanie przez
Zamawiającego za wystarczające wyjaśnień co do innych elementów przedmiotu
zamówienia, gdyż powołano się w nich na te same czynniki. Dotyczy to de facto odwołania
się do kosztu roboczogodziny, który sam w sobie nie został uznany za rażąco niski, co – jak
powyżej wykazano – nie zmienia tego, że wykonanie usługi pielęgnacji zieleni zgodnie z
s.i.w.z. przy zastosowaniu tej stawki za kwotę 1261,13 zł miesięcznie nie jest obiektywnie
możliwe. Nie ma również domniemywanej przez Odwołującego zależności, polegającej na
wywodzeniu z treści uzasadnienia odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp,że Zamawiający nie uważał za rażąco niski szacunkowego rocznego kosztu pielęgnacji
terenów zielonych, skoro jego zaniżenie jest właśnie wprost wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
O poziomie wiarygodności wyjaśnień Wykonawcy Gamma świadczy podnoszenie
w wyjaśnieniach
dotyczących
wielkości
narzutu
jako
szczególnie
korzystnego
uwarunkowania uzyskiwanie wysokich rabatów za materiały i środki ogrodnicze. Tymczasem
przy konstrukcji tej opłaty jako wartości procentowej od kosztu zakupu wyższy koszt zakupu,
który i tak obciąża Zamawiającego, generuje kwotowo większe przychody dla wykonawcy
zamówienia {0,1% od 1000 zł = 1 zł, a 0,1% od 500 zł = 0,50 zł}.
Z kolei wyjaśnienia Konsorcjum NR z 12 marca 2015 r. w ogóle nie zawierały choćby
próby przedstawienia sposobu kalkulacji zaoferowanej stawki za utrzymanie porządku
na powierzchniach utwardzonych. Zostały tylko podane założone koszty: robocizny
(w wysokości 6400 zł miesięcznie), a także zbiorczo potraktowane koszty środków
chemicznych, materiałów uszarstniających, paliwa, ustawienia pojemników na piasek
(na poziomie 700 zł), co nie pozwala na ich weryfikację, gdyż nie wiadomo do jakiego
zakresu rzeczowego te kwoty się odnoszą.
Wydaje się, że Odwołujący zdaje sobie sprawę ze słabości tych wyjaśnień, skoro
w odwołaniu, po pierwsze – argumentuje, że takiej wyceny w rozbiciu na robociznę, materiał
i sprzęt dokonać się nie da. W ocenie Izby takie wytłumaczenie nie ma racji bytu, gdyż
zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp na wezwanym do wyjaśnień Konsorcjum NR spoczywał
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny za usługę. Po drugie –
twierdzi, że wezwanie nie określało precyzyjnie żądanego zakresu wyjaśnień, co jest
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
oczywiście niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy {a przywołane w tym miejscu
w odwołaniu orzeczenie jest zupełnie nieadekwatne w okolicznościach tej sprawy}, gdyż
pismo Zamawiającego precyzyjnie wskazywało ceny których usług są przedmiotem
wezwania. Co więcej, specyfika tego zamówienia jest taka, że od początku jest podzielone
na kilka wyodrębnionych usług. Po trzecie – Odwołujący domaga się ponowienia wezwania.
Tymczasem tak się składa, że de facto było to już drugie wezwanie dotyczące terenów
utwardzonych, gdyż Konsorcjum NR było już w tym zakresie wzywane do wyjaśnień w
styczniu, tyle że na innej podstawie prawnej. Odwołujący miał więc wyjątkowo dużo czasu
na przygotowanie przekonujących i popartych odpowiednimi dowodami wyjaśnień.
Konsorcjum NR z własnego wyboru konsekwentnie w obydwu wyjaśnieniach,
jak i w toku postępowania odwoławczego uznało za właściwy sposób dowodzenia,że zaoferowana stawka 0,35 zł netto za m
2
nie jest rażąco niska powoływanie się na inne
realizowane przez siebie, względnie innych wykonawców usługi, w jego przekonaniu
podobne, gdzie występują takie, a nawet niższe stawki za m
2
, jako dowód na to, że taki jest
poziom cen występujących na rynku tego typu usług. O ile co do zasady może to być
skuteczny sposób, o tyle kluczowe znaczenie ma odwołanie się do usług rzeczywiście
podobnych pod względem zakresu rzeczowego i charakteru wynagrodzenia. W przeciwnym
razie sama zbieżność stawek niczego nie dowodzi.
W ocenie Izby Konsorcjum NR powołało się na usługi, które nie mają na tyle
podobnego charakteru, aby mogły być przekonującym dowodem na rynkowy charakter
stawki zaoferowanej Zamawiającemu.
W przypadku czterech umów, na które Konsorcjum NR powołało się w obu złożonych
wyjaśnieniach, jak już powyżej ustalono, jedna z nich dotyczy usług zbliżonych pod
względem zakresu rzeczowego, ale do usługi pielęgnacji zieleni, dwie dalsze obejmują tylko
zimowe utrzymanie dróg i chodników, a tylko jedna (umowa realizowana na terenie Łodzi
od 2013 r.) – zarówno letniego, jak i zimowego utrzymania tego typu obiektów, co i tak
stanowi węższy zakres rzeczowy niż w tym zamówieniu.
Z kolei na rozprawie Odwołujący dołączył formularze ofertowe i wyciągi z formularza
cenowego kilku ofert złożonych w 2012 r. w związku z powyższym zamówieniem, które
realizuje od 2012 r. w łodzi, przy czym w formularzach cenowych zaznaczył stawki dla
oczyszczania ręcznego – cyklicznego kształtujące się w zakresie od 0,22 do 0,40 zł za m
2
{część kopii jest niewyraźna}. Niestety, nie sposób stwierdzić co kryje się pod tym
określeniem, gdyż umowa w tym zakresie odsyła do załączników, których Odwołujący nie
złożył do zamknięcia rozprawy.
Oprócz tego na rozprawie Konsorcjum NR złożyło jako dowód cztery przykładowe
wydruki z cenników na różnych stronach internetowych, w których stawki za sprzątanie
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
i utrzymanie terenów zewnętrznych kształtują się na poziomie od nawet 0,08 zł do 1,3 zł
za m
2
. W ocenie Izby materiały te nie mają większej wartości dowodowej, gdyż nie sposób
stwierdzić na podstawie skrótowych, hasłowych opisów, czy dotyczą zakresu rzeczowego
zbliżonego do tego zamówienia. Brak też informacji na temat systemu wynagradzania.
Przede wszystkim umknęło uwadze Odwołującego, że w przedmiotowym zamówieniu
wykonawca zamówienia ma obowiązek permanentnego utrzymywania na bieżąco porządku
na terenach utwardzonych – codziennie z efektem na godziny poranne, ze stałym
zapewnieniem co najmniej dwóch osób do dyspozycji Zamawiającego. Jednocześnie
wynagrodzenie jest wypłacane tylko co miesiąc w wysokości obliczonej przez przemnożenie
zaoferowanej stawki przez faktyczną liczby m
2
powierzchni terenu objętej usługą w danym
miesiącu. Jest to system znacznie mniej korzystny od systemu wynagrodzenia według
stawek jednostkowych przemnożonych przez powierzchnię faktycznie oczyszczoną, ale
w ramach jednorazowej akcji, co jest typowym systemem dla umów na zimowe utrzymanie
dróg i chodników – taki system przewidziano wprost w umowie realizowanej na terenie
Ursynowa. W pozostałych umowach, z uwagi na brak załączników nie można ustalić
obowiązującego systemu wynagradzania. Nie można zupełnie porównywać dwóch usług,
w których obowiązuje ta sama stawka 0,35 zł za m
2
, jeżeli w jednym przypadku będzie ona
przemnażana przez powierzchnię oczyszczoną w ramach jednorazowej akcji, a w drugim –
tylko raz w miesiącu.
Podobnie nieadekwatne są dowody zgłoszone przez Odwołującego Gamma na
rozprawie, gdyż co prawda w złożonej umowie i zleceniu, które wykonuje na terenie
Warszawy są również niskie stawki za koszenie, ale zlecenie (stawka 0,03 zł za m
2
) dotyczy
tylko koszenia, a umowa (stawka 0,01 zł za m
2
) zupełnie innego zestawienia czynności niż
objęte usługą utrzymania terenów zielonych w tym zamówieniu. Ponadto nie wynika z tej
umowy i zlecenia, aby ich wykonywanie wiązało się z pozostawianiem w dyspozycji
zamawiającego pracowników. Zupełnie nieporównywalne są również usługi utrzymania
czystości na obiektach związanych z komunikacją miejską na terenie Szczecina, gdzie co
prawda występuje stawka 0,01 zł za m
2
koszenia trawy, ale jest to dodatkowa usługa
interwencyjna do zasadniczej usługi z miesięcznym zryczałtowanym wynagrodzeniem.
Reasumując, Odwołujący, na których z mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp
spoczywał ciężar dowodu, nie wykazali w toku postępowania odwoławczego, że ich oferty
nie zawierają w zakresie stwierdzonym przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny za powyżej
opisane usługi.
Ponadto Odwołujący Gamma i Odwołujący Konsorcjum NR bezzasadnie
i bezskutecznie usiłowali wykazać, że nie podlegali odrzuceniu na podatnie art. 89 ust. 1
Sygn. akt: KIO 587/15
KIO 599/15
pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pewne niedostatki uzasadnienia odrzucenia oferty Gamma na tej podstawie prawnej
nie mają znaczenia, gdyż czynność Zamawiającego była prawidłowa, a Odwołujący, który
sam w poprzedniej sprawie odwoławczej doprowadził do odrzucenia oferty Awima m.in.
za zaoferowanie rażąco niskich cen w ramach usługi pielęgnacji terenów zielonych jako
przejawu manipulowania cenami w celu uzyskania maksymalnej liczby 40 punktów w tym
kryterium, nie może wiarygodnie twierdzić, że nie wie za co został odrzucony. Bezpodstawnie
zatem zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie wbrew
obiekcjom Odwołującego Gamma dla stwierdzenia dopuszczenia się przez niego takiej
manipulacji konieczne i wystarczające jest zarazem, że zaoferował rażąco zaniżoną cenę za
pielęgnację terenów zieleni, co zrekompensował sobie zawyżając cenę za utrzymanie
porządku na powierzchniach utwardzonych {zdecydowanie najwyższa cena spośród ofert
dotychczas nieodrzuconych.
Z powodów powyżej opisanych oczywiście błędne jest stanowisko Odwołującego
Konsorcjum NR, że nie zaoferował najwyższej ceny za pielęgnację zieleni w odniesieniu do 1
roku, gdyż cena jego oferty w tym zakresie wynosi 400.831,20, zł, a następna w kolejności
spośród wszystkich złożonych ofert zawiera dla usług pielęgnacji zieleni cenę 274.433,40 zł.
Zawyżenie ceny w tym zakresie, przy jednoczesnym rażącym zaniżeniu ceny za usługę
utrzymania powierzchni utwardzonych, pozwoliło uzyskać w jednym z tych kryteriów
najwyższą liczbę 40 punktów. Gdyby Odwołujący w obu tych obszarach wycenił usługi
rzetelnie w sposób zrównoważony, mógłby uzyskać mniejszą liczbę punktów, choć
ekonomiczny koszt realizacji zamówienia byłby dla Zamawiającego korzystniejszy,
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołujących kosztami tego postępowania,
na które złożyły się uiszczone przez nich wpisy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 550/15 z dnia 2015-04-14
- Sygn. akt KIO 567/15 z dnia 2015-04-13
- Sygn. akt KIO 582/15 z dnia 2015-04-10
- Sygn. akt KIO 563/15, KIO 572/15 z dnia 2015-04-10
