rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 525/15
KIO 525/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul.
Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Chodczu,
ul.
Kaliska
11,
87-860
Chodecz
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11,
09-400 Płock
przy udziale wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska
10, 05-800 Pruszków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 525/15
po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul.
Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Chodczu,
ul.
Kaliska
11,
87-860
Chodecz
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11,
09-400 Płock
przy udziale wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska
10, 05-800 Pruszków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 525/15
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M.
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider
konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu, ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz i odrzucenia ich oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
udziałem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
M.Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider
konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu, ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz
2.kosztami postępowania obciąża
Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11,
09-400 Płock i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
M. Sp. z
o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider
konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą
w Chodczu, ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od
Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11,
09-400 Płock na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka
164, 87-800 Włocławek (lider konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z
o.o. z siedzibą w Chodczu, ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Płocku.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 525/15
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg w Płocku,
zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę ul. Kazimierza wielkiego w Płocku
drogi gminnej nr 520023W”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 30 stycznia 2015 r., poz. 21788.
W dniu 10 marca 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku (lider konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu,
zwanych dalej „odwołującym”, o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że Pan M. A., do niedawna występujący po stronie
zamawiającego, tj. będący kierownikiem zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w
Płocku, był zaangażowany w przygotowanie oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu
przez konsorcjum wykonawców M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (lider) i INVEST
DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu. Tym samym wykonawca ten był
uprzywilejowany, miał przewagę nad innymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, albowiem posiadał większy zakres informacji, większa wiedzę o zamówieniu.
Wobec czego mógł dokonać głębszej analizy inwestycji, zminimalizowania ryzyk i
zaoferowania niższej ceny.
W dniu 16 marca 2015 r. (pismem z dnia 16 marca 2015 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
16 marca 2015 r.) wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, w
związku z uznaniem, że zatrudniony w Przedsiębiorstwie pan M. A. jest osobą, którą
wykonawca posługiwał się przy sporządzaniu oferty, lub osoba ta dokonywała bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem oferty, a tym samym zachodzi okoliczność
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
3. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej
4. powołanie w charakterze świadka pana M. A. na okoliczność złożenia wyjaśnień
dotyczących stawianych zarzutów
5. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż Pan M. A. został zatrudniony
w spółce M. w dniu 20 lutego 2015 r., przy czym wcześniej, nie był zatrudniany w żadnej
innej formie, tj. na podstawie jakiejkolwiek umowy zlecenia, nie świadczył żadnych usług
doradczych, konsultacyjnych czy jakichkolwiek na rzecz wykonawcy. Tym samym nie był i
nie mógł być zaangażowany w przygotowanie ofert, czy to w sposób bezpośredni czy
pośrednio poprzez przekazywanie jakichkolwiek informacji związanych z niniejszą realizacją.
Złożenie ofert w dniu 19 lutego 2015 r. oraz zatrudnienie Pana M. A. w dniu 20 lutego 2015r.
niweczy istnienie przesłanki, na którą powołuje się zamawiający.
Spółka Mo. jest podmiotem, który świadczy usługi w zakresie tożsamym z
przedmiotem zamówienia od 37 lat a tym samym posiada bardzo bogate doświadczenie w
realizacji zamówień tego typu, tym samym złożenie prawidłowej oferty, czy pod względem
merytorycznym, czy też prawidłowo wycenionej nie stanowiło żadnego problemu. W swoich
strukturach posiada specjalistyczny dział ofertowania, w którego szeregach znajdują się
specjaliści ds. kosztorysowania w zakresie poszczególnych branż. Osobą odpowiedzialną w
niniejszym postępowaniu za kwestie merytoryczne oraz skalkulowanie ceny był Pan P. L.,
Pan T. M. Osoby te legitymują się wieloletnim doświadczeniem w sporządzaniu kosztorysów
ofertowych, w postępowaniach, w których przedmiotem są jedynie roboty budowlane, jak
również wyceną prac w robotach, w których wykonywane są prace zaprojektuj i wybuduj.
Powoduje to, umiejętność przewidywania wszelkich kosztów nie tylko z punktu widzenia
realizacyjnego, ale również projektowego.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej, co oznacza,że dokumentacja projektowa, decyzja o pozwoleniu na budowę, wszelkie uzgodnienia,
rysunki itp. stanowiły element opisu przedmiotu niniejszego zamówienia, tym samym fakt ten
byłby bez znaczenia dla stwierdzenia posiadania większej niż inni uczestnicy postępowania
wiedzy, co do zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia a w konsekwencji zakres robót
zawarty w ofercie. Dokumentację projektową, kosztorysy, decyzje, wytyczne informacje nt.
organizacji ruchu oraz rysunki załączono do SIWZ i stanowiły one wystarczającą bazę
wiedzy dla złożenia oferty.
Okoliczność, że umowa jest podpisywana przez Kierownika zamawiającego wynika z
regulacji prawnych i nie może stanowić jakiejkolwiek okoliczności będącej podstawą
wykluczenia po stronie wykonawcy. Również nadzór nad realizacją zawartych umów z faktu
pełnienia funkcji należy do obowiązków osoby będącej kierownikiem jednostki. Tym samym
nie można uznać, że wszystkie osoby pełniące funkcje Dyrektorów, Prezesów, czy innych
osób decyzyjnych w firmie, są niejako „przywiązane" do danego przedsiębiorstwa, bowiem
zmiana zatrudnienia powoduje okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania.
Wiedza i doświadczenie nabywane w życiu zawodowym nie mogą bowiem ograniczać
możliwości zarobkowych czy zawodowych.
Bez znaczenia jest również uczestnictwo w zawieraniu umów zwiększających budżet
niniejszej inwestycji. Wykonawca dokonał wyceny prac w oparciu o załączone do SIWZ
dokumenty i przedmiary. Posiadając przy tym wiedzę w zakresie realizacji w Płocku i
uwarunkowań, wycenił prace w sposób prawidłowy uwzględniając całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący realizował w ulicy Kazimierza Wielkiego inwestycje pn. „Rozdział
kanalizacji ogólnospławnej na kanalizację sanitarną i deszczową w centrum Płocka, etap 2",
„Modernizacja systemu gospodarki ściekowej lewobrzeżnej części Płocka, poprzez likwidację
oczyszczalni Góry i Radziwie, budowę przepompowni ścieków na osiedlu Góry wraz z
przewodem tłocznym oraz budowę przepompowni ścieków na osiedlu Radziwie wraz z
przewodem tłocznym pod dnem Wisły zapewniającym odprowadzenie ścieków do
oczyszczalni Maszewo” dla Inwestora, jakim są Wodociągi Płockie, gdzie te inwestycje były
wykonywane w ul. Kazimierza Wielkiego, a więc w ulicy, której dotyczy obecny przetarg
stanowiący kontynuację dalszych prac sieci kanalizacyjnych, jak i drogowych. Jednocześnie
znajomość terenu (odbyta wizja lokalna) pozwala na uwzględnienie wszelkich ryzyk przy
tworzeniu oferty cenowej dla Zamawiającego. Wykonawca, tym samym z racji wykonywanej
pracy, a nie wiedzy pana M. A. posiadał wiedzę, np. co do warunków gruntowych, uzbrojenia
terenu itp. Z reguły wykonawca, który wykonuje lub wcześniej realizował zamówienia na
rzecz danego zamawiającego lub na określonym terenie i w zakresie porównywalnych prac
ma większą wiedzę niż inni wykonawcy, co do potrzeb zamawiającego, jednak brak jest
ustawowego zakazu ubiegania się w takich okolicznościach o nowe zamówienia u tego
samego zamawiającego, a wykluczeniu podlegają z postępowania tylko ci wykonawcy,
którzy bezpośrednio uczestniczyli w przygotowaniu zamówienia, o ile ich udział utrudnia
uczciwą konkurencję. Zatem sam fakt zatrudnienia osoby, która wcześniej była
pracownikiem zamawiającego, tym bardziej po zakończeniu procedury tworzenia oferty nie
może być przesłanką wykluczenia.
A ponadto budżety jednostek samorządu terytorialnego, w tym Miasta Płocka, a
poprzez to jednostki budżetowej jaką jest Miejski Zarząd Dróg są informacjami publicznymi,
budżet jest publikowany na stronach internetowych Miasta, publiczne są również informacje i
sprawozdania z sesji Rady Miasta na których poruszane były kwestie związane z budżetem,
dyskusjami nt. dofinansowania, inwestycji źródeł finansowania itp. Sam zamawiający już w
grudniu 2014 r. na swojej stronie internetowej zamieszczał informacje o planowanych
inwestycjach informując o przeznaczonym budżecie.
Nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania także fakt, że
wykonawca złożył ofertę mieszczącą się w budżecie zamawiającego, ponieważ zamawiający
zwiększył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Taki zarzut
niczego nie dowodzi, jeśli bowiem zamawiający w sposób prawidłowy opisał i oszacował
zamówienie, to fakt złożenia oferty w zakresie ostatecznego budżetu świadczy jedynie o tym,że pierwotna kwota była zbyt niska, a dodatkowe środki były niezbędne dla prawidłowej
realizacji zamówienia.
Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. odnosi się do
konkretnych wskazanych tam okoliczności faktycznych, których powiązanie z wpływem na
konkurencję w postępowaniu można ocenić jedynie w przypadku, gdy okoliczności te
zaistnieją, tym samym jeśli Pan A. nie był pracownikiem wykonawcy w okresie od ukazania
się ogłoszenia, przygotowywania oferty to nie można mówić, że „wykonawca posłużył się
osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
A ponadto SIWZ w ostatecznym jej kształcie została przygotowania i podpisana w
styczniu 2015 , kiedy już pan A., nie był pracownikiem MZD w Płocku.
Faktem jest, że zamawiający w dniu 24 lutego.2015 r. poprosił o wyjaśnienie
stosunku pomiędzy Liderem Konsorcjum a panem M. A., a wykonawca zgodnie z prawdą
udzielił w dniu 27 lutego 2015 r. odpowiedzi, że osoba ta jest zatrudniona u wykonawcy, nie
stanowi przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp. Pan A. został bowiem
zatrudniony już po terminie składania ofert.
W dniu 17 marca 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 19 marca 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający, pismem z dnia 24 lutego 2015 r., zwrócił się do lidera
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku (lider) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu, tj. firmy
MOLEWSKI Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku o wyjaśnienie stosunku łączącego firmę z
Panem M. A. byłym Dyrektorem Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 27 lutego 2015 r., wskazał, iż „Pan M. A.
jest pracownikiem firmy M. Sp. z o.o.” i „(…) nie był w jakikolwiek sposób zaangażowany w
przygotowanie oferty w ogłoszonym postępowaniu na żadnym etapie jej sporządzania,
albowiem zakres jego obowiązków i faktycznie wykonywane przez niego czynności nie są wżaden sposób powiązane z działem ofertowania”.
Pismem z dnia 10 marca 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
to, że Pan M. A., do niedawna występujący po stronie zamawiającego, tj. będący
kierownikiem zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku, był zaangażowany w
przygotowanie oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy „wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania (…), lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych
wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (…)”. Niezbędną przesłanką
zastosowania tej regulacji jest więc wykazanie, że wykonawca wykonywał bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Dopiero
w sytuacji zaistnienia tych przesłanek (lub jednej z nich), wykonawca musi udowodnić, iż
mimo ich wystąpienia jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Przenosząc powyższe na ten konkretny stan faktyczny stwierdzić należy, iż podstawą
wykluczenia odwołującego z postępowania – jak wprost wynika z pisma zamawiającego –
był udział Pana M. A., do niedawna występującego po stronie zamawiającego, tj. będącego
jego Dyrektorem (Dyrektorem Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku), w przygotowaniu oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez odwołującego.
Bezspornym jest, że Pan M. A. do dnia 31 grudnia 2014 r. zatrudniony był w Miejskim
Zarządzie Dróg w Płocku na stanowisku Dyrektora tej jednostki, a obecnie jest zatrudniony w
firmie M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku – lidera konsorcjum M. Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu. Pan M. A. - jak
wynika z przedłożonej przez odwołującego umowy o pracę - został zatrudniony w firmie M.
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w dniu 20 lutego 2015 r., a więc następnego dnia po
złożeniu oferty przez odwołującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o.
z siedzibą w Chodczu, tj. firmy M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku). Natomiast brak jest
jakichkolwiek dowodów stwierdzających jednoznacznie, że w okresie przygotowania oferty
(otwarcie ofert odbyło się w dniu 19 lutego 2015 r.) był on zatrudniony w firmie M. Sp. z o.o. z
siedzibą we Włocławku. Przeciwnie ze złożonej przez odwołującego do akt sprawy umowy
wynika, że Pan M. A. został zatrudniony w firmie M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
dopiero po złożeniu oferty przez odwołującego. Nie mógł więc, nie będąc pracownikiem w
firmie M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (lidera konsorcjum), brać udziału w
przygotowaniu oferty w tym postępowaniu. Trudno uznać, wobec określonej treści umowy o
pracę, iż dowód udziału Pana M. A. w przygotowaniu oferty złożonej przez odwołującego
miałoby stanowić zeznanie świadka - przedstawiciela konkurującej firmy. Dowodem takim nie
mogą być także niesprawdzone i niczym niepotwierdzone, a jedynie zasłyszane informacje.
Zamawiający nie przedstawiał żadnego dowodu wskazującego na uczestnictwo tego
wykonawcy (konsorcjum firm M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i INVEST
DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodcz) w czynnościach związanych z
przygotowaniem przedmiotowego postępowania. Wykazał jedynie, iż Pan M. A., będąc
Dyrektorem zamawiającego do 31 grudnia 2014 r., brał udział w pewnych czynnościach,
mających na celu przygotowanie tego konkretnego postępowania, jak np. zaplanowanie tego
zamówienia w danym roku budżetowym, czy też pozyskanie środków finansowych na
realizacje tego zamówienia, gdyż tego typu czynności w okresie jego zatrudnienia były
podejmowane przez zamawiającego. Niemniej jednak nie można utożsamiać osoby Pana M.
A. z wykonawcą. Pan M. A. jest bowiem pracownikiem odwołującego dopiero od dnia 20
lutego 2015 r. Tymczasem o bezpośrednim udziale w przygotowaniu postępowania można
mówić tylko wtedy, gdy to dany wykonawca wykonywał czynności powiązane przedmiotowo
z przygotowywanym postępowaniem. Takich czynności odwołujący nie wykonywał.
Określone czynności związane z zaplanowaniem realizacji tego zamówienia wykonywał
natomiast Pan M. A. . W tym przypadku nie można więc mówić o wykonawcy, gdyż
faktycznie udziału wykonawcy w przygotowaniu tego postępowania nie było. Nie zachodzi tu
tożsamość wykonawcy. Brak jest więc podstaw do wykluczenia wykonawcy, gdy w
przygotowaniu postępowania przygotowawczego brał udział podmiot inny niż sam
wykonawca. Nie było również udziału osoby (Pana M. A.) w sporządzeniu oferty
odwołującego. Tego typu sytuacja nie została wykazana. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wyraźnie bowiem wskazuje, aby to czynności wykonawcy były związane z przygotowaniem
tego konkretnego postępowania lub też wykonawca posługiwał się w celu przy sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Tymczasem w tym stanie
faktycznym wykonawca nie brał udziału w przygotowaniu postępowania, ani też Pan M. A.
nie brał udziału w przygotowaniu oferty złożonej przez wykonawcę w tym postępowaniu.
Szereg przedstawionych przez zamawiającego okoliczności, w tym m.in. cena oferty
odwołującego mieszcząca się w kwocie, która zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia, znajomość uwarunkowań glebowych czy też znajomość zarządzeń Prezydenta
Miasta Płocka, nie są okolicznościami potwierdzającymi udział Pana M. A. w przygotowaniu
oferty odwołującego. Tego typu informacje mógł bowiem pozyskać przy dołożeniu należytej
staranności każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia. Również fakt
skalkulowania ceny oferty na takim poziomie jaki przewidział zamawiający, szacując wartość
zamówienia, nie może jeszcze stanowić dowodu na udział określonej osoby (M. A.) w
przygotowaniu oferty odwołującego. Oznacza to zatem, iż nie zaistniała przesłanka
warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a
zarazem i warunkująca ocenę, czy udział tego wykonawcy utrudni uczciwą konkurencję.
Podkreślić bowiem należy, iż ze względu na dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wykładnia tego przepisu winna mieć charakterścisły i opierać się tylko i wyłącznie na jego literalnym brzmieniu. Zamawiający wykluczając
wykonawcę na podstawie tego przepisu nie może opierać się na przypuszczeniach i niczym
niepopartych twierdzeniach, a taka sytuacja w tym stanie faktycznym niewątpliwie miała
miejsce. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za stanowiska
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł,
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M.
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider
konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu, ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz i odrzucenia ich oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
udziałem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
M.Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider
konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu, ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz
2.kosztami postępowania obciąża
Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11,
09-400 Płock i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
M. Sp. z
o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider
konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą
w Chodczu, ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od
Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11,
09-400 Płock na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka
164, 87-800 Włocławek (lider konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z
o.o. z siedzibą w Chodczu, ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Płocku.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 525/15
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg w Płocku,
zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę ul. Kazimierza wielkiego w Płocku
drogi gminnej nr 520023W”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 30 stycznia 2015 r., poz. 21788.
W dniu 10 marca 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku (lider konsorcjum) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu,
zwanych dalej „odwołującym”, o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że Pan M. A., do niedawna występujący po stronie
zamawiającego, tj. będący kierownikiem zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w
Płocku, był zaangażowany w przygotowanie oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu
przez konsorcjum wykonawców M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (lider) i INVEST
DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu. Tym samym wykonawca ten był
uprzywilejowany, miał przewagę nad innymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, albowiem posiadał większy zakres informacji, większa wiedzę o zamówieniu.
Wobec czego mógł dokonać głębszej analizy inwestycji, zminimalizowania ryzyk i
zaoferowania niższej ceny.
W dniu 16 marca 2015 r. (pismem z dnia 16 marca 2015 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
16 marca 2015 r.) wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, w
związku z uznaniem, że zatrudniony w Przedsiębiorstwie pan M. A. jest osobą, którą
wykonawca posługiwał się przy sporządzaniu oferty, lub osoba ta dokonywała bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem oferty, a tym samym zachodzi okoliczność
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
3. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej
4. powołanie w charakterze świadka pana M. A. na okoliczność złożenia wyjaśnień
dotyczących stawianych zarzutów
5. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż Pan M. A. został zatrudniony
w spółce M. w dniu 20 lutego 2015 r., przy czym wcześniej, nie był zatrudniany w żadnej
innej formie, tj. na podstawie jakiejkolwiek umowy zlecenia, nie świadczył żadnych usług
doradczych, konsultacyjnych czy jakichkolwiek na rzecz wykonawcy. Tym samym nie był i
nie mógł być zaangażowany w przygotowanie ofert, czy to w sposób bezpośredni czy
pośrednio poprzez przekazywanie jakichkolwiek informacji związanych z niniejszą realizacją.
Złożenie ofert w dniu 19 lutego 2015 r. oraz zatrudnienie Pana M. A. w dniu 20 lutego 2015r.
niweczy istnienie przesłanki, na którą powołuje się zamawiający.
Spółka Mo. jest podmiotem, który świadczy usługi w zakresie tożsamym z
przedmiotem zamówienia od 37 lat a tym samym posiada bardzo bogate doświadczenie w
realizacji zamówień tego typu, tym samym złożenie prawidłowej oferty, czy pod względem
merytorycznym, czy też prawidłowo wycenionej nie stanowiło żadnego problemu. W swoich
strukturach posiada specjalistyczny dział ofertowania, w którego szeregach znajdują się
specjaliści ds. kosztorysowania w zakresie poszczególnych branż. Osobą odpowiedzialną w
niniejszym postępowaniu za kwestie merytoryczne oraz skalkulowanie ceny był Pan P. L.,
Pan T. M. Osoby te legitymują się wieloletnim doświadczeniem w sporządzaniu kosztorysów
ofertowych, w postępowaniach, w których przedmiotem są jedynie roboty budowlane, jak
również wyceną prac w robotach, w których wykonywane są prace zaprojektuj i wybuduj.
Powoduje to, umiejętność przewidywania wszelkich kosztów nie tylko z punktu widzenia
realizacyjnego, ale również projektowego.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej, co oznacza,że dokumentacja projektowa, decyzja o pozwoleniu na budowę, wszelkie uzgodnienia,
rysunki itp. stanowiły element opisu przedmiotu niniejszego zamówienia, tym samym fakt ten
byłby bez znaczenia dla stwierdzenia posiadania większej niż inni uczestnicy postępowania
wiedzy, co do zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia a w konsekwencji zakres robót
zawarty w ofercie. Dokumentację projektową, kosztorysy, decyzje, wytyczne informacje nt.
organizacji ruchu oraz rysunki załączono do SIWZ i stanowiły one wystarczającą bazę
wiedzy dla złożenia oferty.
Okoliczność, że umowa jest podpisywana przez Kierownika zamawiającego wynika z
regulacji prawnych i nie może stanowić jakiejkolwiek okoliczności będącej podstawą
wykluczenia po stronie wykonawcy. Również nadzór nad realizacją zawartych umów z faktu
pełnienia funkcji należy do obowiązków osoby będącej kierownikiem jednostki. Tym samym
nie można uznać, że wszystkie osoby pełniące funkcje Dyrektorów, Prezesów, czy innych
osób decyzyjnych w firmie, są niejako „przywiązane" do danego przedsiębiorstwa, bowiem
zmiana zatrudnienia powoduje okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania.
Wiedza i doświadczenie nabywane w życiu zawodowym nie mogą bowiem ograniczać
możliwości zarobkowych czy zawodowych.
Bez znaczenia jest również uczestnictwo w zawieraniu umów zwiększających budżet
niniejszej inwestycji. Wykonawca dokonał wyceny prac w oparciu o załączone do SIWZ
dokumenty i przedmiary. Posiadając przy tym wiedzę w zakresie realizacji w Płocku i
uwarunkowań, wycenił prace w sposób prawidłowy uwzględniając całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący realizował w ulicy Kazimierza Wielkiego inwestycje pn. „Rozdział
kanalizacji ogólnospławnej na kanalizację sanitarną i deszczową w centrum Płocka, etap 2",
„Modernizacja systemu gospodarki ściekowej lewobrzeżnej części Płocka, poprzez likwidację
oczyszczalni Góry i Radziwie, budowę przepompowni ścieków na osiedlu Góry wraz z
przewodem tłocznym oraz budowę przepompowni ścieków na osiedlu Radziwie wraz z
przewodem tłocznym pod dnem Wisły zapewniającym odprowadzenie ścieków do
oczyszczalni Maszewo” dla Inwestora, jakim są Wodociągi Płockie, gdzie te inwestycje były
wykonywane w ul. Kazimierza Wielkiego, a więc w ulicy, której dotyczy obecny przetarg
stanowiący kontynuację dalszych prac sieci kanalizacyjnych, jak i drogowych. Jednocześnie
znajomość terenu (odbyta wizja lokalna) pozwala na uwzględnienie wszelkich ryzyk przy
tworzeniu oferty cenowej dla Zamawiającego. Wykonawca, tym samym z racji wykonywanej
pracy, a nie wiedzy pana M. A. posiadał wiedzę, np. co do warunków gruntowych, uzbrojenia
terenu itp. Z reguły wykonawca, który wykonuje lub wcześniej realizował zamówienia na
rzecz danego zamawiającego lub na określonym terenie i w zakresie porównywalnych prac
ma większą wiedzę niż inni wykonawcy, co do potrzeb zamawiającego, jednak brak jest
ustawowego zakazu ubiegania się w takich okolicznościach o nowe zamówienia u tego
samego zamawiającego, a wykluczeniu podlegają z postępowania tylko ci wykonawcy,
którzy bezpośrednio uczestniczyli w przygotowaniu zamówienia, o ile ich udział utrudnia
uczciwą konkurencję. Zatem sam fakt zatrudnienia osoby, która wcześniej była
pracownikiem zamawiającego, tym bardziej po zakończeniu procedury tworzenia oferty nie
może być przesłanką wykluczenia.
A ponadto budżety jednostek samorządu terytorialnego, w tym Miasta Płocka, a
poprzez to jednostki budżetowej jaką jest Miejski Zarząd Dróg są informacjami publicznymi,
budżet jest publikowany na stronach internetowych Miasta, publiczne są również informacje i
sprawozdania z sesji Rady Miasta na których poruszane były kwestie związane z budżetem,
dyskusjami nt. dofinansowania, inwestycji źródeł finansowania itp. Sam zamawiający już w
grudniu 2014 r. na swojej stronie internetowej zamieszczał informacje o planowanych
inwestycjach informując o przeznaczonym budżecie.
Nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania także fakt, że
wykonawca złożył ofertę mieszczącą się w budżecie zamawiającego, ponieważ zamawiający
zwiększył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Taki zarzut
niczego nie dowodzi, jeśli bowiem zamawiający w sposób prawidłowy opisał i oszacował
zamówienie, to fakt złożenia oferty w zakresie ostatecznego budżetu świadczy jedynie o tym,że pierwotna kwota była zbyt niska, a dodatkowe środki były niezbędne dla prawidłowej
realizacji zamówienia.
Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. odnosi się do
konkretnych wskazanych tam okoliczności faktycznych, których powiązanie z wpływem na
konkurencję w postępowaniu można ocenić jedynie w przypadku, gdy okoliczności te
zaistnieją, tym samym jeśli Pan A. nie był pracownikiem wykonawcy w okresie od ukazania
się ogłoszenia, przygotowywania oferty to nie można mówić, że „wykonawca posłużył się
osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
A ponadto SIWZ w ostatecznym jej kształcie została przygotowania i podpisana w
styczniu 2015 , kiedy już pan A., nie był pracownikiem MZD w Płocku.
Faktem jest, że zamawiający w dniu 24 lutego.2015 r. poprosił o wyjaśnienie
stosunku pomiędzy Liderem Konsorcjum a panem M. A., a wykonawca zgodnie z prawdą
udzielił w dniu 27 lutego 2015 r. odpowiedzi, że osoba ta jest zatrudniona u wykonawcy, nie
stanowi przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp. Pan A. został bowiem
zatrudniony już po terminie składania ofert.
W dniu 17 marca 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 19 marca 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający, pismem z dnia 24 lutego 2015 r., zwrócił się do lidera
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku (lider) i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu, tj. firmy
MOLEWSKI Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku o wyjaśnienie stosunku łączącego firmę z
Panem M. A. byłym Dyrektorem Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 27 lutego 2015 r., wskazał, iż „Pan M. A.
jest pracownikiem firmy M. Sp. z o.o.” i „(…) nie był w jakikolwiek sposób zaangażowany w
przygotowanie oferty w ogłoszonym postępowaniu na żadnym etapie jej sporządzania,
albowiem zakres jego obowiązków i faktycznie wykonywane przez niego czynności nie są wżaden sposób powiązane z działem ofertowania”.
Pismem z dnia 10 marca 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
to, że Pan M. A., do niedawna występujący po stronie zamawiającego, tj. będący
kierownikiem zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku, był zaangażowany w
przygotowanie oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy „wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania (…), lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych
wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (…)”. Niezbędną przesłanką
zastosowania tej regulacji jest więc wykazanie, że wykonawca wykonywał bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Dopiero
w sytuacji zaistnienia tych przesłanek (lub jednej z nich), wykonawca musi udowodnić, iż
mimo ich wystąpienia jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Przenosząc powyższe na ten konkretny stan faktyczny stwierdzić należy, iż podstawą
wykluczenia odwołującego z postępowania – jak wprost wynika z pisma zamawiającego –
był udział Pana M. A., do niedawna występującego po stronie zamawiającego, tj. będącego
jego Dyrektorem (Dyrektorem Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku), w przygotowaniu oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez odwołującego.
Bezspornym jest, że Pan M. A. do dnia 31 grudnia 2014 r. zatrudniony był w Miejskim
Zarządzie Dróg w Płocku na stanowisku Dyrektora tej jednostki, a obecnie jest zatrudniony w
firmie M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku – lidera konsorcjum M. Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu. Pan M. A. - jak
wynika z przedłożonej przez odwołującego umowy o pracę - został zatrudniony w firmie M.
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w dniu 20 lutego 2015 r., a więc następnego dnia po
złożeniu oferty przez odwołującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i INVEST DEVELOPMENT Sp. z o.o.
z siedzibą w Chodczu, tj. firmy M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku). Natomiast brak jest
jakichkolwiek dowodów stwierdzających jednoznacznie, że w okresie przygotowania oferty
(otwarcie ofert odbyło się w dniu 19 lutego 2015 r.) był on zatrudniony w firmie M. Sp. z o.o. z
siedzibą we Włocławku. Przeciwnie ze złożonej przez odwołującego do akt sprawy umowy
wynika, że Pan M. A. został zatrudniony w firmie M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
dopiero po złożeniu oferty przez odwołującego. Nie mógł więc, nie będąc pracownikiem w
firmie M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (lidera konsorcjum), brać udziału w
przygotowaniu oferty w tym postępowaniu. Trudno uznać, wobec określonej treści umowy o
pracę, iż dowód udziału Pana M. A. w przygotowaniu oferty złożonej przez odwołującego
miałoby stanowić zeznanie świadka - przedstawiciela konkurującej firmy. Dowodem takim nie
mogą być także niesprawdzone i niczym niepotwierdzone, a jedynie zasłyszane informacje.
Zamawiający nie przedstawiał żadnego dowodu wskazującego na uczestnictwo tego
wykonawcy (konsorcjum firm M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i INVEST
DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Chodcz) w czynnościach związanych z
przygotowaniem przedmiotowego postępowania. Wykazał jedynie, iż Pan M. A., będąc
Dyrektorem zamawiającego do 31 grudnia 2014 r., brał udział w pewnych czynnościach,
mających na celu przygotowanie tego konkretnego postępowania, jak np. zaplanowanie tego
zamówienia w danym roku budżetowym, czy też pozyskanie środków finansowych na
realizacje tego zamówienia, gdyż tego typu czynności w okresie jego zatrudnienia były
podejmowane przez zamawiającego. Niemniej jednak nie można utożsamiać osoby Pana M.
A. z wykonawcą. Pan M. A. jest bowiem pracownikiem odwołującego dopiero od dnia 20
lutego 2015 r. Tymczasem o bezpośrednim udziale w przygotowaniu postępowania można
mówić tylko wtedy, gdy to dany wykonawca wykonywał czynności powiązane przedmiotowo
z przygotowywanym postępowaniem. Takich czynności odwołujący nie wykonywał.
Określone czynności związane z zaplanowaniem realizacji tego zamówienia wykonywał
natomiast Pan M. A. . W tym przypadku nie można więc mówić o wykonawcy, gdyż
faktycznie udziału wykonawcy w przygotowaniu tego postępowania nie było. Nie zachodzi tu
tożsamość wykonawcy. Brak jest więc podstaw do wykluczenia wykonawcy, gdy w
przygotowaniu postępowania przygotowawczego brał udział podmiot inny niż sam
wykonawca. Nie było również udziału osoby (Pana M. A.) w sporządzeniu oferty
odwołującego. Tego typu sytuacja nie została wykazana. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wyraźnie bowiem wskazuje, aby to czynności wykonawcy były związane z przygotowaniem
tego konkretnego postępowania lub też wykonawca posługiwał się w celu przy sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Tymczasem w tym stanie
faktycznym wykonawca nie brał udziału w przygotowaniu postępowania, ani też Pan M. A.
nie brał udziału w przygotowaniu oferty złożonej przez wykonawcę w tym postępowaniu.
Szereg przedstawionych przez zamawiającego okoliczności, w tym m.in. cena oferty
odwołującego mieszcząca się w kwocie, która zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia, znajomość uwarunkowań glebowych czy też znajomość zarządzeń Prezydenta
Miasta Płocka, nie są okolicznościami potwierdzającymi udział Pana M. A. w przygotowaniu
oferty odwołującego. Tego typu informacje mógł bowiem pozyskać przy dołożeniu należytej
staranności każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia. Również fakt
skalkulowania ceny oferty na takim poziomie jaki przewidział zamawiający, szacując wartość
zamówienia, nie może jeszcze stanowić dowodu na udział określonej osoby (M. A.) w
przygotowaniu oferty odwołującego. Oznacza to zatem, iż nie zaistniała przesłanka
warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a
zarazem i warunkująca ocenę, czy udział tego wykonawcy utrudni uczciwą konkurencję.
Podkreślić bowiem należy, iż ze względu na dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wykładnia tego przepisu winna mieć charakterścisły i opierać się tylko i wyłącznie na jego literalnym brzmieniu. Zamawiający wykluczając
wykonawcę na podstawie tego przepisu nie może opierać się na przypuszczeniach i niczym
niepopartych twierdzeniach, a taka sytuacja w tym stanie faktycznym niewątpliwie miała
miejsce. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za stanowiska
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł,
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 507/15 z dnia 2015-04-07
- Sygn. akt KIO 524/15 z dnia 2015-03-31
- Sygn. akt KIO 520/15 z dnia 2015-03-31
- Sygn. akt KIO 516/15 z dnia 2015-03-31
