rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 443/15
KIO 443/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
6 marca 2015 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta
Krakowa
przy udziale wykonawcy
Dussmann Polska sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
20 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
6 marca 2015 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta
Krakowa
przy udziale wykonawcy
Dussmann Polska sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Kraków – Urząd
Miasta Krakowa dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wprowadzenie postanowień przewidujących zmianę
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy
w
przypadku
zmiany
zasad
podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne mających zastosowanie do umów
cywilnoprawnych wraz z określeniem zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
2.
Kosztami postępowania w sprawie obciąża
zamawiającego Gminę Miejską Kraków
– Urząd Miasta Kraków i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Impel Cleaning sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania;
1.2.
zasądza od
zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków – Urząd Miasta Kraków
na rzecz odwołującego Impel Cleaning sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
kwotę
19 201 zł 77 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście jeden złotych i
siedemdziesiąt siedem groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………………….
Sygn. akt: KIO 443/15
UZASADNIENIE
W dniu 6 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Impel Cleaning sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „
Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Miejskiej Kraków - Urząd Miasta Krakowa (dalej „
Zamawiający”)
naruszenie :
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „
SIWZ”);
2. Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez, zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy;
3. Art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SIWZ, po uwzględnieniu
odwołania Odwołującego z dnia 10 lutego 2015 r. niezgodnie z żądaniem zawartym w
tymże odwołaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 31 stycznia 2015 r.
zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego
zamówienia. Na postawienia ogłoszenia oraz SIWZ wniesione zostało odwołanie.
Zamawiający uwzględnił odwołanie Odwołującego. Zamawiający w związku z informacją
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącej umorzenia postępowania odwoławczego na
posiedzeniu niejawnym, działając na podstawie art. 38 ust. 4 w związku z art. 186 ust. 2 in
fine ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zmienił treść SIWZ w
zakresie wzoru umowy dla części I i II oraz w tożsamych miejscach umowy dla części HI
zamówienia. Odwołujący powziął informacji o dokonanej zmianie w dniu 26 lutego 2015 r.
W ocenie Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana treści SIWZ narusza
przepis art. 145 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a ponadto, wbrew art. 186 ust. 2
ustawy Pzp, nie odpowiada żądaniu odwołania' z dnia 10 lutego 2015 r., które to odwołanie
zamawiający uwzględnił.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści SIWZ po modyfikacji wskazał, że
przeliczenie wynagrodzenia wykonawcy dokonywane będzie w oparciu o wartość
roboczogodziny pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę za sprzątanie 1
m2 powierzchni ogółem za 1 miesiąc. W związku z powyższym, Zamawiający zrównał koszty
wykonania zamówienia stanowiące konsekwencję zatrudniania na umowę o pracę z
kosztami zatrudnienia dotyczącymi umów cywilnoprawnych. Odwołujący zaznaczył, że
powszechnie wiadomo, iż koszty te są różne i względem siebie nieporównywalne. Różne są
także obciążania publicznoprawne, w tym w szczególności koszty pracy, wynikające z umów
o pracę i umów cywilnoprawnych. Tym samym nie realizuje dyspozycji przepisu art. 142 ust.
5 ustawy Pzp takie ustalenie warunków zmiany wynagrodzenia wykonawcy, który wzrost
tegoż wynagrodzenia uzależnia od wartości podstawowej (bazowej) pn.: wartość roboczo-
godziny pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wartość ta nie jest
jednolita i porównywalna przy różnych formach zatrudnienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał także, że ww. wartość określona przez
Zamawiającego, nie gwarantuje, że zgodnie z postanowieniami umownymi wynagrodzenie
wykonawcy będzie zwaloryzowane również o wzrost kosztów związanych ze wzrostem
kosztów ZUS osób zatrudnionych na umowy cywilnoprawne. Przyjęty przez Zamawiającego
model waloryzacji, powoduje, że Zamawiający nie zobowiązuje się w sposób jednoznacznie i
wprost do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy po zmianie przepisów o ZUS-ie dot. umów
cywilnoprawnych. Odwołujący podkreślił, że skoro wartością względem której będzie
dokonywana waloryzacja jest wartość roboczogodziny osoby zatrudnionej na umowę o
pracę, to wartość ta nie dotyczy stawek osób zatrudnionych na umowy cywilnoprawne. W
związku z powyższym, skoro Zamawiający określając zasady waloryzacji wynagrodzenia nie
zrównał osób zatrudnionych w oparciu o umowy o prace z osobami wykonującymi
zamówienie w oparciu o umowy cywilnoprawne to uzasadniona jest teza, że wykonawca nie
będzie mógł dochodzić waloryzacji swojego wynagrodzenia w przypadku wzrostu składek
ZUS wynikających z tychże umów, ponieważ kontrakt z Zamawiający nie zawiera
odpowiednich zasad waloryzacji. Skoro w umowie brak wartości podstawowej w oparciu, o
którą dokonywana będzie waloryzacja wynagrodzenia przypadku zmiany o ZUS dotyczącej
umów cywilnoprawnych, to tym samym waloryzacja taka jest niewykonalna.
Odwołujący zaznaczył również, ze opis zasad waloryzacji dokonany przez Zamawiającego,
wskazuje że waloryzowana będzie dokonywana wyłącznie o wzrost kosztów pracy
stanowiących konsekwencję zatrudnienia na umowę o pracę.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał także, że ww. zmiana treści SIWZ jest
niezgodna z żądaniem odwołania z dnia 10 lutego 2015 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 10
lutego 2015 r. żądał takiej zmiany SIWZ, która będzie zgodna z przepisem art. 142 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, mimo że uwzględnił, odwołanie
Odwołującego dokonał takiej zmiany SIWZ, która jest niezgodna z wnioskiem Odwołującego.
Postawienia umowne po zmianie SIWZ nie realizują celi określonego w art. 145 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł ponadto, że ww. postanowienia umowne stoją w sprzeczności z
uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy Pzp zgodnie, z którym „w
praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych
od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w
konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz' kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
W związku z powyższym, mając na względzie, że termin umowy o przedmiotowe
zamówienie publiczne ustalony został na okres przekraczający 12 miesięcy, a postanowienia
ogłoszenia i SWZ nie zawierają regulacji o warunkach zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w
zakresie wskazanym w powyżej, Odwołujący podnosi, że postanowienia SIWZ ustalone
zostały niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień wzorów umów w następującym brzmieniu:
1.
Strony postanawiają, iż dokonają zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w wypadku
wystąpienia zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne.
2.
W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy
zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio
wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.
3.
Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia
przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych koszów wynikających
z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego SIWZ wraz ze zmianami
dokonanymi w dniu 26 lutego 2015 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i
zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy oraz dokumentację postępowania w sprawie o
sygn. akt KIO 256/15.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonywanie usług polegających na
sprzątaniu i utrzymaniu w ciągłej czystości pomieszczeń w budynkach i lokalach Urzędu
Miasta Krakowa”.
Zgodnie z pkt 3, ppkt 3.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
(na pełny etat) przez Wykonawcę (lub podwykonawcę) co najmniej 50% personelu tj. osób
wykonujących bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 18 Zamawiający wprowadził następujące kryteria oceny ofert: cena – 85%,
wskaźnik zatrudnienia - 12%, metodologia kontroli jakości sprzątania – 3%.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 10 lutego 2015 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie m.in. art. 142 ust. 5 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie określenia w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzenia
odpowiednich zmian wymości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Pismem z dnia 19
lutego 2015 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu z dnia 10 lutego 2015 r.
W dniu 26 lutego Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ na skutek uwzględnienia
odwołania z dnia 10 lutego 2015 r.
W dniu 20 marca 2015 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie podniesionych zarzutów.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 6 marca 2015 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Dussmann Polska sp. z o.o.
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp Izba
uznała za zasadny.
Bezspornym pomiędzy stronami jest wymóg Zamawiającego określony w pkt 3.12 SIWZ tj.
obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę co najmniej 50% personelu tj. osób wykonujących
bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę (na
pełny etat). Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w wyborze podstawy zatrudnia
pozostałej części personelu, a więc dopuścił możliwość wykonania zamówienia również
przez osoby, którymi wykonawca dysponuje na podstawie umów cywilnoprawnych.
Bezspornym również jest to, że Zamawiający, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert,
dodatkowo punktuje ofertę wykonawcy za zatrudnienie większej niż 50% liczby osób na
podstawie umowy o pracę (pełny etat).
Zamawiający w dniu 26 lutego 2015 r. dokonał zmian treści SIWZ na skutek uwzględnienia
odwołania Odwołującego z dnia 10 lutego 2015 r. Zamawiający przewidział możliwość
podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wartość roboczogodziny pracowników
zatrudnionych wyłącznie na podstawie umowy o pracę w przypadku zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zamawiający wyjaśnił podczas
rozprawy, że możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy przewidział wyłącznie
w przypadku wzrostu kosztów realizacji zamówienia związanych ze wzrostem kosztów ZUS
osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę. Umowy cywilnoprawne nie zostały objęte
zakresem powyższej zmiany. Zamawiający wskazał zarówno w treści odpowiedzi na
odwołanie jak i podczas rozprawie, że dokonując powyższej zmiany SIWZ kierował się
interesem publicznym wyrażającym się w promowaniu zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp statuuje obowiązek
wprowadzenia przez zamawiających do umów o udzielenie zamówienia publicznego
zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień określających zasady zmian
wynagrodzenia wykonawcy m.in. w sytuacji zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym, ubezpieczeniu zdrowotnemu, a także wysokości stawki składki na
ubezpieczenia społeczne bądź zdrowotne. Ustawodawca nie określił w omawianym przepisie
szczegółowych zasad zmiany wynagrodzenia, uprawniających zamawiających do określenia
i sprecyzowania takich zasadach w SIWZ. Ustawodawca wskazał wyłącznie, iż dopuszcza
się zmianę wynagrodzenia w określonych sytuacjach oraz powiązał zmianę wynagrodzenia z
koniecznością wykazania, że będzie ona miała wpływ na koszty realizacji zamówienia. Nie
ulega bowiem wątpliwości, że zasady zmiany wynagrodzenia mogą odmiennie kształtować
się w konkretnych zamówieniach publicznych. Przełożenie zmian zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym, ubezpieczeniu zdrowotnemu, a także wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne bądź zdrowotne na warunki konkretnych umów o udzielenie
zamówienia publicznego jest różne i zależne od wielu czynników w tym m.in. treści SIWZ,
podstawy prawnej dysponowania osobami realizującymi zamówienie czy tez chęci
zapewnienia przez zamawiających określonego poziomu ochrony socjalnej.
Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy, że w SIWZ wprowadził zasadę odnoszącą się do
zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą kosztów ubezpieczeń społecznych,
ubezpieczenia zdrowotnego osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych, która
to zasada stanowi, iż Zamawiający żadnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie dopuszcza
i ogranicza możliwość zmiany wynagrodzenia wyłącznie w przypadku wzrostu kosztów
obciążeń publicznoprawnych w omawianym zakresie związanych z umowami o pracę.
W ocenie Izby powyższa zasada nie jest właściwa i nie realizuje celu, jaki ustawodawca
chciał osiągnąć wprowadzając do ustawy Pzp art. 142 ust. 5. Wskazać należy, że w
uzasadnieniu nowelizacji przywołanego przepisu ustawodawca wskazał, że w dzisiejszej
praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w
konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadzi do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. (…) Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu
zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany
wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.
Ustawodawca uzasadniając wprowadzenie omawianej regulacji odwołał się do tzw.
umownych klauzul waloryzacyjnych oraz do zmiany kosztów realizacji zamówienia
związanych ze zmianą wysokości obciążeń publicznoprawnych, nie rozróżniając w żaden
sposób wzrostu kosztów realizacji zamówienia w związku ze zmianą obciążeń
publicznoprawnych wynikających z umów o pracę czy z umów cywilnoprawnych. Zasadne
jest więc przyjęcie, że klauzule waloryzacyjne winny mieć zastosowanie zarówno w
przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia związanych ze zmianą zasad lub stawek
ubezpieczeń społecznych lub zdrowotnego mających zastosowanie zarówno do umów o
pracę jak i umów cywilnoprawnych. Podkreślenia bowiem wymaga, iż wykonawca realizujący
zamówienia z pomocą osób zatrudniony na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym umów
zlecenia ponosi, co do zasady, koszty ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia
zdrowotnego. W konsekwencji ewentualna zamiana zasad rozliczenia należnych obciążeń
publicznoprawnych z tytułu ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego może
mieć wpływ na koszt realizacji zamówienia prze wykonawcę.
W ocenie Izby obecne brzmienie SIWZ dopuszczające możliwość podwyższenia
wynagrodzenia
wykonawcy
wyłączne
w
przypadku
zmiany
zasad
podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu w zakresie wzrostu kosztów
osób zatrudnionych na umowę o pracę, z wyłączeniem kosztów osób zatrudnionych na
podstawie umów cywilnoprawnych stanowi naruszenie art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Ustawodawca bowiem objął dyspozycją przywołanego przepisu zarówno wzrostu obciążeń
publicznoprawnych związanych z umowami o pracę jaki i z umowami cywilnoprawnymi.
Zgodzić się należy z Zamawiający, iż przysługuje mu prawo określenia zasad zmiany
wynagrodzenia wykonawców, jednakże zasady te winny być zgodne z art. 142 ust. 5 i celem,
jaki przyświecał ustawodawcy wprowadzając omawianą regulację. Podkreślić również
wymaga, że Zamawiający dopuścił możliwość wykonania zamówienia przy pomocy
personelu zatrudnionego na podstawie innego stosunku prawnego niż umowa o pracę,
dopuszczając tym samym umowy cywilnoprawne. W konsekwencji za niezasadne należy
uznać jednoczesne zamykanie wykonawcom drogi do skorzystania z powyższego prawa
poprzez wprowadzenie braku możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wzrostu
obciążeń publicznoprawnych związanych z umowami cywilnoprawnymi. Skoro celem
Zamawiającego jest realizacja zamówienia przez wykonawcę, którego personel jest w 100%
zatrudniony na podstawie umowy o pracę, to winien dać temu jednoznaczny wyraz w SIWZ,
korzystając z przysługującego mu prawa z art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmian w
SIWZ i wprowadzenie postanowień przewidujących zmianę wynagrodzenia wykonawcy, w
tym dopuszczenia możliwości jego podwyższenia, w przypadku zmiany zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne mających zastosowanie do umów
cywilnoprawnych wraz z określeniem zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
Izba nakazał również określenie przez Zamawiającego zasad dokonywania powyższych
zmian wynagrodzenia wykonawcy. Izba nie widzi podstaw do nakazania Zamawiającemu
dokonywania zmian umowy we wskazanym wyżej zakresie jedynie na podstawie
oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o
których mowa powyżej. Zgodnie z art. 142 ust. 5 in fine ustawy Pzp odpowiednie zmiany
wysokości wynagrodzenia mogą mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zmiany te będą miały
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zasadnym zatem jest
zobowiązanie wykonawcy do wykazania wpływu zmiany wskazanych regulacji na koszty
wykonania zamówienia. Wprowadzenie zapisu o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do bezpodstawnego
podnoszenia wynagrodzenia wykonawcy.
Co do zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wskazać należy, że przywołana regulacja
nie stanowi samodzielnej normy materialnoprawnej, której naruszenie stanowić mogłoby
podstawę do uwzględnienia odwołania. Czynności wykonane przez Zamawiającego w
sposób inny niż żądano w uwzględnionym odwołaniu, stanowią po prostu czynności inne i
odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło, i jako takich norma art. 186
ust. 2 ustawy Pzp nie będzie dotyczyć. Jakkolwiek adresatem przepisu jest Zamawiający, to
jednak dokonywana przez niego czynność uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą, nie zaś elementem postępowania o
udzielenie zamówienia. Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty, powinien
zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom Odwołującego, a
skoro tego nie uczynił, to nowe i powtórzone czynności (w części odbiegającej od żądań
Odwołującego) podlegają ponownej ocenie przed Izbą, w ramach uprawnień wykonawcy do
złożenia nowego środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Izba dokonała rozpoznania
nowych czynności Zamawiającego i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Kraków – Urząd
Miasta Krakowa dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wprowadzenie postanowień przewidujących zmianę
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy
w
przypadku
zmiany
zasad
podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne mających zastosowanie do umów
cywilnoprawnych wraz z określeniem zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
2.
Kosztami postępowania w sprawie obciąża
zamawiającego Gminę Miejską Kraków
– Urząd Miasta Kraków i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Impel Cleaning sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania;
1.2.
zasądza od
zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków – Urząd Miasta Kraków
na rzecz odwołującego Impel Cleaning sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
kwotę
19 201 zł 77 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście jeden złotych i
siedemdziesiąt siedem groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………………….
Sygn. akt: KIO 443/15
UZASADNIENIE
W dniu 6 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Impel Cleaning sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „
Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Miejskiej Kraków - Urząd Miasta Krakowa (dalej „
Zamawiający”)
naruszenie :
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „
SIWZ”);
2. Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez, zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy;
3. Art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SIWZ, po uwzględnieniu
odwołania Odwołującego z dnia 10 lutego 2015 r. niezgodnie z żądaniem zawartym w
tymże odwołaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 31 stycznia 2015 r.
zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego
zamówienia. Na postawienia ogłoszenia oraz SIWZ wniesione zostało odwołanie.
Zamawiający uwzględnił odwołanie Odwołującego. Zamawiający w związku z informacją
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącej umorzenia postępowania odwoławczego na
posiedzeniu niejawnym, działając na podstawie art. 38 ust. 4 w związku z art. 186 ust. 2 in
fine ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zmienił treść SIWZ w
zakresie wzoru umowy dla części I i II oraz w tożsamych miejscach umowy dla części HI
zamówienia. Odwołujący powziął informacji o dokonanej zmianie w dniu 26 lutego 2015 r.
W ocenie Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana treści SIWZ narusza
przepis art. 145 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a ponadto, wbrew art. 186 ust. 2
ustawy Pzp, nie odpowiada żądaniu odwołania' z dnia 10 lutego 2015 r., które to odwołanie
zamawiający uwzględnił.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści SIWZ po modyfikacji wskazał, że
przeliczenie wynagrodzenia wykonawcy dokonywane będzie w oparciu o wartość
roboczogodziny pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę za sprzątanie 1
m2 powierzchni ogółem za 1 miesiąc. W związku z powyższym, Zamawiający zrównał koszty
wykonania zamówienia stanowiące konsekwencję zatrudniania na umowę o pracę z
kosztami zatrudnienia dotyczącymi umów cywilnoprawnych. Odwołujący zaznaczył, że
powszechnie wiadomo, iż koszty te są różne i względem siebie nieporównywalne. Różne są
także obciążania publicznoprawne, w tym w szczególności koszty pracy, wynikające z umów
o pracę i umów cywilnoprawnych. Tym samym nie realizuje dyspozycji przepisu art. 142 ust.
5 ustawy Pzp takie ustalenie warunków zmiany wynagrodzenia wykonawcy, który wzrost
tegoż wynagrodzenia uzależnia od wartości podstawowej (bazowej) pn.: wartość roboczo-
godziny pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wartość ta nie jest
jednolita i porównywalna przy różnych formach zatrudnienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał także, że ww. wartość określona przez
Zamawiającego, nie gwarantuje, że zgodnie z postanowieniami umownymi wynagrodzenie
wykonawcy będzie zwaloryzowane również o wzrost kosztów związanych ze wzrostem
kosztów ZUS osób zatrudnionych na umowy cywilnoprawne. Przyjęty przez Zamawiającego
model waloryzacji, powoduje, że Zamawiający nie zobowiązuje się w sposób jednoznacznie i
wprost do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy po zmianie przepisów o ZUS-ie dot. umów
cywilnoprawnych. Odwołujący podkreślił, że skoro wartością względem której będzie
dokonywana waloryzacja jest wartość roboczogodziny osoby zatrudnionej na umowę o
pracę, to wartość ta nie dotyczy stawek osób zatrudnionych na umowy cywilnoprawne. W
związku z powyższym, skoro Zamawiający określając zasady waloryzacji wynagrodzenia nie
zrównał osób zatrudnionych w oparciu o umowy o prace z osobami wykonującymi
zamówienie w oparciu o umowy cywilnoprawne to uzasadniona jest teza, że wykonawca nie
będzie mógł dochodzić waloryzacji swojego wynagrodzenia w przypadku wzrostu składek
ZUS wynikających z tychże umów, ponieważ kontrakt z Zamawiający nie zawiera
odpowiednich zasad waloryzacji. Skoro w umowie brak wartości podstawowej w oparciu, o
którą dokonywana będzie waloryzacja wynagrodzenia przypadku zmiany o ZUS dotyczącej
umów cywilnoprawnych, to tym samym waloryzacja taka jest niewykonalna.
Odwołujący zaznaczył również, ze opis zasad waloryzacji dokonany przez Zamawiającego,
wskazuje że waloryzowana będzie dokonywana wyłącznie o wzrost kosztów pracy
stanowiących konsekwencję zatrudnienia na umowę o pracę.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał także, że ww. zmiana treści SIWZ jest
niezgodna z żądaniem odwołania z dnia 10 lutego 2015 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 10
lutego 2015 r. żądał takiej zmiany SIWZ, która będzie zgodna z przepisem art. 142 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, mimo że uwzględnił, odwołanie
Odwołującego dokonał takiej zmiany SIWZ, która jest niezgodna z wnioskiem Odwołującego.
Postawienia umowne po zmianie SIWZ nie realizują celi określonego w art. 145 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł ponadto, że ww. postanowienia umowne stoją w sprzeczności z
uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy Pzp zgodnie, z którym „w
praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych
od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w
konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz' kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
W związku z powyższym, mając na względzie, że termin umowy o przedmiotowe
zamówienie publiczne ustalony został na okres przekraczający 12 miesięcy, a postanowienia
ogłoszenia i SWZ nie zawierają regulacji o warunkach zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w
zakresie wskazanym w powyżej, Odwołujący podnosi, że postanowienia SIWZ ustalone
zostały niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień wzorów umów w następującym brzmieniu:
1.
Strony postanawiają, iż dokonają zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w wypadku
wystąpienia zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne.
2.
W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy
zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio
wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.
3.
Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia
przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych koszów wynikających
z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego SIWZ wraz ze zmianami
dokonanymi w dniu 26 lutego 2015 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i
zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy oraz dokumentację postępowania w sprawie o
sygn. akt KIO 256/15.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonywanie usług polegających na
sprzątaniu i utrzymaniu w ciągłej czystości pomieszczeń w budynkach i lokalach Urzędu
Miasta Krakowa”.
Zgodnie z pkt 3, ppkt 3.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
(na pełny etat) przez Wykonawcę (lub podwykonawcę) co najmniej 50% personelu tj. osób
wykonujących bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 18 Zamawiający wprowadził następujące kryteria oceny ofert: cena – 85%,
wskaźnik zatrudnienia - 12%, metodologia kontroli jakości sprzątania – 3%.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 10 lutego 2015 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie m.in. art. 142 ust. 5 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie określenia w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzenia
odpowiednich zmian wymości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Pismem z dnia 19
lutego 2015 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu z dnia 10 lutego 2015 r.
W dniu 26 lutego Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ na skutek uwzględnienia
odwołania z dnia 10 lutego 2015 r.
W dniu 20 marca 2015 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie podniesionych zarzutów.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 6 marca 2015 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Dussmann Polska sp. z o.o.
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp Izba
uznała za zasadny.
Bezspornym pomiędzy stronami jest wymóg Zamawiającego określony w pkt 3.12 SIWZ tj.
obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę co najmniej 50% personelu tj. osób wykonujących
bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę (na
pełny etat). Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w wyborze podstawy zatrudnia
pozostałej części personelu, a więc dopuścił możliwość wykonania zamówienia również
przez osoby, którymi wykonawca dysponuje na podstawie umów cywilnoprawnych.
Bezspornym również jest to, że Zamawiający, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert,
dodatkowo punktuje ofertę wykonawcy za zatrudnienie większej niż 50% liczby osób na
podstawie umowy o pracę (pełny etat).
Zamawiający w dniu 26 lutego 2015 r. dokonał zmian treści SIWZ na skutek uwzględnienia
odwołania Odwołującego z dnia 10 lutego 2015 r. Zamawiający przewidział możliwość
podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wartość roboczogodziny pracowników
zatrudnionych wyłącznie na podstawie umowy o pracę w przypadku zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zamawiający wyjaśnił podczas
rozprawy, że możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy przewidział wyłącznie
w przypadku wzrostu kosztów realizacji zamówienia związanych ze wzrostem kosztów ZUS
osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę. Umowy cywilnoprawne nie zostały objęte
zakresem powyższej zmiany. Zamawiający wskazał zarówno w treści odpowiedzi na
odwołanie jak i podczas rozprawie, że dokonując powyższej zmiany SIWZ kierował się
interesem publicznym wyrażającym się w promowaniu zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp statuuje obowiązek
wprowadzenia przez zamawiających do umów o udzielenie zamówienia publicznego
zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień określających zasady zmian
wynagrodzenia wykonawcy m.in. w sytuacji zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym, ubezpieczeniu zdrowotnemu, a także wysokości stawki składki na
ubezpieczenia społeczne bądź zdrowotne. Ustawodawca nie określił w omawianym przepisie
szczegółowych zasad zmiany wynagrodzenia, uprawniających zamawiających do określenia
i sprecyzowania takich zasadach w SIWZ. Ustawodawca wskazał wyłącznie, iż dopuszcza
się zmianę wynagrodzenia w określonych sytuacjach oraz powiązał zmianę wynagrodzenia z
koniecznością wykazania, że będzie ona miała wpływ na koszty realizacji zamówienia. Nie
ulega bowiem wątpliwości, że zasady zmiany wynagrodzenia mogą odmiennie kształtować
się w konkretnych zamówieniach publicznych. Przełożenie zmian zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym, ubezpieczeniu zdrowotnemu, a także wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne bądź zdrowotne na warunki konkretnych umów o udzielenie
zamówienia publicznego jest różne i zależne od wielu czynników w tym m.in. treści SIWZ,
podstawy prawnej dysponowania osobami realizującymi zamówienie czy tez chęci
zapewnienia przez zamawiających określonego poziomu ochrony socjalnej.
Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy, że w SIWZ wprowadził zasadę odnoszącą się do
zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą kosztów ubezpieczeń społecznych,
ubezpieczenia zdrowotnego osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych, która
to zasada stanowi, iż Zamawiający żadnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie dopuszcza
i ogranicza możliwość zmiany wynagrodzenia wyłącznie w przypadku wzrostu kosztów
obciążeń publicznoprawnych w omawianym zakresie związanych z umowami o pracę.
W ocenie Izby powyższa zasada nie jest właściwa i nie realizuje celu, jaki ustawodawca
chciał osiągnąć wprowadzając do ustawy Pzp art. 142 ust. 5. Wskazać należy, że w
uzasadnieniu nowelizacji przywołanego przepisu ustawodawca wskazał, że w dzisiejszej
praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w
konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadzi do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. (…) Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu
zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany
wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.
Ustawodawca uzasadniając wprowadzenie omawianej regulacji odwołał się do tzw.
umownych klauzul waloryzacyjnych oraz do zmiany kosztów realizacji zamówienia
związanych ze zmianą wysokości obciążeń publicznoprawnych, nie rozróżniając w żaden
sposób wzrostu kosztów realizacji zamówienia w związku ze zmianą obciążeń
publicznoprawnych wynikających z umów o pracę czy z umów cywilnoprawnych. Zasadne
jest więc przyjęcie, że klauzule waloryzacyjne winny mieć zastosowanie zarówno w
przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia związanych ze zmianą zasad lub stawek
ubezpieczeń społecznych lub zdrowotnego mających zastosowanie zarówno do umów o
pracę jak i umów cywilnoprawnych. Podkreślenia bowiem wymaga, iż wykonawca realizujący
zamówienia z pomocą osób zatrudniony na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym umów
zlecenia ponosi, co do zasady, koszty ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia
zdrowotnego. W konsekwencji ewentualna zamiana zasad rozliczenia należnych obciążeń
publicznoprawnych z tytułu ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego może
mieć wpływ na koszt realizacji zamówienia prze wykonawcę.
W ocenie Izby obecne brzmienie SIWZ dopuszczające możliwość podwyższenia
wynagrodzenia
wykonawcy
wyłączne
w
przypadku
zmiany
zasad
podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu w zakresie wzrostu kosztów
osób zatrudnionych na umowę o pracę, z wyłączeniem kosztów osób zatrudnionych na
podstawie umów cywilnoprawnych stanowi naruszenie art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Ustawodawca bowiem objął dyspozycją przywołanego przepisu zarówno wzrostu obciążeń
publicznoprawnych związanych z umowami o pracę jaki i z umowami cywilnoprawnymi.
Zgodzić się należy z Zamawiający, iż przysługuje mu prawo określenia zasad zmiany
wynagrodzenia wykonawców, jednakże zasady te winny być zgodne z art. 142 ust. 5 i celem,
jaki przyświecał ustawodawcy wprowadzając omawianą regulację. Podkreślić również
wymaga, że Zamawiający dopuścił możliwość wykonania zamówienia przy pomocy
personelu zatrudnionego na podstawie innego stosunku prawnego niż umowa o pracę,
dopuszczając tym samym umowy cywilnoprawne. W konsekwencji za niezasadne należy
uznać jednoczesne zamykanie wykonawcom drogi do skorzystania z powyższego prawa
poprzez wprowadzenie braku możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wzrostu
obciążeń publicznoprawnych związanych z umowami cywilnoprawnymi. Skoro celem
Zamawiającego jest realizacja zamówienia przez wykonawcę, którego personel jest w 100%
zatrudniony na podstawie umowy o pracę, to winien dać temu jednoznaczny wyraz w SIWZ,
korzystając z przysługującego mu prawa z art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmian w
SIWZ i wprowadzenie postanowień przewidujących zmianę wynagrodzenia wykonawcy, w
tym dopuszczenia możliwości jego podwyższenia, w przypadku zmiany zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne mających zastosowanie do umów
cywilnoprawnych wraz z określeniem zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
Izba nakazał również określenie przez Zamawiającego zasad dokonywania powyższych
zmian wynagrodzenia wykonawcy. Izba nie widzi podstaw do nakazania Zamawiającemu
dokonywania zmian umowy we wskazanym wyżej zakresie jedynie na podstawie
oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o
których mowa powyżej. Zgodnie z art. 142 ust. 5 in fine ustawy Pzp odpowiednie zmiany
wysokości wynagrodzenia mogą mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zmiany te będą miały
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zasadnym zatem jest
zobowiązanie wykonawcy do wykazania wpływu zmiany wskazanych regulacji na koszty
wykonania zamówienia. Wprowadzenie zapisu o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do bezpodstawnego
podnoszenia wynagrodzenia wykonawcy.
Co do zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wskazać należy, że przywołana regulacja
nie stanowi samodzielnej normy materialnoprawnej, której naruszenie stanowić mogłoby
podstawę do uwzględnienia odwołania. Czynności wykonane przez Zamawiającego w
sposób inny niż żądano w uwzględnionym odwołaniu, stanowią po prostu czynności inne i
odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło, i jako takich norma art. 186
ust. 2 ustawy Pzp nie będzie dotyczyć. Jakkolwiek adresatem przepisu jest Zamawiający, to
jednak dokonywana przez niego czynność uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą, nie zaś elementem postępowania o
udzielenie zamówienia. Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty, powinien
zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom Odwołującego, a
skoro tego nie uczynił, to nowe i powtórzone czynności (w części odbiegającej od żądań
Odwołującego) podlegają ponownej ocenie przed Izbą, w ramach uprawnień wykonawcy do
złożenia nowego środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Izba dokonała rozpoznania
nowych czynności Zamawiającego i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 418/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 442/15 z dnia 2015-03-26
- Sygn. akt KIO 436/15 z dnia 2015-03-24
- Sygn. akt KIO 438/15 z dnia 2015-03-20
