rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-03-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 323/15
KIO 323/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 3 marca
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego
2015 r. przez
wykonawcę AVR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Józefa Dietla 93/4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Miasta Tarnowa – Urząd Miasta Tarnowa w Tarnowie, ul. Mickiewicza 2
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego
2015 r. przez
wykonawcę AVR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Józefa Dietla 93/4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Miasta Tarnowa – Urząd Miasta Tarnowa w Tarnowie, ul. Mickiewicza 2
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15
000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę AVR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Józefa Dietla 93/4 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 323/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
utrzymanie czystości i porządku ulic, placów oraz przystanków autobusowych na terenie
miasta Tarnowa w okresie letnim i zimowym w latach 2015-2016 zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 lutego
2015r. za numerem 2015/S 027 - 045695.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienie (dalej siwz) została zamieszczona na stronie
internetowej w dniu 9 lutego 2015r.
Wobec treści siwz odwołanie w dniu 19 lutego 2015r. wniósł wykonawca AVR spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Dietla 93/4 – dalej
odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem i
drogą elektroniczną w dniu 18 lutego 2015r.
Odwołanie zostało wniesione od następujących postanowień siwz :
1)
Rozdział IV pkt 1.1 w zakresie obowiązku posiadania przez wykonawcę decyzji o:
a)
zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu, o którym mowa w art. 24 ust. 1
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października
2009 r., określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi i uchylającego rozporządzenie
(WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego)
(Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), w zakresie obejmującym co najmniej
transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego
lub
b)
warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu, o którym mowa w art. 44
ust. 2 cyt. wyż. rozporządzenia nr 1069/2009 w zakresie obejmującym co najmniej
transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego
2)
Rozdział IV pkt 1.3 w zakresie obowiązku dysponowania przez wykonawcę (w
przypadku wykonywania płużenia przez zespół pługów), minimum jednym pługiem z
każdego zespołu, który musi posiadać bezprzewodową łączność radiową z bazą wykonawcy
3)
Rozdział IV pkt 1.3 w zakresie obowiązku dysponowania przez wykonawcę
posypywarkami mającymi posiadać bezprzewodową łączność radiową o własnej
częstotliwości z bazą wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy):
- art. 7 ust 1 ustawy w z zw. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 3 oraz ust 4 ustawy przez dokonanie opisu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i wykluczający udział szerokiego kręgu wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu, a wypływającym z obowiązku nałożonego przez
zamawiającego w siwz i dokumentach integralnie z nim związanych - posiadania przez
wykonawcę decyzji o zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub
zakładu w zakresie obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych
pochodzenia zwierzęcego, dysponowania przez wykonawcę minimum jednym pługiem z
każdego zespołu wykonującego płużenie, który będzie posiadał bezprzewodową łączność
radiową z bazą wykonawcy sprzętu i posypywarkami posiadającymi bezprzewodową
łączność radiową o własnej częstotliwości z bazą wykonawcy,
Wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu zmiany siwz przez usunięcie wszystkich zapisów
nakładających na wykonawcę obowiązek posiadania przez wykonawcę decyzji o
zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu w zakresie
obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego,
w szczególności tych zawartych w IV pkt 1.1 poprzez jego usunięcie, ewentualnie:
na wypadek nie uwzględnienia żądania odwołującego w powyższym zakresie o nakazanie
zamawiającemu zmiany siwz przez usunięcie z warunków udziału w postępowaniu
wszystkich zapisów nakładających na wykonawcę obowiązek posiadania przez wykonawcę
decyzji o zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu w
zakresie obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego, a w miejsce powyższego wprowadzenie w siwz zapisu o obowiązku
przedłożenia przez wykonawcę przed zawarciem umowy na realizację zamówienia decyzji o
zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu w zakresie
obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego
albo umowy z podwykonawcą posiadającym w/w decyzję.
2. nakazanie zamawiającemu zmiany siwz przez usunięcie zapisu siwz zawartego w
Rozdziale IV pkt 1.3, w którym zamawiający wymaga dysponowania przez wykonawcę
minimum jednym pługiem z każdego zespołu wykonującego płużenie, który będzie posiadał
bezprzewodową łączność radiową z bazą wykonawcy sprzętu i posypywarkami
posiadającymi bezprzewodową łączność radiową o własnej częstotliwości z bazą
wykonawcy i załączniku nr 4 do siwz - Wykaz Sprzętu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
zamawiający przygotował siwz w sposób niezgodny z przepisami prawa i w sposób
naruszający zarazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
tym określił nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołał się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO
1691/12.
W uzasadnieniu podniósł, że wymaganie z rozdziału IV pkt. 1.1 dotyczy zakresu, który ma
marginalny charakter wobec całości przedmiotu zamówienia. Całkowicie bezpodstawnym, w
ocenie odwołującego jest żądanie od wykonawców, aby legitymowali się taką decyzją
podczas, gdy istnieje możliwość posłużenia się przez nich do realizacji usługi w tym zakresie
podmiotem wyspecjalizowanym jako podwykonawcą. Jedynymi podmiotami spełniającymi
w/w warunek na dziś dzień są wykonawcy, którzy z racji bardzo szerokiego zakresuświadczonych usług, realizują obecnie również transport produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający podlega ograniczeniom związanym z
obowiązkiem opisania warunku w taki sposób, aby był on adekwatny do przedmiotu
zamówienia, ale nie nadmierny; nie może on naruszać zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, tak - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca
2012 r., sygn. akt KIO 1338/12. Powołał także orzeczenia Izby - uchwała KIO z dnia 11
marca 2014 r. sygn. akt KIO/KU 18/14, wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO
58/14.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że dla zapewnienia prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia, całkowicie wystarczające jest wprowadzenie w miejsce w/w
zapisów siwz naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, postanowień, że przed zawarciem umowy na realizację przedmiotowego
zamówienia wykonawca jest zobowiązany przedstawić zamawiającemu decyzję o
zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu w zakresie
obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego
a(bo umowę z podwykonawcą posiadającym w/w decyzję.
Odnośnie do zarzutu związanego z zobligowaniem wykonawcy do dysponowania minimum
jednym pługiem z każdego zespołu wykonującego płużenie, który będzie posiadał
bezprzewodową łączność radiową z baza wykonawcy sprzętu i posypywarkami
posiadającymi bezprzewodową łączność radiową o własnej częstotliwości z baza
wykonawcy, odwołujący wskazał, że siwz w kształcie proponowanym przez zamawiającego
burzy fundamentalną zasadę ustawy wyrażoną w art. 7 ustawy naruszając zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie odwołującego
wymaganie siwz faworyzuje podmioty, które przyjęły radiową formę komunikacji pomiędzy
pojazdami podczas, gdy istnieje wiele sposobów zapewnienia synchronizacji działań
pojazdów oraz przekazywania aktualnych poleceń. Brak jest również podstaw do przyjęcia,że łączność radiowa daje jakąkolwiek przewagę nad innymi rodzajami łączności. Całkowicie
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji
jest wymóg posiadania przez wykonawcę własnej częstotliwości, na której odbywałaby się
łączność radiowa z posypywarkami. Dodatkowo eliminuje on podmioty, które wprawdzie
stosują pomiędzy pojazdami łączność radiową, lecz nie wystąpiły o przydział własnej
częstotliwości, gdyż nie istnieje taka potrzeba. Odwołujący uznał, że aktualne w tym zakresie
pozostaje przytoczone przez niego wcześniej orzecznictwo, nadto zagadnienie to było
przedmiotem szerokich rozważań doktryny m. in. w Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. - Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
W przypadku w/w zapisów w ocenie odwołującego niewątpliwie doszło do ustalenia przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, który nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W dniu 20 lutego 2015r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej kopię odwołania i
wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23 lutego 2015r. drogą elektroniczną zgłosił swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawca Trans-Formers Karpatia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Krakowska 46, który wskazał, ze
ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest uczestnikiem
postępowania, a szczegółowe warunki udziału w postępowaniu określone przez
zamawiającego są prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym w dacie
złożenia za pomocą ważnego certyfikatu należącym do prokurenta samoistnego
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu na
biuro podawcze w dniu 23 lutego 2015r., zaś odwołującemu przesyłką poleconą nadaną w
dniu 23 lutego 2015r.
Przystępujący podniósł, że wymóg posiadania decyzji o zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub
zakładu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r., określającego przepisy sanitarne
dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia
przez ludzi i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach
ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.),
w zakresie obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego wynika z przepisów ius cogens, które nakładają obowiązek dysponowania
zezwoleniem na wykonywanie reglamentowanej działalności gospodarczej. Jest to warunek
udziału w postępowaniu, a zatem powinien być badany na datę składania ofert – tak Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia 2013r. sygn. akt KIO 2693/12. Zamawiający
musi mieć pewność, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie
oczekiwać, że dopiero po rozstrzygnięciu przetargu zostaną uzyskane stosowne decyzje
administracyjne umożliwiające prowadzenia działalności reglamentowanej. Co do możliwości
legitymowania się umową z podwykonawcami, to przystępujący podniósł, że to wykonawca
ma posiadać uprawnienia i spełniać warunki udział w postępowaniu – tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013r. sygn. akt KIO 727/13. Ponadto zdaniem
przystępującego niezrozumiałe jest kwestionowanie postanowienia siwz przez odwołującego,
który posiada decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w Nowym Sączu z dnia 3
października 2012r., zaś jego działalność jest objęta nadzorem w zakresie zarobkowego
zbierania i transportu ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 – martwych
zwierząt towarzyszących i dzikich wolnożyjących, na dowód czego przystępujący załączył do
zgłoszenia kopię tej decyzji.
Co do zarzutu związanego z wymogiem dysponowania sprzętem wyposażonym w
bezprzewodową łączność radiową, to wprawdzie przystępujący dostrzega powszechność
komunikowania się za pomocą telefonii komórkowej, jednak uważa, że takie wymagania nie
są rzadkością w postępowaniach przetargowych, w tym u aktualnego zamawiającego, nadto
z uwagi na przedmiot zamówienia wymóg jest uzasadnionych, gdyż zadanie dotyczy wprost
bezpieczeństwa mieszkańców gminy Tarnów, zatem muszą być zastosowane rozwiązania,
które będą funkcjonowały niezależnie od powszechnej sieci telefonii komórkowej.
Wykonawca powinien dysponować alternatywną łącznością podobnie jak inne służby
odpowiadające za porządek czy bezpieczeństwo na wypadek awarii sieci komórkowej czy
blackoutu telefonicznego. Podniósł, że uzyskanie zgodny na posiadanie bezprzewodowej
łączności radiowej na terenie jednego województwa nie jest skomplikowane, kosztowne, ani
czasochłonne. Wystarczy wypełnić wniosek i go opłacić kwotą 82zł., a z doświadczenia
przystępującego wynika, że na przyznanie częstotliwości oczekuje się kilka dni.
Podsumowując przystępujący odniósł się do treści art. 22 ustawy wskazując na uprawnienie
zamawiającego dotyczące określania warunków udziału w postępowaniu i cel tej regulacji,
czy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Zdaniem przystępującego
kwestionowane postanowienia nie eliminują możliwości złożenia oferty przez więcej niż
jednego wykonawcę, a siwz nie jest dedykowania jednemu podmiotowi. Odwołał się do
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014r. sygn. akt KIO 1329/14. Zdaniem
przystępującego rozumowanie odwołującego zmierza do absolutyzacji zasady równego
traktowania wykonawców, co w jego ocenie prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji i
uniemożliwiło udzielenie jakiegokolwiek zamówienia. Odwołanie ma służyć zaspokojeniu
doraźnych partykularnych interesów odwołującego przy jednoczesnym pominięciu
racjonalnych potrzeb zamawiającego. Podkreślił, ze uzyskanie decyzji, o której mowa w
Rozdziale IV 1.1. siwz, czy też własnej częstotliwości radiowej wskazanej w Rozdziale IV 1.4
siwz nie jest uzależnione od uznania administracyjnego, zaś wystarczającym jest spełnienie
obiektywnych kryteriów przewidzianych przepisami prawa bezwzględnego. Z decyzji
Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 3 października 2012r. wynika, że odwołujący
prowadzi działalność objętą nadzorem w zakresie zarobkowego zbierania i transportu
ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 – martwych zwierząt towarzyszących
i dzikich wolnożyjących.
W dniu 25 lutego 2014r. zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia o zamówieniu i siwz
zgodnie z żądaniem odwołującego nie stawiając szczegółowego warunku w zakresie
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, zaś w zakresie
wymogu dysponowania sprzętem rozszerzył dopuszczalne rodzaje łączności o wyposażenie
w telefon komórkowy i zestaw głośno mówiący.
W dniu 2 marca 2015r. zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie oświadczając,że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz, że dokonał zmiany siwz w
taki sposób, że odwołanie stało się bezprzedmiotowe. Do odpowiedzi dołączono
zmodyfikowana treść siwz z dnia 25 lutego 2015r. Odpowiedź została podpisana przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 grudnia 2014r.
udzielonego przez Prezydenta Miasta Tarnowa.
Odwołujący wniósł opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Trans-Formers Karpatia sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba postanowieniem z dnia 3 marca 2015r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 323/15
oddaliła opozycję.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymogów formalnych określonych w
art. 185 ust. 2 ustawy. Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie z uwagi na
nieprzekazanie faktu przekazania kopii przystąpienie odwołującemu w terminie zakreślonym
w art. 185 ust. 2 tj. w terminie do zgłoszenia przystąpienia. Z dowodu załączonego do
zgłoszonego przystąpienia wynika, że zgłaszający przystąpienie nadał w dniu 23 lutego 2015
r. kopię przystąpienia do odwołującego brak jednak dowodu doręczenia tego pisma
odwołującemu w tym dniu. Odwołujący zaś na posiedzeniu złożył oświadczenie, że kopia
zgłoszenia dotarła do niego w dniu 26 lutego 2015 r., a zatem później niż w terminie na
zgłoszenie przystąpienia.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden
wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia nie
spełniało wymogów formalnych związanych z jego wniesieniem.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15
000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę AVR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Józefa Dietla 93/4 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 323/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
utrzymanie czystości i porządku ulic, placów oraz przystanków autobusowych na terenie
miasta Tarnowa w okresie letnim i zimowym w latach 2015-2016 zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 lutego
2015r. za numerem 2015/S 027 - 045695.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienie (dalej siwz) została zamieszczona na stronie
internetowej w dniu 9 lutego 2015r.
Wobec treści siwz odwołanie w dniu 19 lutego 2015r. wniósł wykonawca AVR spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Dietla 93/4 – dalej
odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem i
drogą elektroniczną w dniu 18 lutego 2015r.
Odwołanie zostało wniesione od następujących postanowień siwz :
1)
Rozdział IV pkt 1.1 w zakresie obowiązku posiadania przez wykonawcę decyzji o:
a)
zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu, o którym mowa w art. 24 ust. 1
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października
2009 r., określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi i uchylającego rozporządzenie
(WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego)
(Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), w zakresie obejmującym co najmniej
transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego
lub
b)
warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu, o którym mowa w art. 44
ust. 2 cyt. wyż. rozporządzenia nr 1069/2009 w zakresie obejmującym co najmniej
transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego
2)
Rozdział IV pkt 1.3 w zakresie obowiązku dysponowania przez wykonawcę (w
przypadku wykonywania płużenia przez zespół pługów), minimum jednym pługiem z
każdego zespołu, który musi posiadać bezprzewodową łączność radiową z bazą wykonawcy
3)
Rozdział IV pkt 1.3 w zakresie obowiązku dysponowania przez wykonawcę
posypywarkami mającymi posiadać bezprzewodową łączność radiową o własnej
częstotliwości z bazą wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy):
- art. 7 ust 1 ustawy w z zw. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 3 oraz ust 4 ustawy przez dokonanie opisu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i wykluczający udział szerokiego kręgu wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu, a wypływającym z obowiązku nałożonego przez
zamawiającego w siwz i dokumentach integralnie z nim związanych - posiadania przez
wykonawcę decyzji o zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub
zakładu w zakresie obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych
pochodzenia zwierzęcego, dysponowania przez wykonawcę minimum jednym pługiem z
każdego zespołu wykonującego płużenie, który będzie posiadał bezprzewodową łączność
radiową z bazą wykonawcy sprzętu i posypywarkami posiadającymi bezprzewodową
łączność radiową o własnej częstotliwości z bazą wykonawcy,
Wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu zmiany siwz przez usunięcie wszystkich zapisów
nakładających na wykonawcę obowiązek posiadania przez wykonawcę decyzji o
zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu w zakresie
obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego,
w szczególności tych zawartych w IV pkt 1.1 poprzez jego usunięcie, ewentualnie:
na wypadek nie uwzględnienia żądania odwołującego w powyższym zakresie o nakazanie
zamawiającemu zmiany siwz przez usunięcie z warunków udziału w postępowaniu
wszystkich zapisów nakładających na wykonawcę obowiązek posiadania przez wykonawcę
decyzji o zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu w
zakresie obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego, a w miejsce powyższego wprowadzenie w siwz zapisu o obowiązku
przedłożenia przez wykonawcę przed zawarciem umowy na realizację zamówienia decyzji o
zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu w zakresie
obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego
albo umowy z podwykonawcą posiadającym w/w decyzję.
2. nakazanie zamawiającemu zmiany siwz przez usunięcie zapisu siwz zawartego w
Rozdziale IV pkt 1.3, w którym zamawiający wymaga dysponowania przez wykonawcę
minimum jednym pługiem z każdego zespołu wykonującego płużenie, który będzie posiadał
bezprzewodową łączność radiową z bazą wykonawcy sprzętu i posypywarkami
posiadającymi bezprzewodową łączność radiową o własnej częstotliwości z bazą
wykonawcy i załączniku nr 4 do siwz - Wykaz Sprzętu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
zamawiający przygotował siwz w sposób niezgodny z przepisami prawa i w sposób
naruszający zarazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
tym określił nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołał się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO
1691/12.
W uzasadnieniu podniósł, że wymaganie z rozdziału IV pkt. 1.1 dotyczy zakresu, który ma
marginalny charakter wobec całości przedmiotu zamówienia. Całkowicie bezpodstawnym, w
ocenie odwołującego jest żądanie od wykonawców, aby legitymowali się taką decyzją
podczas, gdy istnieje możliwość posłużenia się przez nich do realizacji usługi w tym zakresie
podmiotem wyspecjalizowanym jako podwykonawcą. Jedynymi podmiotami spełniającymi
w/w warunek na dziś dzień są wykonawcy, którzy z racji bardzo szerokiego zakresuświadczonych usług, realizują obecnie również transport produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający podlega ograniczeniom związanym z
obowiązkiem opisania warunku w taki sposób, aby był on adekwatny do przedmiotu
zamówienia, ale nie nadmierny; nie może on naruszać zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, tak - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca
2012 r., sygn. akt KIO 1338/12. Powołał także orzeczenia Izby - uchwała KIO z dnia 11
marca 2014 r. sygn. akt KIO/KU 18/14, wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO
58/14.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że dla zapewnienia prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia, całkowicie wystarczające jest wprowadzenie w miejsce w/w
zapisów siwz naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, postanowień, że przed zawarciem umowy na realizację przedmiotowego
zamówienia wykonawca jest zobowiązany przedstawić zamawiającemu decyzję o
zatwierdzeniu albo warunkowym zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub zakładu w zakresie
obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego
a(bo umowę z podwykonawcą posiadającym w/w decyzję.
Odnośnie do zarzutu związanego z zobligowaniem wykonawcy do dysponowania minimum
jednym pługiem z każdego zespołu wykonującego płużenie, który będzie posiadał
bezprzewodową łączność radiową z baza wykonawcy sprzętu i posypywarkami
posiadającymi bezprzewodową łączność radiową o własnej częstotliwości z baza
wykonawcy, odwołujący wskazał, że siwz w kształcie proponowanym przez zamawiającego
burzy fundamentalną zasadę ustawy wyrażoną w art. 7 ustawy naruszając zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie odwołującego
wymaganie siwz faworyzuje podmioty, które przyjęły radiową formę komunikacji pomiędzy
pojazdami podczas, gdy istnieje wiele sposobów zapewnienia synchronizacji działań
pojazdów oraz przekazywania aktualnych poleceń. Brak jest również podstaw do przyjęcia,że łączność radiowa daje jakąkolwiek przewagę nad innymi rodzajami łączności. Całkowicie
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji
jest wymóg posiadania przez wykonawcę własnej częstotliwości, na której odbywałaby się
łączność radiowa z posypywarkami. Dodatkowo eliminuje on podmioty, które wprawdzie
stosują pomiędzy pojazdami łączność radiową, lecz nie wystąpiły o przydział własnej
częstotliwości, gdyż nie istnieje taka potrzeba. Odwołujący uznał, że aktualne w tym zakresie
pozostaje przytoczone przez niego wcześniej orzecznictwo, nadto zagadnienie to było
przedmiotem szerokich rozważań doktryny m. in. w Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. - Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
W przypadku w/w zapisów w ocenie odwołującego niewątpliwie doszło do ustalenia przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, który nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W dniu 20 lutego 2015r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej kopię odwołania i
wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23 lutego 2015r. drogą elektroniczną zgłosił swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawca Trans-Formers Karpatia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Krakowska 46, który wskazał, ze
ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest uczestnikiem
postępowania, a szczegółowe warunki udziału w postępowaniu określone przez
zamawiającego są prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym w dacie
złożenia za pomocą ważnego certyfikatu należącym do prokurenta samoistnego
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu na
biuro podawcze w dniu 23 lutego 2015r., zaś odwołującemu przesyłką poleconą nadaną w
dniu 23 lutego 2015r.
Przystępujący podniósł, że wymóg posiadania decyzji o zatwierdzeniu przedsiębiorstwa lub
zakładu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r., określającego przepisy sanitarne
dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia
przez ludzi i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach
ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.),
w zakresie obejmującym co najmniej transportowanie produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego wynika z przepisów ius cogens, które nakładają obowiązek dysponowania
zezwoleniem na wykonywanie reglamentowanej działalności gospodarczej. Jest to warunek
udziału w postępowaniu, a zatem powinien być badany na datę składania ofert – tak Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia 2013r. sygn. akt KIO 2693/12. Zamawiający
musi mieć pewność, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie
oczekiwać, że dopiero po rozstrzygnięciu przetargu zostaną uzyskane stosowne decyzje
administracyjne umożliwiające prowadzenia działalności reglamentowanej. Co do możliwości
legitymowania się umową z podwykonawcami, to przystępujący podniósł, że to wykonawca
ma posiadać uprawnienia i spełniać warunki udział w postępowaniu – tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013r. sygn. akt KIO 727/13. Ponadto zdaniem
przystępującego niezrozumiałe jest kwestionowanie postanowienia siwz przez odwołującego,
który posiada decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w Nowym Sączu z dnia 3
października 2012r., zaś jego działalność jest objęta nadzorem w zakresie zarobkowego
zbierania i transportu ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 – martwych
zwierząt towarzyszących i dzikich wolnożyjących, na dowód czego przystępujący załączył do
zgłoszenia kopię tej decyzji.
Co do zarzutu związanego z wymogiem dysponowania sprzętem wyposażonym w
bezprzewodową łączność radiową, to wprawdzie przystępujący dostrzega powszechność
komunikowania się za pomocą telefonii komórkowej, jednak uważa, że takie wymagania nie
są rzadkością w postępowaniach przetargowych, w tym u aktualnego zamawiającego, nadto
z uwagi na przedmiot zamówienia wymóg jest uzasadnionych, gdyż zadanie dotyczy wprost
bezpieczeństwa mieszkańców gminy Tarnów, zatem muszą być zastosowane rozwiązania,
które będą funkcjonowały niezależnie od powszechnej sieci telefonii komórkowej.
Wykonawca powinien dysponować alternatywną łącznością podobnie jak inne służby
odpowiadające za porządek czy bezpieczeństwo na wypadek awarii sieci komórkowej czy
blackoutu telefonicznego. Podniósł, że uzyskanie zgodny na posiadanie bezprzewodowej
łączności radiowej na terenie jednego województwa nie jest skomplikowane, kosztowne, ani
czasochłonne. Wystarczy wypełnić wniosek i go opłacić kwotą 82zł., a z doświadczenia
przystępującego wynika, że na przyznanie częstotliwości oczekuje się kilka dni.
Podsumowując przystępujący odniósł się do treści art. 22 ustawy wskazując na uprawnienie
zamawiającego dotyczące określania warunków udziału w postępowaniu i cel tej regulacji,
czy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Zdaniem przystępującego
kwestionowane postanowienia nie eliminują możliwości złożenia oferty przez więcej niż
jednego wykonawcę, a siwz nie jest dedykowania jednemu podmiotowi. Odwołał się do
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014r. sygn. akt KIO 1329/14. Zdaniem
przystępującego rozumowanie odwołującego zmierza do absolutyzacji zasady równego
traktowania wykonawców, co w jego ocenie prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji i
uniemożliwiło udzielenie jakiegokolwiek zamówienia. Odwołanie ma służyć zaspokojeniu
doraźnych partykularnych interesów odwołującego przy jednoczesnym pominięciu
racjonalnych potrzeb zamawiającego. Podkreślił, ze uzyskanie decyzji, o której mowa w
Rozdziale IV 1.1. siwz, czy też własnej częstotliwości radiowej wskazanej w Rozdziale IV 1.4
siwz nie jest uzależnione od uznania administracyjnego, zaś wystarczającym jest spełnienie
obiektywnych kryteriów przewidzianych przepisami prawa bezwzględnego. Z decyzji
Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 3 października 2012r. wynika, że odwołujący
prowadzi działalność objętą nadzorem w zakresie zarobkowego zbierania i transportu
ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 – martwych zwierząt towarzyszących
i dzikich wolnożyjących.
W dniu 25 lutego 2014r. zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia o zamówieniu i siwz
zgodnie z żądaniem odwołującego nie stawiając szczegółowego warunku w zakresie
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, zaś w zakresie
wymogu dysponowania sprzętem rozszerzył dopuszczalne rodzaje łączności o wyposażenie
w telefon komórkowy i zestaw głośno mówiący.
W dniu 2 marca 2015r. zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie oświadczając,że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz, że dokonał zmiany siwz w
taki sposób, że odwołanie stało się bezprzedmiotowe. Do odpowiedzi dołączono
zmodyfikowana treść siwz z dnia 25 lutego 2015r. Odpowiedź została podpisana przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 grudnia 2014r.
udzielonego przez Prezydenta Miasta Tarnowa.
Odwołujący wniósł opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Trans-Formers Karpatia sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba postanowieniem z dnia 3 marca 2015r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 323/15
oddaliła opozycję.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymogów formalnych określonych w
art. 185 ust. 2 ustawy. Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie z uwagi na
nieprzekazanie faktu przekazania kopii przystąpienie odwołującemu w terminie zakreślonym
w art. 185 ust. 2 tj. w terminie do zgłoszenia przystąpienia. Z dowodu załączonego do
zgłoszonego przystąpienia wynika, że zgłaszający przystąpienie nadał w dniu 23 lutego 2015
r. kopię przystąpienia do odwołującego brak jednak dowodu doręczenia tego pisma
odwołującemu w tym dniu. Odwołujący zaś na posiedzeniu złożył oświadczenie, że kopia
zgłoszenia dotarła do niego w dniu 26 lutego 2015 r., a zatem później niż w terminie na
zgłoszenie przystąpienia.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden
wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia nie
spełniało wymogów formalnych związanych z jego wniesieniem.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 311/15 z dnia 2015-03-09
- Sygn. akt KIO 317/15 z dnia 2015-03-06
- Sygn. akt KIO 289/15 z dnia 2015-03-06
- Sygn. akt KIO 319/15 z dnia 2015-03-05
