rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 242/15
KIO 242/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2015 r. przez
wykonawcę Astaldi
S.p.A. w Rzymie,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
Warszawie, przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: PORR
Polska SA w Warszawie, PORR Bau GmbH w Wiedniu oraz Przedsiębiorstwa Robót
Mostowych „Mosty – Łódź” SA w Łodzi,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Budimex SA w Warszawie oraz Ferrovial Agroman SA w Madrycie
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2015 r. przez
wykonawcę Astaldi
S.p.A. w Rzymie,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
Warszawie, przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: PORR
Polska SA w Warszawie, PORR Bau GmbH w Wiedniu oraz Przedsiębiorstwa Robót
Mostowych „Mosty – Łódź” SA w Łodzi,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Budimex SA w Warszawie oraz Ferrovial Agroman SA w Madrycie
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Astaldi S.p.A. w Rzymie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr [dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę Astaldi S.p.A. w Rzymie, tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Odwołującego Astaldi S.p.A. w Rzymie, na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600
zł 00 gr [trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Skład orzekający:
KIO 242/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Wykonanie robót
budowlanych dla zadania POIiŚ 7.1-55”Budowa Łącznicy kolejowej Kraków – Zabłocie –
Kraków Krzemionki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 6 czerwca 2014 r. pod numerem 2014/S 108-189420.
II. Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wykonawcy, których Zamawiający na tym etapie zaprosił do złożenia oferty otrzymali
następujące ilości punktów:
1) konsorcjum STRABAG - 250 pkt;
2) konsorcjum POL-AQUA -186 pkt;
3) konsorcjum INTERCOR - 173 pkt;
4) konsorcjum PORR - 147 pkt;
5) konsorcjum BUDIMEX -142 pkt;
III. Powyższa ocena wniosków spotkała się z odwołaniem złożonym przez Odwołującego,
który zakwestionował czynności Zamawiającego, polegające na wadliwej ocenie Jego
wniosku, w konsekwencji czego nie został zaproszony do dalszego udziału w postępowaniu,
bowiem, zamiast 266 otrzymał jedynie 110 punktów, co uplasowało go na pozycji poza
pierwszą piątką wykonawców zakwalifikowanych do postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust 1, art. 8 ust 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, wniósł
o unieważnienie oceny swojego wniosku oraz dokonanie powtórnej oceny tego wniosku
a w konsekwencji o zaproszenie do dalszego udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
potwierdzać zasadność stawianych zarzutów:
[1] Zamawiający w swojej ocenie pominął obiekt przedstawiony w poz. 33 nie przyznając za
niego punktów, ale też nie uzasadniając w żaden sposób jego nieuwzględnienia.
[2] Abstrahując od niekompletności tego uzasadnienia, Odwołujący uważa, że otrzymał zbyt
małą liczbę punktów, bowiem przystępując do przedmiotowego postępowania założył, że
Zamawiający zachowa się zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zgodnie z ustalonymi
przez siebie zasadami przyznawania punktów i pozwoli Odwołującemu wyjaśnić wątpliwości
dotyczące poszczególnych pozycji Wykazu wykonanych robót, które mogą dotyczyć
przedstawionych obiektów referencyjnych spełniających postawiony warunek lub ich
charakterystyki, a także wyjaśnić lub uzupełnić, w niektórych przypadkach, dokumenty
składane na potwierdzenie spełniania warunku na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Odwołujący podał, że ponieważ postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego, czyli jest procedurą dwuetapową, zgodnie z przepisami [art. 47 i nast.
ustawy] w pierwszym jej etapie prowadzi się kwalifikację wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert. Zgodnie z treścią art. 51 ustawy, jeżeli liczba wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skoro
zatem Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny spełniania warunków i na tej podstawie
wyłonić w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny grupę wykonawców zaproszonych do
kolejnego etapu postępowania, to przede wszystkim musi ustalić w jakim stopniu [zakresie]
wykonawcy spełniają postawiony przez Zamawiającego warunek. Oznacza to, że stawiany
przez Zamawiającego warunek stanowiący podstawę takiej oceny nie ma i nie może mieć
[odmiennie niż w przypadku postępowania jednoetapowego np. przetargu nieograniczonego]
charakteru warunku minimalnego. W przypadku postępowania jednoetapowego [np.
przetargu nieograniczonego] wystarczy bowiem spełnić warunek na poziomie minimalnym
aby pozostać w postępowaniu, natomiast w przypadku postępowania wieloetapowego [np.
przetargu ograniczonego] - może to nie być wystarczające. W wieloetapowym postępowaniu
należy wykazać się jak najwyższym stopniem spełniania warunku.
W praktyce opis sposobu dokonywania oceny spełniania danego warunku udziału
w postępowaniu polega na ustaleniu wzorca referencyjnego i wprowadzeniu ograniczenia
ilościowego. Tak też jest w przypadku przedmiotowego postępowania. Zamawiający
w ogłoszeniu zawarł warunek, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
Wykonawcy spełniający warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia tj. tacy,
którzy wykonali we wskazanym okresie, w szczególności „b) budowę lub przebudowę
[w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane] co najmniej pięciu obiektów typu most, wiadukt lub
estakada [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów], w tym budowa lub
przebudowa [w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane] co najmniej jednego wiaduktu
kolejowego [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30m]".
Warunek ten można spełnić wykazując zarówno 5/pięć, jak i 6/sześć, 20/dwadzieścia,
50/pięćdziesiąt, czy jak Odwołujący - 130 obiektów referencyjnych. Obowiązkiem
Zamawiającego jest natomiast ustalenie w jakim stopniu każdy z uczestników postępowania
spełnia postawiony warunek.
Aby zadość uczynić ustawowemu wymogowi wyłonienia wykonawców, którzy będą
zaproszeni do składania ofert, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, Zamawiający
ustalił zasady przyznawania punktów za obiekty przedstawione w Wykazie wykonanych
robót, w sposób następujący: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców,
którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków udziału według następujących
zasad: za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie warunku
określonego w ppkt III.1.b) [...] Wykonawca otrzyma: - za każdą realizację jednego obiektu
typu most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada kolejowa [o długości co najmniej 1
przęsła minimum 30 metrów] - 3 punkty; - za każdą realizację jednego obiektu typu most,
wiadukt lub estakada [o długości przęsła minimum 30 metrów] - 2 punkty z jednoczesnym
ograniczeniem do tych zamówień, „które zostały zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy."
Aby Zamawiający mógł, zgodnie z ustawą i zgodnie ustalonymi przez siebie zasadami
przyznać punkty za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) ppkt III.1.b) ogłoszenia
o zamówieniu, powinien:
Po pierwsze - ustalić, które z przedstawionych przez Odwołującego 130 obiektów spełniają
warunek określony w Sekcji III.2.3) ppkt III.1,b) ogłoszenia o zamówieniu czyli, które z nich to
obiekty typu most, wiadukt lub estakada [o długości przęsła minimum 30 metrów] lub typu
most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada kolejowa [o długości co najmniej 1 przęsła
minimum 30m] i jednocześnie zostały zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Po drugie [żeby powyższe ustalić] - wezwać Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, do złożenia brakujących, zawierających błędy lub wadliwych dokumentów
potwierdzających, że obiekty referencyjne wymienione w wykazie spełniają postawiony przez
Zamawiającego warunek lub, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących tych dokumentów - jako że wezwanie w tym zakresie
dotyczy ustalenia zakresu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie chodzi tu
wezwanie do uzupełnienia listy obiektów referencyjnych zawartej w Wykazie zrealizowanych
zamówień o dodatkowe obiekty, bowiem to stanowiłoby zmianę oświadczenia wykonawcy
[a nie uzupełnienie dokumentów], co jest oczywiście niedopuszczalne.
Po trzecie - po przeanalizowaniu uzyskanych wyjaśnień i złożonych dokumentów, przyznać
punkty według ustalonych przez siebie zasad, czyli przyznać, je za każde zrealizowane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie, spełniające warunki
określone w Sekcji I1I.2.3) w ppkt Ill.1.b) ogłoszenia o zamówieniu oraz na tej podstawie
dokonać ostatecznej klasyfikacji wskazując wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełniania warunków udziału i zostaną zaproszeni do składania ofert.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił tych obowiązków, czyli nie wezwał
Odwołującego do złożenia stosownych dokumentów i przedstawienia odpowiednich
wyjaśnień w celu ustalenia zadań przedstawionych w Wykazie, które powinny podlegać
ocenie bowiem są zadaniami spełniającymi postawiony przez Zamawiającego w ogłoszeniu
warunek. Odwołujący podał, że nie domaga się od Zamawiającego umożliwienia zmiany
złożonego przez siebie oświadczenia o wykonanych obiektach referencyjnych, zawartego
w złożonym Wykazie wykonanych robót, a jedynie domaga się możliwości dokonania
stosownych wyjaśnień dotyczących wykazanych obiektów oraz wyjaśnień lub uzupełnień
dokumentów stanowiących dowody potwierdzające, że roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujące, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Wykaz obiektów referencyjnych zawarty we Wniosku Odwołującego zawiera 130 obiektów,
spośród których Zamawiający uznał jedynie 53 obiekty, przyznając za nie 110 pkt. Zdaniem
Odwołującego, w wyniku uznania stosownych wyjaśnień i uzupełnień Odwołujący powinien
był otrzymać 266 punktów, co oznacza, że powinien być zaproszony do dalszego udziału
w postępowaniu. Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków. Problem
możliwego zakresu wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów nie został do tej pory w sposób
jednoznaczny rozwiązany w polskim systemie zamówień publicznych. Zarówno praktyka, jak
i piśmiennictwo czy orzecznictwo nie są w tej materii zgodne. Na gruncie prawa
europejskiego przedmiotową kwestię reguluje art. 51 dyrektywy 2004/18/WE stanowiąc, że:
„Instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń
i dokumentów przedłożonych na podstawie art 45-50 lub o ich wyjaśnienie”. Podstawą
materialną objętą niniejszą regulacją są wcześniejsze artykuły 45 do 50 dyrektywy, które to
artykuły odnoszą się do:
1] art 45 - podmiotowej sytuacji kandydata lub oferenta, w którym ustawodawca unijny
wskazuje na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania;
2] art. 46 - predyspozycji do prowadzenia działalności gospodarczej - czyli wpisu do rejestru
zawodowego, posiadania ewentualnego zezwolenia czy obowiązkowe członkostwo
w określonej organizacji zawodowej;
3] art. 47 - sytuacji ekonomicznej i finansowej;
4] art. 48 - kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych;
5] art. 49 - norm zapewnienia jakości;
6] art. 50 - norm zarządzania środowiskiem.
Zakres możliwych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów być przedmiotem orzeczenia TSUE
w sprawie C-336/12 Manova. Sąd wskazał w nim, że: „zgodnie z utrwaloną praktyką
orzeczniczą Klagenævnet for Udbud art 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego
traktowania stoją na przeszkodzie wzywaniu kandydatów przez instytucję zamawiającą do
uzupełnienia informacji wymaganych jako warunek rozpatrzenia kandydatury lub oferty,
których kandydaci ci nie podali [pkt 21].” Sąd zatem stoi na stanowisku, że sam wykonawca
nie może w ramach uzupełnienia zmienić swego własnego oświadczenia zawartego we
wniosku czy ofercie, którego zmiana wpłynęłaby na ocenę spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Jest to całkowicie zrozumiałe i bardzo roztropne, bowiem takie zezwalanie
wykonawcy na dokonywanie zmian w złożonych przez samego siebie oświadczeniach
skutkować może zachwianiem konkurencji i złamaniem zasady przejrzystości. Po upływie
terminu składania wniosków czy ofert nie powinno być zatem możliwe dokonywanie w ich
treści zmian prowadzących w istocie do zmiany oświadczeń woli zawartych w tych
dokumentach. W następnych punktach TSUE nieco łagodzi generalny zakaz zmiany oferty,
stanowiąc, że: „32 Trybunał zaznaczył jednak, że art 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na
przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób
oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów
materialnych [ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 40]", wyznaczając tym
samym nieprzekraczalną granicę dokonywania takich poprawek w sporządzonych przez
siebie samego oświadczeniach. Na etapie prekwalifikacji, po pojęciem niewielkiego
wyjaśnienia nie można rozumieć zmian decyzji samego wykonawcy odnoszących się do
wskazanego przez niego samego potencjału czy kwalifikacji. Taką niedozwoloną praktyką
byłoby zezwolenie wykonawcy na zamianę proponowanych na określone stanowiska osób
czy dopisywanie do pierwotnie zgłoszonych, innych obiektów referencyjnych. Dalej Trybunał
wskazał w tym wyroku szereg wymagań, jakie towarzyszą możliwości zwrócenia się do
oferenta na piśmie o wyjaśnienie oferty. I tak:
„34 Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może mieć miejsce dopiero po
zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, należy skierować bez
różnicy do wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji [zob. podobnie ww.
wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 42,43].
35 Następnie, żądanie musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających
wyjaśnienia [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 44].
Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do
przedstawienia przez oferenta nowej oferty [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV
Slovensko in., pkt 40].
36 Wreszcie generalnie rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów
o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób
równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury
wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne
traktowanie oferenta lub oferentów, do których zażądanie takie skierowano [ww. wyrok
w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 41].
37 Powyższe zasady, dotyczące ofert złożonych przez oferentów, można zastosować do
zgłoszeń składanych przez kandydatów na etapie preselekcji w procedurze ograniczonej.
38 Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach
informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub
danych, jak publikowane sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.
39 Trzeba jednakże dodać, że inaczej jest w sytuacji, gdy materiały dotyczące zamówienia
wymagają przedstawienia brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia.
Instytucja zamawiająca powinna bowiem ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie
kryteriów [zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja
przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt ll S]".
Powołane wyżej tezy orzeczenia w sprawie Manova w sposób jasny kreślą zakres uprawnień
i obowiązków instytucji zamawiającej. Podkreślić należy, że w postępowaniu będącym
przedmiotem odwołania Zamawiający w sposób wybiórczy zastosował procedurę wyjaśnień
i uzupełnień dokumentów umożliwiając ich złożenie jedynie w pewnym zakresie, przecząc
tym samym tezie 35 z omawianego orzeczenia. Zamiast bowiem poprosić o wyjaśnienia
wszystkich elementów wniosku zamawiający wybrał wyłącznie te, które dotyczyły spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Gdyby jeszcze Zamawiający zamieścił
w ogłoszeniu o postępowaniu informację, że będzie stosował taką właśnie zasadę, to można
byłoby próbować uzasadniać taką decyzję wcześniejszym podaniem do wiadomości
wykonawców tej zasady. Tak się jednak nie stało i w związku z tym wykonawcy mieli pełne
prawo oczekiwać, że zostaną wezwani do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów
w granicach dozwolonych przepisami.
Odwołujący podał, że domagając się wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zamierza
uzupełniać dokumentów o wykaz dodatkowych obiektów referencyjnych [co stanowiłoby
także niedopuszczalną zmianę złożonego oświadczenia, a nie jedynie uzupełnienie
dokumentu], lecz jedynie mieć szansę udowodnienia, że zamieszczone w wykazach obiekty
spełniają Wymagania zamawiającego i powinny być uwzględnione w ocenie.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie rozstrzyga czy ewentualne uzupełnienie dokumentów
miałoby nastąpić jedynie na potrzeby wykazania spełniania warunku w wersji minimum
[w procedurach jednoetapowych], czy na potrzeby wykazania spełniania warunku w stopniu
wyższym od minimum ze względu na prowadzoną w odrębnym etapie kwalifikację
[w procedurach wieloetapowych]. Zakres możliwego uzupełnienia jest zatem uzależniony od
trybu, w którym prowadzone jest postępowanie i faktu czy procedura przewiduje
przeprowadzenie odrębnego etapu kwalifikacji, czy nie. Nie ma jednak wątpliwości, że w obu
tych przypadkach uzupełnianie dokumentów dokonywane jest na potrzeby ustalenia czy
i w jakim zakresie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Potwierdzeniem takiego stanowiska jest wyrok KIO 1918/10 z dnia 20 września 2010 r.,
w którym Izba stwierdziła: „Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym sprowadza się do
możliwości zastosowania art 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji,
gdy wykonawca wykazał, iż te warunki spełnia, jednak uzupełnienie brakujących
dokumentów pozwoliłoby mu ewentualnie uzyskać większą liczbę punktów. Ustosunkowując
się do zarzutów odwołania Izba podkreśla, iż w przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie
do przetargu nieograniczonego, nie wystarczy, że wykonawca wykaże, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Poza ustaleniem bowiem, czy wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny spełnienia przez tych
wykonawców warunków podmiotowych, zgodnie z treścią ogłoszenia tj. zgodnie
z opisem sposobu przyznawania punktów w zakresie danego warunku. Każdy wykonawca,
który spełnia warunek podmiotowy lepiej niż inny wykonawca, otrzymuje większą ilość
punktów - odpowiednią do określonej w treści ogłoszenia i przedstawionymi przez
wykonawcę dokumentami. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków [art. 51 ust. 1a i 2 ustawy]. Dlatego też
niezwykle istotnym jest w takiej sytuacji, aby zamawiający dokładnie wyjaśnił w odniesieniu
do każdej pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ale jednocześnie
będącej przedmiotem oceny [punktacji], czy dostawa wskazana w danej pozycji istotnie
spełnia bądź nie postawiony warunek i czy w konsekwencji należy za jej w wykonanie
przyznać punkt, zwłaszcza, że od tego jest uzależnione dalsze uczestnictwo wykonawcy
w postępowaniu [zaproszenie do składania ofert]. Zamawiający może zatem wyjaśnić treść
przedłożonych dokumentów działając na podstawie art 26 ust 4 ustawy, jak i, w miarę
potrzeby, stosując ust. 3 przywołanego artykułu ustawy; wezwać do uzupełnienia
dokumentów. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego - ani art. 26 ust. 3 ustawy, ani żadne
inne przepisy, w tym odnoszące się do przetargu ograniczonego [art. 47 i n.] nie
wprowadzają ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania dokumentów, w zależności od
tego, czy warunek, na potwierdzenie którego są przedkładane, podlega ocenie stanowiąc
podstawę kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy też nie. Celem
oceny spełniania przez wykonawców określonych przez Zamawiającego warunków jest
wybór wykonawców [w liczbie określonej w ogłoszeniu], którzy otrzymali najwyższe oceny
spełniania warunków także wówczas, gdy powołują się na doświadczenie i wiedzę podmiotu
trzeciego korzystając z uprawnienia, które daje im art 26 ust 2 b ustawy. [...] Tym samym
odwołujący wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy
i doświadczenia. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że w okolicznościach analizowanej
sprawy zamawiający na podstawie tych samych dokumentów, które były podstawą oceny
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia [wykazy wykonanych dostaw oraz
dokumenty potwierdzające należytą realizacje zamówień] miał dokonać kwalifikacji
wykonawców [przyznać punkty], w celu wyłonienia 5 z najwyższą liczbą punktów, których
następnie zaprosi do składania ofert [...]". Dodatkowo na potwierdzenie powyższego
Odwołujący wskazał wyrok KIO 2816/10; KIO 14/11 z dnia 13.01.2011 r., w którym Izba
orzekła „1. W przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego,
celem wykonawcy w pierwszym etapie postępowania nie jest wyłącznie wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz także uzyskanie jak najwyższej oceny
spełniania tych warunków [art 51 ust 2 p.zp.]. Ani art 26 ust 3 p.z.p., ani inne przepisy, w tym
odnoszące się do przetargu ograniczonego [art 47 i n. p.zp.] nie wprowadzają ograniczeń
dotyczących zakresu uzupełniania brakujących dokumentów, warunkując dokonanie tej
czynności tym, czy wykonawca spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu, czy nie.
2. Zamawiający zobowiązany jest wezwać do uzupełnienia dokumentów wskazanych w art.
25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., w tym także zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art.
26 ust. 2b p.z.p., w szczególności, gdy kwalifikacja wykonawców do drugiego etapu
postępowania dokonywana jest przez zamawiającego na podstawie tych samych
dokumentów, które stanowią podstawą oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia." Żądanie umożliwienia uzupełnienia dokumentów w opisanym zakresie nie jest również
sprzeczne z nowszym orzecznictwem KIO, np. ze stanowiskiem KIO zawartym w uchwale
KIO/KD 46/13 z dnia 29.05.2013 r., w treści której stwierdzono, że „Przepis art 26 ust 3 p.z.p.
podlega wykładni ścisłej - oświadczenia lub dokumenty mogą być uzupełniane wyłącznie na
wezwanie zamawiającego oraz wyłącznie, gdy skutkiem niezłożenia oświadczeń lub
dokumentów albo złożenia oświadczeń lub dokumentów zawierających błędy wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z takim rozumieniem normy art. 26
ust. 3 p.zp. współbrzmi art 51 p.z.p. oddzielający spełnianie warunków udziału
w postępowaniu od oceny spełniania tych warunków.”
Udowodnienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wieloetapowym [np. przetargu
ograniczonym] nie polega na wykazaniu spełnienia warunku w minimalnym zakresie, jak
w postępowaniu jednoetapowym [np. przetargu nieograniczonym], lecz na wykazaniu jak
największej ilości obiektów referencyjnych spełniających warunek. A zatem, zgodnie
z twierdzeniem KIO, czym innym jest ustalenie wykazanego przez wykonawcę zakresu
spełnienia warunku [ustalenie, które z wykazanych obiektów spełniają warunek], a czym
innym jest ocena spełniania warunku [przyznanie tym obiektom punktów według ustalonej
zasady], co jest zgodne z treścią art. 51 ustawy. Warto zwrócić również uwagę na wyrok KIO
2694/13 z dnia 05.12.2013 r. w którym Izba stwierdziła, że: „1. Tzw. referencje pozbawione
są waloru środka służącego wykonawcy do wykazywania spełniania warunków stawianych
przez zamawiającego, gdyż taką rolę przypisać można jedynie wykazowi robót budowlanych,
usług czy dostaw. Dzięki referencjom wykonawca może potwierdzić należyte wykonanie
robót budowlanych, usług lub dostaw. Natomiast dokumentem służącym do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy,
składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. Zamawiający
w postępowaniu nie może zarzucić wykonawcy, na podstawie załączonych przez niego
referencji, iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu."
Skoro zatem Odwołujący przedstawił w Wykazie wykonanych robót 130 obiektów
referencyjnych [a zgodnie z powyższym wyrokiem to wyłącznie Wykaz, jako że stanowi
oświadczenie wykonawcy, jest dokumentem służącym do potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu], tym samym w takim stopniu spełnił postawiony warunek. Pozostałe
dokumenty, których brak lub treść została zakwestionowana przez Zamawiającego, stanowią
jedynie dowody należytego wykonania i prawidłowego ukończenia robót, a zatem podlegają
uzupełnieniu.
[3] Odnosząc się szczegółowo do zarzutów zawartych w szczątkowym uzasadnieniu decyzji
o przyznaniu punktów zawartej w Informacji o wynikach ponownej oceny spełniania
warunków Odwołujący podał, że domaga się:
1] przyznania punktów za obiekt przedstawiony w poz. 33, który został pominięty przez
Zamawiającego;
2]
wezwania
do
złożenia
wyjaśnień
i
uzupełnienia
brakujących
dokumentów
potwierdzających, że obiekty wskazane w poz. 121 i 122 dotyczą inwestycji realizowanej
w Mińsku Mazowieckim przez Astaldi, w konsorcjum z PBDiM, na które zostały wystawione
referencje oraz przyznania punktów za te obiekty;
3] wezwania do uzupełnienia brakujących, zawierających błędy lub wadliwych dokumentów
potwierdzających wykonanie należyte oraz zgodne z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowe ukończenie, a także w niektórych przypadkach wezwania do uzupełnienia
brakujących tłumaczeń.
[4] Wezwanie nie musi dotyczyć wszystkich zakwestionowanych przez Zamawiającego
obiektów. Uwzględnić należy bowiem fakt, że dokumenty stanowiące dowody ich wykonania
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, wystawiane są przez
podmioty trzecie, w szczególności podmioty zagraniczne. A zatem nie muszą one zawierać
w swej treści sformułowań użytych w ustawie, rozporządzeniu o dokumentach, czy w treści
samego warunku. Potwierdzają to:
Wyrok KIO 927/14 z dnia 23.05.2014 r. „Składane referencje należy czytać łącznie
z oświadczeniem wykonawcy złożonym w wykazie. To oświadczenie wykonawcy stanowi
potwierdzenie spełniania warunku, zaś referencje mają na celu jedynie potwierdzić należyte
wykonanie zamówienia. Referencje pochodzą od podmiotu trzeciego nie biorącego udziału
w postępowaniu; nie są wystawiane na użytek konkretnego postępowania, zatem
oczekiwania co do ich treści są nieuzasadnione”
Wyrok KIO 886/14: KIO 907/14 z dnia 21.05.2014 r.: „Konieczność potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia w dokumencie składanym przez wykonawcę nie może oznaczać
obowiązku użycia w jego treści określonego zwrotu np. "wykonano należycie". Tym bardziej
nie sposób wymagać, aby podmiot zagraniczny, wystawiając swoje referencje posługiwał się
sformułowaniami zaczerpniętymi z polskich przepisów. Użycie w innym dokumencie,
złożonym przez wykonawcę, a pochodzącym od podmiotu zagranicznego, sformułowania
wprost potwierdzającego należyte wykonanie usługi nie oznacza jeszcze, że taka treść
dokumentu jest powszechnie obowiązująca w państwie wystawcy dokumentu."
Wyrok KIO 364/13: KIO 368/13 z dnia 15.03.2013 r.: „Referencje stanowią jedynie
potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawionych w wykazie wykonanych usług,
i nie muszą przenosić w swej treści wszystkich elementów postawionego warunku,
zwłaszcza, że pochodzą od podmiotu trzeciego względem wykonawcy i nie ma on często
wpływu na ich treść.".
Jeżeli zawartość złożonych wraz z Wnioskiem dokumentów nie pozwalała Zamawiającemu
ustalić, które z obiektów zamieszczonych w Wykazie wykonanych robót spełniają postawiony
przez Zamawiającego warunek, to powinno to skutkować wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących ich treści, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, albo wezwaniem do złożenia
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący nie uznania roboty z pozycji
33, bowiem Zamawiający przyznał za to zadanie 2 punkty.
IV. Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego PORR Polska SA
w Warszawie, PORR Bau GmbH w Wiedniu oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty
– Łódź” SA w Łodzi, a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Budimex SA w Warszawie oraz Ferrovial Agroman SA w Madrycie, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało
przystąpienie.
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na zaproszenie do złożenia oferty, a w konsekwencji - na
uzyskanie zamówienia.
II. OCENA ZARZUTÓW PODNIESIONYCH W ODWOŁANIU
Odwołanie podlega oddaleniu.
[1] W sekcji IV.1.2) ogłoszenia zawarto informacje dotyczące zasad oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zasad ustalania najwyższych ocen spełniania
warunków. Zamawiający stwierdził, że za każde zrealizowane [zbudowane lub
przebudowane] zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie,
spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie warunku określonego w ppkt III.l.b)
przyznawać będzie:
1) po 2 punkty za każdy obiekt typu most, wiadukt lub estakada [o długości przęsła
minimum 30 metrów], oraz
2) po 3 punkty za każdy obiekt typu most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada
kolejowa [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów].
Dla ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
Zamawiający zadeklarował, że weźmie pod uwagę wyłącznie te zamówienia [określone
powyżej], które zostały zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Do dalszego udziału
w postępowaniu Zamawiający zadeklarował zaproszenie do składania ofert pięciu
wykonawców, którzy uzyskają najwyższe oceny spełniania warunków udziału.
Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do doświadczenia oraz na potrzeby wykazania się jak największą liczbą
obiektów referencyjnych złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
załącznik nr 3b [str. 258-266], zawierający wykaz wykonanych robót, do którego załączył
dokumenty mające, w Jego ocenie potwierdzać ich należyte wykonanie, zgodne z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone [str. 270-450].
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. poinformował ponownie [po uprzednim
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej nakazującym czytelne zaprezentowanie motywów
oceny wniosków] Informację o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków wraz z uzasadnieniem,
z której wynika że do dalszego etapu postępowania zostali zakwalifikowani następujący
wykonawcy:
1) konsorcjum STRABAG - 250 pkt;
2) konsorcjum POL-AQUA -186 pkt;
3) konsorcjum INTERCOR - 173 pkt;
4) konsorcjum PORR - 147 pkt;
5) konsorcjum BUDIMEX -142 pkt;
Odwołujący otrzymał 110 pkt. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za
obiekty wymienione w poszczególnych pozycjach Wykazu wykonanych robót załącznik 3b)
z następujących powodów:
poz. 5-6 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki
poz. 34-35 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki
poz. 49-94 - „brak tłumaczenia dokumentu poświadczającego wykonanie”
poz. 105 -120 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki budowlanej - kontrakt wymieniony
w dokumentach poświadczających";
poz. 121-122 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak wyszczególnienia, że
Astaldi S.pA. było wykonawcą kontraktu";
poz. 123 - w dokumentach poświadczających wykonanie brak potwierdzenia prawidłowego
ukończenia i zgodności z";
poz. 124-125 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki
poz. 126-128 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki
poz. 129-130 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki".
[2] Analiza okoliczności faktycznych sprawy determinowała wniosek, iż Zamawiający
dokonał prawidłowej oceny wniosku Odwołującego, w zakresie kwestionowanym
w odwołaniu. Nie potwierdziły się zatem stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7 ust
1, art 8 ust 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z niżej
przedstawionych powodów.
Po pierwsze, Odwołujący nie kwestionuje samej oceny Zamawiającego co do
nieuznania robót ujętych w wymienionych wyżej pozycjach z powodu określonych braków
potwierdzających ich prawidłowe ukończenie i zgodność z zasadami sztuki [za wyj. poz.
33, o której Zamawiający nie wspomniał w Informacji, a co do której – jak się okazało
Zamawiający finalnie przyznał mu punkty], wskazując nie że są one prawidłowe, ale
postuluje ich wyjaśnienie lub uzupełnienie. Nie stanowi bowiem postawienia zarzutu
niewłaściwej oceny dokumentów, twierdzenie w odwołaniu, zgodnie z którym „wezwanie nie
musi dotyczyć wszystkich zakwestionowanych przez Zamawiającego obiektów; uwzględnić
należy bowiem fakt, że dokumenty stanowiące dowody ich wykonania zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, wystawiane są przez podmioty trzecie,
w szczególności podmioty zagraniczne, a zatem nie muszą one zawierać w swej treści
sformułowań użytych w ustawie, rozporządzeniu o dokumentach, czy w treści samego
warunku.” Odwołujący nie wskazał bowiem takich pozycji [robót, za które Zamawiający
niesłusznie miał nie przyznać punktów], co do których uważa, że z samych dokumentów –
bez potrzeby wzywania do wyjaśnienia lub uzupełnienia - wynika potwierdzenie wymagania
wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, nie
a powołuje się na obowiązek Zamawiającego wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. Nie
sposób więc przyjąć, że Odwołujący postawił zarzut niewłaściwej oceny robót, osadzony
w nietrafnej ocenie przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających wykonanie robót
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, który by zmierzał do
wykazania, że w odniesieniu do określonych robót spełniony jest ten warunek, bez potrzeby
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po
myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność,
oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W ramach środków ochrony
prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności
działania
zamawiającego
[podejmowanych
przez
niego
czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy [analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań], odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to
skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że
można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe uznano, że nie
można przyjąć, by Odwołujący postawił zarzut niewłaściwego nieprzyznania przez
Zamawiającego punktów za jakiekolwiek roboty [poza poz. 33, ale w tej mierze finalnie cofnął
zarzut wobec ustalenia, że punkty zostały jednak przyznane], co do których z samych
dokumentów, bez potrzeby wzywania do ich wyjaśnienia lub uzupełnienia wynikałoby
spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego.
Po drugie, podkreślenia wymaga, że braki w dokumentach potwierdzających
prawidłowe ukończenie i zgodność z zasadami sztuki robót przedstawionych w wykazie
mają charakter takich, dla których nie jest wystarczające wyjaśnienie dokumentów, ale ich
uzupełnienie. Przykładowo, takie braki w dokumentach jak: zapisy o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki [poz. 5-6, 34-35, 105-120, 124-125, 126-128, 129-
130], zapisy o prawidłowym ukończeniu robót [poz. 123], tłumaczenie dokumentu [poz. 49-
194], wskazanie, że Odwołujący był wykonawcą kontraktu [poz. 121-122] nie mogą być
naprawione jedynie wyjaśnieniem tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
a wymagają przedstawienia nowych, prawidłowych dokumentów, zawierających brakujące
informacje albo tłumaczenia, a zatem zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy. Ewidentnie zaś
naprawienie braku, jakim jest niezłożenie tłumaczeń dokumentów dotyczących obiektów
z poz. 49-94 wykazu, której to kwestii Odwołujący przypisywał szczególną rolę, nie może
nastąpić inaczej, niż poprzez złożenie tłumaczenia, a zatem zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy. W tej mierze bowiem zastosowanie znajduje § 7 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
[Dz. U. z 2013 r. poz. 231], który przewiduje, że dokumenty sporządzone w języku obcym są
składane wraz z tłumaczeniem na język polski; tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy. W razie braku
tłumaczenia, zastosowanie znajduje art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba podziela w tym miejscu stanowisko, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne
uznawanie – w celu przyznania odpowiedniej punktacji umożliwiającej wyłonienie grona
pięciu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia oferty - doświadczenia
uzupełnionego z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w warunkach gdy wykonawca, na podstawie złożonych we wniosku w celu
wykazania spełnienia stawianego warunku udziału w postępowaniu dokumentów wykazał
spełnienie warunku. Nie jest także dopuszczalne wzywanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, w zakresie innym, aniżeli dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, to jest w celu uczestnictwa w postępowaniu, a nie dla uzyskania
punktacji umożliwiającej zaproszenie do złożenia oferty – jeśli wnioski złożyła większa liczba
wykonawców, aniżeli Zamawiający w ogłoszeniu przewidział zaproszenie do złożenia oferty.
Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawny, kompletny, opatrzony
wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami
wniosek, w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania wniosków.
Ustawodawca przewidział przy tym odstępstwo od zasady przedkładania
kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień ich składania i umożliwił wykazanie
spełniania warunków z zastosowaniem instytucji uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie
pozbawiał
możliwości
uzyskania
zamówienia
wykonawców,
którzy
przygotowali
merytorycznie dobre wnioski, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki,
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków,
choć na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że przepis art.
26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument służący innym celom,
aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie uzupełnienie
brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie
spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle; traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na szersze,
aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający ma każdorazowo obowiązek
wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli wykonawca nie złożył dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, albo złożył dokumenty zawierające wady
formalne, a także każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Dyspozycja tego przepisu odnosi się zatem wyłącznie do dokumentów
składanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, potwierdzenia,że oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego a także
pełnomocnictw. Nie obejmuje to natomiast dokumentów, jakie wykonawca składa w celu
uzyskania odpowiedniej punktacji, służącej zakwalifikowaniu go w postępowaniach
dwuetapowych do grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania oferty.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
inną sprawą jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu [tego dotyczą regulacje
zawarte w art. 22, 25 oraz 26 ustawy Prawo zamówień publicznych], inną zaś ocena w celu
wyłonienia grupy wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert [co wynika
z art. 51 ust. 1 – 3 ustawy w odniesieniu do przetargu ograniczonego, art. 60 d ust. 1 – 4
ustawy w odniesieniu do dialogu konkurencyjnego]. Tylko do pierwszego zakresu, to jest do
badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu znajduje zastosowanie regulacja art.
26 ust. 3 ustawy. Oznacza to tyle, że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów,
o którym stanowi powołany przepis [a w konsekwencji – uwzględnienia przy ocenie
dokumentów], dotyczy jedynie dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu [„warunków minimalnych”, umożliwiających udział
w postępowaniu], nie zaś po to, by uzyskać taką lub inną punktację warunkującą
zaproszenie do składania oferty.
W świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca
ma zatem gwarantowaną przepisami możliwość uzupełnienia dokumentów, w zakresie,
w jakim potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek
wezwania może więc, nie wpływając jednak na przyszłą ocenę punktową wniosku [tj. nie
wykazując większej liczby zamówień podlegających punktacji], potwierdzić, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Wezwanie takie może zatem nastąpić wyłącznie
w odniesieniu do wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
gdyż jedynie do tego upoważnia przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Jeżeli postawiony w postępowaniu warunek
udziału w postępowaniu został przyjęty jako kryterium oceny wniosków – w aspekcie
wyłonienia grupy wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu
ograniczonym, brak jest przesłanek prawnych aby stosować procedurę określoną w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – wzywania do uzupełniania dokumentów, poza
sytuacją, gdy zadania referencyjne w odniesieniu do spełnienia warunków minimalnych także
podlegają wliczeniu do punktacji ogółem. Podzielono w tym zakresie ocenę wyrażoną
przykładowo w uzasadnieniu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 r.
w spr. o sygn. 133/12, z dnia 9 lipca 2013 r. w spr. KIO 1533/13, z dnia 2 kwietnia 2013 r.
w spr. KIO 630/13.
Podzielając w pełni pogląd o niedopuszczalności wezwania w postępowaniu
dwuetapowym do uzupełnienia dokumentów, w zakresie wykraczającym ponad potrzebę
wykazania przez wykonawcę spełnienia stawianego w danym postępowaniu warunku udziału
w postępowaniu – za czym przemawia zawężająca i ścisła wykładnia przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych [na taką wykładnię wskazuje także przywoływany
przez Odwołującego wyrok TSUE C-336/12 Manova] – dostrzeżenia wymaga, że wszystkie
czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne muszą być rozpatrywane przez pryzmat
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zwrócić w tym miejscu warto uwagę, że – co wielokrotnie było podkreślane
w
dotychczasowym
orzecznictwie
dotyczącym
niedopuszczalności
uzupełniania
dokumentów w celu uzyskania odpowiedniej punktacji w postępowaniach dwuetapowych
– w wyniku takiego uzupełnienia nie może nastąpić poprawienie pozycji wykonawcy
w zakresie przyznanej punktacji uprawniającej do zaproszenia do złożenia oferty.
Podkreślenia bowiem wymaga, że uzupełnianie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy ma służyć umożliwieniu jak najszerszego dostępu do zamówienia, daniu szansy
wykonawcy, który wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu popełnił różnego
rodzaju błędy w zakresie złożonych dokumentów, na naprawienie tych niedoskonałości.
Wykazywanie spełnienia warunku udziału jest sferą dotycząca dopuszczenia do udziału
w postępowaniu, umożliwienia wykonawcy uczestniczenia w nim. Samo wykazywanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, rozumiane jako wyczerpanie opisanej przez
zamawiającego
w
danym
postępowaniu
sytuacji
umożliwiającej
uczestnictwo
w postępowaniu jest zatem kwestią pozostającą poza sferą konkurowania między
wykonawcami. Inną rzeczą jest natomiast jednoczesne posłużenie się w postępowaniu
dwuetapowym dokumentami, które służą wykazaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, do przyznania punktacji, umożliwiającej zaproszenie do składania oferty.
W tym wypadku mamy bowiem już na tym etapie do czynienia z konkurowaniem między
wykonawcami stopniem spełnienia warunku udziału, w celu znalezienia się – zwykle
w węższym, aniżeli wynika to ze zgłoszonego akcesu do postępowania – gronie
wykonawców,
którzy
zostaną
zaproszeni
do
składania
oferty.
Podobnie
jak
w postępowaniach jednoetapowych za niedopuszczalne uznaje się uzupełnienie
i modyfikacje tych elementów oferty, które podlegają ocenie [zasadniczo – oferowanej ceny],
tak w postępowaniach dwuetapowych, konkurowanie między wykonawcami rozpoczyna się
już na etapie wyłonienia grona wykonawców zaproszonych do składania oferty.
W postępowaniach dwuetapowych, wykonawcy już zawartością składanych wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - podanymi w nich informacjami dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu konkurują o możliwość uczestnictwa w drugim
etapie – o zaproszenie do składania oferty. Składane dokumenty służą zatem podwójnemu
celowi: nie tylko wykazaniu warunków dostępu do postępowania – spełnieniu jego
warunków, ale także, a może przede wszystkim, wykazaniu jak najwyższego ich spełnienia,
skoro na tej podstawie mają szansę zostać zaproszonymi do złożenia oferty. Postępowanie
dwuetapowe w tej części zmierza zatem już nie do znalezienia grupy wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, którzy sprostali spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, ale umożliwienia wyłonienia grupy wykonawców, którzy w najwyższym
stopniu spełniają stanowiący dalsze kryterium dostępu do zamówienia warunek kwalifikujący
do zaproszenia do składania oferty. Postępowanie dwuetapowe jest zatem ze swej natury
postępowaniem otwartym nie tyle na umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców
złożenia oferty, ale postępowaniem, w którym tę ofertę mają złożyć wykonawcy w pewien
sposób „najlepsi” – ci, którzy według ustalonych przez zamawiającego dla danego
postępowania kryteriów, opartych na warunkach udziału w postępowaniu, w najwyższym
stopniu je spełniają. W tego rodzaju procedurze, konkurowanie zaczyna się na etapie
złożenia wniosku. Powyższe przemawia za uznaniem, że już w momencie składania
wniosków wykonawca powinien złożyć komplet poprawnych dokumentów, które będą
decydowały o przyznanej mu następnie punktacji pozwalającej na zakwalifikowanie do grona
zaproszonych do składania oferty wykonawców, zaś uzupełnienie tych dokumentów jest
niedopuszczalne, w zakresie ponad wynikający z konieczności wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu [w zakresie niezbędnym dla samego uczestnictwa
w postępowaniu]. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby umożliwienie, następczo,
już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i po
rozpoczęciu przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu konkurowania
o uzyskanie zaproszenia do składania oferty na zmianę, w wyniku uzupełnienia
dokumentów, sytuacji tych wykonawców.
Powyższe stanowiłoby naruszenie reguł uczciwej, opartej na równych zasadach
konkurencji pomiędzy wykonawcami – ta konkurencja przecież sprowadza się nie tylko do
złożenia jak najlepszego wniosku, w jak najwyższym stopniu wykazującego spełnienie
punktowanego warunku udziału w postępowaniu, ale elementem tej konkurencji jest
uczynienie tego w czasie, jaki wykonawca ma – zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu – na
złożenie wniosku. Czas jest więc tutaj także elementem, który wpisany jest w mechanizm
konkurowania – w innej sytuacji jest bowiem wykonawca, który w zakreślonym w ogłoszeniu
terminie złożył określone dokumenty i na ich podstawie uzyskał odpowiednią punktację,
w innej zaś – w sposób oczywisty korzystniejszej – ten, który uzyskał dodatkowy czas na
dopełnienie swego wniosku odpowiednimi dokumentami. W przetargu ograniczonym
wykonawcy konkurują najwyższym stopniem spełnienia stawianego warunku, co muszą
wykazać wobec zamawiającego w czasie, jaki został wyznaczony na składanie wniosków.
Zasadą
jest
bowiem
składanie
wniosków
opatrzonych
dokumentami
znacznie
przekraczającymi potrzebę wykazania warunku udziału w postępowaniu na poziomie
minimum – a zdecydowanie większym, by uzyskać zaproszenie do składania oferty.
Uczynienie tego w terminie wyznaczonym w ogłoszeniu na składanie wniosków jest tu więc
elementem niezwykle istotnym w zakresie tego konkurowania: inne możliwości
zgromadzenia dokumentów potwierdzających spełnienie punktowanego warunku, w tym
dłuższy czas na ich uzyskanie stawiają wyraźnie w dogodniejszej pozycji tego wykonawcę,
który nie złożył dokumentów licząc na wezwanie go w tym zakresie przez Zamawiającego,
aniżeli tych wykonawców, którzy dołożyli takich starań w celu skompletowania dokumentów,
jakie były możliwe do upływu terminu na składanie wniosków.
Gdyby inaczej rozumieć regulacje dotyczące przetargu ograniczonego oraz
obowiązek wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy - zamawiający być może musiałby każdorazowo, gdy wykonawca nie
uzyskał wystarczającej punktacji dla zaproszenia go do złożenia oferty, dawać szansę na
podniesienie uzyskanego wyniku umożliwiającego zaproszenie do złożenia oferty, wzywając
do uzupełnienia dokumentów. Nie sposób ustalić granic takiej praktyki, ale w takim wypadku
zamawiający musiałby wypaczyć reguły konkurowania przez wykonawców, w sposób nie
zasługujący na akceptację.
Reasumując, umożliwienie uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę tylko po to
by podwyższyć punktację uprawniającą do zaproszenia do złożenia oferty, a nie by dać
szansę na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu [warunku na poziomie
minimum, pozwalającym na ocenę, że wykonawca spełnia stawiane przez zamawiającego
wymagania], już po terminie składania wniosków należy uznać równoznaczne
z wprowadzeniem nierównych reguł konkurencji pomiędzy wykonawcami. Sprzeciwiają się
powyższemu zasady postępowania, w tym wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Astaldi S.p.A. w Rzymie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr [dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę Astaldi S.p.A. w Rzymie, tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Odwołującego Astaldi S.p.A. w Rzymie, na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600
zł 00 gr [trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Skład orzekający:
KIO 242/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Wykonanie robót
budowlanych dla zadania POIiŚ 7.1-55”Budowa Łącznicy kolejowej Kraków – Zabłocie –
Kraków Krzemionki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 6 czerwca 2014 r. pod numerem 2014/S 108-189420.
II. Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wykonawcy, których Zamawiający na tym etapie zaprosił do złożenia oferty otrzymali
następujące ilości punktów:
1) konsorcjum STRABAG - 250 pkt;
2) konsorcjum POL-AQUA -186 pkt;
3) konsorcjum INTERCOR - 173 pkt;
4) konsorcjum PORR - 147 pkt;
5) konsorcjum BUDIMEX -142 pkt;
III. Powyższa ocena wniosków spotkała się z odwołaniem złożonym przez Odwołującego,
który zakwestionował czynności Zamawiającego, polegające na wadliwej ocenie Jego
wniosku, w konsekwencji czego nie został zaproszony do dalszego udziału w postępowaniu,
bowiem, zamiast 266 otrzymał jedynie 110 punktów, co uplasowało go na pozycji poza
pierwszą piątką wykonawców zakwalifikowanych do postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust 1, art. 8 ust 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, wniósł
o unieważnienie oceny swojego wniosku oraz dokonanie powtórnej oceny tego wniosku
a w konsekwencji o zaproszenie do dalszego udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
potwierdzać zasadność stawianych zarzutów:
[1] Zamawiający w swojej ocenie pominął obiekt przedstawiony w poz. 33 nie przyznając za
niego punktów, ale też nie uzasadniając w żaden sposób jego nieuwzględnienia.
[2] Abstrahując od niekompletności tego uzasadnienia, Odwołujący uważa, że otrzymał zbyt
małą liczbę punktów, bowiem przystępując do przedmiotowego postępowania założył, że
Zamawiający zachowa się zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zgodnie z ustalonymi
przez siebie zasadami przyznawania punktów i pozwoli Odwołującemu wyjaśnić wątpliwości
dotyczące poszczególnych pozycji Wykazu wykonanych robót, które mogą dotyczyć
przedstawionych obiektów referencyjnych spełniających postawiony warunek lub ich
charakterystyki, a także wyjaśnić lub uzupełnić, w niektórych przypadkach, dokumenty
składane na potwierdzenie spełniania warunku na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Odwołujący podał, że ponieważ postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego, czyli jest procedurą dwuetapową, zgodnie z przepisami [art. 47 i nast.
ustawy] w pierwszym jej etapie prowadzi się kwalifikację wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert. Zgodnie z treścią art. 51 ustawy, jeżeli liczba wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skoro
zatem Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny spełniania warunków i na tej podstawie
wyłonić w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny grupę wykonawców zaproszonych do
kolejnego etapu postępowania, to przede wszystkim musi ustalić w jakim stopniu [zakresie]
wykonawcy spełniają postawiony przez Zamawiającego warunek. Oznacza to, że stawiany
przez Zamawiającego warunek stanowiący podstawę takiej oceny nie ma i nie może mieć
[odmiennie niż w przypadku postępowania jednoetapowego np. przetargu nieograniczonego]
charakteru warunku minimalnego. W przypadku postępowania jednoetapowego [np.
przetargu nieograniczonego] wystarczy bowiem spełnić warunek na poziomie minimalnym
aby pozostać w postępowaniu, natomiast w przypadku postępowania wieloetapowego [np.
przetargu ograniczonego] - może to nie być wystarczające. W wieloetapowym postępowaniu
należy wykazać się jak najwyższym stopniem spełniania warunku.
W praktyce opis sposobu dokonywania oceny spełniania danego warunku udziału
w postępowaniu polega na ustaleniu wzorca referencyjnego i wprowadzeniu ograniczenia
ilościowego. Tak też jest w przypadku przedmiotowego postępowania. Zamawiający
w ogłoszeniu zawarł warunek, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
Wykonawcy spełniający warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia tj. tacy,
którzy wykonali we wskazanym okresie, w szczególności „b) budowę lub przebudowę
[w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane] co najmniej pięciu obiektów typu most, wiadukt lub
estakada [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów], w tym budowa lub
przebudowa [w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane] co najmniej jednego wiaduktu
kolejowego [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30m]".
Warunek ten można spełnić wykazując zarówno 5/pięć, jak i 6/sześć, 20/dwadzieścia,
50/pięćdziesiąt, czy jak Odwołujący - 130 obiektów referencyjnych. Obowiązkiem
Zamawiającego jest natomiast ustalenie w jakim stopniu każdy z uczestników postępowania
spełnia postawiony warunek.
Aby zadość uczynić ustawowemu wymogowi wyłonienia wykonawców, którzy będą
zaproszeni do składania ofert, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, Zamawiający
ustalił zasady przyznawania punktów za obiekty przedstawione w Wykazie wykonanych
robót, w sposób następujący: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców,
którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków udziału według następujących
zasad: za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie warunku
określonego w ppkt III.1.b) [...] Wykonawca otrzyma: - za każdą realizację jednego obiektu
typu most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada kolejowa [o długości co najmniej 1
przęsła minimum 30 metrów] - 3 punkty; - za każdą realizację jednego obiektu typu most,
wiadukt lub estakada [o długości przęsła minimum 30 metrów] - 2 punkty z jednoczesnym
ograniczeniem do tych zamówień, „które zostały zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy."
Aby Zamawiający mógł, zgodnie z ustawą i zgodnie ustalonymi przez siebie zasadami
przyznać punkty za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) ppkt III.1.b) ogłoszenia
o zamówieniu, powinien:
Po pierwsze - ustalić, które z przedstawionych przez Odwołującego 130 obiektów spełniają
warunek określony w Sekcji III.2.3) ppkt III.1,b) ogłoszenia o zamówieniu czyli, które z nich to
obiekty typu most, wiadukt lub estakada [o długości przęsła minimum 30 metrów] lub typu
most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada kolejowa [o długości co najmniej 1 przęsła
minimum 30m] i jednocześnie zostały zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Po drugie [żeby powyższe ustalić] - wezwać Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, do złożenia brakujących, zawierających błędy lub wadliwych dokumentów
potwierdzających, że obiekty referencyjne wymienione w wykazie spełniają postawiony przez
Zamawiającego warunek lub, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących tych dokumentów - jako że wezwanie w tym zakresie
dotyczy ustalenia zakresu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie chodzi tu
wezwanie do uzupełnienia listy obiektów referencyjnych zawartej w Wykazie zrealizowanych
zamówień o dodatkowe obiekty, bowiem to stanowiłoby zmianę oświadczenia wykonawcy
[a nie uzupełnienie dokumentów], co jest oczywiście niedopuszczalne.
Po trzecie - po przeanalizowaniu uzyskanych wyjaśnień i złożonych dokumentów, przyznać
punkty według ustalonych przez siebie zasad, czyli przyznać, je za każde zrealizowane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie, spełniające warunki
określone w Sekcji I1I.2.3) w ppkt Ill.1.b) ogłoszenia o zamówieniu oraz na tej podstawie
dokonać ostatecznej klasyfikacji wskazując wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełniania warunków udziału i zostaną zaproszeni do składania ofert.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił tych obowiązków, czyli nie wezwał
Odwołującego do złożenia stosownych dokumentów i przedstawienia odpowiednich
wyjaśnień w celu ustalenia zadań przedstawionych w Wykazie, które powinny podlegać
ocenie bowiem są zadaniami spełniającymi postawiony przez Zamawiającego w ogłoszeniu
warunek. Odwołujący podał, że nie domaga się od Zamawiającego umożliwienia zmiany
złożonego przez siebie oświadczenia o wykonanych obiektach referencyjnych, zawartego
w złożonym Wykazie wykonanych robót, a jedynie domaga się możliwości dokonania
stosownych wyjaśnień dotyczących wykazanych obiektów oraz wyjaśnień lub uzupełnień
dokumentów stanowiących dowody potwierdzające, że roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujące, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Wykaz obiektów referencyjnych zawarty we Wniosku Odwołującego zawiera 130 obiektów,
spośród których Zamawiający uznał jedynie 53 obiekty, przyznając za nie 110 pkt. Zdaniem
Odwołującego, w wyniku uznania stosownych wyjaśnień i uzupełnień Odwołujący powinien
był otrzymać 266 punktów, co oznacza, że powinien być zaproszony do dalszego udziału
w postępowaniu. Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków. Problem
możliwego zakresu wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów nie został do tej pory w sposób
jednoznaczny rozwiązany w polskim systemie zamówień publicznych. Zarówno praktyka, jak
i piśmiennictwo czy orzecznictwo nie są w tej materii zgodne. Na gruncie prawa
europejskiego przedmiotową kwestię reguluje art. 51 dyrektywy 2004/18/WE stanowiąc, że:
„Instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń
i dokumentów przedłożonych na podstawie art 45-50 lub o ich wyjaśnienie”. Podstawą
materialną objętą niniejszą regulacją są wcześniejsze artykuły 45 do 50 dyrektywy, które to
artykuły odnoszą się do:
1] art 45 - podmiotowej sytuacji kandydata lub oferenta, w którym ustawodawca unijny
wskazuje na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania;
2] art. 46 - predyspozycji do prowadzenia działalności gospodarczej - czyli wpisu do rejestru
zawodowego, posiadania ewentualnego zezwolenia czy obowiązkowe członkostwo
w określonej organizacji zawodowej;
3] art. 47 - sytuacji ekonomicznej i finansowej;
4] art. 48 - kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych;
5] art. 49 - norm zapewnienia jakości;
6] art. 50 - norm zarządzania środowiskiem.
Zakres możliwych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów być przedmiotem orzeczenia TSUE
w sprawie C-336/12 Manova. Sąd wskazał w nim, że: „zgodnie z utrwaloną praktyką
orzeczniczą Klagenævnet for Udbud art 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego
traktowania stoją na przeszkodzie wzywaniu kandydatów przez instytucję zamawiającą do
uzupełnienia informacji wymaganych jako warunek rozpatrzenia kandydatury lub oferty,
których kandydaci ci nie podali [pkt 21].” Sąd zatem stoi na stanowisku, że sam wykonawca
nie może w ramach uzupełnienia zmienić swego własnego oświadczenia zawartego we
wniosku czy ofercie, którego zmiana wpłynęłaby na ocenę spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Jest to całkowicie zrozumiałe i bardzo roztropne, bowiem takie zezwalanie
wykonawcy na dokonywanie zmian w złożonych przez samego siebie oświadczeniach
skutkować może zachwianiem konkurencji i złamaniem zasady przejrzystości. Po upływie
terminu składania wniosków czy ofert nie powinno być zatem możliwe dokonywanie w ich
treści zmian prowadzących w istocie do zmiany oświadczeń woli zawartych w tych
dokumentach. W następnych punktach TSUE nieco łagodzi generalny zakaz zmiany oferty,
stanowiąc, że: „32 Trybunał zaznaczył jednak, że art 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na
przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób
oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów
materialnych [ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 40]", wyznaczając tym
samym nieprzekraczalną granicę dokonywania takich poprawek w sporządzonych przez
siebie samego oświadczeniach. Na etapie prekwalifikacji, po pojęciem niewielkiego
wyjaśnienia nie można rozumieć zmian decyzji samego wykonawcy odnoszących się do
wskazanego przez niego samego potencjału czy kwalifikacji. Taką niedozwoloną praktyką
byłoby zezwolenie wykonawcy na zamianę proponowanych na określone stanowiska osób
czy dopisywanie do pierwotnie zgłoszonych, innych obiektów referencyjnych. Dalej Trybunał
wskazał w tym wyroku szereg wymagań, jakie towarzyszą możliwości zwrócenia się do
oferenta na piśmie o wyjaśnienie oferty. I tak:
„34 Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może mieć miejsce dopiero po
zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, należy skierować bez
różnicy do wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji [zob. podobnie ww.
wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 42,43].
35 Następnie, żądanie musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających
wyjaśnienia [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 44].
Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do
przedstawienia przez oferenta nowej oferty [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV
Slovensko in., pkt 40].
36 Wreszcie generalnie rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów
o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób
równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury
wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne
traktowanie oferenta lub oferentów, do których zażądanie takie skierowano [ww. wyrok
w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 41].
37 Powyższe zasady, dotyczące ofert złożonych przez oferentów, można zastosować do
zgłoszeń składanych przez kandydatów na etapie preselekcji w procedurze ograniczonej.
38 Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach
informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub
danych, jak publikowane sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.
39 Trzeba jednakże dodać, że inaczej jest w sytuacji, gdy materiały dotyczące zamówienia
wymagają przedstawienia brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia.
Instytucja zamawiająca powinna bowiem ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie
kryteriów [zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja
przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt ll S]".
Powołane wyżej tezy orzeczenia w sprawie Manova w sposób jasny kreślą zakres uprawnień
i obowiązków instytucji zamawiającej. Podkreślić należy, że w postępowaniu będącym
przedmiotem odwołania Zamawiający w sposób wybiórczy zastosował procedurę wyjaśnień
i uzupełnień dokumentów umożliwiając ich złożenie jedynie w pewnym zakresie, przecząc
tym samym tezie 35 z omawianego orzeczenia. Zamiast bowiem poprosić o wyjaśnienia
wszystkich elementów wniosku zamawiający wybrał wyłącznie te, które dotyczyły spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Gdyby jeszcze Zamawiający zamieścił
w ogłoszeniu o postępowaniu informację, że będzie stosował taką właśnie zasadę, to można
byłoby próbować uzasadniać taką decyzję wcześniejszym podaniem do wiadomości
wykonawców tej zasady. Tak się jednak nie stało i w związku z tym wykonawcy mieli pełne
prawo oczekiwać, że zostaną wezwani do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów
w granicach dozwolonych przepisami.
Odwołujący podał, że domagając się wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zamierza
uzupełniać dokumentów o wykaz dodatkowych obiektów referencyjnych [co stanowiłoby
także niedopuszczalną zmianę złożonego oświadczenia, a nie jedynie uzupełnienie
dokumentu], lecz jedynie mieć szansę udowodnienia, że zamieszczone w wykazach obiekty
spełniają Wymagania zamawiającego i powinny być uwzględnione w ocenie.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie rozstrzyga czy ewentualne uzupełnienie dokumentów
miałoby nastąpić jedynie na potrzeby wykazania spełniania warunku w wersji minimum
[w procedurach jednoetapowych], czy na potrzeby wykazania spełniania warunku w stopniu
wyższym od minimum ze względu na prowadzoną w odrębnym etapie kwalifikację
[w procedurach wieloetapowych]. Zakres możliwego uzupełnienia jest zatem uzależniony od
trybu, w którym prowadzone jest postępowanie i faktu czy procedura przewiduje
przeprowadzenie odrębnego etapu kwalifikacji, czy nie. Nie ma jednak wątpliwości, że w obu
tych przypadkach uzupełnianie dokumentów dokonywane jest na potrzeby ustalenia czy
i w jakim zakresie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Potwierdzeniem takiego stanowiska jest wyrok KIO 1918/10 z dnia 20 września 2010 r.,
w którym Izba stwierdziła: „Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym sprowadza się do
możliwości zastosowania art 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji,
gdy wykonawca wykazał, iż te warunki spełnia, jednak uzupełnienie brakujących
dokumentów pozwoliłoby mu ewentualnie uzyskać większą liczbę punktów. Ustosunkowując
się do zarzutów odwołania Izba podkreśla, iż w przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie
do przetargu nieograniczonego, nie wystarczy, że wykonawca wykaże, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Poza ustaleniem bowiem, czy wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny spełnienia przez tych
wykonawców warunków podmiotowych, zgodnie z treścią ogłoszenia tj. zgodnie
z opisem sposobu przyznawania punktów w zakresie danego warunku. Każdy wykonawca,
który spełnia warunek podmiotowy lepiej niż inny wykonawca, otrzymuje większą ilość
punktów - odpowiednią do określonej w treści ogłoszenia i przedstawionymi przez
wykonawcę dokumentami. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków [art. 51 ust. 1a i 2 ustawy]. Dlatego też
niezwykle istotnym jest w takiej sytuacji, aby zamawiający dokładnie wyjaśnił w odniesieniu
do każdej pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ale jednocześnie
będącej przedmiotem oceny [punktacji], czy dostawa wskazana w danej pozycji istotnie
spełnia bądź nie postawiony warunek i czy w konsekwencji należy za jej w wykonanie
przyznać punkt, zwłaszcza, że od tego jest uzależnione dalsze uczestnictwo wykonawcy
w postępowaniu [zaproszenie do składania ofert]. Zamawiający może zatem wyjaśnić treść
przedłożonych dokumentów działając na podstawie art 26 ust 4 ustawy, jak i, w miarę
potrzeby, stosując ust. 3 przywołanego artykułu ustawy; wezwać do uzupełnienia
dokumentów. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego - ani art. 26 ust. 3 ustawy, ani żadne
inne przepisy, w tym odnoszące się do przetargu ograniczonego [art. 47 i n.] nie
wprowadzają ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania dokumentów, w zależności od
tego, czy warunek, na potwierdzenie którego są przedkładane, podlega ocenie stanowiąc
podstawę kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy też nie. Celem
oceny spełniania przez wykonawców określonych przez Zamawiającego warunków jest
wybór wykonawców [w liczbie określonej w ogłoszeniu], którzy otrzymali najwyższe oceny
spełniania warunków także wówczas, gdy powołują się na doświadczenie i wiedzę podmiotu
trzeciego korzystając z uprawnienia, które daje im art 26 ust 2 b ustawy. [...] Tym samym
odwołujący wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy
i doświadczenia. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że w okolicznościach analizowanej
sprawy zamawiający na podstawie tych samych dokumentów, które były podstawą oceny
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia [wykazy wykonanych dostaw oraz
dokumenty potwierdzające należytą realizacje zamówień] miał dokonać kwalifikacji
wykonawców [przyznać punkty], w celu wyłonienia 5 z najwyższą liczbą punktów, których
następnie zaprosi do składania ofert [...]". Dodatkowo na potwierdzenie powyższego
Odwołujący wskazał wyrok KIO 2816/10; KIO 14/11 z dnia 13.01.2011 r., w którym Izba
orzekła „1. W przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego,
celem wykonawcy w pierwszym etapie postępowania nie jest wyłącznie wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz także uzyskanie jak najwyższej oceny
spełniania tych warunków [art 51 ust 2 p.zp.]. Ani art 26 ust 3 p.z.p., ani inne przepisy, w tym
odnoszące się do przetargu ograniczonego [art 47 i n. p.zp.] nie wprowadzają ograniczeń
dotyczących zakresu uzupełniania brakujących dokumentów, warunkując dokonanie tej
czynności tym, czy wykonawca spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu, czy nie.
2. Zamawiający zobowiązany jest wezwać do uzupełnienia dokumentów wskazanych w art.
25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., w tym także zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art.
26 ust. 2b p.z.p., w szczególności, gdy kwalifikacja wykonawców do drugiego etapu
postępowania dokonywana jest przez zamawiającego na podstawie tych samych
dokumentów, które stanowią podstawą oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia." Żądanie umożliwienia uzupełnienia dokumentów w opisanym zakresie nie jest również
sprzeczne z nowszym orzecznictwem KIO, np. ze stanowiskiem KIO zawartym w uchwale
KIO/KD 46/13 z dnia 29.05.2013 r., w treści której stwierdzono, że „Przepis art 26 ust 3 p.z.p.
podlega wykładni ścisłej - oświadczenia lub dokumenty mogą być uzupełniane wyłącznie na
wezwanie zamawiającego oraz wyłącznie, gdy skutkiem niezłożenia oświadczeń lub
dokumentów albo złożenia oświadczeń lub dokumentów zawierających błędy wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z takim rozumieniem normy art. 26
ust. 3 p.zp. współbrzmi art 51 p.z.p. oddzielający spełnianie warunków udziału
w postępowaniu od oceny spełniania tych warunków.”
Udowodnienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wieloetapowym [np. przetargu
ograniczonym] nie polega na wykazaniu spełnienia warunku w minimalnym zakresie, jak
w postępowaniu jednoetapowym [np. przetargu nieograniczonym], lecz na wykazaniu jak
największej ilości obiektów referencyjnych spełniających warunek. A zatem, zgodnie
z twierdzeniem KIO, czym innym jest ustalenie wykazanego przez wykonawcę zakresu
spełnienia warunku [ustalenie, które z wykazanych obiektów spełniają warunek], a czym
innym jest ocena spełniania warunku [przyznanie tym obiektom punktów według ustalonej
zasady], co jest zgodne z treścią art. 51 ustawy. Warto zwrócić również uwagę na wyrok KIO
2694/13 z dnia 05.12.2013 r. w którym Izba stwierdziła, że: „1. Tzw. referencje pozbawione
są waloru środka służącego wykonawcy do wykazywania spełniania warunków stawianych
przez zamawiającego, gdyż taką rolę przypisać można jedynie wykazowi robót budowlanych,
usług czy dostaw. Dzięki referencjom wykonawca może potwierdzić należyte wykonanie
robót budowlanych, usług lub dostaw. Natomiast dokumentem służącym do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy,
składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. Zamawiający
w postępowaniu nie może zarzucić wykonawcy, na podstawie załączonych przez niego
referencji, iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu."
Skoro zatem Odwołujący przedstawił w Wykazie wykonanych robót 130 obiektów
referencyjnych [a zgodnie z powyższym wyrokiem to wyłącznie Wykaz, jako że stanowi
oświadczenie wykonawcy, jest dokumentem służącym do potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu], tym samym w takim stopniu spełnił postawiony warunek. Pozostałe
dokumenty, których brak lub treść została zakwestionowana przez Zamawiającego, stanowią
jedynie dowody należytego wykonania i prawidłowego ukończenia robót, a zatem podlegają
uzupełnieniu.
[3] Odnosząc się szczegółowo do zarzutów zawartych w szczątkowym uzasadnieniu decyzji
o przyznaniu punktów zawartej w Informacji o wynikach ponownej oceny spełniania
warunków Odwołujący podał, że domaga się:
1] przyznania punktów za obiekt przedstawiony w poz. 33, który został pominięty przez
Zamawiającego;
2]
wezwania
do
złożenia
wyjaśnień
i
uzupełnienia
brakujących
dokumentów
potwierdzających, że obiekty wskazane w poz. 121 i 122 dotyczą inwestycji realizowanej
w Mińsku Mazowieckim przez Astaldi, w konsorcjum z PBDiM, na które zostały wystawione
referencje oraz przyznania punktów za te obiekty;
3] wezwania do uzupełnienia brakujących, zawierających błędy lub wadliwych dokumentów
potwierdzających wykonanie należyte oraz zgodne z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowe ukończenie, a także w niektórych przypadkach wezwania do uzupełnienia
brakujących tłumaczeń.
[4] Wezwanie nie musi dotyczyć wszystkich zakwestionowanych przez Zamawiającego
obiektów. Uwzględnić należy bowiem fakt, że dokumenty stanowiące dowody ich wykonania
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, wystawiane są przez
podmioty trzecie, w szczególności podmioty zagraniczne. A zatem nie muszą one zawierać
w swej treści sformułowań użytych w ustawie, rozporządzeniu o dokumentach, czy w treści
samego warunku. Potwierdzają to:
Wyrok KIO 927/14 z dnia 23.05.2014 r. „Składane referencje należy czytać łącznie
z oświadczeniem wykonawcy złożonym w wykazie. To oświadczenie wykonawcy stanowi
potwierdzenie spełniania warunku, zaś referencje mają na celu jedynie potwierdzić należyte
wykonanie zamówienia. Referencje pochodzą od podmiotu trzeciego nie biorącego udziału
w postępowaniu; nie są wystawiane na użytek konkretnego postępowania, zatem
oczekiwania co do ich treści są nieuzasadnione”
Wyrok KIO 886/14: KIO 907/14 z dnia 21.05.2014 r.: „Konieczność potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia w dokumencie składanym przez wykonawcę nie może oznaczać
obowiązku użycia w jego treści określonego zwrotu np. "wykonano należycie". Tym bardziej
nie sposób wymagać, aby podmiot zagraniczny, wystawiając swoje referencje posługiwał się
sformułowaniami zaczerpniętymi z polskich przepisów. Użycie w innym dokumencie,
złożonym przez wykonawcę, a pochodzącym od podmiotu zagranicznego, sformułowania
wprost potwierdzającego należyte wykonanie usługi nie oznacza jeszcze, że taka treść
dokumentu jest powszechnie obowiązująca w państwie wystawcy dokumentu."
Wyrok KIO 364/13: KIO 368/13 z dnia 15.03.2013 r.: „Referencje stanowią jedynie
potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawionych w wykazie wykonanych usług,
i nie muszą przenosić w swej treści wszystkich elementów postawionego warunku,
zwłaszcza, że pochodzą od podmiotu trzeciego względem wykonawcy i nie ma on często
wpływu na ich treść.".
Jeżeli zawartość złożonych wraz z Wnioskiem dokumentów nie pozwalała Zamawiającemu
ustalić, które z obiektów zamieszczonych w Wykazie wykonanych robót spełniają postawiony
przez Zamawiającego warunek, to powinno to skutkować wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących ich treści, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, albo wezwaniem do złożenia
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący nie uznania roboty z pozycji
33, bowiem Zamawiający przyznał za to zadanie 2 punkty.
IV. Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego PORR Polska SA
w Warszawie, PORR Bau GmbH w Wiedniu oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty
– Łódź” SA w Łodzi, a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Budimex SA w Warszawie oraz Ferrovial Agroman SA w Madrycie, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało
przystąpienie.
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na zaproszenie do złożenia oferty, a w konsekwencji - na
uzyskanie zamówienia.
II. OCENA ZARZUTÓW PODNIESIONYCH W ODWOŁANIU
Odwołanie podlega oddaleniu.
[1] W sekcji IV.1.2) ogłoszenia zawarto informacje dotyczące zasad oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zasad ustalania najwyższych ocen spełniania
warunków. Zamawiający stwierdził, że za każde zrealizowane [zbudowane lub
przebudowane] zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie,
spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie warunku określonego w ppkt III.l.b)
przyznawać będzie:
1) po 2 punkty za każdy obiekt typu most, wiadukt lub estakada [o długości przęsła
minimum 30 metrów], oraz
2) po 3 punkty za każdy obiekt typu most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada
kolejowa [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów].
Dla ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
Zamawiający zadeklarował, że weźmie pod uwagę wyłącznie te zamówienia [określone
powyżej], które zostały zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Do dalszego udziału
w postępowaniu Zamawiający zadeklarował zaproszenie do składania ofert pięciu
wykonawców, którzy uzyskają najwyższe oceny spełniania warunków udziału.
Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do doświadczenia oraz na potrzeby wykazania się jak największą liczbą
obiektów referencyjnych złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
załącznik nr 3b [str. 258-266], zawierający wykaz wykonanych robót, do którego załączył
dokumenty mające, w Jego ocenie potwierdzać ich należyte wykonanie, zgodne z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone [str. 270-450].
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. poinformował ponownie [po uprzednim
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej nakazującym czytelne zaprezentowanie motywów
oceny wniosków] Informację o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków wraz z uzasadnieniem,
z której wynika że do dalszego etapu postępowania zostali zakwalifikowani następujący
wykonawcy:
1) konsorcjum STRABAG - 250 pkt;
2) konsorcjum POL-AQUA -186 pkt;
3) konsorcjum INTERCOR - 173 pkt;
4) konsorcjum PORR - 147 pkt;
5) konsorcjum BUDIMEX -142 pkt;
Odwołujący otrzymał 110 pkt. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za
obiekty wymienione w poszczególnych pozycjach Wykazu wykonanych robót załącznik 3b)
z następujących powodów:
poz. 5-6 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki
poz. 34-35 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki
poz. 49-94 - „brak tłumaczenia dokumentu poświadczającego wykonanie”
poz. 105 -120 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki budowlanej - kontrakt wymieniony
w dokumentach poświadczających";
poz. 121-122 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak wyszczególnienia, że
Astaldi S.pA. było wykonawcą kontraktu";
poz. 123 - w dokumentach poświadczających wykonanie brak potwierdzenia prawidłowego
ukończenia i zgodności z";
poz. 124-125 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki
poz. 126-128 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki
poz. 129-130 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki".
[2] Analiza okoliczności faktycznych sprawy determinowała wniosek, iż Zamawiający
dokonał prawidłowej oceny wniosku Odwołującego, w zakresie kwestionowanym
w odwołaniu. Nie potwierdziły się zatem stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7 ust
1, art 8 ust 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z niżej
przedstawionych powodów.
Po pierwsze, Odwołujący nie kwestionuje samej oceny Zamawiającego co do
nieuznania robót ujętych w wymienionych wyżej pozycjach z powodu określonych braków
potwierdzających ich prawidłowe ukończenie i zgodność z zasadami sztuki [za wyj. poz.
33, o której Zamawiający nie wspomniał w Informacji, a co do której – jak się okazało
Zamawiający finalnie przyznał mu punkty], wskazując nie że są one prawidłowe, ale
postuluje ich wyjaśnienie lub uzupełnienie. Nie stanowi bowiem postawienia zarzutu
niewłaściwej oceny dokumentów, twierdzenie w odwołaniu, zgodnie z którym „wezwanie nie
musi dotyczyć wszystkich zakwestionowanych przez Zamawiającego obiektów; uwzględnić
należy bowiem fakt, że dokumenty stanowiące dowody ich wykonania zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, wystawiane są przez podmioty trzecie,
w szczególności podmioty zagraniczne, a zatem nie muszą one zawierać w swej treści
sformułowań użytych w ustawie, rozporządzeniu o dokumentach, czy w treści samego
warunku.” Odwołujący nie wskazał bowiem takich pozycji [robót, za które Zamawiający
niesłusznie miał nie przyznać punktów], co do których uważa, że z samych dokumentów –
bez potrzeby wzywania do wyjaśnienia lub uzupełnienia - wynika potwierdzenie wymagania
wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, nie
a powołuje się na obowiązek Zamawiającego wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. Nie
sposób więc przyjąć, że Odwołujący postawił zarzut niewłaściwej oceny robót, osadzony
w nietrafnej ocenie przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających wykonanie robót
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, który by zmierzał do
wykazania, że w odniesieniu do określonych robót spełniony jest ten warunek, bez potrzeby
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po
myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność,
oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W ramach środków ochrony
prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności
działania
zamawiającego
[podejmowanych
przez
niego
czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy [analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań], odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to
skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że
można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe uznano, że nie
można przyjąć, by Odwołujący postawił zarzut niewłaściwego nieprzyznania przez
Zamawiającego punktów za jakiekolwiek roboty [poza poz. 33, ale w tej mierze finalnie cofnął
zarzut wobec ustalenia, że punkty zostały jednak przyznane], co do których z samych
dokumentów, bez potrzeby wzywania do ich wyjaśnienia lub uzupełnienia wynikałoby
spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego.
Po drugie, podkreślenia wymaga, że braki w dokumentach potwierdzających
prawidłowe ukończenie i zgodność z zasadami sztuki robót przedstawionych w wykazie
mają charakter takich, dla których nie jest wystarczające wyjaśnienie dokumentów, ale ich
uzupełnienie. Przykładowo, takie braki w dokumentach jak: zapisy o prawidłowym
ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki [poz. 5-6, 34-35, 105-120, 124-125, 126-128, 129-
130], zapisy o prawidłowym ukończeniu robót [poz. 123], tłumaczenie dokumentu [poz. 49-
194], wskazanie, że Odwołujący był wykonawcą kontraktu [poz. 121-122] nie mogą być
naprawione jedynie wyjaśnieniem tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
a wymagają przedstawienia nowych, prawidłowych dokumentów, zawierających brakujące
informacje albo tłumaczenia, a zatem zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy. Ewidentnie zaś
naprawienie braku, jakim jest niezłożenie tłumaczeń dokumentów dotyczących obiektów
z poz. 49-94 wykazu, której to kwestii Odwołujący przypisywał szczególną rolę, nie może
nastąpić inaczej, niż poprzez złożenie tłumaczenia, a zatem zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy. W tej mierze bowiem zastosowanie znajduje § 7 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
[Dz. U. z 2013 r. poz. 231], który przewiduje, że dokumenty sporządzone w języku obcym są
składane wraz z tłumaczeniem na język polski; tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy. W razie braku
tłumaczenia, zastosowanie znajduje art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba podziela w tym miejscu stanowisko, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne
uznawanie – w celu przyznania odpowiedniej punktacji umożliwiającej wyłonienie grona
pięciu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia oferty - doświadczenia
uzupełnionego z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w warunkach gdy wykonawca, na podstawie złożonych we wniosku w celu
wykazania spełnienia stawianego warunku udziału w postępowaniu dokumentów wykazał
spełnienie warunku. Nie jest także dopuszczalne wzywanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, w zakresie innym, aniżeli dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, to jest w celu uczestnictwa w postępowaniu, a nie dla uzyskania
punktacji umożliwiającej zaproszenie do złożenia oferty – jeśli wnioski złożyła większa liczba
wykonawców, aniżeli Zamawiający w ogłoszeniu przewidział zaproszenie do złożenia oferty.
Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawny, kompletny, opatrzony
wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami
wniosek, w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania wniosków.
Ustawodawca przewidział przy tym odstępstwo od zasady przedkładania
kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień ich składania i umożliwił wykazanie
spełniania warunków z zastosowaniem instytucji uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie
pozbawiał
możliwości
uzyskania
zamówienia
wykonawców,
którzy
przygotowali
merytorycznie dobre wnioski, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki,
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków,
choć na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że przepis art.
26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument służący innym celom,
aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie uzupełnienie
brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie
spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle; traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na szersze,
aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający ma każdorazowo obowiązek
wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli wykonawca nie złożył dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, albo złożył dokumenty zawierające wady
formalne, a także każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Dyspozycja tego przepisu odnosi się zatem wyłącznie do dokumentów
składanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, potwierdzenia,że oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego a także
pełnomocnictw. Nie obejmuje to natomiast dokumentów, jakie wykonawca składa w celu
uzyskania odpowiedniej punktacji, służącej zakwalifikowaniu go w postępowaniach
dwuetapowych do grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania oferty.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
inną sprawą jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu [tego dotyczą regulacje
zawarte w art. 22, 25 oraz 26 ustawy Prawo zamówień publicznych], inną zaś ocena w celu
wyłonienia grupy wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert [co wynika
z art. 51 ust. 1 – 3 ustawy w odniesieniu do przetargu ograniczonego, art. 60 d ust. 1 – 4
ustawy w odniesieniu do dialogu konkurencyjnego]. Tylko do pierwszego zakresu, to jest do
badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu znajduje zastosowanie regulacja art.
26 ust. 3 ustawy. Oznacza to tyle, że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów,
o którym stanowi powołany przepis [a w konsekwencji – uwzględnienia przy ocenie
dokumentów], dotyczy jedynie dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu [„warunków minimalnych”, umożliwiających udział
w postępowaniu], nie zaś po to, by uzyskać taką lub inną punktację warunkującą
zaproszenie do składania oferty.
W świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca
ma zatem gwarantowaną przepisami możliwość uzupełnienia dokumentów, w zakresie,
w jakim potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek
wezwania może więc, nie wpływając jednak na przyszłą ocenę punktową wniosku [tj. nie
wykazując większej liczby zamówień podlegających punktacji], potwierdzić, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Wezwanie takie może zatem nastąpić wyłącznie
w odniesieniu do wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
gdyż jedynie do tego upoważnia przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Jeżeli postawiony w postępowaniu warunek
udziału w postępowaniu został przyjęty jako kryterium oceny wniosków – w aspekcie
wyłonienia grupy wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu
ograniczonym, brak jest przesłanek prawnych aby stosować procedurę określoną w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – wzywania do uzupełniania dokumentów, poza
sytuacją, gdy zadania referencyjne w odniesieniu do spełnienia warunków minimalnych także
podlegają wliczeniu do punktacji ogółem. Podzielono w tym zakresie ocenę wyrażoną
przykładowo w uzasadnieniu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 r.
w spr. o sygn. 133/12, z dnia 9 lipca 2013 r. w spr. KIO 1533/13, z dnia 2 kwietnia 2013 r.
w spr. KIO 630/13.
Podzielając w pełni pogląd o niedopuszczalności wezwania w postępowaniu
dwuetapowym do uzupełnienia dokumentów, w zakresie wykraczającym ponad potrzebę
wykazania przez wykonawcę spełnienia stawianego w danym postępowaniu warunku udziału
w postępowaniu – za czym przemawia zawężająca i ścisła wykładnia przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych [na taką wykładnię wskazuje także przywoływany
przez Odwołującego wyrok TSUE C-336/12 Manova] – dostrzeżenia wymaga, że wszystkie
czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne muszą być rozpatrywane przez pryzmat
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zwrócić w tym miejscu warto uwagę, że – co wielokrotnie było podkreślane
w
dotychczasowym
orzecznictwie
dotyczącym
niedopuszczalności
uzupełniania
dokumentów w celu uzyskania odpowiedniej punktacji w postępowaniach dwuetapowych
– w wyniku takiego uzupełnienia nie może nastąpić poprawienie pozycji wykonawcy
w zakresie przyznanej punktacji uprawniającej do zaproszenia do złożenia oferty.
Podkreślenia bowiem wymaga, że uzupełnianie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy ma służyć umożliwieniu jak najszerszego dostępu do zamówienia, daniu szansy
wykonawcy, który wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu popełnił różnego
rodzaju błędy w zakresie złożonych dokumentów, na naprawienie tych niedoskonałości.
Wykazywanie spełnienia warunku udziału jest sferą dotycząca dopuszczenia do udziału
w postępowaniu, umożliwienia wykonawcy uczestniczenia w nim. Samo wykazywanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, rozumiane jako wyczerpanie opisanej przez
zamawiającego
w
danym
postępowaniu
sytuacji
umożliwiającej
uczestnictwo
w postępowaniu jest zatem kwestią pozostającą poza sferą konkurowania między
wykonawcami. Inną rzeczą jest natomiast jednoczesne posłużenie się w postępowaniu
dwuetapowym dokumentami, które służą wykazaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, do przyznania punktacji, umożliwiającej zaproszenie do składania oferty.
W tym wypadku mamy bowiem już na tym etapie do czynienia z konkurowaniem między
wykonawcami stopniem spełnienia warunku udziału, w celu znalezienia się – zwykle
w węższym, aniżeli wynika to ze zgłoszonego akcesu do postępowania – gronie
wykonawców,
którzy
zostaną
zaproszeni
do
składania
oferty.
Podobnie
jak
w postępowaniach jednoetapowych za niedopuszczalne uznaje się uzupełnienie
i modyfikacje tych elementów oferty, które podlegają ocenie [zasadniczo – oferowanej ceny],
tak w postępowaniach dwuetapowych, konkurowanie między wykonawcami rozpoczyna się
już na etapie wyłonienia grona wykonawców zaproszonych do składania oferty.
W postępowaniach dwuetapowych, wykonawcy już zawartością składanych wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - podanymi w nich informacjami dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu konkurują o możliwość uczestnictwa w drugim
etapie – o zaproszenie do składania oferty. Składane dokumenty służą zatem podwójnemu
celowi: nie tylko wykazaniu warunków dostępu do postępowania – spełnieniu jego
warunków, ale także, a może przede wszystkim, wykazaniu jak najwyższego ich spełnienia,
skoro na tej podstawie mają szansę zostać zaproszonymi do złożenia oferty. Postępowanie
dwuetapowe w tej części zmierza zatem już nie do znalezienia grupy wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, którzy sprostali spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, ale umożliwienia wyłonienia grupy wykonawców, którzy w najwyższym
stopniu spełniają stanowiący dalsze kryterium dostępu do zamówienia warunek kwalifikujący
do zaproszenia do składania oferty. Postępowanie dwuetapowe jest zatem ze swej natury
postępowaniem otwartym nie tyle na umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców
złożenia oferty, ale postępowaniem, w którym tę ofertę mają złożyć wykonawcy w pewien
sposób „najlepsi” – ci, którzy według ustalonych przez zamawiającego dla danego
postępowania kryteriów, opartych na warunkach udziału w postępowaniu, w najwyższym
stopniu je spełniają. W tego rodzaju procedurze, konkurowanie zaczyna się na etapie
złożenia wniosku. Powyższe przemawia za uznaniem, że już w momencie składania
wniosków wykonawca powinien złożyć komplet poprawnych dokumentów, które będą
decydowały o przyznanej mu następnie punktacji pozwalającej na zakwalifikowanie do grona
zaproszonych do składania oferty wykonawców, zaś uzupełnienie tych dokumentów jest
niedopuszczalne, w zakresie ponad wynikający z konieczności wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu [w zakresie niezbędnym dla samego uczestnictwa
w postępowaniu]. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby umożliwienie, następczo,
już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i po
rozpoczęciu przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu konkurowania
o uzyskanie zaproszenia do składania oferty na zmianę, w wyniku uzupełnienia
dokumentów, sytuacji tych wykonawców.
Powyższe stanowiłoby naruszenie reguł uczciwej, opartej na równych zasadach
konkurencji pomiędzy wykonawcami – ta konkurencja przecież sprowadza się nie tylko do
złożenia jak najlepszego wniosku, w jak najwyższym stopniu wykazującego spełnienie
punktowanego warunku udziału w postępowaniu, ale elementem tej konkurencji jest
uczynienie tego w czasie, jaki wykonawca ma – zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu – na
złożenie wniosku. Czas jest więc tutaj także elementem, który wpisany jest w mechanizm
konkurowania – w innej sytuacji jest bowiem wykonawca, który w zakreślonym w ogłoszeniu
terminie złożył określone dokumenty i na ich podstawie uzyskał odpowiednią punktację,
w innej zaś – w sposób oczywisty korzystniejszej – ten, który uzyskał dodatkowy czas na
dopełnienie swego wniosku odpowiednimi dokumentami. W przetargu ograniczonym
wykonawcy konkurują najwyższym stopniem spełnienia stawianego warunku, co muszą
wykazać wobec zamawiającego w czasie, jaki został wyznaczony na składanie wniosków.
Zasadą
jest
bowiem
składanie
wniosków
opatrzonych
dokumentami
znacznie
przekraczającymi potrzebę wykazania warunku udziału w postępowaniu na poziomie
minimum – a zdecydowanie większym, by uzyskać zaproszenie do składania oferty.
Uczynienie tego w terminie wyznaczonym w ogłoszeniu na składanie wniosków jest tu więc
elementem niezwykle istotnym w zakresie tego konkurowania: inne możliwości
zgromadzenia dokumentów potwierdzających spełnienie punktowanego warunku, w tym
dłuższy czas na ich uzyskanie stawiają wyraźnie w dogodniejszej pozycji tego wykonawcę,
który nie złożył dokumentów licząc na wezwanie go w tym zakresie przez Zamawiającego,
aniżeli tych wykonawców, którzy dołożyli takich starań w celu skompletowania dokumentów,
jakie były możliwe do upływu terminu na składanie wniosków.
Gdyby inaczej rozumieć regulacje dotyczące przetargu ograniczonego oraz
obowiązek wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy - zamawiający być może musiałby każdorazowo, gdy wykonawca nie
uzyskał wystarczającej punktacji dla zaproszenia go do złożenia oferty, dawać szansę na
podniesienie uzyskanego wyniku umożliwiającego zaproszenie do złożenia oferty, wzywając
do uzupełnienia dokumentów. Nie sposób ustalić granic takiej praktyki, ale w takim wypadku
zamawiający musiałby wypaczyć reguły konkurowania przez wykonawców, w sposób nie
zasługujący na akceptację.
Reasumując, umożliwienie uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę tylko po to
by podwyższyć punktację uprawniającą do zaproszenia do złożenia oferty, a nie by dać
szansę na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu [warunku na poziomie
minimum, pozwalającym na ocenę, że wykonawca spełnia stawiane przez zamawiającego
wymagania], już po terminie składania wniosków należy uznać równoznaczne
z wprowadzeniem nierównych reguł konkurencji pomiędzy wykonawcami. Sprzeciwiają się
powyższemu zasady postępowania, w tym wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 234/15, KIO 235/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 226/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 236/15, KIO 241/15 z dnia 2015-02-24
- Sygn. akt KIO 239/15 z dnia 2015-02-23
