rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 130/15
KIO 130/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 lutego 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę
MEDCORE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Cybernetyki 19a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital
Wielospecjalistyczny im. Dr Ludwika Błażka z siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska
97
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę
MEDCORE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Cybernetyki 19a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital
Wielospecjalistyczny im. Dr Ludwika Błażka z siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska
97
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na świadczenie usług dotyczących obsługi systemu informatycznego w Szpitalu
Wielospecjalistycznym w Inowrocławiu wszczętego ogłoszeniem zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień publicznych w dniu 16 stycznia 2015r. za numerem 2015-6723 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Wielospecjalistyczny im. Dr Ludwika Błażka z
siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę MEDCORE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Cybernetyki 19a tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Szpitala Wielospecjalistycznego im. Dr Ludwika Błażka z
siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 na rzecz wykonawcy MEDCORE
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Cybernetyki 19a kwotę 11 067 zł. 00 gr (słownie : jedenaście sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
tj. wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 130/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usług
dotyczących
obsługi
systemu
informatycznego
w
Szpitalu
Wielospecjalistycznym w Inowrocławiu zostało wszczęte przez zamawiającego Szpital
Wielospecjalistyczny w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 ogłoszeniem zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień publicznych w dniu 16 stycznia 2015r. za numerem 2015-6723.
W dniu 21 stycznia 2015r. odwołanie na treść ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej siwz) wniósł wykonawca MEDCORE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19a (dalej odwołujący).
Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa zarządu powołanego zgodnie z nr 5/2014
Nadzwyczajnego
Zgromadzenia
Wspólników
MEDCORE
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z dnia 30 grudnia 2014r i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
odwołującego, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana faksem i drogą elektroniczną w dniu 21 stycznia 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) w zw. z § 1 ust 1 pkt 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”), poprzez
wprowadzenie wymogu załączenia do oferty, w celu dokonania przez zamawiającego oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt V.3 siwz) dokumentów potwierdzających,że wykonawca dysponuje osobami posiadającymi:
a)
aktualne certyfikaty InfoMedica w zakresie instalowania, wdrażania, serwisowania
oraz szkolenia końcowych użytkowników dla posiadanego przez zamawiającego
Oprogramowaniem Aplikacyjnym ERP przynajmniej w zakresie: Finanse-Księgowość; Kadry-
Płace; Gospodarka Materiałowa; Środki Trwałe i Wyposażenie (pkt VI 2.1.a siwz),
b)
aktualne certyfikaty InfoMedica lub nowszej wersji AMMS w zakresie instalowania,
wdrażania, serwisowania oraz szkolenia końcowych użytkowników dla posiadanego przez
zamawiającego Oprogramowania Aplikacyjnego HIS przynajmniej w zakresie: Ruch
Chorych, Przychodnia, Rozliczenia, Blok Operacyjny, Medyczny Portal Informacyjny,
Archiwum Dokumentacji Medycznej (pkt VI 2.1.b siwz),
c)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
ochrony informacji niejawnych w systemach i sieciach teleinformatycznych wymagane
przepisami art 52 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) szkolenia przeprowadzone przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego (pkt VI 2.1.c siwz),
d)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
obsługi urządzeń typu firewall poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.d siwz),
e)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
obsługi urządzeń typu router poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.e siwz),
f)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
konfigurowania i administrowania sieciami IP poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1. f siwz),
g)
przynajmniej dwoma osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
obsługi i nadzoru okablowania sieci komputerowej poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.g
siwz),
h)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
administrowania serwerami Microsoft Windows Server 2003/2008/2012. Wykonawca złoży
dokument potwierdzający kwalifikacje tych osób (pkt VI 2.1.h siwz),
i)
przynajmniej dwoma osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
administrowania systemami LINUX poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.i siwz),
j) przynajmniej jedną osobą posiadającą wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi
informatycznej opartej o standardy ITIL. Wykonawca złoży dokument potwierdzający
kwalifikacje tej osoby (pkt VI 2.1.j siwz),
k) dokumentem poświadczającym status autoryzowanego instalatora producenta
okablowania strukturalnego (pkt VI 2.1.k siwz).
w sytuacji gdy przepisy prawa nie wskazują podstawy do żądania takich dokumentów,
2.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
3. naruszenie przepisu art. 25 ustawy przez żądanie przez zamawiającego dokumentów,
które nie są niezbędne do przeprowadzenie postępowania, w postaci obowiązku
przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby będące w dyspozycji
wykonawcy certyfikatów, o których mowa na poprzedniej stronie niniejszego odwołania,
4.
przepisu art. 22 ust 4 ustawy przez sformułowanie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu sposobu
dokonania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie z tego opisu
żądania od wykonawcy załączenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca dysponuje
osobami posiadającymi wskazane w zarzutach certyfikaty i dokumenty,
2)
zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest
przedsiębiorstwem, które w zakresie swojej działalności zajmuje się realizacją usług, które są
przedmiotem zamówienia. Co więcej przez ostatnie 10 lat realizowała usługi, których dotyczy
przetarg ogłoszony przez zamawiającego. Obecne warunki przetargu ogłoszonego przez
zamawiającą uniemożliwiają odwołującemu, pomimo że przez 10 lat świadczył te usługi w
sposób należyty i w związku z tym posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie, złożenie
oferty (odwołujący nie jest w stanie złożyć dokumentów bezpodstawnie żądanych przez
zamawiającego). Zamawiający od wielu lat posiada te same systemy, nie nabył żadnych
nowych, a obecnie zmienia wymagania odnośnie osób, które mają wykonywać zamówienie
poprzez żądanie posiadania certyfikatów. Jednocześnie zamawiający sam potwierdza, że
odwołujący posiada odpowiednie kwalifikacje współpracując z nią nieprzerwanie od 10 lat.
Kontynuowanie postępowania z naruszeniem przepisów prawa doprowadzi do powstania
szkody po stronie odwołującego, ponieważ zostanie pozbawiony szansy na złożenie
najkorzystniejszej oferty, uzyskanie zamówienia i w konsekwencji na uzyskanie dochodu z
tego tytułu.
W pkt V.3 siwz zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów dołączonych do oferty, które wymienione
zostały w pkt VI siwz. Z kolei w pkt VI 2.1. a — k siwz. Zamawiający wskazał, iż w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest
dołączyć do oferty określone dokumenty potwierdzające, że dysponuje osobami
posiadającymi aktualne certyfikaty w tym certyfikaty InfoMedica lub nowszej wersji AMMS.
Odwołujący wskazał, iż ww. wymóg dotyczy obowiązku wykazania się przez wykonawców, iż
dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca powinien więc,
zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy, wykazać, iż osoby (którymi będzie posługiwał się w
wykonaniu zamówienia) posiadają odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, wymagane
przez zamawiającego. Zamawiający zaś, powinien w sposób precyzyjny określić, jakie
wymagania wobec tych osób stawia i jakie informacje (których przekazania od wykonawcyżąda) pozwolą mu na zweryfikowanie swoich potrzeb, w tym zakresie. zamawiający tego nie
uczynił. Zobowiązał wykonawców do dostarczenia dokumentów potwierdzających posiadanie
przez pracowników (lub inne osoby przy pomocy, których wykonawca będzie realizował
zamówienie) bliżej nieokreślonych certyfikatów. Wykonawca nie jest w stanie załączyć
przedmiotowych dokumentów ponieważ nie ma możliwości, aby ustalić jakie certyfikaty
(przede wszystkim przez kogo wydane) mają być w dyspozycji jego pracowników (lub innych
osób przy pomocy, których będzie realizował zamówienie). Pracownicy odwołującego
posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia.
Nie ma w Polsce niezależnej instytucji, która certyfikowałaby przedmiotowe usługi. Wżadnym miejscu siwz zamawiający nie wskazał do jakich norm (w zakresie wiedzy i
doświadczenia) przedmiotowe certyfikaty mają odnosić się tak aby wykonawca mógł
wykazać, że dysponuje osobami, które posiadają taką wiedzę i doświadczenie. Takie
ukształtowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu
narusza przepis art 7 ust 1 pzp (odwołujący powołał wyrok KIO z 8.12.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1362/08).
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że żądanie dokumentów potwierdzających
dysponowaniem osobami posiadającymi bliżej nieokreślone certyfikaty narusza przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (DZ.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”). Zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 7 rozporządzenia, zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu osób, które bidą
uczestniczyć w wykonywaniu namówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług kontroli jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W celu weryfikacji spełniania przez
wykonawcę warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający może więc żądać tylko dokumentów i oświadczeń określonych ściśle w
przepisach prawa. Tak Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 24 kwietnia 2006 r., (sygn. akt:
UZP/ZO/0-1103/06). Dokumenty potwierdzające, że osoby przy pomocy których wykonawca
będzie realizował zamówienie, posiadają certyfikaty nie mieści się w katalogu dokumentów,
które może żądać zamawiający. Odnośnie osób, którymi wykonawca ma zamiar realizować
zamówienie rozporządzenie dopuszcza jedynie (poza oświadczeniem o uprawnieniach
wynikających z przepisów prawa) przedstawienie wykazu osób z odpowiednimi informacjami.
Dokumenty, które żąda zamawiający bez wątpienia takim wykazem nie są. Dodatkowo
odwołujący zwrócił uwagę, że z żądanych przez zamawiającego certyfikatów nie będą
wynikały informacje dotyczące „kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia”
ponieważ zamawiający nie tylko nie określił kto jest uprawniony do wydania przedmiotowych
certyfikatów, ale również co precyzyjnie mają one potwierdzać.
Wskazał, że w załączniku nr 5 do siwz zamawiający zamieścił wzór „wykaz osób”. Wykaz ten
jest standardowy i wykonawcy muszą w nim zamieścić informacje dotyczące osób, które
będą bezpośrednio brały udział przy realizacji zamówienia tj. ich dane personalne,
wykształcenie, lata doświadczenia oraz opis doświadczenia. W wykazie tym nie ma mowy o
dokumentach, o których mowa w pkt VI siwz (obowiązku dysponowania certyfikatami).
Oznacza to, iż zamawiający żąda dokumentów, o których mowa w pkt VI siwz niezależnie od
przestawienia wykazu osób. Wykaz osób jest dokumentem, który może żądać zamawiający
na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. Pozostałych dokumentów
zamawiający żądać nie może i z tego tytułu czynność zamawiającego w tym zakresie
powinna zostać powtórzona i zamawiający powinien zmodyfikować siwz oraz ogłoszenie o
zamówieniu.
Podkreślił, iż potencjalny wykonawca, w tym odwołujący — może posiadać odpowiednie
kwalifikacje, doświadczenie oraz może dysponować osobami kompetentnymi do wykonania
zamówienia (na które zamawiający ogłosił przetarg), jednakże — brak dokumentu odnośnie,
którego zamawiający nie określił kto ma go wystawić i jakie umiejętności ma on dokładnie
potwierdzać — pozbawia takich wykonawców możliwości złożenia oferty.
Odnośnie certyfikatów InfoMedica lub nowszej wersji AMMS odwołujący zwrócił uwagę, iż
poza tym, że przepisy prawa nie dają podstaw do żądanie tego typu dokumentu, to
przypuszczać można, że zamawiająca chciałaby aby był to certyfikat wydany przez
producenta oprogramowania spółkę Asseco Poland S.A. (spółka wydaje certyfikaty o takiej
nazwie). Odwołujący podkreślił, że spółka ta zajmuje się również wdrażaniem swojego
oprogramowania (oprogramowania InfoMedica) i przypuszczalnie może być jednym z
konkurentów startującym w niniejszym postępowaniu. Żądanie w postępowaniu od
wykonawców złożenia certyfikatu InfoMedica powoduje, że to jeden z konkurentów decyduje
kto oprócz niego może ubiegać się o zamówienie. Podmiot certyfikujący (w tym przypadku
jeden z potencjalnych wykonawców) może oczywiście w każdej chwili swój certyfikat cofnąć i
tym samym wyeliminować z postępowania wykonawców, którzy mogliby potencjalnie
uzyskać zamówienie. W tej sytuacji żądanie dokumentów potwierdzających dysponowanie
przedmiotowymi certyfikatami nie tylko samo w sobie pozbawione jest podstawy prawnej
jako żądanie dokumentu, który nie został wymieniony w katalogu enumeratywnie wskazanym
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 2013, ale również w ocenie odwołującego
narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy).
Odwołujący oświadczył, że wdraża i obsługuje oprogramowanie InfoMedica w wielu
szpitalach na terytorium całej Polski, jednakże żądanie przedstawienia certyfikatów
InfoMedica powoduje, że pomimo szerokich kompetencji odwołującego, w tym zakresie, jest
on pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie.
Również oprogramowanie AMMS jest kolejnym produktem spółki Asseco. Jednakże jest to
produkt odrębny od programu InfoMedica i stworzony jest w oparciu o inne rozwiązania
informatyczne (inną technologie wytworzenia). Uprawniona jest teza, że osoba posiadająca
doświadczenie we wdrażaniu oprogramowania InfoMedica nie posiada doświadczenia w
oprogramowaniu AMMS ponieważ są one zupełnie odrębne. Odwołujący posiada
doświadczenie zarówno we wdrażaniu i obsłudze oprogramowania InfoMedica jak równie
oprogramowania AMMS i dostrzega znaczne różnice w tych produktach, jednakże żądanie
przedstawienia certyfikatów InfoMedica lub nowszej wersji AMMS powoduje, że jest on
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie. Zamawiający, że nie posiada w swojej
dyspozycji oprogramowania AMMS (odwołujący wie o tym, bo prowadzi dotychczasową
obsługę informatyczną zamawiającej i wie jakie oprogramowanie zostało przez szpital
zakupione). Oczywiście nie może być przesądzone, że oprogramowanie AMMS zostanie w
ogóle nabyte przez zamawiającego ponieważ jego ewentualny zakup mógłby zostać
dokonany
dopiero
po
przeprowadzeniu
przetargu
nieograniczonego
(wartość
oprogramowania jest znaczna). Na rynku są programy, które realizują tożsame funkcje co
oprogramowanie AMMS. W związku z tym chociażby z teoretycznego punktu widzenia nie
jest (a przynajmniej nie powinno być) przesądzone, że oprogramowanie AMMS zostanie
nabyte. W związku z tym żądanie certyfikatów na oprogramowanie, które nie jest w
dyspozycji zamawiającego jest naruszeniem przepisu art. 22 ust. 4 ustawy przez opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia. Jednocześnie odwołującego zastanawia fakt, że w obecnym przetargu
zamawiający, z jednej strony zażąda certyfikatów wystawionych przez producenta
oprogramowania, z drugie obecnie już przesądza, że w przyszłości nabędzie jego kolejne
oprogramowanie (winnym wypadku nie żądałby certyfikatu na oprogramowanie, którego nie
posiada).
Odwołujący wskazał również, że zamawiający nie posiada modułów oprogramowania
InfoMedica takich jak Medyczny Portal Informacyjny, Archiwum Dokumentacji Medycznej. W
związku z tym żądanie aby pracownicy posiadali certyfikaty, w tym zakresie, jest także
naruszeniem przepisu art. 22 ust. 4 ustawy.
Odnośnie pozostałych certyfikatów żądanych przez zamawiającego odwołujący podniósł, że
w tym zakresie, z tożsamych powodów, które zostały przedstawione w pierwszej części
pisma, brak jest podstawy prawnej do żądania tych dokumentów.
Odwołujący oświadczył, że dysponuje osobami, które posiadają odpowiednią wiedzę i
doświadczenie jednakże niekoniecznie posiadają one certyfikaty zwłaszcza, że z siwz nie
wynika jakie to mają być certyfikaty. Podobnie w zakresie dalszych punktów siwz
zamawiający wskazał, że osoby, które mają wykonywać usługę powinny posiadać
kwalifikacje potwierdzone dokumentami. Żądanie przedłożenia takich dokumentów, które
będą potwierdzały kwalifikację potwierdzone innymi dokumentami nie znajduje oparcia w
przepisach prawnych zwłaszcza, że zamawiający nie wskazał o jakie dokumenty konkretnie
wnosi (przy tym rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów wprost wskazuje jakich
dokumentów zamawiający może żądać). Trudno żeby wykonawca potwierdzał, że osoby
mają kompetencje potwierdzone dokumentami skoro zamawiający nie określił o jakie
dokumenty chodzi i co ważniejsze jakie konkretnie umiejętności takie dokumenty mają
potwierdzać.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający żąda od wykonawców aby osoby,
które będą wykonywały zamówienia, dysponowały certyfikatami na oprogramowanie LINUX.
Po pierwsze, jest to oprogramowanie open source i co do zasady żaden podmiot nie jest
uprawniony do wydawania tego typu certyfikatów. Po drugie, i co, w ocenie odwołującego,
ważniejsze również tego oprogramowania zamawiająca nie posiada w swoich zasobach i nie
będzie ono obsługiwane w ramach zamówienia, o czym przekonuje sama zamawiająca,
która w załączniku numer 2 do siwz wskazała jakie posiada oprogramowanie i system LINUX
nie został w nim ujęty. Oznacza to, iż również w zakresie tego wymogu zamawiający
naruszył przepis art. 22 ust. 4 ustawy.
Odnośnie żądania przedłożenia dokumentu potwierdzającego dysponowaniem osobami
posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie ochrony informacji niejawnych odwołujący
zauważył, że wprowadzenie tego wymogu również narusza przepis art 22 ust 4 ustawy
ponieważ szpitale, co do zasady, nie dysponuje informacjami niejawnymi, o których mowa w
art. 5 ustawy 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. nr 182,
poz. 1228 ze zm.). Dodatkowo nawet gdyby hipotetycznie taka informacja została u
zamawiającego wytworzona lub taką informacją dysponował, to nie ma żadnego
uzasadnienia aby prawo do zapoznania się z tą informacją miały osoby realizujące przedmiot
zamówienia, którego dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia o numerze M-4/2015
ogłoszone przez zamawiającego.
W punkcie siwz dotyczącym wymagań stawianych osobom przy pomocy, których
wykonawca będzie realizował umowę pojawia się dodatkowo żądanie przedstawienia
dokumentu poświadczającego status autoryzowanego instalatora producenta okablowania
strukturalnego. Treść tego postanowienia sugerowałoby, że taki status powinien posiadać
podmiot ubiegający się o zamówienie, jednakże został on zamieszczony w rozdziale
dotyczącym osób przy pomocy, których wykonawca będzie realizował zamówienie i w
związku z tym to osoba powinna taki status posiadać. Z tego względu wykonawca nie jest w
stanie złożyć takiego dokumentu ponieważ żadna osoba fizyczna nie posiada i nie może
posiadać takiego „statusu” (może mieć ewentualnie umiejętności, doświadczanie, ale nie
„status”).
Odwołujący podkreślił, że zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołał się do orzecznictwa np. wyroku KIO z dnia
20.12.2012 r. (sygn. akt: KIO 2716/12), wyroku KIO z dnia 24 kwietnia 2013 r. (KIO 830/13
oraz KIO 844/13), wyroku KIO z dnia 5 czerwca 2014 r. (KIO 938/14).
Reasumując odwołujący podniósł, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu sporządzony przez zamawiającego jest niezgodny z przepisami
prawa i bezpodstawnie wymaga od wykonawców złożenia dokumentów, które nie są
przewidziane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. Ponadto, zamawiający niezasadnie
ogranicza krąg podmiotów, które mogą spełnić warunki określone w zamówieniu poprzez
jednoczesne zaniechanie wskazania kryteriów oceny tych wymogów (swiz nie wskazuje
bowiem, jakie uprawienia wiążą się z certyfikatami). Zamawiający uniemożliwia tym samym
złożenie oferty wykonawcom, których pracownicy (lub inne osoby przy pomocy, których
będzie realizował zamówienie) nieposiadającym bliżej nieokreślonego certyfikatu co stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W dniu 21 stycznia 2015r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o
wniesieniu odwołania zamieszczając jego treść.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Na podstawie powyższego ustaliła, że wymagania zamawiającego określone w sekcji III.3
ogłoszenia o zamówieniu - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków pkt.III.3.4 Osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz
rozdział VI. 2 siwz odpowiadają zacytowanym w pkt 1 petium wniosku wymogom
zamawiającego.
Dodatkowo w sekcji III.4) ogłoszenia o zamówieniu - Informacja o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy
w pkt III.4.1) znajduje się informacja nie mająca swojego odpowiednika w treści siwz, że w
zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu należy
przedłożyć:
- Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Izba dopuściła dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie:
Z protokołu zakończenia nadzoru nad systemem informatycznym z dnia 30 stycznia
2015r. wynika, że odwołujący należycie wykonywał usługi wynikające z umowy nr
15/UP/2012 i administrowany przez niego system Infomedica jest w pełni sprawny. Z
protokołu realizacji usług w miesiącu styczniu 2015r. wynika, że odwołujący wykonałświadczenie usług zgodnie z umową usługi te obejmowały m. in. administrowanie
oprogramowaniem Infomedica, w tym instalowaniem aktualizacji oprogramowania, a
także administrowanie serwerami sieciowymi, obsługę eksploatacyjną sieci strukturalnej w
tym instalowanie i konfigurowanie urządzeń aktywnych sieci oraz nadzór i monitoring
poszczególnych segmentów sieci. Korespondencję pomiędzy zamawiającym Infocomp i
odwołującym w świetle informacji podanej przez zamawiającego, że Infocomp świadczy
dla niego usługi na podstawie umowy okresowej, Izba uznała za wykraczające poza
zarzuty odwołania, albowiem Izba nie posiada kompetencji do rozpoznawania zarzutów
na czynności lub zaniechania zamawiającego innym postępowaniu niż to, w którym
zostało wniesione odwołanie. Zatem ewentualne nieprawidłowości związane z zawarciem
umowy okresowej nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba uznała za nie
służący udowodnieniu zarzutów odwołania dowód w postaci ogłoszenia Infocomp o
naborze na stanowisko specjalisty ds. zastosowań informatyki, albowiem z dokumentu
tego nie wynika, że nabór dotyczy stanowisk związanych z wykonywaniem usługi na
rzecz zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z § 1 ust 1 pkt 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”), poprzez
wprowadzenie wymogu załączenia do oferty, w celu dokonania przez zamawiającego oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt V.2 siwz) dokumentów potwierdzających,że wykonawca dysponuje osobami posiadającymi wymienione w tym punkcie certyfikaty lub
dokumenty poświadczające kwalifikacje lub status, w sytuacji gdy przepisy prawa nie
wskazują podstawy do żądania takich dokumentów
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie przepisu art. 25 ustawy przez żądanie
przez zamawiającego dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenie
postępowania, w postaci obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie
przez osoby będące w dyspozycji wykonawcy certyfikatów, o których mowa na poprzedniej
stronie niniejszego odwołania,
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust 4 ustawy przez sformułowanie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Ramy prawne w jakich rozpoznawane są podniesione
przez odwołującego zarzuty to :
Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wynikająca z art. 7 ust. 1
ustawy.
Przepis art. 22 ust. 1. Ustawy, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
pkt. 3) - dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie zaś z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, zamawiający może żądać następujących
dokumentów:
6) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub
robót budowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie;
7) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;
8) oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
W niniejszym postępowaniu jest bezsporne, że zamawiający zażądał certyfikatów Infomedica
lub AMMS, certyfikatów potwierdzających wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi
urządzeń typu firewall, router, certyfikatów potwierdzających wiedzę i doświadczenie w
zakresie konfigurowania i administrowania sieciami IP, z zakresie obsługi i nadzoru
okablowania sieci komputerowej, w zakresie administrowania serwerami Microsoft Windows
Server, administrowania systemami Linux, obsługi informatycznej opartej o standardy ITIL, a
także dokumentu poświadczającego status autoryzowanego instalatora producenta
okablowania strukturalnego. Izba analizując podany wyżej stan prawny stwierdziła, że
zamawiający w pierwszej kolejności nie był uprawniony do żądania od wykonawców złożenia
tych dokumentów. Przede wszystkim przepisy § 1 rozporządzenia stanowią zamknięty
katalog dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla warunku posiadania potencjału
kadrowego są to:
- oświadczenie na temat wielkości średniego zatrudnienia oraz liczebności personelu
kierowniczego,
-wykaz osób, w którym zamawiający może żądać podania informacji na temat kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności i podstawie
dysponowania tymi osobami.
- oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, o ile ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Skoro katalog jest zamknięty i oparty wyłącznie o oświadczenia wykonawcy, bo wykaz osób
jest także oświadczeniem wiedzy wykonawcy, co do tego jakimi osobami o jakich walorach
dysponuje, to zamawiającemu nie wolno jest nakładać na wykonawców obowiązku
przedkładania innych dokumentów, niedopuszczonych przez rozporządzenie. W tym także
niedopuszczalne jest żądanie składania certyfikatów, zamawiający może natomiast
oczekiwać natomiast podania informacji jaki certyfikat dana osoba posiada o jakim numerze,
przez kogo wydany, z jakiej daty i co potwierdzający, gdyż to są informacje na temat
kwalifikacji, czy wykształcenia.
O nietrafności tezy zamawiającego, że skoro może żądać informacji od wykonawcy, to możeżądać informacji od innych podmiotów tj. wystawców certyfikatu, świadczy choćby to, że
ustawodawca zezwalając zamawiającemu na żądanie oświadczenia o uprawnieniach
posiadanych przez kadrę, także nie zezwolił na składania odpisów dyplomów, czy kserokopii
zaświadczeń o uprawnieniach np. budowlanych, uznając za wystarczające dla potrzeb
postępowania o zamówienie publiczne jedynie oświadczenia wykonawcy w tym zakresie i to
ograniczonego do tylko takich uprawnień zawodowych, które wynikają z przepisów prawa.
Nie można zatem zgodzić się z zamawiającym, że prawnie dopuszczalne jest żądanie
dokumentów w miejsce oświadczeń wykonawcy. O tym, że przepis § 1 rozporządzenia
stanowi katalog zamknięty świadczy jednoznacznie delegacja ustawowa do wydania tego
przepisu wykonawczego zawarta w art. 25 ust. 2 ustawy. Tym samym, już choćby z tego
powodu odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Jednakże Izba stwierdziła, że również
wymaganie zamawiającego wykazania szkoleń przeprowadzonych przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest niezgodne z § 1 rozporządzenia, gdyż w tym katalogu
dokumentów nie określono dla zamawiającego prawa do żądania tego typu dokumentu, czy
oświadczenia. Jedynie zamawiającym składającym zamówienia w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa wolno zgodnie z § pkt. 2 lit. d i e żądać od wykonawców dokumentów lub
oświadczeń
potwierdzających
spełnianie
wymagań
związanych
z
zapewnieniem
bezpieczeństwa informacji lub dostaw, lub dokumentów potwierdzających zdolność
wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania. Tym samym również i to
wymaganie zamawiającego wykraczało poza katalog dokumentów, jakich mógł żądać,
zgodnie z rozporządzeniem.
Już same zatem przepisy wykonawcze do ustawy dawały Izbie podstawę do uwzględnienia
niniejszego odwołania. Jednakże w ocenie Izby zasadne jest również stwierdzenie, że
zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 i art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy, albowiem o ile w
odniesieniu do żądania dokumentowania umiejętności osób w zakresie instalowania,
wdrażania, serwisowania oraz szkolenia użytkowników końcowych dla oprogramowania
posiadanego przez zamawiającego, to w ocenie Izby jest to wymóg związany z przedmiotem
zamówienia, gdyż bezsporne jest, że zamawiający posiada oprogramowanie Infomedica i to
oprogramowanie jest elementem systemu informatycznego, który obsługiwać ma
wykonawca. Natomiast należy rozważyć, czy wymóg podania informacji na temat
posiadanych certyfikatów producenta dotyczących tego oprogramowania jest proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący udowodnił złożonymi przez siebie
protokołem zakończenia nadzoru nad systemem informatycznym i protokołem realizacji
usług, że dla należytego wykonania usługi, w tym administrowania systemem Infomedica, nie
jest niezbędne dysponowanie przez kadrę wykonawcy certyfikatami Infomedica i AMMS,
który co było bezsporne pomiędzy stronami kadra odwołującego nie posiada. Zamawiający
nie wykazał w ocenie Izby obiektywnej potrzeby dysponowania przez wykonawcę
ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie kadrą posiadającą takie certyfikaty.
Zamawiający wskazywał bowiem jedynie ogólnie, że posiadanie takich certyfikatów czyni
kadrę bardziej wiarygodną. W ocenie Izby brak jest dowodu po stronie zamawiającego
przeczącego dowodom odwołującego, że bez wymaganych certyfikatów można wykonać
przedmiotowe zamówienie w sposób należyty. Tym samym Izba uznała postawione
wymaganie za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem żądany dokument był
zbędny w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu i nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, co narusza art. 22 ust. 4
ustawy, a także art. 22 ust. 5 zd. 1 ustawy, który stanowi, że warunki, o których mowa w ust.
1 art. 22 ustawy oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Co do pozostałych żądanych certyfikatów, to w ocenie Izby rację należy przyznać
odwołującemu, że zamawiający nie dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, albowiem nie określił jakie kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie czy wykształcenie mają informacje o posiadanych certyfikatach potwierdzać,
nadto wymaganie było opisane w sposób umożliwiający arbitralną ocenę zamawiającego na
etapie składania ofert, gdyż żądanie wykazania się certyfikatem w zakresie obsługi urządzeń
typu firewall, router, przy wielości tego typu urządzeń na rynku i różnych technologiach jakie
obsługują i w jakich pracują nie pozwala na ustalenie, co zamawiający uzna za
potwierdzające spełnianie jego wymagań na etapie oceny ofert, również nie wskazanie
podmiotu certyfikującego na etapie oceny ofert może prowadzić do arbitralnej oceny
złożonych ofert i w konsekwencji do nierównego traktowania wykonawców. Co do wiedzy i
doświadczenia w zakresie konfigurowania i administrowania sieciami brak jest określenia
parametrów tej sieci jak i wskazania wystawcy certyfikatu na temat, którego zamawiający
oczekuje informacji. Analogiczny brak wskazania jakiemu celowi służy informacja na temat
certyfikatu w zakresie obsługi i nadzoru okablowania sieci komputerowej, administrowania
serwerami, administrowania systemem Linux, czy obsługi informatycznej opartej o standardy
ITIL. Te braki powodują, że ocena spełniania warunku może nie być oparta na
jednoznacznych przejrzystych zasadach wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, ale o
osobiste przekonanie zamawiającego, który certyfikat jest lepszy. Co więcej zamawiający
poza lakonicznym podaniem, że są różne certyfikaty dostępne na rynku nie był w stanie
podczas rozprawy wskazać, jakie certyfikaty uzna za spełniającego jego wymogi. W ocenie
Izby nie jest związany z przedmiotem zamówienia opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczący wykazania się wiedzą i
doświadczeniem w administrowaniu serwerami, których zamawiający nie posiada tj.
Microsoft Windows Server 2008 i 2012, a z brzmienia wymagania wynika, że wykonawca
miał się wykazać osobami mającymi kwalifikacje w administrowaniu wszystkimi tymi
serwerami, czy wykazania kadry posiadającej umiejętność administrowania systemem Linux,
którego zamawiający nie posiada (czemu nie przeczył). Również za niezwiązany z
przedmiotem zamówienia należało uznać wymóg posiadania statusu autoryzowanego
instalatora producenta okablowania strukturalnego, skoro jak wynika z załącznika nr 2 do
SIWZ zadanie 5 wynika, że czynności jakie ma wykonywać wykonawca nie obejmują
instalacji nowego okablowania w celu usunięcia przyczyn nieprawidłowego funkcjonowania
sieci strukturalnej i telefonicznej. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że
zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 4 w związku z art. 25 ust. 1
pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w sposób niezwiązany
lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz przez żądanie złożenia dokumentów
wykraczających poza katalog dokumentów objętych rozporządzeniem, a także takich, co do
których nie wykazał ich niezbędności do przeprowadzenia postępowania. Biorąc pod uwagę
oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie, że w dniu 26 stycznia 2015r. upłynął
termin składania ofert i że zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert, oraz mając na
uwadze, że dokonywanie zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopuszczalne
jest jedynie przed upływem terminu składania ofert – art. 38 ust. 4 ustawy, a także art. 191
ust. 2 ustawy nakazujący Krajowej Izbie Odwoławczej przy wydawaniu wyroku brać pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, należało uznać, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu
zwrot tych kosztów odwołującemu.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na świadczenie usług dotyczących obsługi systemu informatycznego w Szpitalu
Wielospecjalistycznym w Inowrocławiu wszczętego ogłoszeniem zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień publicznych w dniu 16 stycznia 2015r. za numerem 2015-6723 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Wielospecjalistyczny im. Dr Ludwika Błażka z
siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę MEDCORE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Cybernetyki 19a tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Szpitala Wielospecjalistycznego im. Dr Ludwika Błażka z
siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 na rzecz wykonawcy MEDCORE
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Cybernetyki 19a kwotę 11 067 zł. 00 gr (słownie : jedenaście sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
tj. wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 130/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usług
dotyczących
obsługi
systemu
informatycznego
w
Szpitalu
Wielospecjalistycznym w Inowrocławiu zostało wszczęte przez zamawiającego Szpital
Wielospecjalistyczny w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 ogłoszeniem zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień publicznych w dniu 16 stycznia 2015r. za numerem 2015-6723.
W dniu 21 stycznia 2015r. odwołanie na treść ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej siwz) wniósł wykonawca MEDCORE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19a (dalej odwołujący).
Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa zarządu powołanego zgodnie z nr 5/2014
Nadzwyczajnego
Zgromadzenia
Wspólników
MEDCORE
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z dnia 30 grudnia 2014r i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
odwołującego, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana faksem i drogą elektroniczną w dniu 21 stycznia 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) w zw. z § 1 ust 1 pkt 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”), poprzez
wprowadzenie wymogu załączenia do oferty, w celu dokonania przez zamawiającego oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt V.3 siwz) dokumentów potwierdzających,że wykonawca dysponuje osobami posiadającymi:
a)
aktualne certyfikaty InfoMedica w zakresie instalowania, wdrażania, serwisowania
oraz szkolenia końcowych użytkowników dla posiadanego przez zamawiającego
Oprogramowaniem Aplikacyjnym ERP przynajmniej w zakresie: Finanse-Księgowość; Kadry-
Płace; Gospodarka Materiałowa; Środki Trwałe i Wyposażenie (pkt VI 2.1.a siwz),
b)
aktualne certyfikaty InfoMedica lub nowszej wersji AMMS w zakresie instalowania,
wdrażania, serwisowania oraz szkolenia końcowych użytkowników dla posiadanego przez
zamawiającego Oprogramowania Aplikacyjnego HIS przynajmniej w zakresie: Ruch
Chorych, Przychodnia, Rozliczenia, Blok Operacyjny, Medyczny Portal Informacyjny,
Archiwum Dokumentacji Medycznej (pkt VI 2.1.b siwz),
c)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
ochrony informacji niejawnych w systemach i sieciach teleinformatycznych wymagane
przepisami art 52 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) szkolenia przeprowadzone przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego (pkt VI 2.1.c siwz),
d)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
obsługi urządzeń typu firewall poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.d siwz),
e)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
obsługi urządzeń typu router poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.e siwz),
f)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
konfigurowania i administrowania sieciami IP poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1. f siwz),
g)
przynajmniej dwoma osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
obsługi i nadzoru okablowania sieci komputerowej poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.g
siwz),
h)
przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
administrowania serwerami Microsoft Windows Server 2003/2008/2012. Wykonawca złoży
dokument potwierdzający kwalifikacje tych osób (pkt VI 2.1.h siwz),
i)
przynajmniej dwoma osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie
administrowania systemami LINUX poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.i siwz),
j) przynajmniej jedną osobą posiadającą wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi
informatycznej opartej o standardy ITIL. Wykonawca złoży dokument potwierdzający
kwalifikacje tej osoby (pkt VI 2.1.j siwz),
k) dokumentem poświadczającym status autoryzowanego instalatora producenta
okablowania strukturalnego (pkt VI 2.1.k siwz).
w sytuacji gdy przepisy prawa nie wskazują podstawy do żądania takich dokumentów,
2.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
3. naruszenie przepisu art. 25 ustawy przez żądanie przez zamawiającego dokumentów,
które nie są niezbędne do przeprowadzenie postępowania, w postaci obowiązku
przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby będące w dyspozycji
wykonawcy certyfikatów, o których mowa na poprzedniej stronie niniejszego odwołania,
4.
przepisu art. 22 ust 4 ustawy przez sformułowanie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu sposobu
dokonania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie z tego opisu
żądania od wykonawcy załączenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca dysponuje
osobami posiadającymi wskazane w zarzutach certyfikaty i dokumenty,
2)
zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest
przedsiębiorstwem, które w zakresie swojej działalności zajmuje się realizacją usług, które są
przedmiotem zamówienia. Co więcej przez ostatnie 10 lat realizowała usługi, których dotyczy
przetarg ogłoszony przez zamawiającego. Obecne warunki przetargu ogłoszonego przez
zamawiającą uniemożliwiają odwołującemu, pomimo że przez 10 lat świadczył te usługi w
sposób należyty i w związku z tym posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie, złożenie
oferty (odwołujący nie jest w stanie złożyć dokumentów bezpodstawnie żądanych przez
zamawiającego). Zamawiający od wielu lat posiada te same systemy, nie nabył żadnych
nowych, a obecnie zmienia wymagania odnośnie osób, które mają wykonywać zamówienie
poprzez żądanie posiadania certyfikatów. Jednocześnie zamawiający sam potwierdza, że
odwołujący posiada odpowiednie kwalifikacje współpracując z nią nieprzerwanie od 10 lat.
Kontynuowanie postępowania z naruszeniem przepisów prawa doprowadzi do powstania
szkody po stronie odwołującego, ponieważ zostanie pozbawiony szansy na złożenie
najkorzystniejszej oferty, uzyskanie zamówienia i w konsekwencji na uzyskanie dochodu z
tego tytułu.
W pkt V.3 siwz zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów dołączonych do oferty, które wymienione
zostały w pkt VI siwz. Z kolei w pkt VI 2.1. a — k siwz. Zamawiający wskazał, iż w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest
dołączyć do oferty określone dokumenty potwierdzające, że dysponuje osobami
posiadającymi aktualne certyfikaty w tym certyfikaty InfoMedica lub nowszej wersji AMMS.
Odwołujący wskazał, iż ww. wymóg dotyczy obowiązku wykazania się przez wykonawców, iż
dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca powinien więc,
zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy, wykazać, iż osoby (którymi będzie posługiwał się w
wykonaniu zamówienia) posiadają odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, wymagane
przez zamawiającego. Zamawiający zaś, powinien w sposób precyzyjny określić, jakie
wymagania wobec tych osób stawia i jakie informacje (których przekazania od wykonawcyżąda) pozwolą mu na zweryfikowanie swoich potrzeb, w tym zakresie. zamawiający tego nie
uczynił. Zobowiązał wykonawców do dostarczenia dokumentów potwierdzających posiadanie
przez pracowników (lub inne osoby przy pomocy, których wykonawca będzie realizował
zamówienie) bliżej nieokreślonych certyfikatów. Wykonawca nie jest w stanie załączyć
przedmiotowych dokumentów ponieważ nie ma możliwości, aby ustalić jakie certyfikaty
(przede wszystkim przez kogo wydane) mają być w dyspozycji jego pracowników (lub innych
osób przy pomocy, których będzie realizował zamówienie). Pracownicy odwołującego
posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia.
Nie ma w Polsce niezależnej instytucji, która certyfikowałaby przedmiotowe usługi. Wżadnym miejscu siwz zamawiający nie wskazał do jakich norm (w zakresie wiedzy i
doświadczenia) przedmiotowe certyfikaty mają odnosić się tak aby wykonawca mógł
wykazać, że dysponuje osobami, które posiadają taką wiedzę i doświadczenie. Takie
ukształtowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu
narusza przepis art 7 ust 1 pzp (odwołujący powołał wyrok KIO z 8.12.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1362/08).
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że żądanie dokumentów potwierdzających
dysponowaniem osobami posiadającymi bliżej nieokreślone certyfikaty narusza przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (DZ.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”). Zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 7 rozporządzenia, zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu osób, które bidą
uczestniczyć w wykonywaniu namówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług kontroli jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W celu weryfikacji spełniania przez
wykonawcę warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający może więc żądać tylko dokumentów i oświadczeń określonych ściśle w
przepisach prawa. Tak Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 24 kwietnia 2006 r., (sygn. akt:
UZP/ZO/0-1103/06). Dokumenty potwierdzające, że osoby przy pomocy których wykonawca
będzie realizował zamówienie, posiadają certyfikaty nie mieści się w katalogu dokumentów,
które może żądać zamawiający. Odnośnie osób, którymi wykonawca ma zamiar realizować
zamówienie rozporządzenie dopuszcza jedynie (poza oświadczeniem o uprawnieniach
wynikających z przepisów prawa) przedstawienie wykazu osób z odpowiednimi informacjami.
Dokumenty, które żąda zamawiający bez wątpienia takim wykazem nie są. Dodatkowo
odwołujący zwrócił uwagę, że z żądanych przez zamawiającego certyfikatów nie będą
wynikały informacje dotyczące „kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia”
ponieważ zamawiający nie tylko nie określił kto jest uprawniony do wydania przedmiotowych
certyfikatów, ale również co precyzyjnie mają one potwierdzać.
Wskazał, że w załączniku nr 5 do siwz zamawiający zamieścił wzór „wykaz osób”. Wykaz ten
jest standardowy i wykonawcy muszą w nim zamieścić informacje dotyczące osób, które
będą bezpośrednio brały udział przy realizacji zamówienia tj. ich dane personalne,
wykształcenie, lata doświadczenia oraz opis doświadczenia. W wykazie tym nie ma mowy o
dokumentach, o których mowa w pkt VI siwz (obowiązku dysponowania certyfikatami).
Oznacza to, iż zamawiający żąda dokumentów, o których mowa w pkt VI siwz niezależnie od
przestawienia wykazu osób. Wykaz osób jest dokumentem, który może żądać zamawiający
na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. Pozostałych dokumentów
zamawiający żądać nie może i z tego tytułu czynność zamawiającego w tym zakresie
powinna zostać powtórzona i zamawiający powinien zmodyfikować siwz oraz ogłoszenie o
zamówieniu.
Podkreślił, iż potencjalny wykonawca, w tym odwołujący — może posiadać odpowiednie
kwalifikacje, doświadczenie oraz może dysponować osobami kompetentnymi do wykonania
zamówienia (na które zamawiający ogłosił przetarg), jednakże — brak dokumentu odnośnie,
którego zamawiający nie określił kto ma go wystawić i jakie umiejętności ma on dokładnie
potwierdzać — pozbawia takich wykonawców możliwości złożenia oferty.
Odnośnie certyfikatów InfoMedica lub nowszej wersji AMMS odwołujący zwrócił uwagę, iż
poza tym, że przepisy prawa nie dają podstaw do żądanie tego typu dokumentu, to
przypuszczać można, że zamawiająca chciałaby aby był to certyfikat wydany przez
producenta oprogramowania spółkę Asseco Poland S.A. (spółka wydaje certyfikaty o takiej
nazwie). Odwołujący podkreślił, że spółka ta zajmuje się również wdrażaniem swojego
oprogramowania (oprogramowania InfoMedica) i przypuszczalnie może być jednym z
konkurentów startującym w niniejszym postępowaniu. Żądanie w postępowaniu od
wykonawców złożenia certyfikatu InfoMedica powoduje, że to jeden z konkurentów decyduje
kto oprócz niego może ubiegać się o zamówienie. Podmiot certyfikujący (w tym przypadku
jeden z potencjalnych wykonawców) może oczywiście w każdej chwili swój certyfikat cofnąć i
tym samym wyeliminować z postępowania wykonawców, którzy mogliby potencjalnie
uzyskać zamówienie. W tej sytuacji żądanie dokumentów potwierdzających dysponowanie
przedmiotowymi certyfikatami nie tylko samo w sobie pozbawione jest podstawy prawnej
jako żądanie dokumentu, który nie został wymieniony w katalogu enumeratywnie wskazanym
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 2013, ale również w ocenie odwołującego
narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy).
Odwołujący oświadczył, że wdraża i obsługuje oprogramowanie InfoMedica w wielu
szpitalach na terytorium całej Polski, jednakże żądanie przedstawienia certyfikatów
InfoMedica powoduje, że pomimo szerokich kompetencji odwołującego, w tym zakresie, jest
on pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie.
Również oprogramowanie AMMS jest kolejnym produktem spółki Asseco. Jednakże jest to
produkt odrębny od programu InfoMedica i stworzony jest w oparciu o inne rozwiązania
informatyczne (inną technologie wytworzenia). Uprawniona jest teza, że osoba posiadająca
doświadczenie we wdrażaniu oprogramowania InfoMedica nie posiada doświadczenia w
oprogramowaniu AMMS ponieważ są one zupełnie odrębne. Odwołujący posiada
doświadczenie zarówno we wdrażaniu i obsłudze oprogramowania InfoMedica jak równie
oprogramowania AMMS i dostrzega znaczne różnice w tych produktach, jednakże żądanie
przedstawienia certyfikatów InfoMedica lub nowszej wersji AMMS powoduje, że jest on
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie. Zamawiający, że nie posiada w swojej
dyspozycji oprogramowania AMMS (odwołujący wie o tym, bo prowadzi dotychczasową
obsługę informatyczną zamawiającej i wie jakie oprogramowanie zostało przez szpital
zakupione). Oczywiście nie może być przesądzone, że oprogramowanie AMMS zostanie w
ogóle nabyte przez zamawiającego ponieważ jego ewentualny zakup mógłby zostać
dokonany
dopiero
po
przeprowadzeniu
przetargu
nieograniczonego
(wartość
oprogramowania jest znaczna). Na rynku są programy, które realizują tożsame funkcje co
oprogramowanie AMMS. W związku z tym chociażby z teoretycznego punktu widzenia nie
jest (a przynajmniej nie powinno być) przesądzone, że oprogramowanie AMMS zostanie
nabyte. W związku z tym żądanie certyfikatów na oprogramowanie, które nie jest w
dyspozycji zamawiającego jest naruszeniem przepisu art. 22 ust. 4 ustawy przez opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia. Jednocześnie odwołującego zastanawia fakt, że w obecnym przetargu
zamawiający, z jednej strony zażąda certyfikatów wystawionych przez producenta
oprogramowania, z drugie obecnie już przesądza, że w przyszłości nabędzie jego kolejne
oprogramowanie (winnym wypadku nie żądałby certyfikatu na oprogramowanie, którego nie
posiada).
Odwołujący wskazał również, że zamawiający nie posiada modułów oprogramowania
InfoMedica takich jak Medyczny Portal Informacyjny, Archiwum Dokumentacji Medycznej. W
związku z tym żądanie aby pracownicy posiadali certyfikaty, w tym zakresie, jest także
naruszeniem przepisu art. 22 ust. 4 ustawy.
Odnośnie pozostałych certyfikatów żądanych przez zamawiającego odwołujący podniósł, że
w tym zakresie, z tożsamych powodów, które zostały przedstawione w pierwszej części
pisma, brak jest podstawy prawnej do żądania tych dokumentów.
Odwołujący oświadczył, że dysponuje osobami, które posiadają odpowiednią wiedzę i
doświadczenie jednakże niekoniecznie posiadają one certyfikaty zwłaszcza, że z siwz nie
wynika jakie to mają być certyfikaty. Podobnie w zakresie dalszych punktów siwz
zamawiający wskazał, że osoby, które mają wykonywać usługę powinny posiadać
kwalifikacje potwierdzone dokumentami. Żądanie przedłożenia takich dokumentów, które
będą potwierdzały kwalifikację potwierdzone innymi dokumentami nie znajduje oparcia w
przepisach prawnych zwłaszcza, że zamawiający nie wskazał o jakie dokumenty konkretnie
wnosi (przy tym rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów wprost wskazuje jakich
dokumentów zamawiający może żądać). Trudno żeby wykonawca potwierdzał, że osoby
mają kompetencje potwierdzone dokumentami skoro zamawiający nie określił o jakie
dokumenty chodzi i co ważniejsze jakie konkretnie umiejętności takie dokumenty mają
potwierdzać.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający żąda od wykonawców aby osoby,
które będą wykonywały zamówienia, dysponowały certyfikatami na oprogramowanie LINUX.
Po pierwsze, jest to oprogramowanie open source i co do zasady żaden podmiot nie jest
uprawniony do wydawania tego typu certyfikatów. Po drugie, i co, w ocenie odwołującego,
ważniejsze również tego oprogramowania zamawiająca nie posiada w swoich zasobach i nie
będzie ono obsługiwane w ramach zamówienia, o czym przekonuje sama zamawiająca,
która w załączniku numer 2 do siwz wskazała jakie posiada oprogramowanie i system LINUX
nie został w nim ujęty. Oznacza to, iż również w zakresie tego wymogu zamawiający
naruszył przepis art. 22 ust. 4 ustawy.
Odnośnie żądania przedłożenia dokumentu potwierdzającego dysponowaniem osobami
posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie ochrony informacji niejawnych odwołujący
zauważył, że wprowadzenie tego wymogu również narusza przepis art 22 ust 4 ustawy
ponieważ szpitale, co do zasady, nie dysponuje informacjami niejawnymi, o których mowa w
art. 5 ustawy 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. nr 182,
poz. 1228 ze zm.). Dodatkowo nawet gdyby hipotetycznie taka informacja została u
zamawiającego wytworzona lub taką informacją dysponował, to nie ma żadnego
uzasadnienia aby prawo do zapoznania się z tą informacją miały osoby realizujące przedmiot
zamówienia, którego dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia o numerze M-4/2015
ogłoszone przez zamawiającego.
W punkcie siwz dotyczącym wymagań stawianych osobom przy pomocy, których
wykonawca będzie realizował umowę pojawia się dodatkowo żądanie przedstawienia
dokumentu poświadczającego status autoryzowanego instalatora producenta okablowania
strukturalnego. Treść tego postanowienia sugerowałoby, że taki status powinien posiadać
podmiot ubiegający się o zamówienie, jednakże został on zamieszczony w rozdziale
dotyczącym osób przy pomocy, których wykonawca będzie realizował zamówienie i w
związku z tym to osoba powinna taki status posiadać. Z tego względu wykonawca nie jest w
stanie złożyć takiego dokumentu ponieważ żadna osoba fizyczna nie posiada i nie może
posiadać takiego „statusu” (może mieć ewentualnie umiejętności, doświadczanie, ale nie
„status”).
Odwołujący podkreślił, że zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołał się do orzecznictwa np. wyroku KIO z dnia
20.12.2012 r. (sygn. akt: KIO 2716/12), wyroku KIO z dnia 24 kwietnia 2013 r. (KIO 830/13
oraz KIO 844/13), wyroku KIO z dnia 5 czerwca 2014 r. (KIO 938/14).
Reasumując odwołujący podniósł, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu sporządzony przez zamawiającego jest niezgodny z przepisami
prawa i bezpodstawnie wymaga od wykonawców złożenia dokumentów, które nie są
przewidziane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. Ponadto, zamawiający niezasadnie
ogranicza krąg podmiotów, które mogą spełnić warunki określone w zamówieniu poprzez
jednoczesne zaniechanie wskazania kryteriów oceny tych wymogów (swiz nie wskazuje
bowiem, jakie uprawienia wiążą się z certyfikatami). Zamawiający uniemożliwia tym samym
złożenie oferty wykonawcom, których pracownicy (lub inne osoby przy pomocy, których
będzie realizował zamówienie) nieposiadającym bliżej nieokreślonego certyfikatu co stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W dniu 21 stycznia 2015r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o
wniesieniu odwołania zamieszczając jego treść.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Na podstawie powyższego ustaliła, że wymagania zamawiającego określone w sekcji III.3
ogłoszenia o zamówieniu - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków pkt.III.3.4 Osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz
rozdział VI. 2 siwz odpowiadają zacytowanym w pkt 1 petium wniosku wymogom
zamawiającego.
Dodatkowo w sekcji III.4) ogłoszenia o zamówieniu - Informacja o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy
w pkt III.4.1) znajduje się informacja nie mająca swojego odpowiednika w treści siwz, że w
zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu należy
przedłożyć:
- Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Izba dopuściła dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie:
Z protokołu zakończenia nadzoru nad systemem informatycznym z dnia 30 stycznia
2015r. wynika, że odwołujący należycie wykonywał usługi wynikające z umowy nr
15/UP/2012 i administrowany przez niego system Infomedica jest w pełni sprawny. Z
protokołu realizacji usług w miesiącu styczniu 2015r. wynika, że odwołujący wykonałświadczenie usług zgodnie z umową usługi te obejmowały m. in. administrowanie
oprogramowaniem Infomedica, w tym instalowaniem aktualizacji oprogramowania, a
także administrowanie serwerami sieciowymi, obsługę eksploatacyjną sieci strukturalnej w
tym instalowanie i konfigurowanie urządzeń aktywnych sieci oraz nadzór i monitoring
poszczególnych segmentów sieci. Korespondencję pomiędzy zamawiającym Infocomp i
odwołującym w świetle informacji podanej przez zamawiającego, że Infocomp świadczy
dla niego usługi na podstawie umowy okresowej, Izba uznała za wykraczające poza
zarzuty odwołania, albowiem Izba nie posiada kompetencji do rozpoznawania zarzutów
na czynności lub zaniechania zamawiającego innym postępowaniu niż to, w którym
zostało wniesione odwołanie. Zatem ewentualne nieprawidłowości związane z zawarciem
umowy okresowej nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba uznała za nie
służący udowodnieniu zarzutów odwołania dowód w postaci ogłoszenia Infocomp o
naborze na stanowisko specjalisty ds. zastosowań informatyki, albowiem z dokumentu
tego nie wynika, że nabór dotyczy stanowisk związanych z wykonywaniem usługi na
rzecz zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z § 1 ust 1 pkt 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”), poprzez
wprowadzenie wymogu załączenia do oferty, w celu dokonania przez zamawiającego oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt V.2 siwz) dokumentów potwierdzających,że wykonawca dysponuje osobami posiadającymi wymienione w tym punkcie certyfikaty lub
dokumenty poświadczające kwalifikacje lub status, w sytuacji gdy przepisy prawa nie
wskazują podstawy do żądania takich dokumentów
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie przepisu art. 25 ustawy przez żądanie
przez zamawiającego dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenie
postępowania, w postaci obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie
przez osoby będące w dyspozycji wykonawcy certyfikatów, o których mowa na poprzedniej
stronie niniejszego odwołania,
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust 4 ustawy przez sformułowanie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Ramy prawne w jakich rozpoznawane są podniesione
przez odwołującego zarzuty to :
Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wynikająca z art. 7 ust. 1
ustawy.
Przepis art. 22 ust. 1. Ustawy, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
pkt. 3) - dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie zaś z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, zamawiający może żądać następujących
dokumentów:
6) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub
robót budowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie;
7) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;
8) oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
W niniejszym postępowaniu jest bezsporne, że zamawiający zażądał certyfikatów Infomedica
lub AMMS, certyfikatów potwierdzających wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi
urządzeń typu firewall, router, certyfikatów potwierdzających wiedzę i doświadczenie w
zakresie konfigurowania i administrowania sieciami IP, z zakresie obsługi i nadzoru
okablowania sieci komputerowej, w zakresie administrowania serwerami Microsoft Windows
Server, administrowania systemami Linux, obsługi informatycznej opartej o standardy ITIL, a
także dokumentu poświadczającego status autoryzowanego instalatora producenta
okablowania strukturalnego. Izba analizując podany wyżej stan prawny stwierdziła, że
zamawiający w pierwszej kolejności nie był uprawniony do żądania od wykonawców złożenia
tych dokumentów. Przede wszystkim przepisy § 1 rozporządzenia stanowią zamknięty
katalog dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla warunku posiadania potencjału
kadrowego są to:
- oświadczenie na temat wielkości średniego zatrudnienia oraz liczebności personelu
kierowniczego,
-wykaz osób, w którym zamawiający może żądać podania informacji na temat kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności i podstawie
dysponowania tymi osobami.
- oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, o ile ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Skoro katalog jest zamknięty i oparty wyłącznie o oświadczenia wykonawcy, bo wykaz osób
jest także oświadczeniem wiedzy wykonawcy, co do tego jakimi osobami o jakich walorach
dysponuje, to zamawiającemu nie wolno jest nakładać na wykonawców obowiązku
przedkładania innych dokumentów, niedopuszczonych przez rozporządzenie. W tym także
niedopuszczalne jest żądanie składania certyfikatów, zamawiający może natomiast
oczekiwać natomiast podania informacji jaki certyfikat dana osoba posiada o jakim numerze,
przez kogo wydany, z jakiej daty i co potwierdzający, gdyż to są informacje na temat
kwalifikacji, czy wykształcenia.
O nietrafności tezy zamawiającego, że skoro może żądać informacji od wykonawcy, to możeżądać informacji od innych podmiotów tj. wystawców certyfikatu, świadczy choćby to, że
ustawodawca zezwalając zamawiającemu na żądanie oświadczenia o uprawnieniach
posiadanych przez kadrę, także nie zezwolił na składania odpisów dyplomów, czy kserokopii
zaświadczeń o uprawnieniach np. budowlanych, uznając za wystarczające dla potrzeb
postępowania o zamówienie publiczne jedynie oświadczenia wykonawcy w tym zakresie i to
ograniczonego do tylko takich uprawnień zawodowych, które wynikają z przepisów prawa.
Nie można zatem zgodzić się z zamawiającym, że prawnie dopuszczalne jest żądanie
dokumentów w miejsce oświadczeń wykonawcy. O tym, że przepis § 1 rozporządzenia
stanowi katalog zamknięty świadczy jednoznacznie delegacja ustawowa do wydania tego
przepisu wykonawczego zawarta w art. 25 ust. 2 ustawy. Tym samym, już choćby z tego
powodu odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Jednakże Izba stwierdziła, że również
wymaganie zamawiającego wykazania szkoleń przeprowadzonych przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest niezgodne z § 1 rozporządzenia, gdyż w tym katalogu
dokumentów nie określono dla zamawiającego prawa do żądania tego typu dokumentu, czy
oświadczenia. Jedynie zamawiającym składającym zamówienia w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa wolno zgodnie z § pkt. 2 lit. d i e żądać od wykonawców dokumentów lub
oświadczeń
potwierdzających
spełnianie
wymagań
związanych
z
zapewnieniem
bezpieczeństwa informacji lub dostaw, lub dokumentów potwierdzających zdolność
wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania. Tym samym również i to
wymaganie zamawiającego wykraczało poza katalog dokumentów, jakich mógł żądać,
zgodnie z rozporządzeniem.
Już same zatem przepisy wykonawcze do ustawy dawały Izbie podstawę do uwzględnienia
niniejszego odwołania. Jednakże w ocenie Izby zasadne jest również stwierdzenie, że
zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 i art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy, albowiem o ile w
odniesieniu do żądania dokumentowania umiejętności osób w zakresie instalowania,
wdrażania, serwisowania oraz szkolenia użytkowników końcowych dla oprogramowania
posiadanego przez zamawiającego, to w ocenie Izby jest to wymóg związany z przedmiotem
zamówienia, gdyż bezsporne jest, że zamawiający posiada oprogramowanie Infomedica i to
oprogramowanie jest elementem systemu informatycznego, który obsługiwać ma
wykonawca. Natomiast należy rozważyć, czy wymóg podania informacji na temat
posiadanych certyfikatów producenta dotyczących tego oprogramowania jest proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący udowodnił złożonymi przez siebie
protokołem zakończenia nadzoru nad systemem informatycznym i protokołem realizacji
usług, że dla należytego wykonania usługi, w tym administrowania systemem Infomedica, nie
jest niezbędne dysponowanie przez kadrę wykonawcy certyfikatami Infomedica i AMMS,
który co było bezsporne pomiędzy stronami kadra odwołującego nie posiada. Zamawiający
nie wykazał w ocenie Izby obiektywnej potrzeby dysponowania przez wykonawcę
ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie kadrą posiadającą takie certyfikaty.
Zamawiający wskazywał bowiem jedynie ogólnie, że posiadanie takich certyfikatów czyni
kadrę bardziej wiarygodną. W ocenie Izby brak jest dowodu po stronie zamawiającego
przeczącego dowodom odwołującego, że bez wymaganych certyfikatów można wykonać
przedmiotowe zamówienie w sposób należyty. Tym samym Izba uznała postawione
wymaganie za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem żądany dokument był
zbędny w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu i nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, co narusza art. 22 ust. 4
ustawy, a także art. 22 ust. 5 zd. 1 ustawy, który stanowi, że warunki, o których mowa w ust.
1 art. 22 ustawy oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Co do pozostałych żądanych certyfikatów, to w ocenie Izby rację należy przyznać
odwołującemu, że zamawiający nie dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, albowiem nie określił jakie kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie czy wykształcenie mają informacje o posiadanych certyfikatach potwierdzać,
nadto wymaganie było opisane w sposób umożliwiający arbitralną ocenę zamawiającego na
etapie składania ofert, gdyż żądanie wykazania się certyfikatem w zakresie obsługi urządzeń
typu firewall, router, przy wielości tego typu urządzeń na rynku i różnych technologiach jakie
obsługują i w jakich pracują nie pozwala na ustalenie, co zamawiający uzna za
potwierdzające spełnianie jego wymagań na etapie oceny ofert, również nie wskazanie
podmiotu certyfikującego na etapie oceny ofert może prowadzić do arbitralnej oceny
złożonych ofert i w konsekwencji do nierównego traktowania wykonawców. Co do wiedzy i
doświadczenia w zakresie konfigurowania i administrowania sieciami brak jest określenia
parametrów tej sieci jak i wskazania wystawcy certyfikatu na temat, którego zamawiający
oczekuje informacji. Analogiczny brak wskazania jakiemu celowi służy informacja na temat
certyfikatu w zakresie obsługi i nadzoru okablowania sieci komputerowej, administrowania
serwerami, administrowania systemem Linux, czy obsługi informatycznej opartej o standardy
ITIL. Te braki powodują, że ocena spełniania warunku może nie być oparta na
jednoznacznych przejrzystych zasadach wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, ale o
osobiste przekonanie zamawiającego, który certyfikat jest lepszy. Co więcej zamawiający
poza lakonicznym podaniem, że są różne certyfikaty dostępne na rynku nie był w stanie
podczas rozprawy wskazać, jakie certyfikaty uzna za spełniającego jego wymogi. W ocenie
Izby nie jest związany z przedmiotem zamówienia opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczący wykazania się wiedzą i
doświadczeniem w administrowaniu serwerami, których zamawiający nie posiada tj.
Microsoft Windows Server 2008 i 2012, a z brzmienia wymagania wynika, że wykonawca
miał się wykazać osobami mającymi kwalifikacje w administrowaniu wszystkimi tymi
serwerami, czy wykazania kadry posiadającej umiejętność administrowania systemem Linux,
którego zamawiający nie posiada (czemu nie przeczył). Również za niezwiązany z
przedmiotem zamówienia należało uznać wymóg posiadania statusu autoryzowanego
instalatora producenta okablowania strukturalnego, skoro jak wynika z załącznika nr 2 do
SIWZ zadanie 5 wynika, że czynności jakie ma wykonywać wykonawca nie obejmują
instalacji nowego okablowania w celu usunięcia przyczyn nieprawidłowego funkcjonowania
sieci strukturalnej i telefonicznej. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że
zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 4 w związku z art. 25 ust. 1
pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w sposób niezwiązany
lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz przez żądanie złożenia dokumentów
wykraczających poza katalog dokumentów objętych rozporządzeniem, a także takich, co do
których nie wykazał ich niezbędności do przeprowadzenia postępowania. Biorąc pod uwagę
oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie, że w dniu 26 stycznia 2015r. upłynął
termin składania ofert i że zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert, oraz mając na
uwadze, że dokonywanie zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopuszczalne
jest jedynie przed upływem terminu składania ofert – art. 38 ust. 4 ustawy, a także art. 191
ust. 2 ustawy nakazujący Krajowej Izbie Odwoławczej przy wydawaniu wyroku brać pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, należało uznać, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu
zwrot tych kosztów odwołującemu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
