rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 104/15
KIO 104/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę
BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Nowy Szpital Wojewódzki sp. z o.o., ul. Igielna 13,
50-117 Wrocław,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę
BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Nowy Szpital Wojewódzki sp. z o.o., ul. Igielna 13,
50-117 Wrocław,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki
20A, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy
BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822
Warszawa na rzecz zamawiającego Nowy Szpital Wojewódzki sp. z o.o., ul.
Igielna 13, 50-117 Wrocław kwotę 7 690 zł 68 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt zł sześćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty dojazdu oraz koszty
noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 104/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Nowy Szpital Wojewódzki sp. z o.o., ul. Igielna 13, 50-117 Wrocław,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Dostawa wraz z instalacją infrastruktury serwerowo - macierzowej”.
Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2015 roku poinformował wykonawcę
BEZPIECZNE.IT sp. z o.o. o wynikach przeprowadzonej oceny wyjaśnień złożonych przez
tego wykonawcę w zakresie objęcia, niektórych dokumentów oferty, zastrzeżeniem
„Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Dnia 19 stycznia 2015 roku wykonawca BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-
822 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, od niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego badania skuteczności
zastrzeżenia niektórych informacji zawartych w ofercie odwołującego, jako stanowiących
tajemnicę jego przedsiębiorstwa i zarzucił zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał, iż
odwołujący nie wykazał, że niżej wymienione zastrzeżone w złożonej przez niego ofercie
dokumenty spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), (dalej "u.z.n.k."):
1) Opis parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu (str. 30-36 oferty)
sporządzony zgodnie z zamiennym załącznikiem nr 1a do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej "s.i.w.z."),
2) Wykaz dostaw sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. (str. 37 - 38 oferty),
3) Dokument pt. "Referencje" (str. 39 oferty),
pomimo, że dokumenty te spełniają wszystkie przesłanki do uznania, iż zawierają
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1 i art.
8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
o znacznej wartości.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania skuteczności zastrzeżenia niektórych informacji
zawartych w ofercie odwołującego, jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa oraz
jej wyniku,
2) uznania, że odwołujący wykazał, że ww. zastrzeżone w złożonej przez odwołującego
ofercie dokumenty spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie, po
którejkolwiek ze stron.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego jest dostawa wraz z instalacją infrastruktury serwerowo -
macierzowej.
Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, w której zastrzegł niejawność części
dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Wśród utajnionych dokumentów
znalazły się:
1.
Opis parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu (str. 30 - 36 oferty)
sporządzony zgodnie z zamiennym załącznikiem nr 1 a do s.i.w.z.,
2.
Wykaz dostaw sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. (str. 37 - 38 oferty),
3.
Dokument pt. "Referencje" (str. 39 oferty),
4.
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (str. 40 - 42 oferty).
Pismem z dnia 19 grudnia 2014 r., zamawiający wezwał odwołującego do podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww.
dokumentów zawartych w części niejawnej oferty odwołującego.
W piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r. odwołujący udzielił wyjaśnień w sprawie zasadności
zastrzeżenia ww. informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 8 stycznia 2015 r. zamawiający zawiadomił o uznaniu, że odwołujący nie wykazał,że ww. dokumenty spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Z decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący i w dniu 19 stycznia 2015 roku
wniósł odwołanie. W odwołaniu odwołujący podniósł, iż w zakresie opisu parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, odwołujący podkreślił, że zaistniały wszystkie przesłanki do uznania tego
dokumentu za tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze odwołujący wskazał, że opis
techniczny stanowi kompletny zestaw informacji na podstawie, których prowadzi on
działalność rynkową. Ponadto uzasadniał, iż jest to bardzo cenna wiadomość dla konkurencji
o tym z jakimi producentami sprzętu i oprogramowania odwołujący współpracuje przy
zachowaniu korzystnych cen, szczególnie ze względu na to, że jego oferta okazała się
najkorzystniejsza pod względem cenowym w przedmiotowym przetargu. Argumentacją
przedstawioną w wyjaśnieniach był również fakt, iż opis techniczny stanowi szczególną
wartość gospodarczą m.in. ze względu na to, że kompletny opis parametrów ma charakter
informacji technicznej i technologicznej, która tworzy pełny projekt rozwiązania, jakie oferuje
odwołujący. Odwołujący wskazał, że informacje te nie zostały wcześniej podane do
publicznej wiadomości oraz, że podjął działania zmierzające do zachowania poufności
poprzez odpowiednie oznaczenie danej informacji jako poufnej ofercie.
Odwołujący podniósł, że informacje zawarte w tej części oferty są nieujawnione do
wiadomości publicznej, mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, przez co
stanowią istotną wartość dla przedsiębiorstwa. Za informację posiadające wartość
gospodarczą w orzecznictwie uważa się informację handlową, która jak definiuje SN
„obejmuje
całokształt
doświadczeń
i
wiadomości
przydatnych
do
prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym” (orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. sygn. I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59).
Odwołujący podkreślił, że informacja o oferowanych przez niego urządzeniach nie została
wcześniej przekazana do wiadomości publicznej ze względu na podmioty konkurencyjne,
które w łatwy sposób mogą powziąć informację o tym, z jakimi producentami sprzętu
i oprogramowania odwołujący współpracuje, żeby uzyskać korzystną dla niego cenę.
W związku z tym niewątpliwie narażony jest interes gospodarczy odwołującego poprzez
ujawnienie jego tajemnicy handlowej. Nieujawnione informacje zawierają dane mogące
stanowić podstawę do kalkulacji ceny oferowanej przez odwołującego oraz są źródłem
wiedzy o kontrahentach i źródłach jego zaopatrzenia.
Odwołujący podniósł również, że nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem
zamawiającego, iż przedstawione w opisie wiadomości nie mają charakteru informacji
technicznej i technologicznej. Jak wskazuje się w doktrynie „Informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa to informacje dotyczące
zwłaszcza wielkości produkcji lub sprzedaży, zasad finansowania, działalności
marketingowej (promocyjnej), pozyskiwania surowców" (J.E. Nowicki, Komentarz do art. 8
ustawy-Prawo zamówień publicznych, w: A. Bazan, J.E. Nowicki. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2014). Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być natomiast
informacje o źródłach zaopatrzenia i zbytu, ponieważ określają one podstawowe działania
związane z prowadzeniem danego przedsiębiorstwa, a w określonych sytuacjach
upowszechnienie tych danych mogłoby szkodzić interesom przedsiębiorców (zob.
postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96,
Wokanda 1997, nr 10, s. 55). Ponadto przedmiotem zamówienia nie jest, jak wskazuje
zamawiający w zawiadomieniu z 8 stycznia 2015 r., jedynie „dobór urządzeń", ale dostawa
wraz z instalacją infrastruktury serwerowo-macierzowej, które ewidentnie stanowią pełny
projekt rozwiązania jakie odwołujący oferuje zamawiającemu.
Zamawiający powołał się również na zasadę jawności umów, wskazując, że opis
parametrów technicznych ma stanowić załącznik nr 1 do umowy na realizację
przedmiotowego zamówienia. Tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasady jawności umów.
Odwołujący zastrzegł wskazane w opisie technicznym informacje, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w celu ochrony swoich interesów. Zasada dostępu do informacji publicznej
nie jest nieograniczona (jawność umów może zostać częściowo wyłączona ze względu na
ochronę uzasadnionych interesów, w tym ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa czy ochronę
danych osobowych). Zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 o dostępie do
informacji publicznej (tekst jedn. Dz. U. 2014 nr 0 poz. 782 z późn. zm.) tajemnica
przedsiębiorcy stanowi podstawę i upoważnienie do odmowy udostępniania informacji
publicznej. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawianym w piśmiennictwie „Informacje
posiadające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa będą objęte ochroną zarówno w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w każdym czasie z uwagi na
objęcie informacji klauzulą tajności na podstawie przepisu powszechnie obowiązującego,
który nie przewiduje żadnego ograniczenia czasowego ochrony” (Bendorf-Bundorf Maciej,
„Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jej ograniczenia”,
w: Finanse Komunalne 2013/11/39- 51, Teza nr 3). Również Krajowa Izba Odwoławcza stoi
na jednolitym stanowisku, że „Mimo, iż zgodnie z art. 139 ust. 3 p.z.p. umowy są jawne, to
jednak ich ujawnianie podlega ograniczeniu, zgodnie z art. 5 ust 2 ustawy z 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej, ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy" (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2012 r. o sygn. KIO 1002/12; KIO 1006/12; KIO 1008/12;
KIO 1018/12).
Istotnie, jak twierdzi zamawiający parametry techniczne standardowego sprzętu są
parametrami powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów w ulotkach,
czy też na stronach internetowych, jednakże zamawiający nie zauważył, iż nie to jest esencją
uznania opisu technicznego za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. W opisie znajdują
się dane pozwalające określić m.in. wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy
systemu w ramach oferowanego rozwiązania, które może stanowić również podstawę do
sposobu kalkulacji ceny przez odwołującego. Informacje te stanowią zbiór, który jest objęty
ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4 u.z.n.p. Podobnie orzekł Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 28 lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06 stwierdzając, że "Tajemnicą
przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.".
Wobec powyższego odwołujący stoi na stanowisku, że załączony do jego oferty
dokument pod nazwą „Opis parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu"
spełnia wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4 u.z.n.p. do uznania jego treści za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie wykazu dostaw oraz referencji, odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień wskazał, że wyszczególniona w wykazie dostawa została
wykonana poza ramami ustawy Prawo zamówień publicznych na rzecz podmiotów
prywatnych. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe uzyskanie informacji w zakresie
w jakim zostało to przedstawione w wykazie dostaw z jakiegokolwiek innego źródła poza
samym wykonawcą. Nadmienił, że wykaz dostaw stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
ponieważ określa sektor oraz skalę (wartość) leżących w jego sferze zainteresowań, a które
mogą stanowić informację dla podmiotów konkurencyjnych, a co stanowi wartość
gospodarczą na rynku usług informatycznych. Uzasadniając ostatnią przesłankę, zaznaczył,że podjął stosowne kroki do zachowania poufności poprzez odpowiednie oznaczenie tychże
dokumentów w ofercie. Odwołujący uwydatnił również, iż referencje, które są immanentnie
związane z wykazem dostaw, nie są dokumentem powszechnie dostępnym i nie można ich
uzyskać w sposób inny, niż za pomocą odpowiedniego wniosku. Stanowią one zatem
dokumenty, które mogą zostać udostępnione wybranym podmiotom przez samego
odwołującego, który o taki dokument uprzednio wystąpił. Nie zostały one w żaden sposób
udostępnione publicznie, a odwołujący podjął kroki w celu zachowania ich w poufności. Są
one w sposób szczególny związane z wykazem dostaw, gdyż również mogą być źródłem
informacji dla konkurencji, których ujawnienie może narazić odwołującego na negatywne
konsekwencje w postaci pogorszenia jego sytuacji gospodarczej w związku z ewentualną
utratą danego kontrahenta. Zamawiający z przedstawionych „referencji” wydedukował, że
wskazane w wykazie zamówienie zostało udzielone na podstawie zamówienia publicznego,
co spowodowało, iż uznał, że referencje oraz związany z nimi wykaz dostaw, nie spełniają
wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.p., a w szczególności przesłanki nie
ujawnienia ich do publicznej wiadomości.
Zaakcentowania wymaga, że wspomniane „referencje” miały jedynie za zadanie
potwierdzić doświadczenie odwołującego w zakresie dokonanych dostaw wraz z instalacją
systemów serwerowo-macierzowych. Podkreślić trzeba, co sam zamawiający zaznaczył
w uzasadnieniu pisma z 8 stycznia 2015 r., że podmiot wystawiający referencje realizuje
dostawy, usługi i roboty budowlane nie tylko zgodnie z procedurami Pzp, ale również na
podstawie ustawy Kodeks cywilny oraz regulaminu wewnętrznego, o czym świadczy
informacja zamieszczona na jego stronie internetowej. Uwydatnić dalej należy, że dostawa,
o której mowa w referencjach została wykonana na podstawie zawartej pomiędzy stronami
umowy, która nie została zawarta w wyniku udzielonego zamówienia publicznego. Była ona
zrealizowana poza ramami ustawy Pzp, co podkreślił odwołujący w wyjaśnieniach
skierowanych do zamawiającego. Co więcej, odwołujący zaznaczył, że w ramach w/w
umowy określił obowiązujące obie strony postanowienie do zachowania w tajemnych faktu
wzajemnej współpracy. Również podmiot, którego zastrzeżone informacje dotyczą nie
ujawnia do publicznej wiadomości faktu współpracy z wykonawcą, co zostało zabezpieczone
wspomnianą umową (klauzula poufności). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wprost
dopuszcza, że przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa może wykazać
podjęcie stosownych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, jak
również wskazać, jakie działania zostały przez niego podjęte celem zachowania
nienaruszalności tych informacji. Do takich działań można zaliczyć np.: klauzule umowne,
zawarte zobowiązania do ochrony informacji stanowiących tajemnicę innych podmiotów,
wewnętrzne regulaminy (por. wyrok KIO z dnia 21.06.2012 r., sygn. akt KIO 1195/11).
Uwydatnienia wymaga, iż klauzula taka nie mogłaby znaleźć się w umowie, do której
zastosowanie miałyby przepisy o zamówieniach publicznych. Konsekwencją tego, iż umowa
została zawarta poza przepisami ustawy Pzp, jest fakt, iż nie mogą mieć do niej
zastosowanie przepisy Pzp, w szczególności przepis art. 139 ust. 3 ustawy.
Odwołujący
w wyjaśnieniach udzielił
zamawiającemu informacji, iż dostawa
wyszczególniona w wykazie była dokonana poza ramami Pzp na rzecz podmiotu
prywatnego. Natomiast stwierdzenie „w wyniku przeprowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego" wynikało z omyłki wystawiającego referencje i nie
powinny przesądzać o charakterze zawartej z nim umowy. Należy również przy tym
zauważyć, że zamówienia są publicznie ogłaszane i informacja o tym, czy dana dostawa
była objęta zamówieniem publicznym mogła zostać w każdym czasie zweryfikowana przez
zamawiającego tak jak zostało to uczynione w stosunku do rodzaju umów zawieranych przez
kontrahenta odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca skorzystał
z możliwości nie ujawnienia do publicznej wiadomości powyższych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa tj. fakt współpracy z danym kontrahentem.
Odwołujący podnosi, że współpraca z podmiotem trzecim poprzedzona była
długotrwałymi poszukiwaniami oraz staraniami i ma istotny wpływ na sytuację firmy.
Ujawnienie nazwy podmiotu trzeciego, z którym współpracuje oferent, wobec nasilonej
konkurencji rynkowej mogłoby wiązać sie z utratą dotychczasowych kontrahentów oraz
pogorszeniem sytuacji gospodarczej oferenta. Wykonawca podnosi, że nawiązanie
współpracy z ww. podmiotem ma dla odwołującego charakter strategiczny. Informacja ta ma
zatem wartość tak organizacyjną, jak i gospodarczą i nigdy nie została podana do publicznej
wiadomości. Wykonawca konsekwentnie w swojej ofercie utajnił wszystkie jej elementy
mogące wskazywać dane kontrahenta. Prawo do utajnienia informacji w całości przysługuje
odwołującemu, ponieważ nawet gdyby, niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, ujawnienie tej części informacji będzie stanowić podstawę do
skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (wyrok
KlO z dnia 21 czerwca 2011, sygn. akt KIO 1195/11).
Wobec powyższego również „wykaz dostaw" oraz „referencje” musiały zostać objęte
ochroną w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy Pzp wskazując, co może podlegać
utajnieniu, odsyłają do przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Przepis ten stanowi, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Z kolei przepis art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
definiuje delikt nieuczciwej konkurencji w postaci naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z powyższym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest - „przekazanie,
ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego „Aby określone informacje
mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy muszą, ze swojej istoty dotyczyć kwestii,
których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy
(informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość)” (wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego I OSK 2112/13, LEX nr 1456979). Niezaprzeczalnie przedstawione
w ofercie odwołującego utajnione dokumenty obejmują swoim zakresem informacje, które
stanowią nieocenioną wartość gospodarczą odwołującego. Należy w tym miejscu przywołać
stanowisko doktryny, gdzie wskazuje się, że „Wartość gospodarczą mają informacje, których
rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym
segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje
o wykonawcy, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy w określonym
segmencie rynku” (J.E. Nowicki, Komentarz do art. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
w: A. Bazan, J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2014).
Niewątpliwie źródłem takich informacji jest wskazanie kontrahentów, z jakimi na danym rynku
odwołujący współpracuje. Stanowią one nie tyle minimalną wartość gospodarczą, co
podstawę działalności rynkowej odwołującego.
W części oferty pt.: ’’Tajemnica przedsiębiorstwa" Odwołujący zawarł informacje, z jakimi
przedsiębiorstwami obecnie współpracuje, jakich unikalnych technologii bezpieczeństwa
stosuje u klientów końcowych, jaki posiada potencjał techniczny oraz informacje o osobach
którymi dysponuje, a także inne ważne informacje stanowiące tajemnicę jego
przedsiębiorstwa niedostępne publicznie a mające duże znaczenie gospodarcze.
Odwołujący podniósł, że informacje zawarte w tej części oferty są nieujawnione do
wiadomości publicznej, mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, przez co
stanowią istotną wartość dla przedsiębiorstwa. Informacje te mają duże znaczenie dla
interesów majątkowych odwołującego, a ich ujawnienie może mieć negatywny wpływ na te
interesy. Wartość gospodarcza dokumentów jest na tyle ważna, iż w celu uniknięcia
uszczerbku na majątku firmy konieczne było ich utajnienie w rozumieniu art. 8 ust.1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wykonawca informuje również, że podjął niezbędne działania
w celu zachowania poufności informacji zawartych w części oferty pt.: „Tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Mając na uwadze powyższe odwołujący zmuszony był do utajnienia w/w dokumentów,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż ujawnienie ich zaburzy konkurencję,
wpłynie niekorzystnie na kondycję gospodarczą spółki, będzie naruszeniem zawartych umów
oraz stanowić będzie delikt nieuczciwej konkurencji określony w art. 11 ust. 1 u.z.n.p. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie w tajemnicy informacji zastrzeżonych przez
odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co w szczególności wiążę się
z niedopuszczalnością ujawnienia w/w informacji innym uczestnikom postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz jakimkolwiek osobom trzecim niebędącym
uczestnikami przedmiotowego postępowania.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego ma obowiązek
wyczerpująco wyjaśnić, dlaczego dane informacje mają zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Późniejsze wyjaśnienia zawarte w odwołaniu mogą, co najwyżej, powielać
wcześniejsze fakty, a nie mogą tworzyć nowego stanu faktycznego. To nie zamawiający ma
wyręczać wykonawcę i dochodzić samodzielnie czy dana informacja spełnia wszystkie
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa - tylko wykonawca po wezwaniu ma przedstawić całą
wyczerpującą argumentację - w niniejszej sprawie odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, dlaczego
poszczególne informacje mają zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 8
ust. 3 ustawy Pzp.
Pierwszy z zastrzeżonych przez odwołującego dokumentów to „Opis parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu”, sporządzony zgodnie z zamiennym
załącznikiem nr 1a do s.i.w.z. Opis ten będzie stanowił załącznik nr 1 do umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Podstawowym dokumentem, w którym odwołujący miał wyjaśnić zamawiającemu
dlaczego żąda utajnienia poszczególnych dokumentów jest pismo z dnia 29 grudnia 2014 r.
W przywołanym piśmie odwołujący w sposób lakoniczny wskazał, że „załączony do oferty
opis parametrów technicznych i funkcjonalnych stanowi kompletny zestaw informacji, na
bazie jakich rozwiązań Spółka Bezpieczne.it prowadzi działalność rynkową". Odwołujący nie
podjął się w żaden sposób wyjaśnienia, dlaczego Opis parametrów technicznych
i funkcjonalnych oferowanego sprzętu stanowi informację techniczną i technologiczną.
Szczególnie, że ów opis parametrów to są po prostu powszechnie dostępne na rynku
produkty znanych producentów sprzętu i oprogramowania komputerowego. Odwołujący
jedynie dopasował dostępne na rynku produkty do konkretnych wymagań zamawiającego,
który bardzo szczegółowo sprecyzował jakich parametrów oczekuje. Należy podkreślić, że
cała architektura systemu i określenie jego funkcjonalności jest dziełem autorskim
zamawiającego, a nie odwołującego. Przedmiotem zamówienia nie jest zaprojektowanie
systemu, a jedynie dobór urządzeń, które będą realizowały zaprojektowane przez
zamawiającego i precyzyjnie opisane w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności.
W przedmiotowym postępowaniu oferowany sprzęt oraz jego komponenty mają charakter
sprzętu standardowego a nie dedykowanego. W tej sytuacji niebudzącym wątpliwości jest
fakt, że parametry techniczne standardowego sprzętu są parametrami powszechnie
dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów w ulotkach oraz na stronach
internetowych. Tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są
podawane do wiadomości publicznej i nie posiadają w przedmiotowym przypadku wartości
gospodarczej, technicznej czy też technologicznej (wyrok KIO z dnia 14.01.2011 sygn. akt.
KIO 2817/10).
Niemniej jednak odwołujący nawet nie próbował wykazać, dlaczego w jego opinii Opis
parametrów technicznych i funkcjonalnych stanowi informację techniczną i technologiczną,
ograniczając się jedynie do lakonicznego stwierdzenia.
Ponadto, co należy podkreślić, informacje o walorze informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa czy inne posiadające wartość
gospodarczą powinny być zabezpieczone w celu zachowania ich poufności. Odwołujący
w piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r. jedynie wskazał, że „podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania jej poufności (m.in. poprzez właściwe oznaczenie we
Wniosku)". Dla uznania spełnienia tego warunku niezbędne jest wykazanie, że wykonawca
podjął w stosunku do konkretnych informacji specjalne środki zabezpieczające przed jej
ujawnieniem w ogóle, a nie tylko w konkretnym postępowaniu - poprzez umieszczenie
oznaczenia na kopercie. Widać, więc wyraźnie, że odwołujący nawet nie wykazał, że podjął
niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w Opisie parametrów
technicznych i funkcjonalnych. Odwołujący w żadnym piśmie, ani w wyjaśnieniach z dnia
29 grudnia 2014 r., ani w odwołaniu (co i tak byłoby spóźnione) nie wykazał zamawiającemu,że podjął kroki w celu zachowania poufności informacji o producentach sprzętu
i oprogramowania z którymi współpracuje. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, który
uprawdopodobniłby, chociaż że odwołujący podjął niezbędne działania w celu zachowania
w tajemnicy nazw producentów, z których produktów korzysta.
Odnosząc się do zastrzeżenia nieujawniania treści wykazu dostaw oraz referencji
zamawiający przytoczył wcześniejszą argumentację. Podobnie w stosunku do tych
dokumentów odwołujący w żaden sposób nie wykazał w piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r.,że powyższe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do której podjął
niezbędne kroki w celu zachowania poufności. Odwołujący nie przywołał żadnego dowodu,żadnej okoliczności faktycznej wskazującej, że faktycznie podejmuje działania mające
zapobiec ujawnieniu informacji, że wykonuje usługi na rzecz określonych podmiotów
w określonym przedziale cenowym. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym podejmuje on
szereg czynności i zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich informacji (wyrok KIO
z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14). Takich działań w wyjaśnieniach złożonych
przez odwołującego nie wskazano.
Zarówno przepisy jak i aktualne orzecznictwo wprost narzucają zamawiającemu
konieczność odtajnienia informacji, jeżeli wykonawca w sposób wyczerpujący nie wyjaśni, że
dana informacja spełnia wszystkie przesłanki warunkujące uznanie jej za tajemnicę
przedsiębiorstwa. A są to:
-
informacja
taka
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą i
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej i
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zamawiający nie miał podstaw do utajnienia przedmiotowych informacji, a wyjaśnienia
odwołującego zawarte w odwołaniu również nie wykazują spełnienia ustawowych
przesłanek.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r. wskazał, że „usługi zostały wykonane
poza ramami ustawy prawo zamówień publicznych na rzecz podmiotów prywatnych, a tym
samym poza reżimem ustawy o dostępie do informacji publicznej'". Ale jednocześnie
z załączonych referencji, w pierwszym zdaniu podmiot wystawiający referencje wskazał:
„niniejszym potwierdza, że w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawarło ze Spółką Bezpieczne.it umowę". Warto wskazać, że
kontrahent odwołującego na swojej stronie internetowej zamieszcza informację, że udziela
zamówień m.in. w oparciu o ustawę PZP.
Odwołujący nawet nie wykazał bez wątpliwości, że przedmiotowe zamówienie faktycznie
było udzielone poza ramami ustawy PZP. Jednakże okoliczność, że usługa została
wykonana pozaustawowo nie oznacza samo przez się, że stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak próbuje wykazać odwołujący. Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów potwierdzających wykonanie usługi na rzecz podmiotów prywatnych nie może
być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie (wyrok KIO z dnia 22
lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14). Nie zwalnia to więc odwołującego z obowiązku
wykazania waloru danej informacji, faktu nieujawnienia do publicznej wiadomości i podjęcia
działań w celu zachowania poufności.
Odwołujący, jako uzasadnienie utajnienia tej części oferty wskazał, że te informacje
„przede wszystkim określają sektor, w jakim swe usługi chce realizować i realizuje
Wykonawca oraz wskazują skale (wartość) projektów, jakie leżą w sferze jego
zainteresowań, a także możliwości klienta. Informacje te mogą być nieocenionym źródłem
informacji dla konkurentów wykonawcy, gdyż umożliwiają precyzyjne określenie rynku,
zarówno w zakresie przedmiotu jak i wartości usług, na którym działa Wykonawca i na
którym stanowi potencjalną konkurencję dla innych podmiotów". Na marginesie można
jednak nadmienić, że kontrahent w treści wystawionych referencji z dnia 17 grudnia 2013 r.
w żadnym miejscu nie zastrzegł, że są one tajne.
Odnosząc się do zarzutu ujawnienia sektora i skali (wartości) projektów, które leżą
w sferze zainteresowań odwołującego należy wskazać, że bez trudu w internecie można
znaleźć informacje o składanych przez odwołującego ofertach i zawartych umowach.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, dlaczego wykaz dostaw oraz referencje mają
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką wartość gospodarczą sobą reprezentują -
a w szczególności nie wykazał, iż powziął w stosunku do tych informacji niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Już te kilka informacji o aktywności odwołującego
w przetargach pokazuje, że mogą składać wielomilionowe oferty, dla różnych podmiotów,
w tym z sektora energetycznego. Nie są to więc żadne informacje poufne.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniałoby go do złożenia odwołania.
Wskazać bowiem należy, że istotną okolicznością determinującą możliwość podnoszenia
określonych zarzutów w środkach ochrony prawnej, jest zarówno etap postępowania, jak też
sytuacja danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis
art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. Powyższa konstrukcja omawianego przepisu daje więc wyraźną
wskazówkę, co do rozumienia interesu podmiotowego wykonawcy korzystającego ześrodków ochrony prawnej. Tak więc, aby móc przyznać odwołującemu interes w trybie
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, należy dokonać oceny: czy wykonawca ma lub może
mieć realną szansę na uzyskanie danego zamówienia oraz czy poniósł lub może ponieść
szkodę przez działanie bądź zaniechanie zamawiającego. Oczywistym jest, że ocena
powyższa uzależniona jest od etapu danego postępowania. Biorąc tym samym pod uwagę
okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu, stwierdzić należało, że odwołujący nie
ma interesu we wnoszonym odwołaniu rozumianego, jako możliwość uzyskania danego
zamówienia, gdyż zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej i nie
jest znana ostateczna w tym względzie ocena. Izba dostrzega jednakże możliwość
poniesienia szkody przez odwołującego. Jednakże omawiany przepis nie daje możliwości
przyjęcia alternatywy (możliwość uzyskania zamówienia lub możliwość poniesienia szkody),
a wręcz nakazuje wykazanie się spełnieniem obydwu przesłanek łącznie, na co wskazuje,
użyty przez ustawodawcę spójnik łączący współrzędne części zdania „oraz”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak możliwości wykazania się przez odwołującego
interesem w uzyskaniu danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie
odwołania, gdyż ocena istnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, jako przesłanka materialno-prawna ulokowana została przez ustawodawcę
pomiędzy oceną formalną wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp),
a możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 ustawy Pzp).
Nawet bowiem, gdyby przyjąć (co w ocenie Izby jest niedopuszczalne), że odwołujący
legitymuje się interesem w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to na
przeszkodzie (w przypadku uznania zasadności zarzutów) uwzględnienia odwołania stoi
przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. I w tym zakresie ustawodawca jednolicie
wskazuje na okoliczność najistotniejszą we wnoszeniu środków ochrony prawnej,
a mianowicie na wynik prowadzonego postępowania. Skoro bowiem wykonawca wnoszący
odwołanie, w wyniku dokonanej przez Izbę oceny, nie będzie w sytuacji korzystniejszej, tj.
takiej, która w konsekwencji pozwoli mu na uzyskanie danego zamówienia publicznego, to
zasadnym jest oddalenie takiego odwołania, bądź wcześniej stwierdzenie braku interesu
w trybie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie, Izba wskazuje, że odwołujący nie udowodnił, że zastrzeżone
w ofercie informacje, podtrzymane w odwołaniu, zasługują na ochronę i uznanie, że
zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa. W okolicznościach przedmiotowej sprawy,
odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że informacje zastrzeżone
w ofercie podlegały szczególnej procedurze w przedsiębiorstwie odwołującego, które to
procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi
informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany bądź usługa
została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych konkretnie
zastrzeżonych informacji. W powyższym zakresie Izba w całości podziela stanowisko
prezentowane przez zamawiającego, uznając je za własne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
dotyczące wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz kosztów noclegu
pełnomocników zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki
20A, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy
BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822
Warszawa na rzecz zamawiającego Nowy Szpital Wojewódzki sp. z o.o., ul.
Igielna 13, 50-117 Wrocław kwotę 7 690 zł 68 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt zł sześćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty dojazdu oraz koszty
noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 104/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Nowy Szpital Wojewódzki sp. z o.o., ul. Igielna 13, 50-117 Wrocław,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Dostawa wraz z instalacją infrastruktury serwerowo - macierzowej”.
Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2015 roku poinformował wykonawcę
BEZPIECZNE.IT sp. z o.o. o wynikach przeprowadzonej oceny wyjaśnień złożonych przez
tego wykonawcę w zakresie objęcia, niektórych dokumentów oferty, zastrzeżeniem
„Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Dnia 19 stycznia 2015 roku wykonawca BEZPIECZNE.IT sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-
822 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, od niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego badania skuteczności
zastrzeżenia niektórych informacji zawartych w ofercie odwołującego, jako stanowiących
tajemnicę jego przedsiębiorstwa i zarzucił zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał, iż
odwołujący nie wykazał, że niżej wymienione zastrzeżone w złożonej przez niego ofercie
dokumenty spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), (dalej "u.z.n.k."):
1) Opis parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu (str. 30-36 oferty)
sporządzony zgodnie z zamiennym załącznikiem nr 1a do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej "s.i.w.z."),
2) Wykaz dostaw sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. (str. 37 - 38 oferty),
3) Dokument pt. "Referencje" (str. 39 oferty),
pomimo, że dokumenty te spełniają wszystkie przesłanki do uznania, iż zawierają
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1 i art.
8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
o znacznej wartości.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania skuteczności zastrzeżenia niektórych informacji
zawartych w ofercie odwołującego, jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa oraz
jej wyniku,
2) uznania, że odwołujący wykazał, że ww. zastrzeżone w złożonej przez odwołującego
ofercie dokumenty spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie, po
którejkolwiek ze stron.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego jest dostawa wraz z instalacją infrastruktury serwerowo -
macierzowej.
Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, w której zastrzegł niejawność części
dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Wśród utajnionych dokumentów
znalazły się:
1.
Opis parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu (str. 30 - 36 oferty)
sporządzony zgodnie z zamiennym załącznikiem nr 1 a do s.i.w.z.,
2.
Wykaz dostaw sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. (str. 37 - 38 oferty),
3.
Dokument pt. "Referencje" (str. 39 oferty),
4.
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (str. 40 - 42 oferty).
Pismem z dnia 19 grudnia 2014 r., zamawiający wezwał odwołującego do podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww.
dokumentów zawartych w części niejawnej oferty odwołującego.
W piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r. odwołujący udzielił wyjaśnień w sprawie zasadności
zastrzeżenia ww. informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 8 stycznia 2015 r. zamawiający zawiadomił o uznaniu, że odwołujący nie wykazał,że ww. dokumenty spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Z decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący i w dniu 19 stycznia 2015 roku
wniósł odwołanie. W odwołaniu odwołujący podniósł, iż w zakresie opisu parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, odwołujący podkreślił, że zaistniały wszystkie przesłanki do uznania tego
dokumentu za tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze odwołujący wskazał, że opis
techniczny stanowi kompletny zestaw informacji na podstawie, których prowadzi on
działalność rynkową. Ponadto uzasadniał, iż jest to bardzo cenna wiadomość dla konkurencji
o tym z jakimi producentami sprzętu i oprogramowania odwołujący współpracuje przy
zachowaniu korzystnych cen, szczególnie ze względu na to, że jego oferta okazała się
najkorzystniejsza pod względem cenowym w przedmiotowym przetargu. Argumentacją
przedstawioną w wyjaśnieniach był również fakt, iż opis techniczny stanowi szczególną
wartość gospodarczą m.in. ze względu na to, że kompletny opis parametrów ma charakter
informacji technicznej i technologicznej, która tworzy pełny projekt rozwiązania, jakie oferuje
odwołujący. Odwołujący wskazał, że informacje te nie zostały wcześniej podane do
publicznej wiadomości oraz, że podjął działania zmierzające do zachowania poufności
poprzez odpowiednie oznaczenie danej informacji jako poufnej ofercie.
Odwołujący podniósł, że informacje zawarte w tej części oferty są nieujawnione do
wiadomości publicznej, mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, przez co
stanowią istotną wartość dla przedsiębiorstwa. Za informację posiadające wartość
gospodarczą w orzecznictwie uważa się informację handlową, która jak definiuje SN
„obejmuje
całokształt
doświadczeń
i
wiadomości
przydatnych
do
prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym” (orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. sygn. I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59).
Odwołujący podkreślił, że informacja o oferowanych przez niego urządzeniach nie została
wcześniej przekazana do wiadomości publicznej ze względu na podmioty konkurencyjne,
które w łatwy sposób mogą powziąć informację o tym, z jakimi producentami sprzętu
i oprogramowania odwołujący współpracuje, żeby uzyskać korzystną dla niego cenę.
W związku z tym niewątpliwie narażony jest interes gospodarczy odwołującego poprzez
ujawnienie jego tajemnicy handlowej. Nieujawnione informacje zawierają dane mogące
stanowić podstawę do kalkulacji ceny oferowanej przez odwołującego oraz są źródłem
wiedzy o kontrahentach i źródłach jego zaopatrzenia.
Odwołujący podniósł również, że nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem
zamawiającego, iż przedstawione w opisie wiadomości nie mają charakteru informacji
technicznej i technologicznej. Jak wskazuje się w doktrynie „Informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa to informacje dotyczące
zwłaszcza wielkości produkcji lub sprzedaży, zasad finansowania, działalności
marketingowej (promocyjnej), pozyskiwania surowców" (J.E. Nowicki, Komentarz do art. 8
ustawy-Prawo zamówień publicznych, w: A. Bazan, J.E. Nowicki. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2014). Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być natomiast
informacje o źródłach zaopatrzenia i zbytu, ponieważ określają one podstawowe działania
związane z prowadzeniem danego przedsiębiorstwa, a w określonych sytuacjach
upowszechnienie tych danych mogłoby szkodzić interesom przedsiębiorców (zob.
postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96,
Wokanda 1997, nr 10, s. 55). Ponadto przedmiotem zamówienia nie jest, jak wskazuje
zamawiający w zawiadomieniu z 8 stycznia 2015 r., jedynie „dobór urządzeń", ale dostawa
wraz z instalacją infrastruktury serwerowo-macierzowej, które ewidentnie stanowią pełny
projekt rozwiązania jakie odwołujący oferuje zamawiającemu.
Zamawiający powołał się również na zasadę jawności umów, wskazując, że opis
parametrów technicznych ma stanowić załącznik nr 1 do umowy na realizację
przedmiotowego zamówienia. Tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasady jawności umów.
Odwołujący zastrzegł wskazane w opisie technicznym informacje, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w celu ochrony swoich interesów. Zasada dostępu do informacji publicznej
nie jest nieograniczona (jawność umów może zostać częściowo wyłączona ze względu na
ochronę uzasadnionych interesów, w tym ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa czy ochronę
danych osobowych). Zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 o dostępie do
informacji publicznej (tekst jedn. Dz. U. 2014 nr 0 poz. 782 z późn. zm.) tajemnica
przedsiębiorcy stanowi podstawę i upoważnienie do odmowy udostępniania informacji
publicznej. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawianym w piśmiennictwie „Informacje
posiadające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa będą objęte ochroną zarówno w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w każdym czasie z uwagi na
objęcie informacji klauzulą tajności na podstawie przepisu powszechnie obowiązującego,
który nie przewiduje żadnego ograniczenia czasowego ochrony” (Bendorf-Bundorf Maciej,
„Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jej ograniczenia”,
w: Finanse Komunalne 2013/11/39- 51, Teza nr 3). Również Krajowa Izba Odwoławcza stoi
na jednolitym stanowisku, że „Mimo, iż zgodnie z art. 139 ust. 3 p.z.p. umowy są jawne, to
jednak ich ujawnianie podlega ograniczeniu, zgodnie z art. 5 ust 2 ustawy z 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej, ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy" (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2012 r. o sygn. KIO 1002/12; KIO 1006/12; KIO 1008/12;
KIO 1018/12).
Istotnie, jak twierdzi zamawiający parametry techniczne standardowego sprzętu są
parametrami powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów w ulotkach,
czy też na stronach internetowych, jednakże zamawiający nie zauważył, iż nie to jest esencją
uznania opisu technicznego za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. W opisie znajdują
się dane pozwalające określić m.in. wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy
systemu w ramach oferowanego rozwiązania, które może stanowić również podstawę do
sposobu kalkulacji ceny przez odwołującego. Informacje te stanowią zbiór, który jest objęty
ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4 u.z.n.p. Podobnie orzekł Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 28 lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06 stwierdzając, że "Tajemnicą
przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.".
Wobec powyższego odwołujący stoi na stanowisku, że załączony do jego oferty
dokument pod nazwą „Opis parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu"
spełnia wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4 u.z.n.p. do uznania jego treści za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie wykazu dostaw oraz referencji, odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień wskazał, że wyszczególniona w wykazie dostawa została
wykonana poza ramami ustawy Prawo zamówień publicznych na rzecz podmiotów
prywatnych. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe uzyskanie informacji w zakresie
w jakim zostało to przedstawione w wykazie dostaw z jakiegokolwiek innego źródła poza
samym wykonawcą. Nadmienił, że wykaz dostaw stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
ponieważ określa sektor oraz skalę (wartość) leżących w jego sferze zainteresowań, a które
mogą stanowić informację dla podmiotów konkurencyjnych, a co stanowi wartość
gospodarczą na rynku usług informatycznych. Uzasadniając ostatnią przesłankę, zaznaczył,że podjął stosowne kroki do zachowania poufności poprzez odpowiednie oznaczenie tychże
dokumentów w ofercie. Odwołujący uwydatnił również, iż referencje, które są immanentnie
związane z wykazem dostaw, nie są dokumentem powszechnie dostępnym i nie można ich
uzyskać w sposób inny, niż za pomocą odpowiedniego wniosku. Stanowią one zatem
dokumenty, które mogą zostać udostępnione wybranym podmiotom przez samego
odwołującego, który o taki dokument uprzednio wystąpił. Nie zostały one w żaden sposób
udostępnione publicznie, a odwołujący podjął kroki w celu zachowania ich w poufności. Są
one w sposób szczególny związane z wykazem dostaw, gdyż również mogą być źródłem
informacji dla konkurencji, których ujawnienie może narazić odwołującego na negatywne
konsekwencje w postaci pogorszenia jego sytuacji gospodarczej w związku z ewentualną
utratą danego kontrahenta. Zamawiający z przedstawionych „referencji” wydedukował, że
wskazane w wykazie zamówienie zostało udzielone na podstawie zamówienia publicznego,
co spowodowało, iż uznał, że referencje oraz związany z nimi wykaz dostaw, nie spełniają
wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.p., a w szczególności przesłanki nie
ujawnienia ich do publicznej wiadomości.
Zaakcentowania wymaga, że wspomniane „referencje” miały jedynie za zadanie
potwierdzić doświadczenie odwołującego w zakresie dokonanych dostaw wraz z instalacją
systemów serwerowo-macierzowych. Podkreślić trzeba, co sam zamawiający zaznaczył
w uzasadnieniu pisma z 8 stycznia 2015 r., że podmiot wystawiający referencje realizuje
dostawy, usługi i roboty budowlane nie tylko zgodnie z procedurami Pzp, ale również na
podstawie ustawy Kodeks cywilny oraz regulaminu wewnętrznego, o czym świadczy
informacja zamieszczona na jego stronie internetowej. Uwydatnić dalej należy, że dostawa,
o której mowa w referencjach została wykonana na podstawie zawartej pomiędzy stronami
umowy, która nie została zawarta w wyniku udzielonego zamówienia publicznego. Była ona
zrealizowana poza ramami ustawy Pzp, co podkreślił odwołujący w wyjaśnieniach
skierowanych do zamawiającego. Co więcej, odwołujący zaznaczył, że w ramach w/w
umowy określił obowiązujące obie strony postanowienie do zachowania w tajemnych faktu
wzajemnej współpracy. Również podmiot, którego zastrzeżone informacje dotyczą nie
ujawnia do publicznej wiadomości faktu współpracy z wykonawcą, co zostało zabezpieczone
wspomnianą umową (klauzula poufności). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wprost
dopuszcza, że przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa może wykazać
podjęcie stosownych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, jak
również wskazać, jakie działania zostały przez niego podjęte celem zachowania
nienaruszalności tych informacji. Do takich działań można zaliczyć np.: klauzule umowne,
zawarte zobowiązania do ochrony informacji stanowiących tajemnicę innych podmiotów,
wewnętrzne regulaminy (por. wyrok KIO z dnia 21.06.2012 r., sygn. akt KIO 1195/11).
Uwydatnienia wymaga, iż klauzula taka nie mogłaby znaleźć się w umowie, do której
zastosowanie miałyby przepisy o zamówieniach publicznych. Konsekwencją tego, iż umowa
została zawarta poza przepisami ustawy Pzp, jest fakt, iż nie mogą mieć do niej
zastosowanie przepisy Pzp, w szczególności przepis art. 139 ust. 3 ustawy.
Odwołujący
w wyjaśnieniach udzielił
zamawiającemu informacji, iż dostawa
wyszczególniona w wykazie była dokonana poza ramami Pzp na rzecz podmiotu
prywatnego. Natomiast stwierdzenie „w wyniku przeprowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego" wynikało z omyłki wystawiającego referencje i nie
powinny przesądzać o charakterze zawartej z nim umowy. Należy również przy tym
zauważyć, że zamówienia są publicznie ogłaszane i informacja o tym, czy dana dostawa
była objęta zamówieniem publicznym mogła zostać w każdym czasie zweryfikowana przez
zamawiającego tak jak zostało to uczynione w stosunku do rodzaju umów zawieranych przez
kontrahenta odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca skorzystał
z możliwości nie ujawnienia do publicznej wiadomości powyższych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa tj. fakt współpracy z danym kontrahentem.
Odwołujący podnosi, że współpraca z podmiotem trzecim poprzedzona była
długotrwałymi poszukiwaniami oraz staraniami i ma istotny wpływ na sytuację firmy.
Ujawnienie nazwy podmiotu trzeciego, z którym współpracuje oferent, wobec nasilonej
konkurencji rynkowej mogłoby wiązać sie z utratą dotychczasowych kontrahentów oraz
pogorszeniem sytuacji gospodarczej oferenta. Wykonawca podnosi, że nawiązanie
współpracy z ww. podmiotem ma dla odwołującego charakter strategiczny. Informacja ta ma
zatem wartość tak organizacyjną, jak i gospodarczą i nigdy nie została podana do publicznej
wiadomości. Wykonawca konsekwentnie w swojej ofercie utajnił wszystkie jej elementy
mogące wskazywać dane kontrahenta. Prawo do utajnienia informacji w całości przysługuje
odwołującemu, ponieważ nawet gdyby, niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, ujawnienie tej części informacji będzie stanowić podstawę do
skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (wyrok
KlO z dnia 21 czerwca 2011, sygn. akt KIO 1195/11).
Wobec powyższego również „wykaz dostaw" oraz „referencje” musiały zostać objęte
ochroną w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy Pzp wskazując, co może podlegać
utajnieniu, odsyłają do przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Przepis ten stanowi, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Z kolei przepis art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
definiuje delikt nieuczciwej konkurencji w postaci naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z powyższym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest - „przekazanie,
ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego „Aby określone informacje
mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy muszą, ze swojej istoty dotyczyć kwestii,
których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy
(informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość)” (wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego I OSK 2112/13, LEX nr 1456979). Niezaprzeczalnie przedstawione
w ofercie odwołującego utajnione dokumenty obejmują swoim zakresem informacje, które
stanowią nieocenioną wartość gospodarczą odwołującego. Należy w tym miejscu przywołać
stanowisko doktryny, gdzie wskazuje się, że „Wartość gospodarczą mają informacje, których
rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym
segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje
o wykonawcy, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy w określonym
segmencie rynku” (J.E. Nowicki, Komentarz do art. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
w: A. Bazan, J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2014).
Niewątpliwie źródłem takich informacji jest wskazanie kontrahentów, z jakimi na danym rynku
odwołujący współpracuje. Stanowią one nie tyle minimalną wartość gospodarczą, co
podstawę działalności rynkowej odwołującego.
W części oferty pt.: ’’Tajemnica przedsiębiorstwa" Odwołujący zawarł informacje, z jakimi
przedsiębiorstwami obecnie współpracuje, jakich unikalnych technologii bezpieczeństwa
stosuje u klientów końcowych, jaki posiada potencjał techniczny oraz informacje o osobach
którymi dysponuje, a także inne ważne informacje stanowiące tajemnicę jego
przedsiębiorstwa niedostępne publicznie a mające duże znaczenie gospodarcze.
Odwołujący podniósł, że informacje zawarte w tej części oferty są nieujawnione do
wiadomości publicznej, mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, przez co
stanowią istotną wartość dla przedsiębiorstwa. Informacje te mają duże znaczenie dla
interesów majątkowych odwołującego, a ich ujawnienie może mieć negatywny wpływ na te
interesy. Wartość gospodarcza dokumentów jest na tyle ważna, iż w celu uniknięcia
uszczerbku na majątku firmy konieczne było ich utajnienie w rozumieniu art. 8 ust.1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wykonawca informuje również, że podjął niezbędne działania
w celu zachowania poufności informacji zawartych w części oferty pt.: „Tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Mając na uwadze powyższe odwołujący zmuszony był do utajnienia w/w dokumentów,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż ujawnienie ich zaburzy konkurencję,
wpłynie niekorzystnie na kondycję gospodarczą spółki, będzie naruszeniem zawartych umów
oraz stanowić będzie delikt nieuczciwej konkurencji określony w art. 11 ust. 1 u.z.n.p. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie w tajemnicy informacji zastrzeżonych przez
odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co w szczególności wiążę się
z niedopuszczalnością ujawnienia w/w informacji innym uczestnikom postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz jakimkolwiek osobom trzecim niebędącym
uczestnikami przedmiotowego postępowania.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego ma obowiązek
wyczerpująco wyjaśnić, dlaczego dane informacje mają zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Późniejsze wyjaśnienia zawarte w odwołaniu mogą, co najwyżej, powielać
wcześniejsze fakty, a nie mogą tworzyć nowego stanu faktycznego. To nie zamawiający ma
wyręczać wykonawcę i dochodzić samodzielnie czy dana informacja spełnia wszystkie
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa - tylko wykonawca po wezwaniu ma przedstawić całą
wyczerpującą argumentację - w niniejszej sprawie odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, dlaczego
poszczególne informacje mają zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 8
ust. 3 ustawy Pzp.
Pierwszy z zastrzeżonych przez odwołującego dokumentów to „Opis parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanego sprzętu”, sporządzony zgodnie z zamiennym
załącznikiem nr 1a do s.i.w.z. Opis ten będzie stanowił załącznik nr 1 do umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Podstawowym dokumentem, w którym odwołujący miał wyjaśnić zamawiającemu
dlaczego żąda utajnienia poszczególnych dokumentów jest pismo z dnia 29 grudnia 2014 r.
W przywołanym piśmie odwołujący w sposób lakoniczny wskazał, że „załączony do oferty
opis parametrów technicznych i funkcjonalnych stanowi kompletny zestaw informacji, na
bazie jakich rozwiązań Spółka Bezpieczne.it prowadzi działalność rynkową". Odwołujący nie
podjął się w żaden sposób wyjaśnienia, dlaczego Opis parametrów technicznych
i funkcjonalnych oferowanego sprzętu stanowi informację techniczną i technologiczną.
Szczególnie, że ów opis parametrów to są po prostu powszechnie dostępne na rynku
produkty znanych producentów sprzętu i oprogramowania komputerowego. Odwołujący
jedynie dopasował dostępne na rynku produkty do konkretnych wymagań zamawiającego,
który bardzo szczegółowo sprecyzował jakich parametrów oczekuje. Należy podkreślić, że
cała architektura systemu i określenie jego funkcjonalności jest dziełem autorskim
zamawiającego, a nie odwołującego. Przedmiotem zamówienia nie jest zaprojektowanie
systemu, a jedynie dobór urządzeń, które będą realizowały zaprojektowane przez
zamawiającego i precyzyjnie opisane w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności.
W przedmiotowym postępowaniu oferowany sprzęt oraz jego komponenty mają charakter
sprzętu standardowego a nie dedykowanego. W tej sytuacji niebudzącym wątpliwości jest
fakt, że parametry techniczne standardowego sprzętu są parametrami powszechnie
dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów w ulotkach oraz na stronach
internetowych. Tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są
podawane do wiadomości publicznej i nie posiadają w przedmiotowym przypadku wartości
gospodarczej, technicznej czy też technologicznej (wyrok KIO z dnia 14.01.2011 sygn. akt.
KIO 2817/10).
Niemniej jednak odwołujący nawet nie próbował wykazać, dlaczego w jego opinii Opis
parametrów technicznych i funkcjonalnych stanowi informację techniczną i technologiczną,
ograniczając się jedynie do lakonicznego stwierdzenia.
Ponadto, co należy podkreślić, informacje o walorze informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa czy inne posiadające wartość
gospodarczą powinny być zabezpieczone w celu zachowania ich poufności. Odwołujący
w piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r. jedynie wskazał, że „podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania jej poufności (m.in. poprzez właściwe oznaczenie we
Wniosku)". Dla uznania spełnienia tego warunku niezbędne jest wykazanie, że wykonawca
podjął w stosunku do konkretnych informacji specjalne środki zabezpieczające przed jej
ujawnieniem w ogóle, a nie tylko w konkretnym postępowaniu - poprzez umieszczenie
oznaczenia na kopercie. Widać, więc wyraźnie, że odwołujący nawet nie wykazał, że podjął
niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w Opisie parametrów
technicznych i funkcjonalnych. Odwołujący w żadnym piśmie, ani w wyjaśnieniach z dnia
29 grudnia 2014 r., ani w odwołaniu (co i tak byłoby spóźnione) nie wykazał zamawiającemu,że podjął kroki w celu zachowania poufności informacji o producentach sprzętu
i oprogramowania z którymi współpracuje. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, który
uprawdopodobniłby, chociaż że odwołujący podjął niezbędne działania w celu zachowania
w tajemnicy nazw producentów, z których produktów korzysta.
Odnosząc się do zastrzeżenia nieujawniania treści wykazu dostaw oraz referencji
zamawiający przytoczył wcześniejszą argumentację. Podobnie w stosunku do tych
dokumentów odwołujący w żaden sposób nie wykazał w piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r.,że powyższe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do której podjął
niezbędne kroki w celu zachowania poufności. Odwołujący nie przywołał żadnego dowodu,żadnej okoliczności faktycznej wskazującej, że faktycznie podejmuje działania mające
zapobiec ujawnieniu informacji, że wykonuje usługi na rzecz określonych podmiotów
w określonym przedziale cenowym. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym podejmuje on
szereg czynności i zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich informacji (wyrok KIO
z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14). Takich działań w wyjaśnieniach złożonych
przez odwołującego nie wskazano.
Zarówno przepisy jak i aktualne orzecznictwo wprost narzucają zamawiającemu
konieczność odtajnienia informacji, jeżeli wykonawca w sposób wyczerpujący nie wyjaśni, że
dana informacja spełnia wszystkie przesłanki warunkujące uznanie jej za tajemnicę
przedsiębiorstwa. A są to:
-
informacja
taka
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą i
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej i
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zamawiający nie miał podstaw do utajnienia przedmiotowych informacji, a wyjaśnienia
odwołującego zawarte w odwołaniu również nie wykazują spełnienia ustawowych
przesłanek.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 grudnia 2014 r. wskazał, że „usługi zostały wykonane
poza ramami ustawy prawo zamówień publicznych na rzecz podmiotów prywatnych, a tym
samym poza reżimem ustawy o dostępie do informacji publicznej'". Ale jednocześnie
z załączonych referencji, w pierwszym zdaniu podmiot wystawiający referencje wskazał:
„niniejszym potwierdza, że w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawarło ze Spółką Bezpieczne.it umowę". Warto wskazać, że
kontrahent odwołującego na swojej stronie internetowej zamieszcza informację, że udziela
zamówień m.in. w oparciu o ustawę PZP.
Odwołujący nawet nie wykazał bez wątpliwości, że przedmiotowe zamówienie faktycznie
było udzielone poza ramami ustawy PZP. Jednakże okoliczność, że usługa została
wykonana pozaustawowo nie oznacza samo przez się, że stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak próbuje wykazać odwołujący. Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów potwierdzających wykonanie usługi na rzecz podmiotów prywatnych nie może
być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie (wyrok KIO z dnia 22
lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14). Nie zwalnia to więc odwołującego z obowiązku
wykazania waloru danej informacji, faktu nieujawnienia do publicznej wiadomości i podjęcia
działań w celu zachowania poufności.
Odwołujący, jako uzasadnienie utajnienia tej części oferty wskazał, że te informacje
„przede wszystkim określają sektor, w jakim swe usługi chce realizować i realizuje
Wykonawca oraz wskazują skale (wartość) projektów, jakie leżą w sferze jego
zainteresowań, a także możliwości klienta. Informacje te mogą być nieocenionym źródłem
informacji dla konkurentów wykonawcy, gdyż umożliwiają precyzyjne określenie rynku,
zarówno w zakresie przedmiotu jak i wartości usług, na którym działa Wykonawca i na
którym stanowi potencjalną konkurencję dla innych podmiotów". Na marginesie można
jednak nadmienić, że kontrahent w treści wystawionych referencji z dnia 17 grudnia 2013 r.
w żadnym miejscu nie zastrzegł, że są one tajne.
Odnosząc się do zarzutu ujawnienia sektora i skali (wartości) projektów, które leżą
w sferze zainteresowań odwołującego należy wskazać, że bez trudu w internecie można
znaleźć informacje o składanych przez odwołującego ofertach i zawartych umowach.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, dlaczego wykaz dostaw oraz referencje mają
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką wartość gospodarczą sobą reprezentują -
a w szczególności nie wykazał, iż powziął w stosunku do tych informacji niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Już te kilka informacji o aktywności odwołującego
w przetargach pokazuje, że mogą składać wielomilionowe oferty, dla różnych podmiotów,
w tym z sektora energetycznego. Nie są to więc żadne informacje poufne.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniałoby go do złożenia odwołania.
Wskazać bowiem należy, że istotną okolicznością determinującą możliwość podnoszenia
określonych zarzutów w środkach ochrony prawnej, jest zarówno etap postępowania, jak też
sytuacja danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis
art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. Powyższa konstrukcja omawianego przepisu daje więc wyraźną
wskazówkę, co do rozumienia interesu podmiotowego wykonawcy korzystającego ześrodków ochrony prawnej. Tak więc, aby móc przyznać odwołującemu interes w trybie
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, należy dokonać oceny: czy wykonawca ma lub może
mieć realną szansę na uzyskanie danego zamówienia oraz czy poniósł lub może ponieść
szkodę przez działanie bądź zaniechanie zamawiającego. Oczywistym jest, że ocena
powyższa uzależniona jest od etapu danego postępowania. Biorąc tym samym pod uwagę
okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu, stwierdzić należało, że odwołujący nie
ma interesu we wnoszonym odwołaniu rozumianego, jako możliwość uzyskania danego
zamówienia, gdyż zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej i nie
jest znana ostateczna w tym względzie ocena. Izba dostrzega jednakże możliwość
poniesienia szkody przez odwołującego. Jednakże omawiany przepis nie daje możliwości
przyjęcia alternatywy (możliwość uzyskania zamówienia lub możliwość poniesienia szkody),
a wręcz nakazuje wykazanie się spełnieniem obydwu przesłanek łącznie, na co wskazuje,
użyty przez ustawodawcę spójnik łączący współrzędne części zdania „oraz”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak możliwości wykazania się przez odwołującego
interesem w uzyskaniu danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie
odwołania, gdyż ocena istnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, jako przesłanka materialno-prawna ulokowana została przez ustawodawcę
pomiędzy oceną formalną wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp),
a możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 ustawy Pzp).
Nawet bowiem, gdyby przyjąć (co w ocenie Izby jest niedopuszczalne), że odwołujący
legitymuje się interesem w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to na
przeszkodzie (w przypadku uznania zasadności zarzutów) uwzględnienia odwołania stoi
przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. I w tym zakresie ustawodawca jednolicie
wskazuje na okoliczność najistotniejszą we wnoszeniu środków ochrony prawnej,
a mianowicie na wynik prowadzonego postępowania. Skoro bowiem wykonawca wnoszący
odwołanie, w wyniku dokonanej przez Izbę oceny, nie będzie w sytuacji korzystniejszej, tj.
takiej, która w konsekwencji pozwoli mu na uzyskanie danego zamówienia publicznego, to
zasadnym jest oddalenie takiego odwołania, bądź wcześniej stwierdzenie braku interesu
w trybie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie, Izba wskazuje, że odwołujący nie udowodnił, że zastrzeżone
w ofercie informacje, podtrzymane w odwołaniu, zasługują na ochronę i uznanie, że
zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa. W okolicznościach przedmiotowej sprawy,
odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że informacje zastrzeżone
w ofercie podlegały szczególnej procedurze w przedsiębiorstwie odwołującego, które to
procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi
informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany bądź usługa
została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych konkretnie
zastrzeżonych informacji. W powyższym zakresie Izba w całości podziela stanowisko
prezentowane przez zamawiającego, uznając je za własne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
dotyczące wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz kosztów noclegu
pełnomocników zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
