rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 99/15
KIO 99/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Odwołującego –
Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (70-485), przy ul.
Królowej Korony Polskiej 3/2, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Grupa G. –
Euroedukacja sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (40-077), przy ul. Matejki 4, TUV Nord Polska
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Katowicach
(40-085),
przy
ul.
Mickiewicza
29,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Odwołującego –
Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (70-485), przy ul.
Królowej Korony Polskiej 3/2, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Grupa G. –
Euroedukacja sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (40-077), przy ul. Matejki 4, TUV Nord Polska
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Katowicach
(40-085),
przy
ul.
Mickiewicza
29,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
1.3. dokonanie poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego – „Propozycji organizacji
zamówienia” przez:
1.3.1. zmianę terminu na przeprowadzenie audytów w ostatnim okresie
rozliczeniowym z 10 dni roboczych na 3 dni robocze od 7 dnia od zakończenia
okresu rozliczeniowego,
1.3.2. wykreślenie postanowienia, zgodnie z którym w ostatnim okresie
rozliczeniowym Odwołujący przekaże Zamawiającemu raporty z audytów
jakościowych,
1.4. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem poprawionej
w sposób określony w pkt 1.3 sentencji orzeczenia oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Polską Agencję
Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (70-485), przy ul.
Królowej Korony Polskiej 3/2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa na rzecz Odwołującego – Centrum Rozwoju
Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (70-485), przy ul. Królowej Korony
Polskiej 3/2 kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 99/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83,
00-834 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Przeprowadzenie audytów weryfikujących w podmiotach
realizujących umowy o udzielenie wsparcia na świadczenie usług doradczych
w Punktach Konsultacyjnych KSU (PK KSU)”, (znak sprawy: p/155/DRI/2014), zwane dalej
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 października 2014 r., pod nr 2014/S 202-357339.
W dniu 8 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – EPRD Biuro Polityki
Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
W dniu 19 stycznia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wniesione przez ww.
wykonawcę, którym zaskarżono:
1. odrzucenie oferty wykonawcy Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bez uprzedniego
dokonania w ofercie poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
m.in. z powodu uznania, że wyjaśnieniami z dnia 17 grudnia 2014 r. Odwołujący
dokonał zmiany treści oferty, podczas gdy w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący
jedynie potwierdził charakter niezgodności treści złożonej przez siebie i oferty
z treścią SIWZ, wskazując że przedmiotowe niezgodności są wynikiem omyłki,
a Odwołujący zamierza realizować zamówienie zgodnie z SIWZ,
2. zaniechanie dokonania poprawy w ofercie Odwołującego innych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty,
3. wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o.,
BPIC sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy po dokonaniu w ofercie
Odwołującego poprawy omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp to właśnie jego
oferta winna zostać uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający
w stosunku do Odwołującego nie zastosował się do obowiązujących przepisów,
tj. w szczególności do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie poprawił w ofercie
Odwołującego omyłki podlegającej poprawie na zasadach określonych w ww.
przepisie,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 65 K.c. przez ich niewłaściwe
zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że w złożonych w dniu 17 grudnia
2014 r. wyjaśnieniach Odwołujący dokonał niedopuszczalnej zmiany w treści
złożonej przez siebie oferty,
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, podczas gdy
Zamawiający na gruncie obowiązujących przepisów winien był dokonać kwalifikacji
omyłek dokonanych przez Odwołującego jako innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
a następnie winien dokonać ich poprawienia zgodnie z ww. przepisem,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez ich niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
pomimo że niezgodności występujące w jego ofercie miały charakter innych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty, a zatem Zamawiający mógłby odrzucić ofertę Odwołującego dopiero
w przypadku gdyby nie wyraził on zgody na poprawienie ww. omyłek w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp,
5. art. 91 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która w sytuacji,
gdyby Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty
Odwołującego, nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu.
W świetle przedstawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnieni odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
4. dokonania w ofercie Odwołującego poprawy omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp,
5. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż złożył
ofertę o najniższej cenie oraz zawierającą „Propozycję realizacji zamówienia”,
która
uwzględnia
wszystkieżądane
przez
Zamawiającego
elementy.
Ponadto,
Odwołujący kwestionuje odrzucenie złożonej przez siebie oferty, jest zainteresowany dalszym
udziałem w Postępowaniu, ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu zamówienia
(dalej: „OPZ”) oraz we wzorze umowy (odpowiednio: załącznik nr 1 oraz nr 8 do SIWZ)
Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należeć będzie m.in. wykonanie nie
więcej niż 42 audytów jakościowych i finansowych realizowanych łącznie oraz 126 audytów
finansowych. Jednocześnie Zamawiający założył, że audyty jakościowe będą realizowane
wraz z pierwszymi audytami finansowymi (pkt 4 OPZ, § 2 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy),
natomiast audyty finansowe realizowane będą po zakończeniu każdego okresu
rozliczeniowego. Dodatkowo, w § 3 i 4 wzoru umowy, Zamawiający zawarł zastrzeżenie,
zgodnie z którym:
„[…]3. Audyty będą przeprowadzane na terenie całego kraju w siedzibie lub miejscu realizacji
każdej umowy z PW w terminie maksymalnie 10 dni roboczych od 7 dnia od
zakończenia okresu rozliczeniowego, z zastrzeżeniem ust. 4 i 5, przy czym:
1) audyt jakościowy jest przeprowadzany co najmniej jeden raz w stosunku do każdego
PW po zakończeniu pierwszego okresu rozliczeniowego;
2) audyt finansowy jest przeprowadzany po każdym okresie rozliczeniowym objętym
umową o udzielenie wsparcia zawartą z PW.
4. Audyty ostatniego okresu rozliczeniowego będą przeprowadzone na terenie całego
kraju w siedzibie lub miejscu realizacji każdej umowy z PW w terminie maksymalnie
3 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu rozliczeniowego.[…]”.
Odwołujący podał, że zgodnie z § 10 pkt 6 SIWZ, wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia zobowiązani byli podać w ofercie propozycje organizacji zamówienia,
które to stanowić miały podstawę przyznania punktów w jednym z kryterium oceny ofert,
tj. w kryterium „Propozycja organizacji zamówienia”.
W złożonej ofercie Odwołujący, w pkt 2 i 4 formularza ofertowego, wyraźnie wskazał,że zapoznał się z SIWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń, a ponadto oświadczył, iż akceptuje
zawarty w SIWZ projekt umowy i zobowiązuje się, w przypadku wybrania jego oferty,
do zawarcia umowy wg wzoru określonego w załączniku 8 do SIWZ. Na skutek niezamierzonej
omyłki w „Propozycji organizacji zamówienia” Odwołujący, w części dotyczącej organizacji
audytów z ostatniego okresu rozliczeniowego, wskazał, że audyty z tego okresu zostaną
przeprowadzone w terminie 10 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego (zamiast wymaganych 3 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego) oraz, że po zakończeniu czynności audytowych, w terminie 10 dni roboczych
od zakończenia jednostkowego audytu, zostaną przekazane raporty z audytów jakościowych,
choć Zamawiający nie założył realizacji audytów jakościowych w ostatnim okresie
rozliczeniowym.
Następnie Odwołujący podał, że w dniu 15 grudnia 2014 r. Zamawiający, na podstawie
art. 87 ust. Pzp, skierował do niego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty podnosząc,
iż pomimo wymogów SIWZ, Odwołujący w ofercie wskazał, że audyty z ostatniego okresu
rozliczeniowego zostaną przeprowadzone w terminie 10 dni roboczych od 7 dnia od
zakończenia okresu rozliczeniowego. Ponadto, powołując się na treść oferty, zgodnie z którą
Odwołujący założył przekazanie, w ramach ostatniego okresu rozliczeniowego,
raportów z audytów jakościowych, Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy Odwołujący
planuje przeprowadzenie audytów jakościowych w ostatnim okresie rozliczeniowym oraz
o wskazanie, z czego to podejście wynika.
W wyjaśnieniach złożonych w dniu 17 grudnia 2014 r. Odwołujący wyraźnie stwierdził,
iż podniesione przez Zamawiającego rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a postanowieniami
SIWZ wynikają z niezamierzonej omyłki oraz potwierdził zobowiązanie zawarte w formularzu
oferty do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, tj. do przeprowadzenia audytów ostatniego
okresu rozliczeniowego w terminie maksymalnie 3 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia,
okresu rozliczeniowego. Odwołujący wyjaśnił dodatkowo, że zapis, zgodnie z którym raporty
z audytów jakościowych zostaną przekazane w terminie 10 dni roboczych od zakończenia
jednostkowego audytu dotyczy wyłącznie okresu, w którym będą świadczone usługi audytu
jakościowego, potwierdzając jednocześnie, że zgodnie z treścią umowy w ostatnim okresie
rozliczeniowym zamierza przeprowadzać wyłącznie audyty finansowe.
Pomimo złożonych wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając
w uzasadnieniu dokonania tej czynności, że propozycja Odwołującego dotycząca organizacji
audytów z ostatniego okresu rozliczeniowego przedstawiona w ofercie była niezgodna z SIWZ
w zakresie czasu trwania i zakresu. Stwierdził jednocześnie, że w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień, Odwołujący „[…]napisał, że był to wynik omyłki pisarskiej i dokonał zmiany
treści oferty, proponując nowe terminy i ograniczając zakres audytów do audytów
finansowych[…]”. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający szczegółowo omówił
niemożność prowadzenia z wykonawcami negocjacji dotyczących treści złożonej oferty,
skupiając się na wykazaniu braku możliwości zakwalifikowania omyłek popełnionych przez
Odwołującego w ofercie jako omyłek pisarskich, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 1 Pzp wskazuje wprost wyjątki, od wyrażonego
w tym przepisie zakazu dokonywania zmian w treści złożonych ofert. Stwierdził ponadto, że art.
87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp zakreślają granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść
oferty, opisując jednocześnie zasady rządzące poprawianiem wymienionych w nich omyłek.
Odwołujący oświadczył, że należy oczywiście zgodzić się z Zamawiającym, że omyłki
popełnione przez niego nie miały charakteru omyłek pisarskich w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt
1 Pzp. Charakter popełnionej omyłki (o ile mieści się ona w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp),
a przede wszystkim jej prawidłowa kwalifikacja przez wykonawców, nie ma jednak
najmniejszego wpływu na obowiązek zamawiającego polegający na konieczności dokonania
kwalifikacji omyłek popełnionych przez wykonawców, a następnie ich poprawienia zgodnie
z dyspozycją art. 87 ust 2 Pzp. Odwołujący dodał, że obowiązkiem zamawiającego jest
prawidłowa kwalifikacja stwierdzonych omyłek i podjęcie w związku z nimi określonych działań,
nawet jeśli wykonawcy nie sygnalizują takiej potrzeby.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający, na podstawie dostępnych informacji,
dysponował wystarczającymi danymi, by dokonać korekty w ofercie Odwołującego.
Odrzucenie oferty Odwołującego należy uznać za błędne, nie ulega bowiem wątpliwości,że zamawiający musi poprzedzić odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
procedurą, o której mowa w art. 87 Pzp. Zaznaczył również, że celem wprowadzenia przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było unikanie konieczności odrzucania ofert z powodu omyłek
nieistotnych, które ze względu na ich charakter nie mogły być kwalifikowane jako oczywiste
omyłki pisarskie, czy rachunkowe.
Odwołujący zaznaczył także, że poprawienie omyłek może być poprzedzone
wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W jego ocenie zarówno oferty,
jak i wyjaśnienia wykonawców złożone w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 87
ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 14 Pzp, podlegają wykładni oświadczeń woli prowadzonej zgodnie
z art. 65 K.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, a nadto – w umowach należy raczej badać, jaki był
zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Odwołujący stwierdził, że zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności stanowisko
Zamawiającego stanowi rażące zaprzeczenie regulacji ustawowych, wyrażonych przede
wszystkim w art. 87 ust. 1 i 2 oraz 89 Pzp. Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny oferty
złożonej przez Odwołującego, tj. oceny uwzględniającej całokształt oświadczeń przez niego
złożonych, przeprowadzonej w kontekście całości postępowania, a także zasad logiki
i celowego działania. Sam bowiem fakt ubiegania się Odwołującego o udzielenie zamówienia,
a dodatkowo jego oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym, w którym deklarował on
wyraźnie zamiar realizacji zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, mając na
względzie jednoznaczne wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
pomimo kilku nieprawidłowości w złożonej ofercie, przesądzały o zamiarze realizacji
zamówienia zgodnie z SIWZ. Ponadto, Zamawiający błędnie uznał najprawdopodobniej,że możliwość dokonania poprawy omyłki w ofercie zależy od jej prawidłowej kwalifikacji
prawnej przez wykonawcę, co bynajmniej nie wynika z treści przytoczonych powyżej regulacji,
a wręcz stanowi ich zaprzeczenie.
Odwołujący przedstawił również argumentację na poparcie tezy, że poprawienie
omówionych omyłek nie wprowadziłoby istotnych zmian w treści jego oferty.
Stwierdził, że pojęcie istotności zmiany treści oferty jest pojęciem nieostrym,
dlatego decyzja o poprawieniu w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, powinna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem treści konkretnej oferty oraz
konsekwencji dokonanych w niej zmian. Podkreślił, że z taką zmianą będziemy mieli do
czynienia w sytuacji, w której poprawienie omyłek spowoduje wytworzenie całkowicie nowej
treści oferty. Odnosząc powyższe do swojej sytuacji Odwołujący oświadczył, że błędy w jego
ofercie mają marginalne znaczenie w kontekście realizacji całego zakresu zamówienia.
Przede wszystkim, żadnemu z elementów, odnośnie których Odwołujący popełnił omyłki,
Zamawiający nie nadał waloru essentialia negotii przyszłej umowy. Poza tym,
omyłki znajdujące się w ofercie nie powodują, że zobowiązanie Odwołującego jest całkowicie
odmienne od określonego w SIWZ. Niezgodności oferty z SIWZ wynikają ewidentnie
z niedopatrzenia w jej przygotowaniu, wskutek którego Odwołujący błędnie przekopiował
termin mający zastosowanie dla większości etapów rozliczeniowych do opisu ostatniego z tych
etapów (dla którego to etapu przewidziano wyjątkowo termin krótszy). Co zaś dotyczy
omyłkowego założenia przez Odwołującego, w ostatnim okresie rozliczeniowym,
także audytów jakościowych (zamiast wyłącznie – wymaganych przez Zamawiającego –
finansowych) należy wskazać, że również ta niedokładność popełniona przez Odwołującego
nie powoduje zasadniczej rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią SIWZ.
Abstrahując nawet od tego, że w ostatnim okresie rozliczeniowym Zamawiający wymagał
wyłącznie przeprowadzenia audytów finansowych, dostarczenia raportów z ich
przeprowadzenia wraz z wymaganymi certyfikatami (co Odwołujący bezsprzecznie
zobowiązał się wykonać), a zakres omyłkowo zaproponowany przez Odwołującego wykraczał
poza wymagania Zamawiającego (błędnie uwzględniał bowiem również audyty jakościowe,
aczkolwiek bez dodatkowego wynagrodzenia), poprawa tego rodzaju omyłki nie powinna
przesądzać o istotnej zmianie w treści złożonej oferty. Tak jak w przypadku terminu wykonania
audytów, podkreślenia wymaga, że celem i zamiarem Odwołującego była realizacja
zamówienia zgodnie z SIWZ. Nieścisłość wynikająca z omyłkowego wpisania w części
„Propozycji organizacji zamówienia” dotyczącej organizacji audytów ostatniego okresu
rozliczeniowego także audytów jakościowych wynikała z oczywistej omyłki polegającej na
błędnym przekopiowaniu do tej części dokumentu niewłaściwego fragmentu tekstu, co z resztą
Odwołujący podniósł w złożonych wyjaśnieniach.
Odwołujący podniósł, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
w najmniejszym nawet zakresie nie uzasadnił zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, tj. nie wskazał przesłanek, w wyniku których odmówił omyłkom popełnionym przez
Odwołującego charakteru omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, lakonicznie wskazując wyłącznie na
niemożność potraktowania omawianych nieprawidłowości jako oczywistych omyłek pisarskich.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu
o zamówieniu Zamawiający nie wskazał konsekwencji braku zawarcia w ofercie
„Propozycji organizacji zamówienia”, tj. nie stwierdził, czy skutkiem niedołączenia ww.
opracowania będzie odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ, czy jedynie przyznanie jej 0 pkt
w kryterium „Propozycja organizacji zamówienia”. Powyższe mogło skutkować sytuacją,
w której wykonawcy, którzy w ogóle nie załączyliby przedmiotowego opisu otrzymaliby 0 pkt
w kryterium „Propozycja organizacji zamówienia”, a oferta Odwołującego, pomimo omyłek
w ww. opisie, zostałaby odrzucona. Powyższe działanie Zamawiającego, naruszające art. 7
Pzp, było wielokrotnie krytykowane w doktrynie, czego przykład jest opracowanie pn.
„Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla beneficjentów
realizujących projekty indywidualne”, przygotowane na rzecz Ministerstwa Rozwoju
Regionalnego i zamieszczone na jego strome internetowej, w którym czytamy m. in.,że „[…]Zamawiający powinien określić, które z informacji są dla niego niezbędnym minimum
oraz które z informacji są elementami dodatkowymi, za zamieszczenie których będzie
przyznawana wyższa punktacja, natomiast ich brak nie spowoduje niezgodności oferty
z siwz.[…]”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o następującą argumentację.
Na wstępie podkreślił, że w jego ocenie, miał on do czynienia z niezgodnością treści
oferty Odwołującego z treścią SIWZ, która obejmuje sytuacje, gdy merytoryczna zawartość
oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp.
Następnie Zamawiający wyjaśnił, że przedmiot zamówienia ma być realizowany
etapami. Wskazał, że terminy na przeprowadzenie poszczególnych audytów w pierwszych
trzech okresach rozliczeniowych wynosiły 10 dni roboczych od 7 dnia kalendarzowego po
zakończeniu okresu rozliczeniowego. Natomiast w przypadku ostatniego okresu
rozliczeniowego terminy te musiały być krótsze, z uwagi na konieczność zrealizowania
wszystkich audytów do dnia 15 września 2015 r., i wynosiły 3 dni robocze od 7 dnia od
zakończenia okresu rozliczeniowego (§ 2 ust. 4 wzoru umowy). Zaznaczył również,że w ostatnim okresie rozliczeniowym wymagał od wykonawców przeprowadzenia jedynie
audytów finansowych.
Zamawiający podał, że wbrew powyższym wymogom Odwołujący przedstawił
propozycję organizacji zamówienia, w której wskazał, że audyty finansowe w ostatnim okresie
rozliczeniowym będą przeprowadzone w terminie 10 dni roboczych od 7 dnia kalendarzowego
po zakończeniu okresu rozliczeniowego, a nadto zaoferował realizację audytów jakościowych
także w ostatnim okresie rozliczeniowym. W konsekwencji stwierdzonych uchybień
Zamawiający wezwał Odwołującego do ich wyjaśnienia, na co Odwołujący stwierdził, że były
one wynikiem omyłek pisarskich i dokonał zmiany oferty proponując nowe terminy
przeprowadzenia audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym i ograniczając ich zakres
wyłącznie do audytów finansowych.
Zamawiający stwierdził, że w przedstawionym powyżej zakresie oferta Odwołującego
była niezgodna z treścią SIWZ, a złożone przez niego wyjaśnienia były istotną zmianą treści
oferty, co skutkowało jej odrzuceniem. Podkreślił, że nie można było uznać wymienionych
powyżej niezgodności za omyłki pisarskie i dokonać ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp zgodnie z intencją Odwołującego. Zauważył, że omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp może
być poprawiona tylko wówczas, gdy prawidłowa treść oferty może być ustalona bez udziału
wykonawcy, który ją popełnił. Ponadto zaakcentował, że zmiana taka nie może naruszać
istotnych elementów treści oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 65 K.c.
Zamawiający stwierdził, że nie miał żadnych wątpliwości związanych z rozumieniem treści
oferty Odwołującego w zakresie terminów realizacji zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego
dotyczyły wyłącznie okoliczności, że były one niezgodne z SIWZ i dlatego zwrócił się do
Odwołującego o przyczynę takiego ich określenia. Gdyby Odwołujący złożył wyjaśnienia na
okoliczność pierwotnie wskazanych terminów, to Zamawiający dokonałby oceny jego oferty
zgodnie z przewidzianymi w SIWZ kryteriami.
Przedstawione w odpowiedzi na odwołanie stanowisko zostało poparte przeglądem
orzecznictwa Izby i sądów okręgowych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Grupa G. – Euroedukacja sp.
z o.o., TUV Nord Polska sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp.
z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
argumentację zawartą w złożonych pismach procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Grupa G. – Euroedukacja sp. z o.o., TUV Nord Polska sp. z o.o.
(dalej: „Przystępujący”) przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww.
do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego. Izba oddaliła przy tym opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu ww. do
udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na brak uprawdopodobnienia, że wykonawcy
ci nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia sprawy na korzyść Zamawiającego.
Odwołujący konsekwentnie opierał zgłoszoną opozycję na braku interesu w uzyskaniu
zamówienia, podając m.in. aktualną pozycję złożonej przez Przystępującego oferty w rankingu
oceny ofert. Należy mieć jednak na względzie, że pojęcie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony do której przystąpienie zostało zgłoszone (art. 185 ust. 2 Pzp) jest szersze
niż materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania w postaci interesu w uzyskaniu
zamówienia (art. 179 ust. 1 Pzp), zatem ocena czy podmiot zgłaszający przystąpienie może
uzyskać zamówienie nie powinna mieć decydującego znaczenia dla skuteczności
przystąpienia.
Izba nie dopuściła natomiast do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – EPRD Biuro Polityki Gospodarczej
i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp. z o.o., z uwagi na przekroczenie 3-dniowego
terminu na zgłoszenie przystąpienia.
Z dokumentacji Postępowania wynikało, że Zamawiający otrzymał kopię odwołania za
pośrednictwem faksu w dniu 16 stycznia 2015 r. (vide prezentata Zamawiającego na kopii
odwołania). W tym samym dniu Zamawiający, w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w art.
185 ust. 1 Pzp, wysłał kopię odwołania z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu za pośrednictwem poczty
elektronicznej (patrz: wydruki wiadomości poczty elektronicznej wysłane w dniu 16 stycznia
2015 r. do osób upoważnionych do reprezentowania Przystępującego i ww. wykonawców).
Tym samym, w ocenie Izby, zawarte w zgłoszonym przystąpieniu stwierdzenie, że kopia
odwołania otrzymana została dopiero w dniu 19 stycznia 2015 r. wymagało udowodnienia
przez wykonawców zgłaszających przystąpienie, co nie miało miejsca.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania Izba ustaliła,że przedmiot zamówienia opisany został w załączniku nr 1 do SIWZ. Obejmował on
przeprowadzenie nie więcej niż 168 audytów weryfikujących w podmiotach świadczących
usługi doradcze na terenie całego kraju, które uzyskały wsparcie na ich świadczenie w wyniku
konkursów organizowanych w ramach projektu systemowego PARP „Zapewnienie usług
z zakresu rozwoju firmy dla przedsiębiorców oraz osób zamierzających rozpocząć działalność
gospodarczą w formule one-stop-shops”, w ramach poddziałania 2.2.1 „Poprawa jakości usługświadczonych przez instytucje wspierające rozwój przedsiębiorczości i innowacyjności”
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, w tym: nie więcej niż 42 audytów jakościowych
i finansowych realizowanych łącznie oraz 126 audytów finansowych.
Realizacja przedmiotu zamówienia podzielona została na cztery okresy rozliczeniowe
– (1) od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2014 r., (2) od dnia 1 grudnia 2014 r. do
dnia 28 lutego 2015 r., (3) od dnia 1 marca 2015 r. do dnia 31 maja 2015 r. i (4) od dnia
1 czerwca 2015 r. do dnia 31 sierpnia 2015 r. Z § 2 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do
SIWZ) wynikało, że audyty będą przeprowadzane na terenie całego kraju w siedzibie lub
miejscu realizacji każdej umowy z PW (podmiotem świadczącym usługi doradcze –
przyp. Izby) w terminie maksymalnie 10 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego, z zastrzeżeniem ust. 4 i 5, przy czym audyt jakościowy jest przeprowadzany
co najmniej jeden raz w stosunku do każdego PW po zakończeniu pierwszego okresu
rozliczeniowego, natomiast audyt finansowy jest przeprowadzany po każdym okresie
rozliczeniowym objętym umową o udzielenie wsparcia zawartą z PW. We wspomnianym § 2
ust. 4 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że audyty ostatniego okresu rozliczeniowego
będą przeprowadzone na terenie całego kraju w siedzibie lub miejscu realizacji każdej umowy
z PW w terminie maksymalnie 3 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego.
Zgodnie z § 10 ust. 6 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do załączenia do ofert
propozycji organizacji zamówienia obejmującej wskazanie liczby zespołów audytorskich,
podziału zadań i odpowiedzialności pomiędzy osoby realizujące zamówienie wskazane
w ofercie, organizacji audytów z ostatniego okresu rozliczeniowego, ryzyk i zagrożeń
związanych z realizacją zamówienia, propozycji przeciwdziałania i zapobiegania ryzykom,
w tym zasobów możliwych do wykorzystania w ramach realizacji zamówienia, które
wykonawca oddeleguje w przypadku wystąpienia ryzyka, oraz środków i procedur
przewidzianych przez wykonawcę celem zapewnienia niezagrożonej realizacji całości prac,
z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego określonych w OPZ.
W świetle § 13 SIWZ propozycja realizacji zamówienia stanowiła jedno z kryteriów
oceny ofert o wadze 25 pkt. Przewidziano, że ocena w tym kryterium dokonywana będzie
według następujących zasad: w ramach oceny organizacji zamówienia zostanie oceniona
organizacja zespołu wykonującego zadania. Najwyższa liczba punktów zostanie przyznana
wykonawcy, który zaproponuje w ofercie takie elementy organizacji zamówienia,
które
zapewnią
Zamawiającemu
maksymalizację
efektów
założonych
działań.
Zamawiający będzie oceniał i analizował: (1) ilość zespołów audytorskich, podział zadań
i odpowiedzialności pomiędzy osoby realizujące zamówienie oraz organizację audytów
z ostatniego okresu rozliczeniowego (maksymalnie 10 pkt.); (2) przedstawione ryzyka
i zagrożenia związane z realizacją zamówienia (maksymalnie 5 pkt.); (3) propozycję
przeciwdziałania i zapobiegania ryzykom w tym zasoby możliwe do wykorzystania w ramach
realizacji zamówienia, które wykonawca oddeleguje w przypadku wystąpienia ryzyka,
oraz środki i procedury przewidziane przez wykonawcę w celu zapewnienia niezagrożonej
realizacji całości prac (maksymalnie 10 pkt.) – vide § 13 ust. 4 SIWZ.
Odwołujący złożył ofertę, w której, w ramach opracowanej propozycji organizacji
zamówienia (załącznik nr 15 do SIWZ), założył, że audyty w ostatnim okresie rozliczeniowym
wykonywane będą w terminie 10 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego, a nadto że w terminie 10 dni roboczych od zakończenia jednostkowego
audytu, zostaną przekazane raporty z audytów jakościowych (str. 84-85 oferty Odwołującego).
Wobec powyższego – pismem z dnia 15 grudnia 2014 r. – Odwołujący został wezwany
przez Zamawiającego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia zaproponowanego
terminu realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym w kontekście § 2 ust. 4 wzoru
umowy, a nadto do wskazania czy planuje przeprowadzenie audytów jakościowych w ostatnim
okresie rozliczeniowym i z czego takie podejście wynika.
W odpowiedzi, pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że stwierdzone
niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ były wynikiem niezamierzonych omyłek
pisarskich. Oświadczył, że prawidłowa treść oferty, w odniesieniu do terminów realizacji
audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym, powinna brzmieć „Audyty ostatniego okresu
rozliczeniowego zostaną przeprowadzone w terminie maksymalnie 3 dni roboczych od 7 dnia
od zakończenia okresu rozliczeniowego”, natomiast zapis dotyczący audytów jakościowych
nie powinien być w ogóle umieszczony, ponieważ dotyczy on tylko okresu, w którym będąświadczone usługi audytu jakościowego, natomiast zgodnie z postanowieniami umowy
w ostatnim okresie rozliczeniowym przeprowadzone będą wyłącznie audyty finansowe.
W konsekwencji złożonych wyjaśnień Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ w opisanym powyżej
zakresie. Na uzasadnienie podał, że zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie zmiany w jej treści, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp. Podkreślił, że błędów
ujawnionych w ofercie Odwołującego nie sposób poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp, gdyż nie mieszczą się w pojęciu omyłki pisarskiej.
Mając na uwadze przedstawiony powyżej stan faktyczny Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie zauważyć należy, że prawidłowa kwalifikacja niezgodności treści badanej
oferty z treścią SIWZ (jako nieusuwalnych błędów, bądź omyłek podlegających poprawieniu),
jak również właściwe ustalenie rodzaju popełnionej przez wykonawcę omyłki należy do
obowiązków zamawiającego, jako podmiotu prowadzącego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie jest on przy tym związany oceną faktyczną i prawną dokonaną
w tym zakresie przez samego wykonawcę, ponieważ to na zamawiającym spoczywa
obowiązek ustalenia kręgu ofert, spośród których dokonywany będzie wybór tej
najkorzystniejszej.
Nie ulega również wątpliwości, że oferta niezgodna z treścią SIWZ, czy to w zakresie
właściwości przedmiotu zamówienia, czy sposobu jego realizacji podlega odrzuceniu
(argument z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), o ile nie zachodzą przesłanki do poprawienia
jej treści po myśli przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten został wprowadzony do Pzp,
aby wyeliminować konieczność odrzucania ofert z powodu omyłek, których nie można było
zakwalifikować do kategorii oczywistych omyłek pisarskich, czy rachunkowych, a które
powodowały niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Bezsprzecznie poprawienie omyłki,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wymaga ingerencji w treść oferty,
podobnie jak nota bene poprawianie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych.
Ustawodawca jednocześnie wprowadził dozwolone granice takiej ingerencji wskazując, że nie
może ona prowadzić do istotnej zmiany treści oferty, przy czym ze względu na niedookreślony
charakter pojęcia innej omyłki ocena stopnia wpływu jej poprawienia na treść oferty musi być
dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Izba zaznacza
przy tym, że w przypadku omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp udział
wykonawcy w jej poprawieniu może być nieodzowny z uwagi na charakter takiej omyłki –
w przeciwieństwie bowiem do omyłek pisarskich i rachunkowych omyłka, o której mowa
w komentowanym przepisie nie musi być oczywista. Brak udziału wykonawcy w procedurze
poprawiania omyłek odnosić należy, co do zasady, do tych, które charakteryzuje przymiot
oczywistości, a zatem, jak wskazano, do omyłek pisarskich i rachunkowych. Znamienne jest
także i to, że w przypadku tych ostatnich zamawiający w ogóle nie liczy się ze stanowiskiem
wykonawcy odnośnie poprawienia takich omyłek, a jedynie informuje go o tym fakcie (vide art.
87 ust. 2 in fine Pzp). Tymczasem w przypadku tzw. innej omyłki brak zgody wykonawcy na
jej poprawienie stanowi – zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp – przesłankę odrzucenia
oferty. Stąd dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty przed
podjęciem przez zamawiającego decyzji odnośnie ewentualnego poprawienia omyłki oraz
sposobu korekty oferty.
W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Izby, Zamawiający miał do czynienia z innymi
omyłkami w ofercie Odwołującego polegającymi na niezgodności jej treści z treścią SIWZ,
których poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian kształtu złożonego mu oświadczenia
woli. Nie miała zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy zawarta w odpowiedzi na
odwołanie argumentacja dotycząca oczywistej omyłki pisarskiej, bowiem w rozpoznawanej
sprawie Odwołujący takowych nie popełnił.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do charakteru stwierdzonych przez
Zamawiającego uchybień Izba doszła do wniosku, że mają one charakter niezamierzonych
niedokładności wyczerpujących pojęcie omyłki. Nie może o tym wprawdzie świadczyć
wyłącznie powoływanie się przez Odwołującego na oświadczenia o zapoznaniu się z treścią
SIWZ i zaakceptowaniu wzoru umowy, tym niemniej Izba dała wiarę jego wyjaśnieniom,że sporne fragmenty oferty były następstwem skopiowania elementów treści oferty właściwych
innym okresom rozliczeniowym, na które podzielona została realizacja przedmiotu
zamówienia. Wzięto również pod uwagę okoliczność, że tylko w przypadku terminów realizacji
audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym Zamawiający ukształtował swoje wymagania
odmiennie niż w odniesieniu do trzech pierwszych okresów rozliczeniowych, co wzmacnia
twierdzenie Odwołującego o ich omyłkowym powieleniu.
W zakresie charakteru zmiany treści oferty Odwołującego dotyczącej terminów
realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym Izba stwierdziła, że –
wbrew zapatrywaniom Zamawiającego – nie byłaby to ingerencja istotna. Przemawia za tym
okoliczność, że omyłka popełniona została w załączonej do oferty „Propozycji organizacji
zamówienia” (załącznik nr 15 do oferty), opracowanej na podstawie omówionych wcześniej
wytycznych SIWZ, które nie nakładały na wykonawców obowiązku ujmowania w tym
dokumencie terminów realizacji audytów w poszczególnych okresach rozliczeniowych.
Były one określone jednakowo dla wszystkich wykonawców w § 2 ust. 3-4 wzoru umowy,
które nie przewidywały nawet możliwości odmiennego ich uregulowania ze względu na
jakąkolwiek inną, niż przewidziana we wzorze umowy, propozycję wykonawcy.
W konsekwencji przyjąć należało, że ujęcie przez Odwołującego w omawianym dokumencie
informacji na temat terminów realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym
pozbawione było merytorycznego znaczenia.
Chybione było przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby sporne terminy stanowiły
jeden z elementów podlegających ocenie w ramach kryterium „Propozycja organizacji
zamówienia”. Na wniosek taki nie pozwala lektura § 13 ust. 4 SIWZ, który nie odnosi się do
wspomnianej kwestii. Nie miał racji Zamawiający twierdząc, jakoby podlegały one ocenie
w ramach podkryterium „ilość zespołów audytorskich, podział zadań i odpowiedzialności
pomiędzy osoby realizujące zamówienie oraz organizacja audytów z ostatniego okresu
rozliczeniowego”, chociażby z uwagi na fakt, że pojęcie „organizacji” jest niedookreślone i nie
może być interpretowane na niekorzyść któregokolwiek wykonawcy. Poza tym Izba zwróciła
uwagę, że żadnej z ofert poddanych merytorycznej ocenie, tak ofercie Przystępującego,
jak i ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – EPRD Biuro
Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp. z o.o. nie zostały przyznane
punkty za terminy realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym. Z kart indywidualnych
ocen ofert wypełnionych przez członków komisji przetargowej Zamawiającego wynika,że w ramach wspomnianego podkryterium oceniana była wyłącznie liczba powołanych
zespołów audytorskich, czy też ilość audytorów zaangażowanych w realizację zamówienia.
Izba stwierdziła ponadto, że chociażby wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp.
z o.o., w załączonej do oferty propozycji organizacji zamówienia, w ogóle nie wskazali
terminów przeprowadzenia audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym.
Także druga ze stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ (omyłkowe zaoferowanie przeprowadzenia audytów
jakościowych w ostatnim okresie rozliczeniowym) powinna być, zdaniem Izby,
poprawiona w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie spowodowałoby to istotnej
zmiany treści oferty. Nie bez znaczenia była bowiem okoliczność, że omyłka Odwołującego
polegała w istocie na zaoferowaniu dodatkowego, niewymaganego postanowieniami SIWZ,
fragmentu świadczenia, przy jednoczesnej zgodności treści oferty z SIWZ w wymaganym
przez Zamawiającego podstawowym zakresie. Zdaniem Izby, wobec określenia w OPZ
maksymalnej liczby audytów oraz okresów rozliczeniowych, w których mają zostać
przeprowadzone, zaoferowanie elementu świadczenia wykraczającego ponad wymagania
Zamawiającego nie miało merytorycznego znaczenia. Trzeba również mieć na względzie,że omawiana niezgodność dotyczyła w istocie treści wyjętej z kontekstu, nie obejmowała
bowiem przeprowadzenia audytu jakościowego, a jedynie realizację jednego z obowiązków
składających się na tą czynność. Odwołujący zaoferował wyłącznie przekazanie raportów
z audytów jakościowych, nie wspominając nic chociażby o terminach ich przeprowadzenia.
Nieprawidłowa, w ocenie Izby, była również dokonana przez Zamawiającego ocena
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Nie naruszały one bowiem ustawowego zakazu
prowadzenia negocjacji odnoszących się do treści złożonej oferty, a stanowiły wyłącznie
logiczną reakcję na otrzymane wezwanie, w którym Zamawiający pytał o przyczyny
ukształtowania treści oferty w określony sposób. Co więcej, odnosząc się do twierdzenia
o zmianie przez Odwołującego terminów realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym
Izba stwierdziła, że skoro terminy te zostały określone jednakowo dla wszystkich
wykonawców, to oświadczenie Odwołującego stanowiło nie tyle propozycję nowych terminów,
co zwrócenie uwagi na obowiązujące w tym zakresie postanowienia SIWZ. Natomiast zawarte
w odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie, że gdyby Odwołujący wyjaśnił zakwestionowane
terminy, a nie dokonał ich zmiany, to jego oferta podlegałaby merytorycznej ocenie podważa
w ogóle, w ocenie Izby, zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, nawet bez poprawiania
popełnionej w tym zakresie omyłki. Oświadczeniem tym Zamawiający dał do zrozumienia,że oferta Odwołującego w pierwotnym kształcie mogłaby być uznana za zgodną z SIWZ, o ile
przedstawione zostałyby Zamawiającemu powody odmiennego od oczekiwanego
ukształtowania jej treści. W świetle omówionych powyżej postanowień SIWZ dotyczących
terminów realizacji audytów, mając jednocześnie na uwadze treść wezwania Zamawiającego,
trudno byłoby oczekiwać od Odwołującego wyjaśnienia innego niż wskazującego na
popełnienie omyłki, czy zakładać, że wspomniane inne wyjaśnienie przyczyn niezgodnego
z SIWZ ukształtowania treści oferty byłoby w ogóle możliwe. Ergo, w sytuacji, w której
Odwołujący nie odpowiedziałby na wezwanie Zamawiającego byłby on w lepszej sytuacji,
niż w przypadku wyjaśnienia, że powodem złożenia oferty o takiej, a nie innej treści były
popełnione przy jej sporządzaniu omyłki.
Reasumując, Zamawiający naruszył swoim postępowaniem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, co było następstwem niesłusznego
zaniechania poprawienia innych omyłek w ofercie Odwołującego. Dokonując oceny złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający naruszył z kolei przepis art. 87 ust. 1 Pzp
bezpodstawnie przyjmując, że stanowią one niedozwolone negocjacje dotyczące treści
złożonej mu oferty. W konsekwencji naruszony został również przepis art. 91 ust. 1 Pzp,
ponieważ Zamawiający nieprawidłowo ustalił krąg ofert podlegających ocenie, z których
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy §
5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: …………………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
1.3. dokonanie poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego – „Propozycji organizacji
zamówienia” przez:
1.3.1. zmianę terminu na przeprowadzenie audytów w ostatnim okresie
rozliczeniowym z 10 dni roboczych na 3 dni robocze od 7 dnia od zakończenia
okresu rozliczeniowego,
1.3.2. wykreślenie postanowienia, zgodnie z którym w ostatnim okresie
rozliczeniowym Odwołujący przekaże Zamawiającemu raporty z audytów
jakościowych,
1.4. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem poprawionej
w sposób określony w pkt 1.3 sentencji orzeczenia oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Polską Agencję
Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (70-485), przy ul.
Królowej Korony Polskiej 3/2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa na rzecz Odwołującego – Centrum Rozwoju
Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (70-485), przy ul. Królowej Korony
Polskiej 3/2 kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 99/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83,
00-834 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Przeprowadzenie audytów weryfikujących w podmiotach
realizujących umowy o udzielenie wsparcia na świadczenie usług doradczych
w Punktach Konsultacyjnych KSU (PK KSU)”, (znak sprawy: p/155/DRI/2014), zwane dalej
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 października 2014 r., pod nr 2014/S 202-357339.
W dniu 8 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – EPRD Biuro Polityki
Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
W dniu 19 stycznia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wniesione przez ww.
wykonawcę, którym zaskarżono:
1. odrzucenie oferty wykonawcy Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bez uprzedniego
dokonania w ofercie poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
m.in. z powodu uznania, że wyjaśnieniami z dnia 17 grudnia 2014 r. Odwołujący
dokonał zmiany treści oferty, podczas gdy w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący
jedynie potwierdził charakter niezgodności treści złożonej przez siebie i oferty
z treścią SIWZ, wskazując że przedmiotowe niezgodności są wynikiem omyłki,
a Odwołujący zamierza realizować zamówienie zgodnie z SIWZ,
2. zaniechanie dokonania poprawy w ofercie Odwołującego innych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty,
3. wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o.,
BPIC sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy po dokonaniu w ofercie
Odwołującego poprawy omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp to właśnie jego
oferta winna zostać uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający
w stosunku do Odwołującego nie zastosował się do obowiązujących przepisów,
tj. w szczególności do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie poprawił w ofercie
Odwołującego omyłki podlegającej poprawie na zasadach określonych w ww.
przepisie,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 65 K.c. przez ich niewłaściwe
zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że w złożonych w dniu 17 grudnia
2014 r. wyjaśnieniach Odwołujący dokonał niedopuszczalnej zmiany w treści
złożonej przez siebie oferty,
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, podczas gdy
Zamawiający na gruncie obowiązujących przepisów winien był dokonać kwalifikacji
omyłek dokonanych przez Odwołującego jako innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
a następnie winien dokonać ich poprawienia zgodnie z ww. przepisem,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez ich niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
pomimo że niezgodności występujące w jego ofercie miały charakter innych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty, a zatem Zamawiający mógłby odrzucić ofertę Odwołującego dopiero
w przypadku gdyby nie wyraził on zgody na poprawienie ww. omyłek w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp,
5. art. 91 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która w sytuacji,
gdyby Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty
Odwołującego, nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu.
W świetle przedstawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnieni odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
4. dokonania w ofercie Odwołującego poprawy omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp,
5. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż złożył
ofertę o najniższej cenie oraz zawierającą „Propozycję realizacji zamówienia”,
która
uwzględnia
wszystkieżądane
przez
Zamawiającego
elementy.
Ponadto,
Odwołujący kwestionuje odrzucenie złożonej przez siebie oferty, jest zainteresowany dalszym
udziałem w Postępowaniu, ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu zamówienia
(dalej: „OPZ”) oraz we wzorze umowy (odpowiednio: załącznik nr 1 oraz nr 8 do SIWZ)
Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należeć będzie m.in. wykonanie nie
więcej niż 42 audytów jakościowych i finansowych realizowanych łącznie oraz 126 audytów
finansowych. Jednocześnie Zamawiający założył, że audyty jakościowe będą realizowane
wraz z pierwszymi audytami finansowymi (pkt 4 OPZ, § 2 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy),
natomiast audyty finansowe realizowane będą po zakończeniu każdego okresu
rozliczeniowego. Dodatkowo, w § 3 i 4 wzoru umowy, Zamawiający zawarł zastrzeżenie,
zgodnie z którym:
„[…]3. Audyty będą przeprowadzane na terenie całego kraju w siedzibie lub miejscu realizacji
każdej umowy z PW w terminie maksymalnie 10 dni roboczych od 7 dnia od
zakończenia okresu rozliczeniowego, z zastrzeżeniem ust. 4 i 5, przy czym:
1) audyt jakościowy jest przeprowadzany co najmniej jeden raz w stosunku do każdego
PW po zakończeniu pierwszego okresu rozliczeniowego;
2) audyt finansowy jest przeprowadzany po każdym okresie rozliczeniowym objętym
umową o udzielenie wsparcia zawartą z PW.
4. Audyty ostatniego okresu rozliczeniowego będą przeprowadzone na terenie całego
kraju w siedzibie lub miejscu realizacji każdej umowy z PW w terminie maksymalnie
3 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu rozliczeniowego.[…]”.
Odwołujący podał, że zgodnie z § 10 pkt 6 SIWZ, wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia zobowiązani byli podać w ofercie propozycje organizacji zamówienia,
które to stanowić miały podstawę przyznania punktów w jednym z kryterium oceny ofert,
tj. w kryterium „Propozycja organizacji zamówienia”.
W złożonej ofercie Odwołujący, w pkt 2 i 4 formularza ofertowego, wyraźnie wskazał,że zapoznał się z SIWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń, a ponadto oświadczył, iż akceptuje
zawarty w SIWZ projekt umowy i zobowiązuje się, w przypadku wybrania jego oferty,
do zawarcia umowy wg wzoru określonego w załączniku 8 do SIWZ. Na skutek niezamierzonej
omyłki w „Propozycji organizacji zamówienia” Odwołujący, w części dotyczącej organizacji
audytów z ostatniego okresu rozliczeniowego, wskazał, że audyty z tego okresu zostaną
przeprowadzone w terminie 10 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego (zamiast wymaganych 3 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego) oraz, że po zakończeniu czynności audytowych, w terminie 10 dni roboczych
od zakończenia jednostkowego audytu, zostaną przekazane raporty z audytów jakościowych,
choć Zamawiający nie założył realizacji audytów jakościowych w ostatnim okresie
rozliczeniowym.
Następnie Odwołujący podał, że w dniu 15 grudnia 2014 r. Zamawiający, na podstawie
art. 87 ust. Pzp, skierował do niego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty podnosząc,
iż pomimo wymogów SIWZ, Odwołujący w ofercie wskazał, że audyty z ostatniego okresu
rozliczeniowego zostaną przeprowadzone w terminie 10 dni roboczych od 7 dnia od
zakończenia okresu rozliczeniowego. Ponadto, powołując się na treść oferty, zgodnie z którą
Odwołujący założył przekazanie, w ramach ostatniego okresu rozliczeniowego,
raportów z audytów jakościowych, Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy Odwołujący
planuje przeprowadzenie audytów jakościowych w ostatnim okresie rozliczeniowym oraz
o wskazanie, z czego to podejście wynika.
W wyjaśnieniach złożonych w dniu 17 grudnia 2014 r. Odwołujący wyraźnie stwierdził,
iż podniesione przez Zamawiającego rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a postanowieniami
SIWZ wynikają z niezamierzonej omyłki oraz potwierdził zobowiązanie zawarte w formularzu
oferty do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, tj. do przeprowadzenia audytów ostatniego
okresu rozliczeniowego w terminie maksymalnie 3 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia,
okresu rozliczeniowego. Odwołujący wyjaśnił dodatkowo, że zapis, zgodnie z którym raporty
z audytów jakościowych zostaną przekazane w terminie 10 dni roboczych od zakończenia
jednostkowego audytu dotyczy wyłącznie okresu, w którym będą świadczone usługi audytu
jakościowego, potwierdzając jednocześnie, że zgodnie z treścią umowy w ostatnim okresie
rozliczeniowym zamierza przeprowadzać wyłącznie audyty finansowe.
Pomimo złożonych wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając
w uzasadnieniu dokonania tej czynności, że propozycja Odwołującego dotycząca organizacji
audytów z ostatniego okresu rozliczeniowego przedstawiona w ofercie była niezgodna z SIWZ
w zakresie czasu trwania i zakresu. Stwierdził jednocześnie, że w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień, Odwołujący „[…]napisał, że był to wynik omyłki pisarskiej i dokonał zmiany
treści oferty, proponując nowe terminy i ograniczając zakres audytów do audytów
finansowych[…]”. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający szczegółowo omówił
niemożność prowadzenia z wykonawcami negocjacji dotyczących treści złożonej oferty,
skupiając się na wykazaniu braku możliwości zakwalifikowania omyłek popełnionych przez
Odwołującego w ofercie jako omyłek pisarskich, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 1 Pzp wskazuje wprost wyjątki, od wyrażonego
w tym przepisie zakazu dokonywania zmian w treści złożonych ofert. Stwierdził ponadto, że art.
87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp zakreślają granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść
oferty, opisując jednocześnie zasady rządzące poprawianiem wymienionych w nich omyłek.
Odwołujący oświadczył, że należy oczywiście zgodzić się z Zamawiającym, że omyłki
popełnione przez niego nie miały charakteru omyłek pisarskich w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt
1 Pzp. Charakter popełnionej omyłki (o ile mieści się ona w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp),
a przede wszystkim jej prawidłowa kwalifikacja przez wykonawców, nie ma jednak
najmniejszego wpływu na obowiązek zamawiającego polegający na konieczności dokonania
kwalifikacji omyłek popełnionych przez wykonawców, a następnie ich poprawienia zgodnie
z dyspozycją art. 87 ust 2 Pzp. Odwołujący dodał, że obowiązkiem zamawiającego jest
prawidłowa kwalifikacja stwierdzonych omyłek i podjęcie w związku z nimi określonych działań,
nawet jeśli wykonawcy nie sygnalizują takiej potrzeby.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający, na podstawie dostępnych informacji,
dysponował wystarczającymi danymi, by dokonać korekty w ofercie Odwołującego.
Odrzucenie oferty Odwołującego należy uznać za błędne, nie ulega bowiem wątpliwości,że zamawiający musi poprzedzić odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
procedurą, o której mowa w art. 87 Pzp. Zaznaczył również, że celem wprowadzenia przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było unikanie konieczności odrzucania ofert z powodu omyłek
nieistotnych, które ze względu na ich charakter nie mogły być kwalifikowane jako oczywiste
omyłki pisarskie, czy rachunkowe.
Odwołujący zaznaczył także, że poprawienie omyłek może być poprzedzone
wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W jego ocenie zarówno oferty,
jak i wyjaśnienia wykonawców złożone w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 87
ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 14 Pzp, podlegają wykładni oświadczeń woli prowadzonej zgodnie
z art. 65 K.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, a nadto – w umowach należy raczej badać, jaki był
zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Odwołujący stwierdził, że zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności stanowisko
Zamawiającego stanowi rażące zaprzeczenie regulacji ustawowych, wyrażonych przede
wszystkim w art. 87 ust. 1 i 2 oraz 89 Pzp. Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny oferty
złożonej przez Odwołującego, tj. oceny uwzględniającej całokształt oświadczeń przez niego
złożonych, przeprowadzonej w kontekście całości postępowania, a także zasad logiki
i celowego działania. Sam bowiem fakt ubiegania się Odwołującego o udzielenie zamówienia,
a dodatkowo jego oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym, w którym deklarował on
wyraźnie zamiar realizacji zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, mając na
względzie jednoznaczne wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
pomimo kilku nieprawidłowości w złożonej ofercie, przesądzały o zamiarze realizacji
zamówienia zgodnie z SIWZ. Ponadto, Zamawiający błędnie uznał najprawdopodobniej,że możliwość dokonania poprawy omyłki w ofercie zależy od jej prawidłowej kwalifikacji
prawnej przez wykonawcę, co bynajmniej nie wynika z treści przytoczonych powyżej regulacji,
a wręcz stanowi ich zaprzeczenie.
Odwołujący przedstawił również argumentację na poparcie tezy, że poprawienie
omówionych omyłek nie wprowadziłoby istotnych zmian w treści jego oferty.
Stwierdził, że pojęcie istotności zmiany treści oferty jest pojęciem nieostrym,
dlatego decyzja o poprawieniu w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, powinna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem treści konkretnej oferty oraz
konsekwencji dokonanych w niej zmian. Podkreślił, że z taką zmianą będziemy mieli do
czynienia w sytuacji, w której poprawienie omyłek spowoduje wytworzenie całkowicie nowej
treści oferty. Odnosząc powyższe do swojej sytuacji Odwołujący oświadczył, że błędy w jego
ofercie mają marginalne znaczenie w kontekście realizacji całego zakresu zamówienia.
Przede wszystkim, żadnemu z elementów, odnośnie których Odwołujący popełnił omyłki,
Zamawiający nie nadał waloru essentialia negotii przyszłej umowy. Poza tym,
omyłki znajdujące się w ofercie nie powodują, że zobowiązanie Odwołującego jest całkowicie
odmienne od określonego w SIWZ. Niezgodności oferty z SIWZ wynikają ewidentnie
z niedopatrzenia w jej przygotowaniu, wskutek którego Odwołujący błędnie przekopiował
termin mający zastosowanie dla większości etapów rozliczeniowych do opisu ostatniego z tych
etapów (dla którego to etapu przewidziano wyjątkowo termin krótszy). Co zaś dotyczy
omyłkowego założenia przez Odwołującego, w ostatnim okresie rozliczeniowym,
także audytów jakościowych (zamiast wyłącznie – wymaganych przez Zamawiającego –
finansowych) należy wskazać, że również ta niedokładność popełniona przez Odwołującego
nie powoduje zasadniczej rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią SIWZ.
Abstrahując nawet od tego, że w ostatnim okresie rozliczeniowym Zamawiający wymagał
wyłącznie przeprowadzenia audytów finansowych, dostarczenia raportów z ich
przeprowadzenia wraz z wymaganymi certyfikatami (co Odwołujący bezsprzecznie
zobowiązał się wykonać), a zakres omyłkowo zaproponowany przez Odwołującego wykraczał
poza wymagania Zamawiającego (błędnie uwzględniał bowiem również audyty jakościowe,
aczkolwiek bez dodatkowego wynagrodzenia), poprawa tego rodzaju omyłki nie powinna
przesądzać o istotnej zmianie w treści złożonej oferty. Tak jak w przypadku terminu wykonania
audytów, podkreślenia wymaga, że celem i zamiarem Odwołującego była realizacja
zamówienia zgodnie z SIWZ. Nieścisłość wynikająca z omyłkowego wpisania w części
„Propozycji organizacji zamówienia” dotyczącej organizacji audytów ostatniego okresu
rozliczeniowego także audytów jakościowych wynikała z oczywistej omyłki polegającej na
błędnym przekopiowaniu do tej części dokumentu niewłaściwego fragmentu tekstu, co z resztą
Odwołujący podniósł w złożonych wyjaśnieniach.
Odwołujący podniósł, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
w najmniejszym nawet zakresie nie uzasadnił zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, tj. nie wskazał przesłanek, w wyniku których odmówił omyłkom popełnionym przez
Odwołującego charakteru omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, lakonicznie wskazując wyłącznie na
niemożność potraktowania omawianych nieprawidłowości jako oczywistych omyłek pisarskich.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu
o zamówieniu Zamawiający nie wskazał konsekwencji braku zawarcia w ofercie
„Propozycji organizacji zamówienia”, tj. nie stwierdził, czy skutkiem niedołączenia ww.
opracowania będzie odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ, czy jedynie przyznanie jej 0 pkt
w kryterium „Propozycja organizacji zamówienia”. Powyższe mogło skutkować sytuacją,
w której wykonawcy, którzy w ogóle nie załączyliby przedmiotowego opisu otrzymaliby 0 pkt
w kryterium „Propozycja organizacji zamówienia”, a oferta Odwołującego, pomimo omyłek
w ww. opisie, zostałaby odrzucona. Powyższe działanie Zamawiającego, naruszające art. 7
Pzp, było wielokrotnie krytykowane w doktrynie, czego przykład jest opracowanie pn.
„Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla beneficjentów
realizujących projekty indywidualne”, przygotowane na rzecz Ministerstwa Rozwoju
Regionalnego i zamieszczone na jego strome internetowej, w którym czytamy m. in.,że „[…]Zamawiający powinien określić, które z informacji są dla niego niezbędnym minimum
oraz które z informacji są elementami dodatkowymi, za zamieszczenie których będzie
przyznawana wyższa punktacja, natomiast ich brak nie spowoduje niezgodności oferty
z siwz.[…]”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o następującą argumentację.
Na wstępie podkreślił, że w jego ocenie, miał on do czynienia z niezgodnością treści
oferty Odwołującego z treścią SIWZ, która obejmuje sytuacje, gdy merytoryczna zawartość
oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp.
Następnie Zamawiający wyjaśnił, że przedmiot zamówienia ma być realizowany
etapami. Wskazał, że terminy na przeprowadzenie poszczególnych audytów w pierwszych
trzech okresach rozliczeniowych wynosiły 10 dni roboczych od 7 dnia kalendarzowego po
zakończeniu okresu rozliczeniowego. Natomiast w przypadku ostatniego okresu
rozliczeniowego terminy te musiały być krótsze, z uwagi na konieczność zrealizowania
wszystkich audytów do dnia 15 września 2015 r., i wynosiły 3 dni robocze od 7 dnia od
zakończenia okresu rozliczeniowego (§ 2 ust. 4 wzoru umowy). Zaznaczył również,że w ostatnim okresie rozliczeniowym wymagał od wykonawców przeprowadzenia jedynie
audytów finansowych.
Zamawiający podał, że wbrew powyższym wymogom Odwołujący przedstawił
propozycję organizacji zamówienia, w której wskazał, że audyty finansowe w ostatnim okresie
rozliczeniowym będą przeprowadzone w terminie 10 dni roboczych od 7 dnia kalendarzowego
po zakończeniu okresu rozliczeniowego, a nadto zaoferował realizację audytów jakościowych
także w ostatnim okresie rozliczeniowym. W konsekwencji stwierdzonych uchybień
Zamawiający wezwał Odwołującego do ich wyjaśnienia, na co Odwołujący stwierdził, że były
one wynikiem omyłek pisarskich i dokonał zmiany oferty proponując nowe terminy
przeprowadzenia audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym i ograniczając ich zakres
wyłącznie do audytów finansowych.
Zamawiający stwierdził, że w przedstawionym powyżej zakresie oferta Odwołującego
była niezgodna z treścią SIWZ, a złożone przez niego wyjaśnienia były istotną zmianą treści
oferty, co skutkowało jej odrzuceniem. Podkreślił, że nie można było uznać wymienionych
powyżej niezgodności za omyłki pisarskie i dokonać ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp zgodnie z intencją Odwołującego. Zauważył, że omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp może
być poprawiona tylko wówczas, gdy prawidłowa treść oferty może być ustalona bez udziału
wykonawcy, który ją popełnił. Ponadto zaakcentował, że zmiana taka nie może naruszać
istotnych elementów treści oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 65 K.c.
Zamawiający stwierdził, że nie miał żadnych wątpliwości związanych z rozumieniem treści
oferty Odwołującego w zakresie terminów realizacji zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego
dotyczyły wyłącznie okoliczności, że były one niezgodne z SIWZ i dlatego zwrócił się do
Odwołującego o przyczynę takiego ich określenia. Gdyby Odwołujący złożył wyjaśnienia na
okoliczność pierwotnie wskazanych terminów, to Zamawiający dokonałby oceny jego oferty
zgodnie z przewidzianymi w SIWZ kryteriami.
Przedstawione w odpowiedzi na odwołanie stanowisko zostało poparte przeglądem
orzecznictwa Izby i sądów okręgowych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Grupa G. – Euroedukacja sp.
z o.o., TUV Nord Polska sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp.
z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
argumentację zawartą w złożonych pismach procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Grupa G. – Euroedukacja sp. z o.o., TUV Nord Polska sp. z o.o.
(dalej: „Przystępujący”) przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww.
do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego. Izba oddaliła przy tym opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu ww. do
udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na brak uprawdopodobnienia, że wykonawcy
ci nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia sprawy na korzyść Zamawiającego.
Odwołujący konsekwentnie opierał zgłoszoną opozycję na braku interesu w uzyskaniu
zamówienia, podając m.in. aktualną pozycję złożonej przez Przystępującego oferty w rankingu
oceny ofert. Należy mieć jednak na względzie, że pojęcie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony do której przystąpienie zostało zgłoszone (art. 185 ust. 2 Pzp) jest szersze
niż materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania w postaci interesu w uzyskaniu
zamówienia (art. 179 ust. 1 Pzp), zatem ocena czy podmiot zgłaszający przystąpienie może
uzyskać zamówienie nie powinna mieć decydującego znaczenia dla skuteczności
przystąpienia.
Izba nie dopuściła natomiast do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – EPRD Biuro Polityki Gospodarczej
i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp. z o.o., z uwagi na przekroczenie 3-dniowego
terminu na zgłoszenie przystąpienia.
Z dokumentacji Postępowania wynikało, że Zamawiający otrzymał kopię odwołania za
pośrednictwem faksu w dniu 16 stycznia 2015 r. (vide prezentata Zamawiającego na kopii
odwołania). W tym samym dniu Zamawiający, w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w art.
185 ust. 1 Pzp, wysłał kopię odwołania z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu za pośrednictwem poczty
elektronicznej (patrz: wydruki wiadomości poczty elektronicznej wysłane w dniu 16 stycznia
2015 r. do osób upoważnionych do reprezentowania Przystępującego i ww. wykonawców).
Tym samym, w ocenie Izby, zawarte w zgłoszonym przystąpieniu stwierdzenie, że kopia
odwołania otrzymana została dopiero w dniu 19 stycznia 2015 r. wymagało udowodnienia
przez wykonawców zgłaszających przystąpienie, co nie miało miejsca.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania Izba ustaliła,że przedmiot zamówienia opisany został w załączniku nr 1 do SIWZ. Obejmował on
przeprowadzenie nie więcej niż 168 audytów weryfikujących w podmiotach świadczących
usługi doradcze na terenie całego kraju, które uzyskały wsparcie na ich świadczenie w wyniku
konkursów organizowanych w ramach projektu systemowego PARP „Zapewnienie usług
z zakresu rozwoju firmy dla przedsiębiorców oraz osób zamierzających rozpocząć działalność
gospodarczą w formule one-stop-shops”, w ramach poddziałania 2.2.1 „Poprawa jakości usługświadczonych przez instytucje wspierające rozwój przedsiębiorczości i innowacyjności”
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, w tym: nie więcej niż 42 audytów jakościowych
i finansowych realizowanych łącznie oraz 126 audytów finansowych.
Realizacja przedmiotu zamówienia podzielona została na cztery okresy rozliczeniowe
– (1) od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2014 r., (2) od dnia 1 grudnia 2014 r. do
dnia 28 lutego 2015 r., (3) od dnia 1 marca 2015 r. do dnia 31 maja 2015 r. i (4) od dnia
1 czerwca 2015 r. do dnia 31 sierpnia 2015 r. Z § 2 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do
SIWZ) wynikało, że audyty będą przeprowadzane na terenie całego kraju w siedzibie lub
miejscu realizacji każdej umowy z PW (podmiotem świadczącym usługi doradcze –
przyp. Izby) w terminie maksymalnie 10 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego, z zastrzeżeniem ust. 4 i 5, przy czym audyt jakościowy jest przeprowadzany
co najmniej jeden raz w stosunku do każdego PW po zakończeniu pierwszego okresu
rozliczeniowego, natomiast audyt finansowy jest przeprowadzany po każdym okresie
rozliczeniowym objętym umową o udzielenie wsparcia zawartą z PW. We wspomnianym § 2
ust. 4 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że audyty ostatniego okresu rozliczeniowego
będą przeprowadzone na terenie całego kraju w siedzibie lub miejscu realizacji każdej umowy
z PW w terminie maksymalnie 3 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego.
Zgodnie z § 10 ust. 6 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do załączenia do ofert
propozycji organizacji zamówienia obejmującej wskazanie liczby zespołów audytorskich,
podziału zadań i odpowiedzialności pomiędzy osoby realizujące zamówienie wskazane
w ofercie, organizacji audytów z ostatniego okresu rozliczeniowego, ryzyk i zagrożeń
związanych z realizacją zamówienia, propozycji przeciwdziałania i zapobiegania ryzykom,
w tym zasobów możliwych do wykorzystania w ramach realizacji zamówienia, które
wykonawca oddeleguje w przypadku wystąpienia ryzyka, oraz środków i procedur
przewidzianych przez wykonawcę celem zapewnienia niezagrożonej realizacji całości prac,
z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego określonych w OPZ.
W świetle § 13 SIWZ propozycja realizacji zamówienia stanowiła jedno z kryteriów
oceny ofert o wadze 25 pkt. Przewidziano, że ocena w tym kryterium dokonywana będzie
według następujących zasad: w ramach oceny organizacji zamówienia zostanie oceniona
organizacja zespołu wykonującego zadania. Najwyższa liczba punktów zostanie przyznana
wykonawcy, który zaproponuje w ofercie takie elementy organizacji zamówienia,
które
zapewnią
Zamawiającemu
maksymalizację
efektów
założonych
działań.
Zamawiający będzie oceniał i analizował: (1) ilość zespołów audytorskich, podział zadań
i odpowiedzialności pomiędzy osoby realizujące zamówienie oraz organizację audytów
z ostatniego okresu rozliczeniowego (maksymalnie 10 pkt.); (2) przedstawione ryzyka
i zagrożenia związane z realizacją zamówienia (maksymalnie 5 pkt.); (3) propozycję
przeciwdziałania i zapobiegania ryzykom w tym zasoby możliwe do wykorzystania w ramach
realizacji zamówienia, które wykonawca oddeleguje w przypadku wystąpienia ryzyka,
oraz środki i procedury przewidziane przez wykonawcę w celu zapewnienia niezagrożonej
realizacji całości prac (maksymalnie 10 pkt.) – vide § 13 ust. 4 SIWZ.
Odwołujący złożył ofertę, w której, w ramach opracowanej propozycji organizacji
zamówienia (załącznik nr 15 do SIWZ), założył, że audyty w ostatnim okresie rozliczeniowym
wykonywane będą w terminie 10 dni roboczych od 7 dnia od zakończenia okresu
rozliczeniowego, a nadto że w terminie 10 dni roboczych od zakończenia jednostkowego
audytu, zostaną przekazane raporty z audytów jakościowych (str. 84-85 oferty Odwołującego).
Wobec powyższego – pismem z dnia 15 grudnia 2014 r. – Odwołujący został wezwany
przez Zamawiającego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia zaproponowanego
terminu realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym w kontekście § 2 ust. 4 wzoru
umowy, a nadto do wskazania czy planuje przeprowadzenie audytów jakościowych w ostatnim
okresie rozliczeniowym i z czego takie podejście wynika.
W odpowiedzi, pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że stwierdzone
niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ były wynikiem niezamierzonych omyłek
pisarskich. Oświadczył, że prawidłowa treść oferty, w odniesieniu do terminów realizacji
audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym, powinna brzmieć „Audyty ostatniego okresu
rozliczeniowego zostaną przeprowadzone w terminie maksymalnie 3 dni roboczych od 7 dnia
od zakończenia okresu rozliczeniowego”, natomiast zapis dotyczący audytów jakościowych
nie powinien być w ogóle umieszczony, ponieważ dotyczy on tylko okresu, w którym będąświadczone usługi audytu jakościowego, natomiast zgodnie z postanowieniami umowy
w ostatnim okresie rozliczeniowym przeprowadzone będą wyłącznie audyty finansowe.
W konsekwencji złożonych wyjaśnień Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ w opisanym powyżej
zakresie. Na uzasadnienie podał, że zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie zmiany w jej treści, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp. Podkreślił, że błędów
ujawnionych w ofercie Odwołującego nie sposób poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp, gdyż nie mieszczą się w pojęciu omyłki pisarskiej.
Mając na uwadze przedstawiony powyżej stan faktyczny Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie zauważyć należy, że prawidłowa kwalifikacja niezgodności treści badanej
oferty z treścią SIWZ (jako nieusuwalnych błędów, bądź omyłek podlegających poprawieniu),
jak również właściwe ustalenie rodzaju popełnionej przez wykonawcę omyłki należy do
obowiązków zamawiającego, jako podmiotu prowadzącego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie jest on przy tym związany oceną faktyczną i prawną dokonaną
w tym zakresie przez samego wykonawcę, ponieważ to na zamawiającym spoczywa
obowiązek ustalenia kręgu ofert, spośród których dokonywany będzie wybór tej
najkorzystniejszej.
Nie ulega również wątpliwości, że oferta niezgodna z treścią SIWZ, czy to w zakresie
właściwości przedmiotu zamówienia, czy sposobu jego realizacji podlega odrzuceniu
(argument z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), o ile nie zachodzą przesłanki do poprawienia
jej treści po myśli przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten został wprowadzony do Pzp,
aby wyeliminować konieczność odrzucania ofert z powodu omyłek, których nie można było
zakwalifikować do kategorii oczywistych omyłek pisarskich, czy rachunkowych, a które
powodowały niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Bezsprzecznie poprawienie omyłki,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wymaga ingerencji w treść oferty,
podobnie jak nota bene poprawianie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych.
Ustawodawca jednocześnie wprowadził dozwolone granice takiej ingerencji wskazując, że nie
może ona prowadzić do istotnej zmiany treści oferty, przy czym ze względu na niedookreślony
charakter pojęcia innej omyłki ocena stopnia wpływu jej poprawienia na treść oferty musi być
dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Izba zaznacza
przy tym, że w przypadku omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp udział
wykonawcy w jej poprawieniu może być nieodzowny z uwagi na charakter takiej omyłki –
w przeciwieństwie bowiem do omyłek pisarskich i rachunkowych omyłka, o której mowa
w komentowanym przepisie nie musi być oczywista. Brak udziału wykonawcy w procedurze
poprawiania omyłek odnosić należy, co do zasady, do tych, które charakteryzuje przymiot
oczywistości, a zatem, jak wskazano, do omyłek pisarskich i rachunkowych. Znamienne jest
także i to, że w przypadku tych ostatnich zamawiający w ogóle nie liczy się ze stanowiskiem
wykonawcy odnośnie poprawienia takich omyłek, a jedynie informuje go o tym fakcie (vide art.
87 ust. 2 in fine Pzp). Tymczasem w przypadku tzw. innej omyłki brak zgody wykonawcy na
jej poprawienie stanowi – zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp – przesłankę odrzucenia
oferty. Stąd dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty przed
podjęciem przez zamawiającego decyzji odnośnie ewentualnego poprawienia omyłki oraz
sposobu korekty oferty.
W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Izby, Zamawiający miał do czynienia z innymi
omyłkami w ofercie Odwołującego polegającymi na niezgodności jej treści z treścią SIWZ,
których poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian kształtu złożonego mu oświadczenia
woli. Nie miała zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy zawarta w odpowiedzi na
odwołanie argumentacja dotycząca oczywistej omyłki pisarskiej, bowiem w rozpoznawanej
sprawie Odwołujący takowych nie popełnił.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do charakteru stwierdzonych przez
Zamawiającego uchybień Izba doszła do wniosku, że mają one charakter niezamierzonych
niedokładności wyczerpujących pojęcie omyłki. Nie może o tym wprawdzie świadczyć
wyłącznie powoływanie się przez Odwołującego na oświadczenia o zapoznaniu się z treścią
SIWZ i zaakceptowaniu wzoru umowy, tym niemniej Izba dała wiarę jego wyjaśnieniom,że sporne fragmenty oferty były następstwem skopiowania elementów treści oferty właściwych
innym okresom rozliczeniowym, na które podzielona została realizacja przedmiotu
zamówienia. Wzięto również pod uwagę okoliczność, że tylko w przypadku terminów realizacji
audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym Zamawiający ukształtował swoje wymagania
odmiennie niż w odniesieniu do trzech pierwszych okresów rozliczeniowych, co wzmacnia
twierdzenie Odwołującego o ich omyłkowym powieleniu.
W zakresie charakteru zmiany treści oferty Odwołującego dotyczącej terminów
realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym Izba stwierdziła, że –
wbrew zapatrywaniom Zamawiającego – nie byłaby to ingerencja istotna. Przemawia za tym
okoliczność, że omyłka popełniona została w załączonej do oferty „Propozycji organizacji
zamówienia” (załącznik nr 15 do oferty), opracowanej na podstawie omówionych wcześniej
wytycznych SIWZ, które nie nakładały na wykonawców obowiązku ujmowania w tym
dokumencie terminów realizacji audytów w poszczególnych okresach rozliczeniowych.
Były one określone jednakowo dla wszystkich wykonawców w § 2 ust. 3-4 wzoru umowy,
które nie przewidywały nawet możliwości odmiennego ich uregulowania ze względu na
jakąkolwiek inną, niż przewidziana we wzorze umowy, propozycję wykonawcy.
W konsekwencji przyjąć należało, że ujęcie przez Odwołującego w omawianym dokumencie
informacji na temat terminów realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym
pozbawione było merytorycznego znaczenia.
Chybione było przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby sporne terminy stanowiły
jeden z elementów podlegających ocenie w ramach kryterium „Propozycja organizacji
zamówienia”. Na wniosek taki nie pozwala lektura § 13 ust. 4 SIWZ, który nie odnosi się do
wspomnianej kwestii. Nie miał racji Zamawiający twierdząc, jakoby podlegały one ocenie
w ramach podkryterium „ilość zespołów audytorskich, podział zadań i odpowiedzialności
pomiędzy osoby realizujące zamówienie oraz organizacja audytów z ostatniego okresu
rozliczeniowego”, chociażby z uwagi na fakt, że pojęcie „organizacji” jest niedookreślone i nie
może być interpretowane na niekorzyść któregokolwiek wykonawcy. Poza tym Izba zwróciła
uwagę, że żadnej z ofert poddanych merytorycznej ocenie, tak ofercie Przystępującego,
jak i ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – EPRD Biuro
Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp. z o.o. nie zostały przyznane
punkty za terminy realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym. Z kart indywidualnych
ocen ofert wypełnionych przez członków komisji przetargowej Zamawiającego wynika,że w ramach wspomnianego podkryterium oceniana była wyłącznie liczba powołanych
zespołów audytorskich, czy też ilość audytorów zaangażowanych w realizację zamówienia.
Izba stwierdziła ponadto, że chociażby wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego sp. z o.o., BPIC sp.
z o.o., w załączonej do oferty propozycji organizacji zamówienia, w ogóle nie wskazali
terminów przeprowadzenia audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym.
Także druga ze stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ (omyłkowe zaoferowanie przeprowadzenia audytów
jakościowych w ostatnim okresie rozliczeniowym) powinna być, zdaniem Izby,
poprawiona w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie spowodowałoby to istotnej
zmiany treści oferty. Nie bez znaczenia była bowiem okoliczność, że omyłka Odwołującego
polegała w istocie na zaoferowaniu dodatkowego, niewymaganego postanowieniami SIWZ,
fragmentu świadczenia, przy jednoczesnej zgodności treści oferty z SIWZ w wymaganym
przez Zamawiającego podstawowym zakresie. Zdaniem Izby, wobec określenia w OPZ
maksymalnej liczby audytów oraz okresów rozliczeniowych, w których mają zostać
przeprowadzone, zaoferowanie elementu świadczenia wykraczającego ponad wymagania
Zamawiającego nie miało merytorycznego znaczenia. Trzeba również mieć na względzie,że omawiana niezgodność dotyczyła w istocie treści wyjętej z kontekstu, nie obejmowała
bowiem przeprowadzenia audytu jakościowego, a jedynie realizację jednego z obowiązków
składających się na tą czynność. Odwołujący zaoferował wyłącznie przekazanie raportów
z audytów jakościowych, nie wspominając nic chociażby o terminach ich przeprowadzenia.
Nieprawidłowa, w ocenie Izby, była również dokonana przez Zamawiającego ocena
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Nie naruszały one bowiem ustawowego zakazu
prowadzenia negocjacji odnoszących się do treści złożonej oferty, a stanowiły wyłącznie
logiczną reakcję na otrzymane wezwanie, w którym Zamawiający pytał o przyczyny
ukształtowania treści oferty w określony sposób. Co więcej, odnosząc się do twierdzenia
o zmianie przez Odwołującego terminów realizacji audytów w ostatnim okresie rozliczeniowym
Izba stwierdziła, że skoro terminy te zostały określone jednakowo dla wszystkich
wykonawców, to oświadczenie Odwołującego stanowiło nie tyle propozycję nowych terminów,
co zwrócenie uwagi na obowiązujące w tym zakresie postanowienia SIWZ. Natomiast zawarte
w odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie, że gdyby Odwołujący wyjaśnił zakwestionowane
terminy, a nie dokonał ich zmiany, to jego oferta podlegałaby merytorycznej ocenie podważa
w ogóle, w ocenie Izby, zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, nawet bez poprawiania
popełnionej w tym zakresie omyłki. Oświadczeniem tym Zamawiający dał do zrozumienia,że oferta Odwołującego w pierwotnym kształcie mogłaby być uznana za zgodną z SIWZ, o ile
przedstawione zostałyby Zamawiającemu powody odmiennego od oczekiwanego
ukształtowania jej treści. W świetle omówionych powyżej postanowień SIWZ dotyczących
terminów realizacji audytów, mając jednocześnie na uwadze treść wezwania Zamawiającego,
trudno byłoby oczekiwać od Odwołującego wyjaśnienia innego niż wskazującego na
popełnienie omyłki, czy zakładać, że wspomniane inne wyjaśnienie przyczyn niezgodnego
z SIWZ ukształtowania treści oferty byłoby w ogóle możliwe. Ergo, w sytuacji, w której
Odwołujący nie odpowiedziałby na wezwanie Zamawiającego byłby on w lepszej sytuacji,
niż w przypadku wyjaśnienia, że powodem złożenia oferty o takiej, a nie innej treści były
popełnione przy jej sporządzaniu omyłki.
Reasumując, Zamawiający naruszył swoim postępowaniem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, co było następstwem niesłusznego
zaniechania poprawienia innych omyłek w ofercie Odwołującego. Dokonując oceny złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający naruszył z kolei przepis art. 87 ust. 1 Pzp
bezpodstawnie przyjmując, że stanowią one niedozwolone negocjacje dotyczące treści
złożonej mu oferty. W konsekwencji naruszony został również przepis art. 91 ust. 1 Pzp,
ponieważ Zamawiający nieprawidłowo ustalił krąg ofert podlegających ocenie, z których
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy §
5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: …………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
