rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 65/15
KIO 65/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 stycznia 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PTHU Usługi Leśne, Przewóz Osób
Trans Expres MARK M. M. i TIM-BRUK M. M. wspólnik spółki cywilnej z siedzibą w
Michałowie, ul. Słoneczna 17 oraz E. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne E. P. z siedzibą w Gródku, ul. Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul.
Odnoga-Kuźmy 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia w Żedni 5
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PTHU Usługi Leśne, Przewóz Osób
Trans Expres MARK M. M. i TIM-BRUK M. M. wspólnik spółki cywilnej z siedzibą w
Michałowie, ul. Słoneczna 17 oraz E. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne E. P. z siedzibą w Gródku, ul. Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul.
Odnoga-Kuźmy 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia w Żedni 5
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PTHU Usługi Leśne, Przewóz Osób Trans Expres MARK M. M. i TIM-BRUK M. M.
wspólnik spółki cywilnej z siedzibą w Michałowie, ul. Słoneczna 17 oraz E. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne E. P. z siedzibą w
Gródku, ul. Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul. Odnoga-Kuźmy 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PTHU Usługi Leśne, Przewóz Osób Trans Expres
MARK M. M. i TIM-BRUK M. Ma. wspólnik spółki cywilnej z siedzibą w Michałowie, ul.
Słoneczna 17 oraz E. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
E. P. z siedzibą w Gródku, ul. Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul. Odnoga-Kuźmy
11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasadza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PTHU Usługi
Leśne, Przewóz Osób Trans Expres MARK M. M. i TIM-BRUK M. M. wspólnik spółki
cywilnej z siedzibą w Michałowie, ul. Słoneczna 17 oraz E. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne E. P. z siedzibą w Gródku, ul.
Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul. Odnoga-Kuźmy 11 na rzecz Skarbu Państwa –
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia w Żedni
5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 65/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługi związane bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Żednia
w roku 2015" zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem o zamówieniu
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 listopada 2014 roku
pod numerem 2014/S 223-394339
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców w dniu 2 stycznia
2015 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 12 stycznia 2015r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PTHU Usługi Leśne,
Przewóz Osób Trans Expres MARK M. M. i TIM-BRUK M. M. wspólnik spółki cywilnej z
siedzibą w Michałowie, ul. Słoneczna 17 oraz E. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne E. P. z siedzibą w Gródku, ul. Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul. Odnoga-
Kuźmy 11 zwani dalej odwołującym, wnieśli pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez M. M. upoważnionego do reprezentacji wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie zgodnie z § 2 umowy konsorcjum z dnia 6 grudnia 2014r.
podpisanej przez wszystkich konsorcjantów. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 12 stycznia 2015r.
Odwołujący skarży czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług Leśnych
A. M. , Usługi Leśne B. A., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług Leśnych A. M. , Usługi Leśne
B. A. której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
3.
art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów w sytuacji złożenia przez wykonawców dokumentów błędnych.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Zakład Usług
Leśnych W. S., Zakład Usług Leśnych A. M. , Usługi Leśne B. A.
2. unieważnienie czynności z dnia 2 stycznia 2015 roku w postaci wybrania
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług
Leśnych A. M. , Usługi Leśne B. A.
3. powtórzenie czynności z dnia 2 stycznia 2015 roku w postaci wybrania
najkorzystniejszej oferty i w jej trakcie uznania oferty odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą
ewentualnie o :
unieważnienie przetargu w zakresie Pakietu nr. 1 - wykonanie usług związanych
bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki leśnej w zakresie pozyskania i zrywki
sortymentów drzewnych, hodowli lasu, ochrony lasu i ochrony p.poż oraz stanu posiadania
w Leśnictwach obrębu Hieronimowo : Jałówka, Cisówka, Łuplanka.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i został on naruszony przez
zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody
przez odwołującego a co za tym idzie ma interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej z powodu jej
niezgodności z treścią siwz odwołujący wskazał na pkt 8 siwz, zgodnie z którym „o
zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy którzy wykażą , że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy- w tym okresie
zrealizował co najmniej 2 usługi o charakterze: pakiety: nr 1, nr 2, nr 3, nr 5, nr 6 o wartości
minimum 1 min zł. brutto obejmujące prace z zakresu gospodarki leśnej.” Odwołujący
podniósł, że wykonawca wybrany do oferty załączył jedynie referencje dotyczące
wykonanych usług. Z całą stanowczością podkreślił, iż do oferty nie został przedłożonyżaden dokument potwierdzający spełnienie warunku określonego w punkcie 8 siwz, gdyż
referencje mogą służyć jedynie potwierdzeniu należytego wykonania usług, a nie stanowią
dowodu na spełnienie wymagań siwz. Powołał się na wyroki Zespołów Arbitrów i Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO/UZP 386/08,390/08, 270/08, UZP/ZO/O-137/07, UZP/ZO/0-62/07)
oraz artykuł Marka Zuki w "Rzeczpospolitej" z dnia 18.10.2005 r. Z uwagi na powyższe
odwołujący uważa, że zamawiający winny był odrzucić ofertę wybraną. Odwołujący wskazał
także, iż w postępowaniach z lat ubiegłych na analogiczny przedmiot zamówienia
zamawiający wyraźnie wskazywał, że w przypadku wykazywania się usługami
realizowanymi w ramach konsorcjum wykonawca musi wykazać tę część, którą
samodzielnie realizował w ramach konsorcjum. W ocenie odwołującego podobna wykładnia
postanowień siwz jest aktualna na gruncie spornego postępowania. Odwołujący podniósł
zatem, iż nie dość, iż wykonawca wybrany w żaden sposób nie wykazał się żądanym
przerobem łącznie, to w dodatku konsorcjanci wskazywali przeroby uprzednich konsorcjów,
w których brali udział, a nie własne. Zdaniem odwołującego, każdy z konsorcjantów
powinien przedłożyć dokument np. fakturę potwierdzającą wykonanie usługi w żądanej
wysokości. Każdy z konsorcjantów powinien przedłożyć dokument np. fakturę
potwierdzającą wykonanie usługi w żądanej wysokości. Zamawiający bowiem wymagał od
wykonawców występujących wspólnie w punkcie 8 SIWZ podpunkt 5) litera b w związku z
punktem 9 złożenia i udokumentowania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców
oddzielnie. Z tego względu odwołujący uważa, że żaden z wykonawców wchodzących w
skład wykonawcy wybranego nie wykazał się samodzielnie żądanymi dokumentami co
winno skutkować definitywnym odrzuceniem oferty. Nadto wykonawca wybrany wpisał w
załączniku numer 4 do siwz przerób łączny uprzednich członków konsorcjum i wskazał je
jako własne. Jest to nieprawda. Wskazany przerób zgodnie z referencjami i
poświadczeniami był przerobem konsorcyjnym a nie wskazanego wykonawcy. Z uwagi na
powyższe niedopuszczalnym jest, zdaniem odwołującego, uznanie referencji innych
konsorcjów w których brali oni udział jako ich własne przeroby. Z uwagi na powyższe
niedopuszczalnym jest uznanie referencji innych konsorcjów w których brali oni udział jako
ich własne przeroby. Bezspornym jest, iż członek konsorcjum w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu ma prawo polegać na wiedzy i doświadczeniu innych członków
konsorcjum. Istotnym jednak jest, iż w zaistniałym stanie faktyczny, konsorcjanci wykazują
się wiedzą i doświadczeniem (notabene jedynie na podstawie referencji) uczestnictwa w
innych konsorcjach a nie swoją własną.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej mimo, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, odwołujący podniósł to, że członkowie Konsorcjum w tym A. M. i W.
S. w celu spełnienia zapisu punku 8 siwz posłużyli się wiedzą i doświadczeniem (a de facto
przerobem) odwołującego, w tym szczególności J. G. i M. M. . Takie działanie zdaniem
odwołującego stanowi ewidentnie czyn nieuczciwej konkurencji i winno skutkować
odrzuceniem oferty wybranej. Odwołujący zastanawia się także dlaczego w referencjach i
poświadczeniach załączonych do oferty zamawiający wystawił różne zaświadczenia dla tych
samych podmiotów. Tj. przy referencjach wykonawcy wybranego (strona 61 i 67 oferty )
wskazani są wszyscy członkowie uprzedniego konsorcjum, w tym A. M. i W. S. i wspólny
przerób. Natomiast w ofercie odwołującego przy tych referencjach, w tym samym stanie
faktycznym, brak jest wiadomości, iż do konsorcjum należeli A. M. i W. S. .
Kolejnym zarzutem jest naruszenie przez zamawiającego treści art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechania wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów w sytuacji złożenia przez
wykonawców dokumentów błędnych; Odwołujący wiąże ten zarzut z zarzutem postawionym
jako pierwszy i uważa, że zamawiający winny był wezwać Konsorcjum do przedłożenia
dokumentacji, a nie referencji w celu wykazania się żądaną wiedzą i doświadczeniem -
czego nie czynił. To zaniechanie powinno doprowadzić do uznania oferty za wadliwą i
odrzucenia jej - czego również zamawiający nie uczynił.
Dodatkowo odwołujący zauważył, że na stronie 83 i 84 oraz 88 oferty konsorcjum w
załączniku numer 6 do siwz dotyczącym Wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia w rubryce „ podstawa dysponowania ( umowa o pracę , umowa zlecenia itp.)
„przy nazwiskach osób wykonawca wybrany wpisał jedynie słowo „ umowa”. Z uwagi na taki
zapis zamawiający nie posiada wiedzy o podstawie dysponowania osobami które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Takie działanie nie może być potraktowane jako
oczywista omyłka pisarska. Na kolejnych stronach przedmiotowego załącznika wykonawca
określił już konkretnie podstawę dysponowania osobami- np. umowa zlecenia. Ta
okoliczność w ocenie odwołującego także powinna powodować odrzucenie oferty wybranej.
W dniu 13 stycznia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy nikt nie
przystąpił.
W dniu 26 stycznia 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości i zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania
według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu
odwoławczym na podstawie faktury. W uzasadnieniu przytoczył brzmienie siwz w pkt 8 lit. b
wskazując, że żądał dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków uczestnictwa w
postępowaniu, a wykonawca wybrany je złożył na str. 59-75 oferty w zakresie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Co więcej z uwagi na fakt, że częściowo są to usługiświadczone na rzecz zamawiającego wykonawca wybrany nie był w tym zakresie
zobowiązany do przedstawiania poświadczeń. Zamawiający podkreślił, że był związany
zawartym w siwz katalogiem dokumentów i mógł żądać jedynie dokumentów niezbędnych
dla postępowania. Powołał orzecznictwo świadczące o tym, że referencje mają służyć
jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia, ale spełnianie warunku ocenia się
na podstawie wykazu usług, tak KIO sygn. akt KIO 1260/14, sygn. akt KIO 2617/13, sygn.
akt KIO 2593/13. Zamawiający nie zgodził się z przedstawionymi przez odwołującego
twierdzeniami, co do konieczności stosowania interpretacji pojęcia „przerób konsorcyjny”,
podkreślił, że interpretacje postanowień siwz wydane nawet przez tego samego
zamawiającego, ale na potrzeby innych postępowań nie wiążą wykonawców, ani
zamawiający nie jest przy ocenie ofert związany postanowieniami, czy interpretacjami,
których w danym postępowaniu nie było. Na potrzeby niniejszego postępowania opracował
nowy siwz uwzględniający zmiany w przepisach prawa. Na poparcie swoich twierdzeń
powołał wyrok sygn. akt KIO 2474/13. Nie zgadza się także ze stanowiskiem, że brak jest
możliwości wykazywania się wiedzą i doświadczeniem nabytym przez konsorcjum i
posługiwanie się tak nabytym doświadczeniem jako doświadczeniem własnym wykonawcy.
Nie zgadza się, że każdy z członków konsorcjum musi legitymować się pełnym
doświadczeniem, gdyż celem tworzenia konsorcjum jest możliwość powoływania się na
wspólny potencjał. Tak wyrok sygn. akt KIO 60/14, sygn. akt KIO 668/14, sygn. akt KIO
913/14, 915/14, 917/14, sygn. akt KIO 131/14. W świetle powyższego zdaniem
zamawiającego brak jest podstaw do odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej, jako złożonej w
ramach czynu nieuczciwej konkurencji, to podniósł, że odwołujący nie wskazał deliktu w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się wykonawca
wybrany. Obowiązek takiego wskazania jest potwierdzony w ocenie zamawiającego w
orzecznictwie, tak wyrok KIO sygn. akt 1937/13, KIO 1938/13, KIO 1994/13, KIO 1995/13,
KIO 1996/13 i KIO 1997/13, a także sygn. akt KIO 1863/14. Co do możliwości posługiwania
się wiedzą nabytą przez konsorcjum w skład którego wchodził dany wykonawca
zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w związku z zarzutem zaniechania
odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nadto podniósł, zeżaden przepis prawa nie określa elementów listów referencyjnych, jakie powinny być w nich
zawarte, ani ich formy, mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie. Zamawiający
wystawia zatem listy referencyjne zgodnie z prawdą na podstawie wniosku złożonego przez
podmiot zainteresowany np. członka konsorcjum. Nie ma obowiązku wskazywać przy tym
wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum. Zamawiający był w stanie
zweryfikować przedmiotowe listy referencyjne, gdyż jest ich wystawcą.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający stwierdził, że listy referencyjne były prawidłowe, co do
wskazanej w wykazie osób podstawy dysponowania „umowy”, to według zamawiającego
wymóg ustawowy został spełniony, zamawiający w siwz nie wskazał jak szczegółowo ma
być podana podstawa dysponowania. Jedynie dla ułatwienia wykonawcom złożenia takiego
wykazu zamawiający przykładowo wskazał rodzaje umów nazwanych. Nie jest to katalog
zamknięty, o czym świadczy dodatek „itp.”. W obrocie gospodarczym funkcjonuje szereg
umów nienazwanych, a zamawiającemu nie wolno ingerować w treść stosunków łączących
wykonawców. Aby mógł odrzucić ofertę musiałoby istnieć konkretne postanowienie siwz, z
którym oferta byłaby sprzeczna.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnienia treści siwz, ofertę wykonawcy wybranego.
W rozdziale 8 siwz pkt. 1 lit. b zamawiający zawarł następujące wymagania:
Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony jeśli wykonawca wykaże, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował co najmniej 2 usługi o charakterze:
Pakiety: nr 1, nr 2, nr 3, nr 5, nr 6 o wartości minimum 1 min zł. brutto -obejmujące prace z
zakresu gospodarki leśnej,
Pakiet nr 4 o wartości minimum 1,6 min zł. brutto - obejmujące prace z zakresu gospodarki
leśnej
Pakiet nr 7 o wartości minimum 40 tys. zł brutto - obejmujące usługi z zakresu
przygotowania gleby pod odnowienia na terenach leśnych,
Pakiet nr 8 o wartości minimum 130 tys. zł brutto - z zakresu szkółkarstwa leśnego.
Wykaz powinien zawierać usługi stanowiące przedmiot zamówienia w danym pakiecie -
rodzaj usług z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na
rzecz których zostały wykonane. Do wykazu ponadto należy załączyć dowody
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (np.
poświadczenia.) Wykonawca potwierdzi spełnienie w/w warunku przez złożenie wykazu
wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
SIWZ
W pkt. 2) zamawiający określił zasady wykazywania spełniania warunków przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i stwierdził, że w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający
uzna w/w warunki wymienione za spełnione, jeżeli przynajmniej jeden z wykonawców spełni
w całości ww. warunki lub wszyscy wykonawcy spełnią warunki łącznie.
Ocena spełnienia w/w warunków dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia — nie
spełnia", w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach
wyszczególnionych w pkt. 9 niniejszej SIWZ. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń
musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki wykonawca spełnił. Nie spełnienie chociażby
jednego z w/w warunków skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a
ofertę uznaje się za odrzuconą.
W pkt 6) sprecyzował, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia
(np. w konsorcjum, spółce cywilnej). W takim przypadku ich oferta musi spełniać
następujące wymagania:
a)
Wykonawcy przedłożą wraz z ofertą pełnomocnictwo wszystkich stron (wymaga się
solidarnej odpowiedzialności wykonawców),
b)
w odniesieniu do wymagań postawionych przez zamawiającego, każdy z
wykonawców występujących wspólnie oddzielnie musi udokumentować, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 (załączniki nr 8 do siwz) ustawy, a także składa w imieniu
własnej firmy dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt. 9 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
c)
oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkich
wykonawców występujących wspólnie do zobowiązań w SIWZ,
d)
Wykonawcy występujący wspólnie muszą ustanowić pełnomocnika (lidera) do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia lub do
reprezentowania ich w postępowaniu oraz zawarcia umowy o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Umocowanie musi wynikać z treści pełnomocnictwa. Uwaga: treść
pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania,
e)
Wykonawcy występujący wspólnie ponoszą solidarną odpowiedzialność za nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, określoną w art. 366 Kodeksu cywilnego,
f)
wypełniając formularz ofertowy, jak również inne dokumenty powołujące się na
wykonawcę; w miejscu „np. nazwa i adres Wykonawcy" należy wpisać dane dotyczące
wszystkich wykonawców występujących wspólnie.
Uwaga: wszelka korespondencja oraz rozliczenia na etapie rozpatrywania ofert dokonywane
będą wyłącznie z pełnomocnikiem (liderem).
W ofercie wykonawcy wybranego na str. 59-76 znajdują się następujące dokumenty
wykaz zrealizowanych usług w okresie ostatnich 3 lat z podaną nazwą wykonawcy Zakład
Usług Leśnych A. M., w którym wskazano następujące pozycje:
1. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
1 119 704,57 zł w okresie l-XII 2012r. dla Nadleśnictwo Żednia
2. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
1 016 341,43 zł w okresie l-IV2013r. dla Nadleśnictwo Żednia
Do wykazu załączono referencje :
Z dnia. 10.12.2013 r. wystawione dla konsorcjum firm: Zakład Usług Leśnych A. M., Żednia
24, 16-050 Michałowo; USŁUGI LEŚNE J. G., Odnoga -Kuźmy 11, 16-050 Michałowo;
USŁUGI TRANSPORTOWE I LEŚNE K. D., uL Gródecka 26A, 16-050 Michałowo;
„URSZULA" H. H. USŁUGI LEŚNE, Żednia 2 m 4, 16-050 Michałowo, bez rozbicia na
wartości wypracowane przez każdego z członków konsorcjum
Z dnia 06.12.2012 r. wystawione dla konsorcjum firm: Zakład Usług Leśnych A. M., Żednia
24, 16-050 Michałowo; USŁUGI LEŚNE J. G., 16-050 Michałowo, Odnoga Kuźmy 11;
USŁUGI TRANSPORTOWE I LEŚNE K. D., 16-050 i Michałowo, ul. Gródecka 26A;
„URSZULA" H. . USŁUGI LEŚNE, Żednia 2 m 4, 16-050 Michałowo bez rozbicia na wartości
wypracowane przez każdego z członków konsorcjum
wykaz zrealizowanych usług w okresie ostatnich 3 lat w którym wskazano nazwę
wykonawcy Zakład Usług Leśny W. S. oraz następujące pozycje:
1. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
2 544 736,97 zł w okresie l-XII 2012r. dla Nadleśnictwo Żednia
2. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
2 463 215,92z. w okresie l-IV2013r. dla Nadleśnictwo Żednia
Do wykazu załączono referencje :
Z dnia 08.12.2014 r. wystawione dla konsorcjum firm: 1. PTHU USŁUGI LEŚNE PRZEWÓZ
OSÓB TRANS Express MARK M. M., 16-050 Michałowo, ul. Słoneczna 17, 2. Usługi Leśne
E. P., ul. Zarzeczańska 1, 16-040 Gródek; 3. ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH W. S., Giby 51 A,
16- 506 Giby; 4. USŁUGI LEŚNE J. G., 16-050 Michałowo, Odnoga Kuźmy 11 bez rozbicia
na wartości wypracowane przez każdego z członków konsorcjum
wykaz zrealizowanych usług w okresie ostatnich 3 lat, w których podano nazwę wykonawcy
Usługi Leśne – B. A. oraz pozycje:
1. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
1 614 036,05 zł w okresie l-XII 2012r. dla Nadleśnictwo Żednia
2.
Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
278 493,66 zł w okresie l-IV2013r. dla Nadleśnictwo Żednia
3.
Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
2 228 312,29 zł w okresie I-XI 2014r. dla Nadleśnictwo Żednia
Do wykazu załączono referencje:
Z dnia 05.12.2014 r. wystawione dla konsorcjum firm: 1. PPHU „SORBUS" J. G., ul. Leśna
43, 16-050 Michałowo; 2. Usługi Leśne- B. A., Waliły 27, 16-040 Gródek; 3. USŁUGI LEŚNE
A. L., Załuki 35, 16-040 Gródek; 4. Usługi Leśne A. Ś., ul. Plac 11 Listopada 2/7, 16-050
Michałowo bez rozbicia na wartości wypracowane przez każdego z członków konsorcjum
Z dnia 09.12.2013 r wystawione dla konsorcjum firm: Usługi Leśne A. L., Załuki 35, 16-040
Gródek; Usługi Leśne B. A., Waliły 27, 16-040 Gródek; Usługi Leśne A. Ś., Plac 11
Listopada 2/7, 16-050 Michałowo bez rozbicia na wartości wypracowane przez każdego z
członków konsorcjum
Z dnia 29.11.2012 r. wystawione dla konsorcjum firm: Usługi Leśne A. L., Załuki 35, 16-040
Gródek; Usługi Leśne B. A., Waliły 27, 16-040 Gródek; Usługi Leśne A. Ś., Płac 11
Listopada 2/7, 16-050 Michałowo bez rozbicia na wartości wypracowane przez każdego z
członków konsorcjum.
Na str. 84, 86 i 89 znajdują się wykazy osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wskazane odrębnie dla każdego z konsorcjantów, gdzie w rubryce podstawa
dysponowania wskazano jedynie „umowa”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący na interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta nie
podlegała odrzuceniu i została sklasyfikowana na pozycji drugiej w rankingu ofert, zaś
wniesione odwołanie zmierza do wyeliminowania oferty sklasyfikowanej jako
najkorzystniejsza, zatem w przypadku uwzględniania odwołania odwołujący uzyskałby
zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nie osiągnięcia zysku, jaki zakładał
z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust.
1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług
Leśnych A. M. , Usługi Leśne B. A., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty w sytuacji, gdy treść tej oferty nie odpowiada treści siwz.
Zarzuty odwołującego związane z oceną przez zamawiającego oferty wybranej w zakresie
pkt. 8 lit. b siwz są nie trafne, albowiem w pkt. 8 zamawiający zawarł opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś wymogi
dotyczące treści składanej oferty, zatem nawet niezgodność dokumentów załączonych do
oferty z wymaganiami zawartymi w pkt 8 lit. b siwz nie mogła skutkować stwierdzeniem
przez zamawiającego niezgodności w zakresie treści siwz, w konsekwencji, jak słusznie
zauważył zamawiający zarzut w opisanej podstawie faktycznej mógł być jedynie powiązany z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy tj. zarzutem zaniechania wykluczenia wykonawcy
wybranego w związku z art. 24 ust. 4 ustawy i w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego
oferty, taki zarzut i skorelowane z nim żądanie wykluczenia wykonawcy wybranego nie
zostało jednak w odwołaniu postawione. Nawet jednak przy prawidłowo sformułowanej
podstawie prawnej i adekwatnym do niego żądaniu zarzut nie podlegałby uwzględnieniu,
albowiem rację ma zamawiający, że nie zawarł w treści siwz wymogów dotyczących
sposobu dokumentowania doświadczenia nabywanego przez danego w ramach wspólnego
wykonawstwa. Zamawiający w siwz w ogóle tego zagadnienia, zatem należy przyjąć, że
wymogi w tym zakresie zamawiającego wynikają z ogólnej regulacji ustawowej, zgodnie z
którą – art. 141 ustawy – wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy (wspólnie
ubiegający się o zamówienie), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z zasady zaś solidarnej
odpowiedzialności umownej wykonawców wspólnie realizujących zamówienie należy
wywieść, że niezależnie od wewnętrznych podziałów zadań pośród tych wykonawców w
trakcie realizacji zamówienia każdy z podmiotów wspólnie to zamówienie realizujący nabyta
doświadczenie w zakresie realizacji całości zamówienia, a nie jedynie części, którą
samodzielnie wykonywał. Nadto niezależnie od tego jaką część wykonywał ponosi
odpowiedzialność za całość wykonania umowy, z tego względu należało uznać, ze
wykonawca wybrany prawidłowo wykazywał doświadczenie w realizacji całości zamówienia,
które wykonywał wspólnie z innymi podmiotami w ramach konsorcjum. Z tego względu Izba
nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W odniesieniu do złożenia samodzielnych wykazów przez każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienia, to w ocenie Izby nie można uznać tego za działanie
sprzeczne z treścią siwz, skoro w pkt. 9 ppkt. 6 lit. b zamawiający wyraźnie wskazał, że
wykonawcy składający wspólnie ofertę samodzielnie składają dokumenty wymienione w pkt.
9 – „a także składa w imieniu własnej firmy dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt. 9
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia
referencji, zamiast wskazanych w siwz poświadczeń oraz dat ich wystawienia, to rację ma
zamawiający, że zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz.
231) wykonawca nie ma obowiązku składać dowodów należytego wykonania danej usługi, w
sytuacji, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie
zostały wcześniej wykonane. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Skoro zatem
ten dokument z mocy prawa nie był od wykonawcy wybranego wymagany, to wady
dotyczące daty jego wystawienia, czy fakt posłużenia się przez zamawiającego
nazewnictwem „list referencyjny” nie miały znaczenia dla możliwości dokonania przez
zamawiającego oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie mogły skutkować
wykluczeniem wykonawcy wybranego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług
Leśnych A. M. , Usługi Leśne B. A., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy zamawiający jest
zobowiązany odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 tegoż przepisu określa nazwane czyny nieuczciwej konkurencji, którymi są w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Odwołujący za czyn nieuczciwej konkurencji uznał powoływanie się przez wykonawcę
wybranego na doświadczenie całego konsorcjum, którego był członkiem, a w skład, którego
wchodzili także członkowie odwołującego tj. J. G. i M. M. . Odwołujący nie przeczy faktowi,że wspólnie z A. M., a także dodatkowo z K. D. i H. H. realizowali zamówienie wskazane w
wykazie A. M. na str. str. 59 poz. 2 ani nie kwestionował, że wspólnie z W. S. realizowali
zamówienie na rzecz zamawiającego wskazane przez W. S. w wykazie na str. 65 oferty poz.
1 i 2. Nie wykazał natomiast w jaki sposób działanie A. M. i W. S. jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami ani tego, że narusza jego interesy, skoro sam również w swojej
ofercie na doświadczenie z tych usług się powoływał. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał
jaki czyn nieuczciwej konkurencji został przez wykonawcę wybranego popełniony, ani tego,że był to czyn zagrażający interesom odwołującego. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów w sytuacji złożenia przez wykonawców
dokumentów błędnych.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Zamawiający nie
kwestionował faktu, że wymagał od wykonawców podania podstawy dysponowania
potencjałem kadrowym, bezsporne jest, że na str. 83, 85, 89 ta podstawa w odniesieniu do
części osób została wskazana lakonicznie jako umowa, jednak w ocenie Izby nie utrudniło to
ani nie uniemożliwiło zamawiającemu kontroli poprawności złożonej oferty, albowiem
wykonawcy poza umową wskazywali także właściciel, czyli zasób własny, zaś w formularzu
ofertowym na stronie 3 pkt 9 oświadczyli, że nie będą korzystać z zasobów podmiotów
trzecich, stąd w ocenie Izby oświadczenie wykonawców o umownej podstawie
dysponowania mogło być przez zamawiającego ocenione wyłącznie jako jakaś forma
cywilnoprawnej umowy upoważniająca wykonawcę wybranego do bezpośredniego
dysponowania wskazaną osobą. Z tego względu analizując całość treści złożonej oferty, w
ocenie Izby ofertę tę należało uznać za kompletną i poprawną w zakresie dokumentów oraz
oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym samym
Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania oraz kosztami zastępstwa prawnego poniesionymi przez zamawiającego w
kwocie 3 600zł. tj. zgodnie ze złożoną fakturą VAT i nakazując odwołującemu dokonanie
zwrotu poniesionego kosztu zamawiającemu.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PTHU Usługi Leśne, Przewóz Osób Trans Expres MARK M. M. i TIM-BRUK M. M.
wspólnik spółki cywilnej z siedzibą w Michałowie, ul. Słoneczna 17 oraz E. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne E. P. z siedzibą w
Gródku, ul. Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul. Odnoga-Kuźmy 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PTHU Usługi Leśne, Przewóz Osób Trans Expres
MARK M. M. i TIM-BRUK M. Ma. wspólnik spółki cywilnej z siedzibą w Michałowie, ul.
Słoneczna 17 oraz E. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
E. P. z siedzibą w Gródku, ul. Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul. Odnoga-Kuźmy
11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasadza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PTHU Usługi
Leśne, Przewóz Osób Trans Expres MARK M. M. i TIM-BRUK M. M. wspólnik spółki
cywilnej z siedzibą w Michałowie, ul. Słoneczna 17 oraz E. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne E. P. z siedzibą w Gródku, ul.
Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul. Odnoga-Kuźmy 11 na rzecz Skarbu Państwa –
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia w Żedni
5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 65/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługi związane bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Żednia
w roku 2015" zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem o zamówieniu
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 listopada 2014 roku
pod numerem 2014/S 223-394339
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców w dniu 2 stycznia
2015 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 12 stycznia 2015r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PTHU Usługi Leśne,
Przewóz Osób Trans Expres MARK M. M. i TIM-BRUK M. M. wspólnik spółki cywilnej z
siedzibą w Michałowie, ul. Słoneczna 17 oraz E. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne E. P. z siedzibą w Gródku, ul. Zarzeczańska 1 i J. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. G. z siedzibą w Michałowie, ul. Odnoga-
Kuźmy 11 zwani dalej odwołującym, wnieśli pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez M. M. upoważnionego do reprezentacji wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie zgodnie z § 2 umowy konsorcjum z dnia 6 grudnia 2014r.
podpisanej przez wszystkich konsorcjantów. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 12 stycznia 2015r.
Odwołujący skarży czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług Leśnych
A. M. , Usługi Leśne B. A., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług Leśnych A. M. , Usługi Leśne
B. A. której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
3.
art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów w sytuacji złożenia przez wykonawców dokumentów błędnych.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Zakład Usług
Leśnych W. S., Zakład Usług Leśnych A. M. , Usługi Leśne B. A.
2. unieważnienie czynności z dnia 2 stycznia 2015 roku w postaci wybrania
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług
Leśnych A. M. , Usługi Leśne B. A.
3. powtórzenie czynności z dnia 2 stycznia 2015 roku w postaci wybrania
najkorzystniejszej oferty i w jej trakcie uznania oferty odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą
ewentualnie o :
unieważnienie przetargu w zakresie Pakietu nr. 1 - wykonanie usług związanych
bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki leśnej w zakresie pozyskania i zrywki
sortymentów drzewnych, hodowli lasu, ochrony lasu i ochrony p.poż oraz stanu posiadania
w Leśnictwach obrębu Hieronimowo : Jałówka, Cisówka, Łuplanka.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i został on naruszony przez
zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody
przez odwołującego a co za tym idzie ma interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej z powodu jej
niezgodności z treścią siwz odwołujący wskazał na pkt 8 siwz, zgodnie z którym „o
zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy którzy wykażą , że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy- w tym okresie
zrealizował co najmniej 2 usługi o charakterze: pakiety: nr 1, nr 2, nr 3, nr 5, nr 6 o wartości
minimum 1 min zł. brutto obejmujące prace z zakresu gospodarki leśnej.” Odwołujący
podniósł, że wykonawca wybrany do oferty załączył jedynie referencje dotyczące
wykonanych usług. Z całą stanowczością podkreślił, iż do oferty nie został przedłożonyżaden dokument potwierdzający spełnienie warunku określonego w punkcie 8 siwz, gdyż
referencje mogą służyć jedynie potwierdzeniu należytego wykonania usług, a nie stanowią
dowodu na spełnienie wymagań siwz. Powołał się na wyroki Zespołów Arbitrów i Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO/UZP 386/08,390/08, 270/08, UZP/ZO/O-137/07, UZP/ZO/0-62/07)
oraz artykuł Marka Zuki w "Rzeczpospolitej" z dnia 18.10.2005 r. Z uwagi na powyższe
odwołujący uważa, że zamawiający winny był odrzucić ofertę wybraną. Odwołujący wskazał
także, iż w postępowaniach z lat ubiegłych na analogiczny przedmiot zamówienia
zamawiający wyraźnie wskazywał, że w przypadku wykazywania się usługami
realizowanymi w ramach konsorcjum wykonawca musi wykazać tę część, którą
samodzielnie realizował w ramach konsorcjum. W ocenie odwołującego podobna wykładnia
postanowień siwz jest aktualna na gruncie spornego postępowania. Odwołujący podniósł
zatem, iż nie dość, iż wykonawca wybrany w żaden sposób nie wykazał się żądanym
przerobem łącznie, to w dodatku konsorcjanci wskazywali przeroby uprzednich konsorcjów,
w których brali udział, a nie własne. Zdaniem odwołującego, każdy z konsorcjantów
powinien przedłożyć dokument np. fakturę potwierdzającą wykonanie usługi w żądanej
wysokości. Każdy z konsorcjantów powinien przedłożyć dokument np. fakturę
potwierdzającą wykonanie usługi w żądanej wysokości. Zamawiający bowiem wymagał od
wykonawców występujących wspólnie w punkcie 8 SIWZ podpunkt 5) litera b w związku z
punktem 9 złożenia i udokumentowania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców
oddzielnie. Z tego względu odwołujący uważa, że żaden z wykonawców wchodzących w
skład wykonawcy wybranego nie wykazał się samodzielnie żądanymi dokumentami co
winno skutkować definitywnym odrzuceniem oferty. Nadto wykonawca wybrany wpisał w
załączniku numer 4 do siwz przerób łączny uprzednich członków konsorcjum i wskazał je
jako własne. Jest to nieprawda. Wskazany przerób zgodnie z referencjami i
poświadczeniami był przerobem konsorcyjnym a nie wskazanego wykonawcy. Z uwagi na
powyższe niedopuszczalnym jest, zdaniem odwołującego, uznanie referencji innych
konsorcjów w których brali oni udział jako ich własne przeroby. Z uwagi na powyższe
niedopuszczalnym jest uznanie referencji innych konsorcjów w których brali oni udział jako
ich własne przeroby. Bezspornym jest, iż członek konsorcjum w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu ma prawo polegać na wiedzy i doświadczeniu innych członków
konsorcjum. Istotnym jednak jest, iż w zaistniałym stanie faktyczny, konsorcjanci wykazują
się wiedzą i doświadczeniem (notabene jedynie na podstawie referencji) uczestnictwa w
innych konsorcjach a nie swoją własną.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej mimo, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, odwołujący podniósł to, że członkowie Konsorcjum w tym A. M. i W.
S. w celu spełnienia zapisu punku 8 siwz posłużyli się wiedzą i doświadczeniem (a de facto
przerobem) odwołującego, w tym szczególności J. G. i M. M. . Takie działanie zdaniem
odwołującego stanowi ewidentnie czyn nieuczciwej konkurencji i winno skutkować
odrzuceniem oferty wybranej. Odwołujący zastanawia się także dlaczego w referencjach i
poświadczeniach załączonych do oferty zamawiający wystawił różne zaświadczenia dla tych
samych podmiotów. Tj. przy referencjach wykonawcy wybranego (strona 61 i 67 oferty )
wskazani są wszyscy członkowie uprzedniego konsorcjum, w tym A. M. i W. S. i wspólny
przerób. Natomiast w ofercie odwołującego przy tych referencjach, w tym samym stanie
faktycznym, brak jest wiadomości, iż do konsorcjum należeli A. M. i W. S. .
Kolejnym zarzutem jest naruszenie przez zamawiającego treści art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechania wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów w sytuacji złożenia przez
wykonawców dokumentów błędnych; Odwołujący wiąże ten zarzut z zarzutem postawionym
jako pierwszy i uważa, że zamawiający winny był wezwać Konsorcjum do przedłożenia
dokumentacji, a nie referencji w celu wykazania się żądaną wiedzą i doświadczeniem -
czego nie czynił. To zaniechanie powinno doprowadzić do uznania oferty za wadliwą i
odrzucenia jej - czego również zamawiający nie uczynił.
Dodatkowo odwołujący zauważył, że na stronie 83 i 84 oraz 88 oferty konsorcjum w
załączniku numer 6 do siwz dotyczącym Wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia w rubryce „ podstawa dysponowania ( umowa o pracę , umowa zlecenia itp.)
„przy nazwiskach osób wykonawca wybrany wpisał jedynie słowo „ umowa”. Z uwagi na taki
zapis zamawiający nie posiada wiedzy o podstawie dysponowania osobami które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Takie działanie nie może być potraktowane jako
oczywista omyłka pisarska. Na kolejnych stronach przedmiotowego załącznika wykonawca
określił już konkretnie podstawę dysponowania osobami- np. umowa zlecenia. Ta
okoliczność w ocenie odwołującego także powinna powodować odrzucenie oferty wybranej.
W dniu 13 stycznia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy nikt nie
przystąpił.
W dniu 26 stycznia 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości i zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania
według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu
odwoławczym na podstawie faktury. W uzasadnieniu przytoczył brzmienie siwz w pkt 8 lit. b
wskazując, że żądał dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków uczestnictwa w
postępowaniu, a wykonawca wybrany je złożył na str. 59-75 oferty w zakresie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Co więcej z uwagi na fakt, że częściowo są to usługiświadczone na rzecz zamawiającego wykonawca wybrany nie był w tym zakresie
zobowiązany do przedstawiania poświadczeń. Zamawiający podkreślił, że był związany
zawartym w siwz katalogiem dokumentów i mógł żądać jedynie dokumentów niezbędnych
dla postępowania. Powołał orzecznictwo świadczące o tym, że referencje mają służyć
jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia, ale spełnianie warunku ocenia się
na podstawie wykazu usług, tak KIO sygn. akt KIO 1260/14, sygn. akt KIO 2617/13, sygn.
akt KIO 2593/13. Zamawiający nie zgodził się z przedstawionymi przez odwołującego
twierdzeniami, co do konieczności stosowania interpretacji pojęcia „przerób konsorcyjny”,
podkreślił, że interpretacje postanowień siwz wydane nawet przez tego samego
zamawiającego, ale na potrzeby innych postępowań nie wiążą wykonawców, ani
zamawiający nie jest przy ocenie ofert związany postanowieniami, czy interpretacjami,
których w danym postępowaniu nie było. Na potrzeby niniejszego postępowania opracował
nowy siwz uwzględniający zmiany w przepisach prawa. Na poparcie swoich twierdzeń
powołał wyrok sygn. akt KIO 2474/13. Nie zgadza się także ze stanowiskiem, że brak jest
możliwości wykazywania się wiedzą i doświadczeniem nabytym przez konsorcjum i
posługiwanie się tak nabytym doświadczeniem jako doświadczeniem własnym wykonawcy.
Nie zgadza się, że każdy z członków konsorcjum musi legitymować się pełnym
doświadczeniem, gdyż celem tworzenia konsorcjum jest możliwość powoływania się na
wspólny potencjał. Tak wyrok sygn. akt KIO 60/14, sygn. akt KIO 668/14, sygn. akt KIO
913/14, 915/14, 917/14, sygn. akt KIO 131/14. W świetle powyższego zdaniem
zamawiającego brak jest podstaw do odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej, jako złożonej w
ramach czynu nieuczciwej konkurencji, to podniósł, że odwołujący nie wskazał deliktu w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się wykonawca
wybrany. Obowiązek takiego wskazania jest potwierdzony w ocenie zamawiającego w
orzecznictwie, tak wyrok KIO sygn. akt 1937/13, KIO 1938/13, KIO 1994/13, KIO 1995/13,
KIO 1996/13 i KIO 1997/13, a także sygn. akt KIO 1863/14. Co do możliwości posługiwania
się wiedzą nabytą przez konsorcjum w skład którego wchodził dany wykonawca
zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w związku z zarzutem zaniechania
odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nadto podniósł, zeżaden przepis prawa nie określa elementów listów referencyjnych, jakie powinny być w nich
zawarte, ani ich formy, mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie. Zamawiający
wystawia zatem listy referencyjne zgodnie z prawdą na podstawie wniosku złożonego przez
podmiot zainteresowany np. członka konsorcjum. Nie ma obowiązku wskazywać przy tym
wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum. Zamawiający był w stanie
zweryfikować przedmiotowe listy referencyjne, gdyż jest ich wystawcą.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający stwierdził, że listy referencyjne były prawidłowe, co do
wskazanej w wykazie osób podstawy dysponowania „umowy”, to według zamawiającego
wymóg ustawowy został spełniony, zamawiający w siwz nie wskazał jak szczegółowo ma
być podana podstawa dysponowania. Jedynie dla ułatwienia wykonawcom złożenia takiego
wykazu zamawiający przykładowo wskazał rodzaje umów nazwanych. Nie jest to katalog
zamknięty, o czym świadczy dodatek „itp.”. W obrocie gospodarczym funkcjonuje szereg
umów nienazwanych, a zamawiającemu nie wolno ingerować w treść stosunków łączących
wykonawców. Aby mógł odrzucić ofertę musiałoby istnieć konkretne postanowienie siwz, z
którym oferta byłaby sprzeczna.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnienia treści siwz, ofertę wykonawcy wybranego.
W rozdziale 8 siwz pkt. 1 lit. b zamawiający zawarł następujące wymagania:
Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony jeśli wykonawca wykaże, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował co najmniej 2 usługi o charakterze:
Pakiety: nr 1, nr 2, nr 3, nr 5, nr 6 o wartości minimum 1 min zł. brutto -obejmujące prace z
zakresu gospodarki leśnej,
Pakiet nr 4 o wartości minimum 1,6 min zł. brutto - obejmujące prace z zakresu gospodarki
leśnej
Pakiet nr 7 o wartości minimum 40 tys. zł brutto - obejmujące usługi z zakresu
przygotowania gleby pod odnowienia na terenach leśnych,
Pakiet nr 8 o wartości minimum 130 tys. zł brutto - z zakresu szkółkarstwa leśnego.
Wykaz powinien zawierać usługi stanowiące przedmiot zamówienia w danym pakiecie -
rodzaj usług z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na
rzecz których zostały wykonane. Do wykazu ponadto należy załączyć dowody
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (np.
poświadczenia.) Wykonawca potwierdzi spełnienie w/w warunku przez złożenie wykazu
wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
SIWZ
W pkt. 2) zamawiający określił zasady wykazywania spełniania warunków przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i stwierdził, że w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający
uzna w/w warunki wymienione za spełnione, jeżeli przynajmniej jeden z wykonawców spełni
w całości ww. warunki lub wszyscy wykonawcy spełnią warunki łącznie.
Ocena spełnienia w/w warunków dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia — nie
spełnia", w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach
wyszczególnionych w pkt. 9 niniejszej SIWZ. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń
musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki wykonawca spełnił. Nie spełnienie chociażby
jednego z w/w warunków skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a
ofertę uznaje się za odrzuconą.
W pkt 6) sprecyzował, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia
(np. w konsorcjum, spółce cywilnej). W takim przypadku ich oferta musi spełniać
następujące wymagania:
a)
Wykonawcy przedłożą wraz z ofertą pełnomocnictwo wszystkich stron (wymaga się
solidarnej odpowiedzialności wykonawców),
b)
w odniesieniu do wymagań postawionych przez zamawiającego, każdy z
wykonawców występujących wspólnie oddzielnie musi udokumentować, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 (załączniki nr 8 do siwz) ustawy, a także składa w imieniu
własnej firmy dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt. 9 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
c)
oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkich
wykonawców występujących wspólnie do zobowiązań w SIWZ,
d)
Wykonawcy występujący wspólnie muszą ustanowić pełnomocnika (lidera) do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia lub do
reprezentowania ich w postępowaniu oraz zawarcia umowy o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Umocowanie musi wynikać z treści pełnomocnictwa. Uwaga: treść
pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania,
e)
Wykonawcy występujący wspólnie ponoszą solidarną odpowiedzialność za nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, określoną w art. 366 Kodeksu cywilnego,
f)
wypełniając formularz ofertowy, jak również inne dokumenty powołujące się na
wykonawcę; w miejscu „np. nazwa i adres Wykonawcy" należy wpisać dane dotyczące
wszystkich wykonawców występujących wspólnie.
Uwaga: wszelka korespondencja oraz rozliczenia na etapie rozpatrywania ofert dokonywane
będą wyłącznie z pełnomocnikiem (liderem).
W ofercie wykonawcy wybranego na str. 59-76 znajdują się następujące dokumenty
wykaz zrealizowanych usług w okresie ostatnich 3 lat z podaną nazwą wykonawcy Zakład
Usług Leśnych A. M., w którym wskazano następujące pozycje:
1. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
1 119 704,57 zł w okresie l-XII 2012r. dla Nadleśnictwo Żednia
2. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
1 016 341,43 zł w okresie l-IV2013r. dla Nadleśnictwo Żednia
Do wykazu załączono referencje :
Z dnia. 10.12.2013 r. wystawione dla konsorcjum firm: Zakład Usług Leśnych A. M., Żednia
24, 16-050 Michałowo; USŁUGI LEŚNE J. G., Odnoga -Kuźmy 11, 16-050 Michałowo;
USŁUGI TRANSPORTOWE I LEŚNE K. D., uL Gródecka 26A, 16-050 Michałowo;
„URSZULA" H. H. USŁUGI LEŚNE, Żednia 2 m 4, 16-050 Michałowo, bez rozbicia na
wartości wypracowane przez każdego z członków konsorcjum
Z dnia 06.12.2012 r. wystawione dla konsorcjum firm: Zakład Usług Leśnych A. M., Żednia
24, 16-050 Michałowo; USŁUGI LEŚNE J. G., 16-050 Michałowo, Odnoga Kuźmy 11;
USŁUGI TRANSPORTOWE I LEŚNE K. D., 16-050 i Michałowo, ul. Gródecka 26A;
„URSZULA" H. . USŁUGI LEŚNE, Żednia 2 m 4, 16-050 Michałowo bez rozbicia na wartości
wypracowane przez każdego z członków konsorcjum
wykaz zrealizowanych usług w okresie ostatnich 3 lat w którym wskazano nazwę
wykonawcy Zakład Usług Leśny W. S. oraz następujące pozycje:
1. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
2 544 736,97 zł w okresie l-XII 2012r. dla Nadleśnictwo Żednia
2. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
2 463 215,92z. w okresie l-IV2013r. dla Nadleśnictwo Żednia
Do wykazu załączono referencje :
Z dnia 08.12.2014 r. wystawione dla konsorcjum firm: 1. PTHU USŁUGI LEŚNE PRZEWÓZ
OSÓB TRANS Express MARK M. M., 16-050 Michałowo, ul. Słoneczna 17, 2. Usługi Leśne
E. P., ul. Zarzeczańska 1, 16-040 Gródek; 3. ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH W. S., Giby 51 A,
16- 506 Giby; 4. USŁUGI LEŚNE J. G., 16-050 Michałowo, Odnoga Kuźmy 11 bez rozbicia
na wartości wypracowane przez każdego z członków konsorcjum
wykaz zrealizowanych usług w okresie ostatnich 3 lat, w których podano nazwę wykonawcy
Usługi Leśne – B. A. oraz pozycje:
1. Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
1 614 036,05 zł w okresie l-XII 2012r. dla Nadleśnictwo Żednia
2.
Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
278 493,66 zł w okresie l-IV2013r. dla Nadleśnictwo Żednia
3.
Usługi leśne, pozyskanie, zrywka, prace z hodowli i ochrony lasu o wartości
2 228 312,29 zł w okresie I-XI 2014r. dla Nadleśnictwo Żednia
Do wykazu załączono referencje:
Z dnia 05.12.2014 r. wystawione dla konsorcjum firm: 1. PPHU „SORBUS" J. G., ul. Leśna
43, 16-050 Michałowo; 2. Usługi Leśne- B. A., Waliły 27, 16-040 Gródek; 3. USŁUGI LEŚNE
A. L., Załuki 35, 16-040 Gródek; 4. Usługi Leśne A. Ś., ul. Plac 11 Listopada 2/7, 16-050
Michałowo bez rozbicia na wartości wypracowane przez każdego z członków konsorcjum
Z dnia 09.12.2013 r wystawione dla konsorcjum firm: Usługi Leśne A. L., Załuki 35, 16-040
Gródek; Usługi Leśne B. A., Waliły 27, 16-040 Gródek; Usługi Leśne A. Ś., Plac 11
Listopada 2/7, 16-050 Michałowo bez rozbicia na wartości wypracowane przez każdego z
członków konsorcjum
Z dnia 29.11.2012 r. wystawione dla konsorcjum firm: Usługi Leśne A. L., Załuki 35, 16-040
Gródek; Usługi Leśne B. A., Waliły 27, 16-040 Gródek; Usługi Leśne A. Ś., Płac 11
Listopada 2/7, 16-050 Michałowo bez rozbicia na wartości wypracowane przez każdego z
członków konsorcjum.
Na str. 84, 86 i 89 znajdują się wykazy osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wskazane odrębnie dla każdego z konsorcjantów, gdzie w rubryce podstawa
dysponowania wskazano jedynie „umowa”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący na interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta nie
podlegała odrzuceniu i została sklasyfikowana na pozycji drugiej w rankingu ofert, zaś
wniesione odwołanie zmierza do wyeliminowania oferty sklasyfikowanej jako
najkorzystniejsza, zatem w przypadku uwzględniania odwołania odwołujący uzyskałby
zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nie osiągnięcia zysku, jaki zakładał
z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust.
1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług
Leśnych A. M. , Usługi Leśne B. A., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty w sytuacji, gdy treść tej oferty nie odpowiada treści siwz.
Zarzuty odwołującego związane z oceną przez zamawiającego oferty wybranej w zakresie
pkt. 8 lit. b siwz są nie trafne, albowiem w pkt. 8 zamawiający zawarł opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś wymogi
dotyczące treści składanej oferty, zatem nawet niezgodność dokumentów załączonych do
oferty z wymaganiami zawartymi w pkt 8 lit. b siwz nie mogła skutkować stwierdzeniem
przez zamawiającego niezgodności w zakresie treści siwz, w konsekwencji, jak słusznie
zauważył zamawiający zarzut w opisanej podstawie faktycznej mógł być jedynie powiązany z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy tj. zarzutem zaniechania wykluczenia wykonawcy
wybranego w związku z art. 24 ust. 4 ustawy i w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego
oferty, taki zarzut i skorelowane z nim żądanie wykluczenia wykonawcy wybranego nie
zostało jednak w odwołaniu postawione. Nawet jednak przy prawidłowo sformułowanej
podstawie prawnej i adekwatnym do niego żądaniu zarzut nie podlegałby uwzględnieniu,
albowiem rację ma zamawiający, że nie zawarł w treści siwz wymogów dotyczących
sposobu dokumentowania doświadczenia nabywanego przez danego w ramach wspólnego
wykonawstwa. Zamawiający w siwz w ogóle tego zagadnienia, zatem należy przyjąć, że
wymogi w tym zakresie zamawiającego wynikają z ogólnej regulacji ustawowej, zgodnie z
którą – art. 141 ustawy – wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy (wspólnie
ubiegający się o zamówienie), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z zasady zaś solidarnej
odpowiedzialności umownej wykonawców wspólnie realizujących zamówienie należy
wywieść, że niezależnie od wewnętrznych podziałów zadań pośród tych wykonawców w
trakcie realizacji zamówienia każdy z podmiotów wspólnie to zamówienie realizujący nabyta
doświadczenie w zakresie realizacji całości zamówienia, a nie jedynie części, którą
samodzielnie wykonywał. Nadto niezależnie od tego jaką część wykonywał ponosi
odpowiedzialność za całość wykonania umowy, z tego względu należało uznać, ze
wykonawca wybrany prawidłowo wykazywał doświadczenie w realizacji całości zamówienia,
które wykonywał wspólnie z innymi podmiotami w ramach konsorcjum. Z tego względu Izba
nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W odniesieniu do złożenia samodzielnych wykazów przez każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienia, to w ocenie Izby nie można uznać tego za działanie
sprzeczne z treścią siwz, skoro w pkt. 9 ppkt. 6 lit. b zamawiający wyraźnie wskazał, że
wykonawcy składający wspólnie ofertę samodzielnie składają dokumenty wymienione w pkt.
9 – „a także składa w imieniu własnej firmy dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt. 9
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia
referencji, zamiast wskazanych w siwz poświadczeń oraz dat ich wystawienia, to rację ma
zamawiający, że zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz.
231) wykonawca nie ma obowiązku składać dowodów należytego wykonania danej usługi, w
sytuacji, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie
zostały wcześniej wykonane. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Skoro zatem
ten dokument z mocy prawa nie był od wykonawcy wybranego wymagany, to wady
dotyczące daty jego wystawienia, czy fakt posłużenia się przez zamawiającego
nazewnictwem „list referencyjny” nie miały znaczenia dla możliwości dokonania przez
zamawiającego oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie mogły skutkować
wykluczeniem wykonawcy wybranego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Zakład Usług Leśnych W. S., Zakład Usług
Leśnych A. M. , Usługi Leśne B. A., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy zamawiający jest
zobowiązany odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 tegoż przepisu określa nazwane czyny nieuczciwej konkurencji, którymi są w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Odwołujący za czyn nieuczciwej konkurencji uznał powoływanie się przez wykonawcę
wybranego na doświadczenie całego konsorcjum, którego był członkiem, a w skład, którego
wchodzili także członkowie odwołującego tj. J. G. i M. M. . Odwołujący nie przeczy faktowi,że wspólnie z A. M., a także dodatkowo z K. D. i H. H. realizowali zamówienie wskazane w
wykazie A. M. na str. str. 59 poz. 2 ani nie kwestionował, że wspólnie z W. S. realizowali
zamówienie na rzecz zamawiającego wskazane przez W. S. w wykazie na str. 65 oferty poz.
1 i 2. Nie wykazał natomiast w jaki sposób działanie A. M. i W. S. jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami ani tego, że narusza jego interesy, skoro sam również w swojej
ofercie na doświadczenie z tych usług się powoływał. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał
jaki czyn nieuczciwej konkurencji został przez wykonawcę wybranego popełniony, ani tego,że był to czyn zagrażający interesom odwołującego. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów w sytuacji złożenia przez wykonawców
dokumentów błędnych.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Zamawiający nie
kwestionował faktu, że wymagał od wykonawców podania podstawy dysponowania
potencjałem kadrowym, bezsporne jest, że na str. 83, 85, 89 ta podstawa w odniesieniu do
części osób została wskazana lakonicznie jako umowa, jednak w ocenie Izby nie utrudniło to
ani nie uniemożliwiło zamawiającemu kontroli poprawności złożonej oferty, albowiem
wykonawcy poza umową wskazywali także właściciel, czyli zasób własny, zaś w formularzu
ofertowym na stronie 3 pkt 9 oświadczyli, że nie będą korzystać z zasobów podmiotów
trzecich, stąd w ocenie Izby oświadczenie wykonawców o umownej podstawie
dysponowania mogło być przez zamawiającego ocenione wyłącznie jako jakaś forma
cywilnoprawnej umowy upoważniająca wykonawcę wybranego do bezpośredniego
dysponowania wskazaną osobą. Z tego względu analizując całość treści złożonej oferty, w
ocenie Izby ofertę tę należało uznać za kompletną i poprawną w zakresie dokumentów oraz
oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym samym
Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania oraz kosztami zastępstwa prawnego poniesionymi przez zamawiającego w
kwocie 3 600zł. tj. zgodnie ze złożoną fakturą VAT i nakazując odwołującemu dokonanie
zwrotu poniesionego kosztu zamawiającemu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
