rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-23
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-23
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2608/14
KIO 2608/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia
2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
Covidien
Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szpital Kliniczny im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy
SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
Covidien
Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szpital Kliniczny im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy
SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty odwołującego,
dokonanie ponownego badania i oceny oferty odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa,
2.2. zasądza od wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź na rzecz wykonawcy Covidien Polska Sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa, kwotę
11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź na rzecz zamawiającego Szpital Kliniczny
im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
kwotę 4 138 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące sto trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2608/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K.
Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn. „Protezy głosowe. Jałowe jednorazowe
wyroby medyczne” (numer sprawy DZP/323/2014), o wartości mniejszej niż kwota określona
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zwanej w skrócie „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 07.11.2014 r., pozycja 234421.
Pismem z 4 grudnia 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu
oferty m.in. wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę SKAMEX Spółka z o.o. sp.k. z siedzibą
w Łodzi - w zakresie pakietu nr 2.
Wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł odwołanie - dotyczące pakietu nr 2 - od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
powodujących naruszenie przepisów ustawy Pzp, polegające na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego z powołaniem się na niezgodność oferowanego
asortymentu z wymogami zawartymi w SIWZ, podczas gdy oferta odwołującego w tym
zakresie odpowiada wymogom zawartym w SIWZ - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k w Łodzi, pomimo że to oferta odwołującego w tym zakresie jest najkorzystniejsza i to
ona powinna zostać wybrana - naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3;
3) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny
ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz
spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego -
naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. w Łodzi oraz odrzuceniu oferty odwołującego;
2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich
znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej
warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego;
3) wpłaty na rzecz odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
ponadto wniósł o:
4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na okoliczności podniesione
w piśmie, ze szczególnym uwzględnieniem:
spełniania przez ofertę odwołującego kryteriów pozwalających uznać ofertę za
najkorzystniejszą z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo jednostki z dziedziny
badań materiałów, technologii i urządzeń, w tym wyrobów medycznych, na okoliczność
ustalenia: cech charakterystycznych produktów oferowanych przez odwołującego oraz
czy odpowiadają one wymaganiom określonym przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem w szczególności badania odnośnie
niezgodności podniesionych przez odwołującego się w tym piśmie.
Uzasadnienie przedstawione przez odwołującego.
W zakresie pakietu nr 2 w poz. 8 SIWZ zamawiający wymagał zaoferowania
następującego asortymentu: „Obwód oddechowy do aparatu do znieczuleń dla dorosłych 2
rury rozciągliwe dł. min. 180 cm po rozciągnięciu, dodatkowa rura do worka o dł. po
rozciągnięciu 90 cm, kolanko z portem luer lock, trójnik Y, bezlateksowy lub lateksowy worek
oddechowy o poj. min. 2 litrów, czysty mikrobiologicznie.”
W zawiadomieniu o wyborze i odrzuceniu ofert, zamawiający poinformował
odwołującego o wyborze w pakiecie nr 2 oferty SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. w Łodzi oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, z powołaniem się
na okoliczność, że zaoferowany przez odwołującego w pakiecie nr 2 pod poz. 8 obwód
oddechowy o numerze katalogowym 300/13330 (co oznacza niepowtarzalny kod właściwy
dla tego wyrobu medycznego) zawiera ramię dodatkowe po rozciągnięciu o dł. 120 cm., co -
w ocenie zamawiającego - determinuje niezgodność z wymogami określonymi w SIWZ
i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty odwołującego.
Tymczasem zaoferowany przez odwołującego obwód oddechowy o numerze
katalogowym 300/13330 spełnia wszelkie wymogi SIWZ. Na potwierdzenie odwołujący
dołączył wymagane materiały katalogowe zaoferowanych produktów. Załączona ulotka
katalogowa do poz. 8 pakietu nr 2 (w aktach, dla ułatwienia dołączona również do pisma)
zawiera szkic obwodu oddechowego o kodzie 300/13330 oraz krótki opis produktu pod
rysunkiem. Na rysunku zaznaczone są maksymalne długości rur po rozciągnięciu
(podstawowa - 180 cm, dodatkowa - 120 cm), ponadto w opisie produktu uwzględniono
zakresy długości, w jakich rozciągają się rury (odpowiednio 60/180 cm i 45/120 cm).
Uwzględniwszy powyższe, oczywistym jest, że oferta odwołującego spełnia wymogi SIWZ
w opisywanym zakresie, zaś decyzja zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty i braku
wyboru odwołującego jest zupełnie nieracjonalna i pozbawiona jakichkolwiek podstaw.
Należałoby przyjąć, że jest ona spowodowana błędem osób wykonujących
w imieniu zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które dokonując błędnej oceny oferty odwołującego w kontekście wymagań
SIWZ, mogły zasugerować się szkicem obwodu oddechowego z załączonej ulotki, w którym
dodatkowa rura oznaczona jest jako 120 cm - nie biorąc pod uwagę opisu produktu,
w którym dodatkowa rura oznaczona jest jako rozciągalna w zakresie 45/120 cm. Trzeba
przy tym mieć na względzie, że zamawiający wymagał zaoferowania obwodu oddechowego
z dodatkową rurą do worka o długości po rozciągnięciu 90 cm, zaś z pewnością nie określił,że wymaga, aby rura miała 90 cm po maksymalnym rozciągnięciu/całkowitym rozciągnięciu,
bowiem nie użył w tym wypadku sformułowania długość maksymalnej/minimalnej, jak
w innych pozycjach tego pakietu. Tymczasem zaoferowany przez odwołującego obwód
oddechowy posiada dodatkowa rurę rozciągalną w zakresie 45-120 cm, zatem po jej
rozciągnięciu z pewnością uda się uzyskać wymaganą przez zamawiającego długość 90 cm.
Nie bez znaczenia przy tym jest, że możliwość rozciągnięcia dodatkowej rury obwodu
zaoferowanego przez odwołującego nie powinna absolutnie stanowić podstawy odrzucenia
oferty z powodu rzekomej niezgodności z SIWZ, bowiem możliwość rozciągnięcia rury
o dodatkowe 30 cm jest ewidentną zaletą tego wyrobu, która na różnych blokach
operacyjnych, gdzie obwód jest używany, przy ustawieniu stołu operacyjnego w różnej
odległości od aparatu do znieczulenia, może okazać się zdecydowanym ułatwieniem w pracy
anestezjologów, a czasami wręcz czynnikiem decydującym o życiu pacjenta. Zazwyczaj taka
dodatkowa możliwość wiąże się także z wyższą ceną, co w tej sprawie nie miało miejsca,
bowiem odwołujący zaoferował lepszy, bezpieczniejszy i bardziej funkcjonalny produkt za
ceną niższą niż oferta konkurencji.
Powyższe znajduje jednoznaczne potwierdzenie w ugruntowanych poglądach
doktryny i orzecznictwa na ten temat. Dla przykładu odwołujący przytoczył tezy wyroków
Zespołów Arbitrów: z dnia 14 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2007/06; z dnia 18 maja
2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1416/06; z dnia 16 stycznia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-49/06.
W tym stanie rzeczy wadliwość postępowania zamawiającego jest w ocenie
odwołującego oczywista.
Odwołujący składając w terminie ofertę, stał się potencjalnym wykonawcą
uczestniczącym w postępowaniu, który na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy utracił szansę na uzyskanie zamówienia publicznego, tj. stał się
podmiotem wskazanym w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc
dysponującym legitymacją czynną do złożenia odwołania.
Nawet w przypadku uwzględnienia jedynie niektórych zarzutów sformułowanych
w odwołaniu, jako zwycięska w zakresie pakietu nr 2, oferta odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz
spełniająca warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego spośród
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert. Tym samym firma odwołującego
składająca odwołanie, bez wątpienia posiada interes w korzystaniu ze środka ochrony
prawnej przewidzianego w ustawie Pzp.
Wykonawca - SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., z siedzibą
w Łodzi -
zgłosił w dniu 12 grudnia 2014 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K.
Marcinkowskiego w Poznaniu - przesłał Izbie w drodze faksu kopię informacji z 12 grudnia
2014 r. wskazującej adresata „wg rozdzielnika”, w której powołując się na przepis art. 186
ust. 2 ustawy Pzp, zawiadomił o uwzględnieniu żądań przedstawionych w odwołaniu
i dokonywaniu następujących czynności: „1. Unieważnia czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty firmy COVIDIEN Polska Sp. z o.o. i Biameditek Sp.
z o.o. w zakresie pakietu nr 2, z dnia 04.12.2014 r. 2. Dokonuje ponownej analizy złożonych
ofert. 3. Dokonuje ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2”,
oferty nr 5 - złożonej przez odwołującego.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wezwany w przedmiocie oświadczenia co do wniesienia sprzeciwu, wniósł
w dniu 18 grudnia 2014 r. na piśmie sprzeciw wobec czynności zamawiającego wskazanych
w informacji z 12 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, że wykonawca - SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k. z siedzibą w Łodzi - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wobec skutecznego zgłoszenia
przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zwanym w skrócie „przystępującym”.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniesionej ustnie do protokołu zgodnie
z art. 186 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie wnosi się na piśmie lub
ustnie do protokołu), złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Przystępujący, składając oświadczenie ustnie do protokołu, podtrzymał sprzeciw
wniesiony na piśmie w dniu 18 grudnia 2014 r., wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie oceniając czynność zamawiającego
odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 2, dokonaną w dniu 4 grudnia 2014 r.
Izba ustaliła.
W pkt 9.4.3 SIWZ zamawiający zamieścił następujące wymaganie dotyczące
oświadczeń i dokumentów składających się na ofertę: „Dla oferowanego przedmiotu
zamówienia, zamawiający wymaga złożenia opisu zawierającego szczegółowe dane
zaproponowanego przedmiotu zamówienia, który umożliwi potwierdzenie spełniania przez
zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań ustalonych przez zamawiającego w postaci
ulotek informacyjnych, katalogów lub innych dokumentów dla wszystkich oferowanych
produktów. Szczegółowe wymagania zostały określone przez zamawiającego w Tomie nr III
SIWZ.”
W tomie III SIWZ pt. Opis przedmiotu zamówienia, pakiet nr 2, w pozycji 8,
zamawiający zamieścił następujący opis wymaganej dostawy: „Obwód oddechowy, do
aparatu do znieczuleń dla dorosłych, 2 rury rozciągliwe, dł. min. 180 cm po rozciągnięciu,
dodatkowa rura do worka o dł. po rozciągnięciu 90 cm, kolanko z portem luer lock, trójnik Y
bezlateksowy lub lateksowy worek oddechowy o pojemności min. 2 litry, czysty
mikrobiologicznie”.
Pytania dotyczące treści SIWZ oraz udzielone przez zamawiającego odpowiedzi
z dnia 14 listopada 2014 r., wskazywane przez zamawiającego i przystępującego, brzmiały:
„8. Pytanie: Pakiet 2 poz. 8. Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie układu oddechowego
z 2 rurami nierozciągliwymi długości 150 cm, łącznik Y dodatkowa rura nierozciągliwa
długości 60 cm i worek 2 l. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty
na ww. asortyment”.
„18. Pytanie: Pytanie do pakietu 2 poz. 8. Prosimy o dopuszczenie obwodu oddechowego do
aparatu do znieczuleń dla dorosłych, 2 rury rozciągliwe 200 cm po rozciągnięciu, dodatkowa
rura do worka po rozciągnięciu 150 cm, z portem luer lock oraz łącznikiem Y, bezlateksowy
worek oddechowy o pojemności 2 l., mikrobiologicznie czysty. Odpowiedź: Zamawiający
podtrzymuje zapisy SIWZ”.
Odwołujący zaoferował „Rozciągliwy polipropylenowy obwód oddechowy dla
dorosłych”: „300/13330 Polipropylenowy rozciągliwy obwód oddechowy 60/180 cm, ramię
dodatkowe 45/120 cm, trójnik z łącznikiem kątowym z portem do kapnografii, worek oddech.
2 l” (ulotka katalogowa). Obwód oddechowy został przedstawiony w postaci szkicu obwodu
oddechowego o kodzie 300/13330 oraz krótkiego opisu produktu pod rysunkiem. Na rysunku
zostały zaznaczone maksymalne długości rur po rozciągnięciu (podstawowa - 180 cm,
dodatkowa - 120 cm), w opisie produktu uwzględniono zakresy długości, w jakich rozciągają
się rury (odpowiednio 60/180 cm i 45/120 cm) - str. 135 oferty.
Pismem z 04.12.2014 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uzasadnieniem, że „(…) Wykonawca zaoferował obwód
oddechowy o nr kat. 300/13330 z ramieniem dodatkowym po rozciągnięciu o dł. 120 cm.”
Przedmiotem sporu jest więc wymagana „dodatkowa rura do worka o dł. po rozciągnięciu 90
cm” - dodatkowe ramię wskazane w ofercie jako rozciągliwe o długości 45/120 cm.
Na rozprawie odwołujący utrzymywał, że wymagana długość dodatkowej rury po
rozciągnięciu 90 cm jest spełniona, gdyż zaoferowana długość rury 45/120 cm po
rozciągnięciu mieści w tym przedziale długość 90 cm. Wniósł o uwzględnienie odwołania
zgodnie z zarzutami i żądaniami przedstawionymi w odwołaniu.
Zamawiający uznał stanowisko odwołującego za zasadne wskazując, że w wyniku
udzielonych wyjaśnień dopuścił inne produkty oferowane na rynku (odpowiedź 8).
Na pytanie o dopuszczenie dodatkowej rury o długości 150 cm, na podstawie analizy
pełnego pytania, odwołał się do postanowień SIWZ (odpowiedź 18). Zamawiający
oświadczył na rozprawie, że niewłaściwie zbadał i ocenił ofertę odwołującego, gdyż brał pod
uwagę część treści ulotki zamieszczonej na stronie 135 oferty. Stwierdził, iż uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego przedstawione w piśmie z dnia 04.12.2014 r. jest
wadliwe, ponieważ wskazuje, że obwód oddechowy z ramieniem dodatkowym po
rozciągnięciu o długości 120 cm stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ, a przyczyną
takiej oceny był przedstawiony na rysunku wymiar rzeczywisty rury o długości 120 cm. Po
wniesieniu odwołania, Komisja Przetargowa ponownie przeanalizowała przedstawiony
rysunek uznając, że wymiar 90 cm mieści się w rozdziale 45/120 cm, zgodnie z opisem
zamieszczonym pod rysunkiem, nie uwzględnionym w toku pierwotnego badania i oceny
oferty. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Przystępujący, powołując się na odpowiedzi zamawiającego (wyjaśnienia treści
SIWZ) udzielone na pytania 8 i 18 utrzymywał, że zamawiający w konsekwencji dopuścił
dwie długości dodatkowych rur: nierozciągliwe 60 cm i rozciągliwe 90 cm po rozciągnięciu.
Wskazywał, że wobec nie dopuszczenia dodatkowej rury po rozciągnięciu 150 cm, nie jest
dopuszczalna również długość 120 cm po rozciągnięciu. Składając wykaz orzecznictwa Izby
w zakresie związania zamawiającego postanowieniami SIWZ od jej udostępnienia
wykonawcom oraz w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (KIO 1593/14, KIO
1510/14, KIO 1500/14, KIO 1421/14, KIO 1054/14, KIO 962/13, KIO 734/14, KIO 2971/13,
KIO 642/14, KIO 77/14), wniósł o oddalenie odwołania.
Izba zważyła.
Oceniając zarzuty w granicach odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu), Izba uznała, że:
- odwołujący spełnia przesłanki przesądzające o posiadaniu legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest jednym
z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty w pakiecie nr 2. Oferta odwołującego przedstawia
najniższą cenę (kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 95%), zatem w przypadku uznania,że oferta nie podlega odrzuceniu, odwołujący ma szanse na uznanie jego oferty za
najkorzystniejszą;
- odwołujący wykazał, przy przyznaniu przez zamawiającego faktów, zasadność zarzutu
dotyczącego odrzucenia jego oferty (do czego sprowadza się rozpoznanie odwołania
w związku z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), co skutkuje uwzględnieniem
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Przepis ten, jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie jak też
w orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Na podstawie powyższego wskazuje się, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ stanowiąca podstawę odrzucenia oferty, musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia
oferty wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a także uprawnienia zamawiającego,żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem niezgodność powinna dotyczyć sfery zobowiązania oczekiwanego przez
zamawianego, opisanego w SIWZ oraz oferowanego przez wykonawcę w zakresie sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do merytorycznej treści zobowiązania, więc treści oferty w rozumieniu
wskazanego przepisu. Stwierdzenie niezgodności powinno wykazywać na czym polega
niezgodność, co w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi fragmentami, czy normami SIWZ, ewentualnie wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego uzupełniającymi treść SIWZ.
Można więc przyjąć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca
i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu zobowiązania w ofercie (nawet przy jego
rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego) - w wyroku z dnia 13
sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1845/13.
Opis zamawiającego co do wymagań w zakresie obwodu oddechowego do
znieczulenia dla dorosłych, mimo sporu wyłącznie w zakresie dodatkowej rury, należy
oceniać całościowo, gdyż dodatkowa rura, jak sama nazwa wskazuje, stanowi wyposażenie
obwodu.Żądanie zamawiającego w zakresie pakietu nr 2 w pozycji 8 Opisu przedmiotu
zamówienia - obwodu oddechowego do aparatu do znieczuleń dla dorosłych, 2 rur
rozciągliwych dł. min. 180 cm po rozciągnięciu - wskazywało jednoznacznie minimalną
długość skutkującą tym, że zaoferowanie rur rozciągliwych poniżej tej długości nie mogło być
uznane jako zgodne z wymaganiami SIWZ, mimo że zaoferowanie rur o maksymalnej
długości
180
cm,
nie
stanowiło
podstawy
do
uznania
niezgodności
oferty
z wymaganiami.
Opis żądania dodatkowej rury o długości po rozciągnięciu, mimo tego samego
obwodu oddechowego, jest odmiennym opisem od opisu dotyczącego 2 rur. Zamawiający
wskazał tutaj długość rury po rozciągnięciu 90 cm. Brak wyjaśnień odnośnie tego opisu,
wobec braku wątpliwości wykonawców, stanowi o konieczności oceny wymagania
zamawiającego w kontekście celu jakiemu ma służyć oraz funkcji jaką ma pełnić dodatkowa
rura, przy uwzględnieniu wyjaśnień zamawiającego (odpowiedź na pytanie 18).
Pytanie i odpowiedź 18, wskazywane na rozprawie, dotyczyły możliwości
zaoferowania 2 rur 200 cm po rozciągnięciu, przy jednoczesnym wskazaniu długości
dodatkowej rury po rozciągnięciu 150 cm. Brak danych ma temat zakresu możliwego
rozciągnięcia dodatkowej rury, powoduje brak możliwości oceny, czy długość po
rozciągnięciu 150 cm mieści wymaganą przez zamawiającego długość 90 cm, czy też nie
(okoliczność podnoszona i omawiana na rozprawie).
Na analogicznej zasadzie została oceniona oferta odwołującego w dniu 04.12.2014 r.
Oceny dokonano na podstawie rysunku przedstawionego w pierwszej części drugiej (dolnej)
tabeli zamieszczonej na stronie 135 oferty, natomiast pominięto opis zamieszczony pod
rysunkiem, z którego wynika, że rozciągnięcie ramienia dodatkowego wynosi 45/120 cm
(fakty stanowiące zarzut odwołania przyznane przez zamawiającego). Zatem, słuszne są
stanowiska odwołującego i zamawiającego o braku podstaw do uznania, że dodatkowa rura
(…) po rozciągnięciu do 120 cm nie osiąga opisanych w SIWZ 90 cm z powodu
przekroczenia tej długości.
Pytanie i odpowiedź 8, poza informacją, że zamawiający dopuścił zaoferowanie rur
o innych długościach (w tym pytaniu rur nierozciągliwych) nie ma zastosowania do oceny
zarzutów odwołania.
Przystępujący, poza powołaniem się na pytania i odpowiedzi 8 i 18, nie przedstawił
uzasadnienia, czy dowodów pozwalających na odmienna ocenę czynności zamawiającego,
o których mowa w piśmie z 04.12.2014 r. Orzecznictwo wskazane w wykazie złożonym na
rozprawie nie dotyczy stanu faktycznego adekwatnego do rozpoznawanego w tym
postępowaniu.
Poza sporem należy wskazać, że w sytuacji, gdy „(…) potwierdzenie spełniania przez
zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań ustalonych przez zamawiającego w postaci
ulotek informacyjnych, katalogów lub innych dokumentów dla wszystkich oferowanych
produktów” (pkt 9.4.3 SIWZ), następuje na podstawie oświadczeń lub dokumentów,
o których stanowi przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, obligatoryjne zastosowanie
znajdują przepisy art. 26 ust. 3 i 4 tej ustawy.
W orzecznictwie wskazuje się, że „(…) za treść oferty uznaje się oświadczenie woli
wykonawcy wyrażające jego zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia,
w określony sposób i za określoną cenę. Zobowiązanie to wyrażone jest zwykle w formularzu
ofertowym, jednak może znaleźć się również w innych składanych przez wykonawcę
dokumentach, mających na celu skonkretyzowanie przedmiotu zamówienia (…).
Dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, nie stanowią ściśle treści oferty, a jedynie
służą potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
zamawiającego. Są to tak zwane dokumenty przedmiotowe (…).
W przypadku braków lub błędów w dokumentach przedmiotowych, Zamawiający
zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. (…). Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło
w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż
pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia wykonawca potwierdzi jedynie
zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez
zamawiającego w SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 154/12.)
Dopiero niezłożenie przez wykonawcę prawidłowych dokumentów - w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia - będzie skutkowało uznaniem, że treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ i odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.” - wyrok z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO1803/14.
Mając na uwadze wykazane naruszenie - w toku badania i oceny oferty - przepisów
przedstawionych w odwołaniu (art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 91 ust. 1 i art. 7 ust.
1 i ust. 3 Pzp) oraz przyznanie faktów przez zamawiającego w toku postępowania
odwoławczego, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie pakietu nr 2 i nakazała jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w związku z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając od wykonawcy
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz na rzecz
zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby - na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, z ograniczeniem wynagrodzenia pełnomocników stron do kwot
3 600 zł, wynikającym z przepisów wskazanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty odwołującego,
dokonanie ponownego badania i oceny oferty odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa,
2.2. zasądza od wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź na rzecz wykonawcy Covidien Polska Sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa, kwotę
11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź na rzecz zamawiającego Szpital Kliniczny
im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
kwotę 4 138 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące sto trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2608/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K.
Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn. „Protezy głosowe. Jałowe jednorazowe
wyroby medyczne” (numer sprawy DZP/323/2014), o wartości mniejszej niż kwota określona
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zwanej w skrócie „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 07.11.2014 r., pozycja 234421.
Pismem z 4 grudnia 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu
oferty m.in. wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę SKAMEX Spółka z o.o. sp.k. z siedzibą
w Łodzi - w zakresie pakietu nr 2.
Wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł odwołanie - dotyczące pakietu nr 2 - od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
powodujących naruszenie przepisów ustawy Pzp, polegające na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego z powołaniem się na niezgodność oferowanego
asortymentu z wymogami zawartymi w SIWZ, podczas gdy oferta odwołującego w tym
zakresie odpowiada wymogom zawartym w SIWZ - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k w Łodzi, pomimo że to oferta odwołującego w tym zakresie jest najkorzystniejsza i to
ona powinna zostać wybrana - naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3;
3) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny
ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz
spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego -
naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. w Łodzi oraz odrzuceniu oferty odwołującego;
2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich
znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej
warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego;
3) wpłaty na rzecz odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
ponadto wniósł o:
4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na okoliczności podniesione
w piśmie, ze szczególnym uwzględnieniem:
spełniania przez ofertę odwołującego kryteriów pozwalających uznać ofertę za
najkorzystniejszą z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo jednostki z dziedziny
badań materiałów, technologii i urządzeń, w tym wyrobów medycznych, na okoliczność
ustalenia: cech charakterystycznych produktów oferowanych przez odwołującego oraz
czy odpowiadają one wymaganiom określonym przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem w szczególności badania odnośnie
niezgodności podniesionych przez odwołującego się w tym piśmie.
Uzasadnienie przedstawione przez odwołującego.
W zakresie pakietu nr 2 w poz. 8 SIWZ zamawiający wymagał zaoferowania
następującego asortymentu: „Obwód oddechowy do aparatu do znieczuleń dla dorosłych 2
rury rozciągliwe dł. min. 180 cm po rozciągnięciu, dodatkowa rura do worka o dł. po
rozciągnięciu 90 cm, kolanko z portem luer lock, trójnik Y, bezlateksowy lub lateksowy worek
oddechowy o poj. min. 2 litrów, czysty mikrobiologicznie.”
W zawiadomieniu o wyborze i odrzuceniu ofert, zamawiający poinformował
odwołującego o wyborze w pakiecie nr 2 oferty SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. w Łodzi oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, z powołaniem się
na okoliczność, że zaoferowany przez odwołującego w pakiecie nr 2 pod poz. 8 obwód
oddechowy o numerze katalogowym 300/13330 (co oznacza niepowtarzalny kod właściwy
dla tego wyrobu medycznego) zawiera ramię dodatkowe po rozciągnięciu o dł. 120 cm., co -
w ocenie zamawiającego - determinuje niezgodność z wymogami określonymi w SIWZ
i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty odwołującego.
Tymczasem zaoferowany przez odwołującego obwód oddechowy o numerze
katalogowym 300/13330 spełnia wszelkie wymogi SIWZ. Na potwierdzenie odwołujący
dołączył wymagane materiały katalogowe zaoferowanych produktów. Załączona ulotka
katalogowa do poz. 8 pakietu nr 2 (w aktach, dla ułatwienia dołączona również do pisma)
zawiera szkic obwodu oddechowego o kodzie 300/13330 oraz krótki opis produktu pod
rysunkiem. Na rysunku zaznaczone są maksymalne długości rur po rozciągnięciu
(podstawowa - 180 cm, dodatkowa - 120 cm), ponadto w opisie produktu uwzględniono
zakresy długości, w jakich rozciągają się rury (odpowiednio 60/180 cm i 45/120 cm).
Uwzględniwszy powyższe, oczywistym jest, że oferta odwołującego spełnia wymogi SIWZ
w opisywanym zakresie, zaś decyzja zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty i braku
wyboru odwołującego jest zupełnie nieracjonalna i pozbawiona jakichkolwiek podstaw.
Należałoby przyjąć, że jest ona spowodowana błędem osób wykonujących
w imieniu zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które dokonując błędnej oceny oferty odwołującego w kontekście wymagań
SIWZ, mogły zasugerować się szkicem obwodu oddechowego z załączonej ulotki, w którym
dodatkowa rura oznaczona jest jako 120 cm - nie biorąc pod uwagę opisu produktu,
w którym dodatkowa rura oznaczona jest jako rozciągalna w zakresie 45/120 cm. Trzeba
przy tym mieć na względzie, że zamawiający wymagał zaoferowania obwodu oddechowego
z dodatkową rurą do worka o długości po rozciągnięciu 90 cm, zaś z pewnością nie określił,że wymaga, aby rura miała 90 cm po maksymalnym rozciągnięciu/całkowitym rozciągnięciu,
bowiem nie użył w tym wypadku sformułowania długość maksymalnej/minimalnej, jak
w innych pozycjach tego pakietu. Tymczasem zaoferowany przez odwołującego obwód
oddechowy posiada dodatkowa rurę rozciągalną w zakresie 45-120 cm, zatem po jej
rozciągnięciu z pewnością uda się uzyskać wymaganą przez zamawiającego długość 90 cm.
Nie bez znaczenia przy tym jest, że możliwość rozciągnięcia dodatkowej rury obwodu
zaoferowanego przez odwołującego nie powinna absolutnie stanowić podstawy odrzucenia
oferty z powodu rzekomej niezgodności z SIWZ, bowiem możliwość rozciągnięcia rury
o dodatkowe 30 cm jest ewidentną zaletą tego wyrobu, która na różnych blokach
operacyjnych, gdzie obwód jest używany, przy ustawieniu stołu operacyjnego w różnej
odległości od aparatu do znieczulenia, może okazać się zdecydowanym ułatwieniem w pracy
anestezjologów, a czasami wręcz czynnikiem decydującym o życiu pacjenta. Zazwyczaj taka
dodatkowa możliwość wiąże się także z wyższą ceną, co w tej sprawie nie miało miejsca,
bowiem odwołujący zaoferował lepszy, bezpieczniejszy i bardziej funkcjonalny produkt za
ceną niższą niż oferta konkurencji.
Powyższe znajduje jednoznaczne potwierdzenie w ugruntowanych poglądach
doktryny i orzecznictwa na ten temat. Dla przykładu odwołujący przytoczył tezy wyroków
Zespołów Arbitrów: z dnia 14 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2007/06; z dnia 18 maja
2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1416/06; z dnia 16 stycznia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-49/06.
W tym stanie rzeczy wadliwość postępowania zamawiającego jest w ocenie
odwołującego oczywista.
Odwołujący składając w terminie ofertę, stał się potencjalnym wykonawcą
uczestniczącym w postępowaniu, który na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy utracił szansę na uzyskanie zamówienia publicznego, tj. stał się
podmiotem wskazanym w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc
dysponującym legitymacją czynną do złożenia odwołania.
Nawet w przypadku uwzględnienia jedynie niektórych zarzutów sformułowanych
w odwołaniu, jako zwycięska w zakresie pakietu nr 2, oferta odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz
spełniająca warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego spośród
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert. Tym samym firma odwołującego
składająca odwołanie, bez wątpienia posiada interes w korzystaniu ze środka ochrony
prawnej przewidzianego w ustawie Pzp.
Wykonawca - SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., z siedzibą
w Łodzi -
zgłosił w dniu 12 grudnia 2014 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K.
Marcinkowskiego w Poznaniu - przesłał Izbie w drodze faksu kopię informacji z 12 grudnia
2014 r. wskazującej adresata „wg rozdzielnika”, w której powołując się na przepis art. 186
ust. 2 ustawy Pzp, zawiadomił o uwzględnieniu żądań przedstawionych w odwołaniu
i dokonywaniu następujących czynności: „1. Unieważnia czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty firmy COVIDIEN Polska Sp. z o.o. i Biameditek Sp.
z o.o. w zakresie pakietu nr 2, z dnia 04.12.2014 r. 2. Dokonuje ponownej analizy złożonych
ofert. 3. Dokonuje ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2”,
oferty nr 5 - złożonej przez odwołującego.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wezwany w przedmiocie oświadczenia co do wniesienia sprzeciwu, wniósł
w dniu 18 grudnia 2014 r. na piśmie sprzeciw wobec czynności zamawiającego wskazanych
w informacji z 12 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, że wykonawca - SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k. z siedzibą w Łodzi - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wobec skutecznego zgłoszenia
przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zwanym w skrócie „przystępującym”.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniesionej ustnie do protokołu zgodnie
z art. 186 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie wnosi się na piśmie lub
ustnie do protokołu), złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Przystępujący, składając oświadczenie ustnie do protokołu, podtrzymał sprzeciw
wniesiony na piśmie w dniu 18 grudnia 2014 r., wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie oceniając czynność zamawiającego
odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 2, dokonaną w dniu 4 grudnia 2014 r.
Izba ustaliła.
W pkt 9.4.3 SIWZ zamawiający zamieścił następujące wymaganie dotyczące
oświadczeń i dokumentów składających się na ofertę: „Dla oferowanego przedmiotu
zamówienia, zamawiający wymaga złożenia opisu zawierającego szczegółowe dane
zaproponowanego przedmiotu zamówienia, który umożliwi potwierdzenie spełniania przez
zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań ustalonych przez zamawiającego w postaci
ulotek informacyjnych, katalogów lub innych dokumentów dla wszystkich oferowanych
produktów. Szczegółowe wymagania zostały określone przez zamawiającego w Tomie nr III
SIWZ.”
W tomie III SIWZ pt. Opis przedmiotu zamówienia, pakiet nr 2, w pozycji 8,
zamawiający zamieścił następujący opis wymaganej dostawy: „Obwód oddechowy, do
aparatu do znieczuleń dla dorosłych, 2 rury rozciągliwe, dł. min. 180 cm po rozciągnięciu,
dodatkowa rura do worka o dł. po rozciągnięciu 90 cm, kolanko z portem luer lock, trójnik Y
bezlateksowy lub lateksowy worek oddechowy o pojemności min. 2 litry, czysty
mikrobiologicznie”.
Pytania dotyczące treści SIWZ oraz udzielone przez zamawiającego odpowiedzi
z dnia 14 listopada 2014 r., wskazywane przez zamawiającego i przystępującego, brzmiały:
„8. Pytanie: Pakiet 2 poz. 8. Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie układu oddechowego
z 2 rurami nierozciągliwymi długości 150 cm, łącznik Y dodatkowa rura nierozciągliwa
długości 60 cm i worek 2 l. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty
na ww. asortyment”.
„18. Pytanie: Pytanie do pakietu 2 poz. 8. Prosimy o dopuszczenie obwodu oddechowego do
aparatu do znieczuleń dla dorosłych, 2 rury rozciągliwe 200 cm po rozciągnięciu, dodatkowa
rura do worka po rozciągnięciu 150 cm, z portem luer lock oraz łącznikiem Y, bezlateksowy
worek oddechowy o pojemności 2 l., mikrobiologicznie czysty. Odpowiedź: Zamawiający
podtrzymuje zapisy SIWZ”.
Odwołujący zaoferował „Rozciągliwy polipropylenowy obwód oddechowy dla
dorosłych”: „300/13330 Polipropylenowy rozciągliwy obwód oddechowy 60/180 cm, ramię
dodatkowe 45/120 cm, trójnik z łącznikiem kątowym z portem do kapnografii, worek oddech.
2 l” (ulotka katalogowa). Obwód oddechowy został przedstawiony w postaci szkicu obwodu
oddechowego o kodzie 300/13330 oraz krótkiego opisu produktu pod rysunkiem. Na rysunku
zostały zaznaczone maksymalne długości rur po rozciągnięciu (podstawowa - 180 cm,
dodatkowa - 120 cm), w opisie produktu uwzględniono zakresy długości, w jakich rozciągają
się rury (odpowiednio 60/180 cm i 45/120 cm) - str. 135 oferty.
Pismem z 04.12.2014 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uzasadnieniem, że „(…) Wykonawca zaoferował obwód
oddechowy o nr kat. 300/13330 z ramieniem dodatkowym po rozciągnięciu o dł. 120 cm.”
Przedmiotem sporu jest więc wymagana „dodatkowa rura do worka o dł. po rozciągnięciu 90
cm” - dodatkowe ramię wskazane w ofercie jako rozciągliwe o długości 45/120 cm.
Na rozprawie odwołujący utrzymywał, że wymagana długość dodatkowej rury po
rozciągnięciu 90 cm jest spełniona, gdyż zaoferowana długość rury 45/120 cm po
rozciągnięciu mieści w tym przedziale długość 90 cm. Wniósł o uwzględnienie odwołania
zgodnie z zarzutami i żądaniami przedstawionymi w odwołaniu.
Zamawiający uznał stanowisko odwołującego za zasadne wskazując, że w wyniku
udzielonych wyjaśnień dopuścił inne produkty oferowane na rynku (odpowiedź 8).
Na pytanie o dopuszczenie dodatkowej rury o długości 150 cm, na podstawie analizy
pełnego pytania, odwołał się do postanowień SIWZ (odpowiedź 18). Zamawiający
oświadczył na rozprawie, że niewłaściwie zbadał i ocenił ofertę odwołującego, gdyż brał pod
uwagę część treści ulotki zamieszczonej na stronie 135 oferty. Stwierdził, iż uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego przedstawione w piśmie z dnia 04.12.2014 r. jest
wadliwe, ponieważ wskazuje, że obwód oddechowy z ramieniem dodatkowym po
rozciągnięciu o długości 120 cm stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ, a przyczyną
takiej oceny był przedstawiony na rysunku wymiar rzeczywisty rury o długości 120 cm. Po
wniesieniu odwołania, Komisja Przetargowa ponownie przeanalizowała przedstawiony
rysunek uznając, że wymiar 90 cm mieści się w rozdziale 45/120 cm, zgodnie z opisem
zamieszczonym pod rysunkiem, nie uwzględnionym w toku pierwotnego badania i oceny
oferty. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Przystępujący, powołując się na odpowiedzi zamawiającego (wyjaśnienia treści
SIWZ) udzielone na pytania 8 i 18 utrzymywał, że zamawiający w konsekwencji dopuścił
dwie długości dodatkowych rur: nierozciągliwe 60 cm i rozciągliwe 90 cm po rozciągnięciu.
Wskazywał, że wobec nie dopuszczenia dodatkowej rury po rozciągnięciu 150 cm, nie jest
dopuszczalna również długość 120 cm po rozciągnięciu. Składając wykaz orzecznictwa Izby
w zakresie związania zamawiającego postanowieniami SIWZ od jej udostępnienia
wykonawcom oraz w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (KIO 1593/14, KIO
1510/14, KIO 1500/14, KIO 1421/14, KIO 1054/14, KIO 962/13, KIO 734/14, KIO 2971/13,
KIO 642/14, KIO 77/14), wniósł o oddalenie odwołania.
Izba zważyła.
Oceniając zarzuty w granicach odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu), Izba uznała, że:
- odwołujący spełnia przesłanki przesądzające o posiadaniu legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest jednym
z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty w pakiecie nr 2. Oferta odwołującego przedstawia
najniższą cenę (kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 95%), zatem w przypadku uznania,że oferta nie podlega odrzuceniu, odwołujący ma szanse na uznanie jego oferty za
najkorzystniejszą;
- odwołujący wykazał, przy przyznaniu przez zamawiającego faktów, zasadność zarzutu
dotyczącego odrzucenia jego oferty (do czego sprowadza się rozpoznanie odwołania
w związku z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), co skutkuje uwzględnieniem
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Przepis ten, jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie jak też
w orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Na podstawie powyższego wskazuje się, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ stanowiąca podstawę odrzucenia oferty, musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia
oferty wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a także uprawnienia zamawiającego,żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem niezgodność powinna dotyczyć sfery zobowiązania oczekiwanego przez
zamawianego, opisanego w SIWZ oraz oferowanego przez wykonawcę w zakresie sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do merytorycznej treści zobowiązania, więc treści oferty w rozumieniu
wskazanego przepisu. Stwierdzenie niezgodności powinno wykazywać na czym polega
niezgodność, co w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi fragmentami, czy normami SIWZ, ewentualnie wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego uzupełniającymi treść SIWZ.
Można więc przyjąć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca
i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu zobowiązania w ofercie (nawet przy jego
rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego) - w wyroku z dnia 13
sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1845/13.
Opis zamawiającego co do wymagań w zakresie obwodu oddechowego do
znieczulenia dla dorosłych, mimo sporu wyłącznie w zakresie dodatkowej rury, należy
oceniać całościowo, gdyż dodatkowa rura, jak sama nazwa wskazuje, stanowi wyposażenie
obwodu.Żądanie zamawiającego w zakresie pakietu nr 2 w pozycji 8 Opisu przedmiotu
zamówienia - obwodu oddechowego do aparatu do znieczuleń dla dorosłych, 2 rur
rozciągliwych dł. min. 180 cm po rozciągnięciu - wskazywało jednoznacznie minimalną
długość skutkującą tym, że zaoferowanie rur rozciągliwych poniżej tej długości nie mogło być
uznane jako zgodne z wymaganiami SIWZ, mimo że zaoferowanie rur o maksymalnej
długości
180
cm,
nie
stanowiło
podstawy
do
uznania
niezgodności
oferty
z wymaganiami.
Opis żądania dodatkowej rury o długości po rozciągnięciu, mimo tego samego
obwodu oddechowego, jest odmiennym opisem od opisu dotyczącego 2 rur. Zamawiający
wskazał tutaj długość rury po rozciągnięciu 90 cm. Brak wyjaśnień odnośnie tego opisu,
wobec braku wątpliwości wykonawców, stanowi o konieczności oceny wymagania
zamawiającego w kontekście celu jakiemu ma służyć oraz funkcji jaką ma pełnić dodatkowa
rura, przy uwzględnieniu wyjaśnień zamawiającego (odpowiedź na pytanie 18).
Pytanie i odpowiedź 18, wskazywane na rozprawie, dotyczyły możliwości
zaoferowania 2 rur 200 cm po rozciągnięciu, przy jednoczesnym wskazaniu długości
dodatkowej rury po rozciągnięciu 150 cm. Brak danych ma temat zakresu możliwego
rozciągnięcia dodatkowej rury, powoduje brak możliwości oceny, czy długość po
rozciągnięciu 150 cm mieści wymaganą przez zamawiającego długość 90 cm, czy też nie
(okoliczność podnoszona i omawiana na rozprawie).
Na analogicznej zasadzie została oceniona oferta odwołującego w dniu 04.12.2014 r.
Oceny dokonano na podstawie rysunku przedstawionego w pierwszej części drugiej (dolnej)
tabeli zamieszczonej na stronie 135 oferty, natomiast pominięto opis zamieszczony pod
rysunkiem, z którego wynika, że rozciągnięcie ramienia dodatkowego wynosi 45/120 cm
(fakty stanowiące zarzut odwołania przyznane przez zamawiającego). Zatem, słuszne są
stanowiska odwołującego i zamawiającego o braku podstaw do uznania, że dodatkowa rura
(…) po rozciągnięciu do 120 cm nie osiąga opisanych w SIWZ 90 cm z powodu
przekroczenia tej długości.
Pytanie i odpowiedź 8, poza informacją, że zamawiający dopuścił zaoferowanie rur
o innych długościach (w tym pytaniu rur nierozciągliwych) nie ma zastosowania do oceny
zarzutów odwołania.
Przystępujący, poza powołaniem się na pytania i odpowiedzi 8 i 18, nie przedstawił
uzasadnienia, czy dowodów pozwalających na odmienna ocenę czynności zamawiającego,
o których mowa w piśmie z 04.12.2014 r. Orzecznictwo wskazane w wykazie złożonym na
rozprawie nie dotyczy stanu faktycznego adekwatnego do rozpoznawanego w tym
postępowaniu.
Poza sporem należy wskazać, że w sytuacji, gdy „(…) potwierdzenie spełniania przez
zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań ustalonych przez zamawiającego w postaci
ulotek informacyjnych, katalogów lub innych dokumentów dla wszystkich oferowanych
produktów” (pkt 9.4.3 SIWZ), następuje na podstawie oświadczeń lub dokumentów,
o których stanowi przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, obligatoryjne zastosowanie
znajdują przepisy art. 26 ust. 3 i 4 tej ustawy.
W orzecznictwie wskazuje się, że „(…) za treść oferty uznaje się oświadczenie woli
wykonawcy wyrażające jego zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia,
w określony sposób i za określoną cenę. Zobowiązanie to wyrażone jest zwykle w formularzu
ofertowym, jednak może znaleźć się również w innych składanych przez wykonawcę
dokumentach, mających na celu skonkretyzowanie przedmiotu zamówienia (…).
Dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, nie stanowią ściśle treści oferty, a jedynie
służą potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
zamawiającego. Są to tak zwane dokumenty przedmiotowe (…).
W przypadku braków lub błędów w dokumentach przedmiotowych, Zamawiający
zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. (…). Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło
w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż
pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia wykonawca potwierdzi jedynie
zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez
zamawiającego w SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 154/12.)
Dopiero niezłożenie przez wykonawcę prawidłowych dokumentów - w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia - będzie skutkowało uznaniem, że treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ i odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.” - wyrok z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO1803/14.
Mając na uwadze wykazane naruszenie - w toku badania i oceny oferty - przepisów
przedstawionych w odwołaniu (art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 91 ust. 1 i art. 7 ust.
1 i ust. 3 Pzp) oraz przyznanie faktów przez zamawiającego w toku postępowania
odwoławczego, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie pakietu nr 2 i nakazała jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w związku z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając od wykonawcy
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz na rzecz
zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby - na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, z ograniczeniem wynagrodzenia pełnomocników stron do kwot
3 600 zł, wynikającym z przepisów wskazanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
