rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-05
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2414/14
KIO 2414/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-415 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-415 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul.
Wadowicka 8w, 30-415 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MOTA-ENGIL
CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8w,
30-415 Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2414/14
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na Modernizację
linii nr 20 w obrębie stacji PKP Warszawa Gdańska w powiązaniu z linią E 65 i stacją metra
A 17 Dworzec Gdański etap 11" w ramach projektu "Prace na linii obwodowej w Warszawie
(od Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia - Warszawa Gdańska)". Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 12 listopada 2014 r. pod numerem nr 384773-2014
oraz na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 7 listopada 2014 roku.
Wykonawca MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-415
Kraków, wniósł w przedmiotowym postępowaniu odwołanie od czynności Zamawiającego
dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu tj. zawartego w nim określenia warunków
udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu:
I.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759, z późn zm),
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a to poprzez uzależnienie, w części III.2.3.III ogłoszenia o zamówieniu,
pozytywnej oceny spełnienia warunku dysponowania odpowiednimi kwalifikacjami
technicznymi, od wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - w ramach
jednego zadania budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej
stacji kolejowej o wartości co najmniej 55 000 000,00 PLN brutto (pięćdziesiąt pięć milionów
złotych) przy czym budowa lub przebudowa o której mowa wyżej musiała swoim zakresem
obejmować co najmniej:
a)
podtorze z odwodnieniem,
b)
perony,
c)
sieć trakcyjną,
d)
sterowanie ruchem kolejowym.
II.
Naruszenie przez Zamawiającego art 7 ust 1 Pzp poprzez przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem
Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków
udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, poprzez wprowadzenie następującej
modyfikacji:
Zmianę warunku udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonego części III.2.3JII ogłoszenia o zamówieniu,
poprzez nadanie mu brzmienia:
O udzielenie niniejszego zamówienia może ubiegać się Wykonawca spełniający warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia tj. taki który:
1.
wykonał w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie - w ramach jednego lub
więcej zadań budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej lub
więcej stacji kolejowych lub stacji metra o wartość łącznej co najmniej 55 000 000,00 PLN
brutto (pięćdziesiąt pięć milionów złotych) przy czym budowa łub przebudowa o której mowa
wyżej musiała swoim zakresem obejmować co najmniej:
a)
podtorze z odwodnieniem,
b)
perony,
c)
sieć trakcyjną,
2.
wykonał w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - w ramach jednego lub
więcej zadań budowę łub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) sterowania
ruchem kolejowym.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań podał, że w opinii Odwołującego
określony przez Zamawiającego opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w stosunku do przedmiotu
zamówienia, który to zarzut uzasadnia konieczność skorzystania z niniejszego środka
ochrony prawnej.
Zadaniem Zamawiającego jest skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu i
dokonanie opisu sposobu oceny tych warunków, zapewniając z jednej strony udzielenie
zamówienia wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia, z drugiej strony zapewniając
zachowanie zasady uczciwej konkurencji, bez nieuzasadnionego w świetle przedmiotu
zamówienia, zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, a zatem w sposób pozwalający
Zamawiającemu udzielić zamówienia po jak najniższej cenie.
Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest inwestycja złożona z wielu elementów:
podtorza z odwodnieniem, peronów, sieci trakcyjnej, sterowania ruchem kolejowym.
Udzielanie na rynku zamówień obejmujących cały takowy zakres zdarzało się w ostatnich
latach niezmiernie rzadko, choć wielokrotnie udzielane były zamówienia obejmujące
poszczególne elementy niniejszego zamówienia (w tym w szczególności osobno: sterowanie
ruchem kolejowym). Stąd, bardzo mały krąg wykonawców - niegwarantujący zachowania
konkurencyjności niniejszego przetargu - posiada doświadczenie w wykonaniu elementów
określonych w części III.2.3.IH ogłoszenia o zamówieniu, w ramach jednego zadania.
Zdecydowanie większa liczba wykonawców legitymuje się doświadczeniem w wykonywaniu
przedmiotowych elementów, jednakże w większej ilości inwestycji. W takiej sytuacji,
właściwym jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom, które posiadają
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, z pominięciem niezasadnego wymogu,
jakim jest obowiązek wykonania takich prac w ramach jednego zadania i jednej stacji
kolejowej. W takiej sytuacji, taką samą rękojmią należytego wykonania niniejszego
zamówienia legitymuje się zarówno wykonawcą który wykonał ww. elementy w ramach
jednej inwestycji, jak i podmiot który wykonał je w ramach oddzielnych kontraktów.
Podkreślił, że w myśl linii orzeczniczej KIO Zamawiający zobowiązany jest do opisu
sposobu dokonania oceny warunków udziału w postępowaniu określonych w art 22 ust 1
ustawy, w sposób adekwatny. Koniecznym jest; ażeby określenie warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich oceny miało charakter proporcjonalny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Istotą jest, iż opis i ocena spełnienia warunków mają w sposób obiektywny
gwarantować rzetelne wykonanie zamówienia, jednocześnie nie ograniczając w sposób
nieuzasadniony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom dającym
rękojmie należytej realizacji celu tj. przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze stwierdził, iż
obecne wymogi Zamawiającego naruszają w sposób nieuzasadniony tą zasadę, Tym samym
wniesione odwołanie jest zasadne.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołanie, ponieważ podniesiony zarzut, jest jego zdaniem niezasadny.
Nadto dodał, że Zamawiający po wniesieniu odwołania zmodyfikował treść
ogłoszenia. Rozpatrując odwołanie należy uznać za bezprzedmiotowe te jego zarzuty które
nie odnoszą się do jego nowego brzmienia zgodnie, z którym: „O udzielenie niniejszego
zamówienia może ubiegać się Wykonawca spełniający warunki dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia tj. taki który wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
a)
jednej stacji kolejowej o wartości co najmniej 55 000 000 PLN brutto (pięćdziesiąt
pięć milionów złotych) przy czym budowa lub przebudowa o której mowa wyżej musiała
swoim zakresem obejmować co najmniej:
-
podtorze z odwodnieniem,
-
perony,
-
sieć trakcyjną,
b)
urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji kolejowej"
Ponadto wskazał, w oparciu o konkretne kontrakty, że wg jego wiedzy na krajowym rynku
wykonawców robót budowlanych związanych z przedmiotem tego postępowania, funkcjonuje
co najmniej 10 wykonawców spełniających wymagania postawione w tym postępowaniu.
Podał także, że Zamawiający na podstawie swojej znajomości rynku ocenia, że wnioski w
przedmiotowym przetargu ograniczonym może złożyć co najmniej kilkunastu krajowych
wykonawców oraz trudna do określenia liczba wykonawców zagranicznych. Poniósł także iż
Odwołujący nie udowodnił zarzutu naruszenia proporcjonalności „do przedmiotu
zamówienia",
którym w przedmiotowym postępowaniu jest modernizacja stacji Warszawa
Gdańska - średniej wielkości stacji kolejowej, która jest stacją końcową dla linii nr 509 i
pośrednią dla linii nr 20. Linia nr 20 jest linią z przewagą ruchu pasażerskiego, a linia nr 509
jest linią z przewagą ruchu towarowego. Stacja Warszawa Gdańska łączy te linie o różnym
profilu ruchowym, co wiąże się z dużymi utrudnieniami podczas modernizacji, gdyż
wymagane jest utrzymanie pracy przewozowej (nawet w mocno ograniczonym zakresie).
Modernizacja obejmie całą grupę torów towarowych stacji i rozbudowę torów pasażerskich
(tory i perony). Oczywistą konsekwencją konieczności utrzymania ruchu na stacji wynikającą
z braku możliwości prowadzenia pociągów (zarówno osobowych jak i towarowych) innymi
kierunkami jest koordynacja robót w dużo większym zakresie. Równocześnie należy
podkreślić, jego zdaniem, że zachowanie ruchu pociągów towarowych jest niezmiernie
istotne z uwagi na fakt, że przez stację kolejową Warszawa Gdańska odbywa się ruch
towarowy w jedyny możliwy sposób w Warszawie.
Przedmiotowe zamówienie jest powiązany z inną inwestycją zamawiającego tj.
Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie. Oba zadania
wykorzystują ten sam okres zamknięć torowych. Podczas prowadzenia prac priorytetem jest
utrzymanie ruchu kolejowego zarówno pasażerskiego, jak i towarowego.
Ponadto stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie zasadności podnoszonego zarzutu. Zamawiający dokonując sformułowania
warunków udziału w postępowaniu uznał, że wykonawca, który wykonał zamówienie dla
jednej stacji o wartości ok. 60% wartości zamówienia jest takim wykonawcom, który może
dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto wykonawcy mogą dla
wykonania tego zamówienia łączyć się w konsorcja celem łączenia swoich potencjałów
umożliwiających im wzięcie udziału w postępowaniu. Nadto wykonawca może również w tym
zakresie korzystać z zasobów innego podmiotu w trybie art. 26 ustęp 2b Pzp. Dlatego też
uważa, że jeśli wykonawca nie spełnia wymogu wykazania się wykonaniem robót o
określonej wartości, jak również nie ma zdolności do zawarcia konsorcjum w tym zakresie, a
także możliwości uzyskania zasobów od innego podmiotu, to tym samym taki wykonawca nie
może dawać rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Przystępujący do postępowania wykonawca
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-800 Pruszków poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane nie jest zasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący jest podmiotem mogącym
ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu
przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w
postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania
od treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu, obejmuje krąg podmiotów mogących
skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu dostępu do złożenia oferty i obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub
wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.
Ponadto na wstępie odniesienia wymaga zarzut podniesiony przez Odwołującego iż
zgłoszenie przystąpienia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., nie spełnia wymagań z art. 185
ust.2 ustawy Pzp,. Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny iż w razie nieuwzględnienia
powyższego zarzutu zgłasza opozycję wobec przystąpienia. Podniósł, że przystępujący nie
wykazał jaki to posiada interes w tym, aby odwołanie było rozstrzygnięte zgodnie ze
stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu.
Jego zdaniem stanowisko popierające Zamawiającego jest niezgodne z zasadą uczciwej
konkurencji, gdyż nie powoduje zwiększenia konkurencyjności pomiędzy wykonawcami.
Izba nie uwzględniła wniosków Odwołującego w tym zakresie i stwierdziła
prawidłowość przystąpienia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., do postępowania
odwoławczego. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust 2 Pzp.
W uzasadnieniu postanowienia Izby stwierdzić należy, że
przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia podał, że jego zdaniem warunki udziału w
postępowaniu zostały ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a ich
złagodzenie może utrudnić mu uzyskanie zamówienie, ze względu na większą konkurencję
w postępowaniu. Należy podać, że interes zarówno odwołującego jak i przystępującego, w
tym w szczególności przy odwołaniach od treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu czy
też treści SIWZ należy rozpatrywać przez pryzmat ich partykularnych interesów. W świetle
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie i przystąpienie do postępowania
odwoławczego nie stanowią środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, ale są środkami zmierzający do wyboru w przyszłości ich oferty,
jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 7 grudnia
2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, stwierdzić należy, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego.
Przed merytorycznym rozpatrzeniem podniesionych zarzutów należy wskazać iż
zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie może określać warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl art.
7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Określone przez Zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie
zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić
do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w
postępowaniu przez Zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia
uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
Należy przy tym zauważyć, że art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia. Użyte przez Ustawodawcę sformułowanie oznacza, że
dostęp do zamówienia powinni mieć zapewniony wszyscy wykonawcy, którzy spełniają
podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś
wymogi wygórowane, tj. takie, których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności
do realizacji zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu winny zależeć od
rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i wymaganych
umiejętności specjalnych” ( por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt 2516/13).
Postawiony wykonawcom warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia należy oceniać także przez pryzmat praktyki wypracowanej przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości na gruncie stosowania prawa UE. Przykładowo wskazać można
orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH,
gdzie zostało stwierdzone, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w
postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych
dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. W wyroku z dnia 23
grudnia 2009 r. w sprawie Serranłoni Srl i Consorzio stabile edili Sch przeciwko Comune di
Miłano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy
wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko
Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, iż naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia,
który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy
do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z dnia 16 września 1999 r. w sprawie
Komisja przeciwko Hiszpanii (C-414/97) wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są
zgodne z Traktatem niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte
działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Przez pryzmat
powyższych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, niezbędne jest interpretowanie określenia
"proporcjonalny" w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny
więc, to tyle co warunek nienadmierny. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia wymagań Zamawiającego.
Zauważyć należy, że w praktyce zamówień publicznych, nie jest w zasadzie możliwe takie
postawienie i opisanie warunku udziału w postępowaniu, aby taki opis nie uniemożliwiał
części wykonawców, możliwości złożenia oferty. Każde sformułowanie warunku udziału w
postępowaniu, ustalające pewien pułap wymagalności wobec potencjalnych wykonawców,
od razu eliminuje z postępowania podmioty wymogów tych niespełniających. Warunkiem
nienaruszania zasady uczciwej konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z
góry udziału w postępowaniu podmiotom mogącym dane zamówienie w sposób
profesjonalny wykonać. Nie oznacza, to jednak wcale, że postawione warunki muszą być
możliwe do spełnienia dla wszystkich potencjalnie zainteresowanych wykonawców.
Konkurencja w postępowaniu winna mieć miejsce tylko wśród wykonawców dających
rękojmie należytego wykonania zamówienia. Ta Zamawiający jako podmiot odpowiadający
za racjonalne wydatkowanie środków publicznych winien ustalić warunki udziału na takim
pułapie, aby wszyscy wykonawcy mogący to zamówienie prawidłowo wykonać, nie zostali z
niego już na etapie formułowania warunków udziału, pozbawieni możliwości wzięcia w nim
udziału.
Przed merytoryczną oceną zasadności podniesionego zarzutu, uzasadniającą treść
przedmiotowego orzeczenia Izby, podać należy, że w wyniku dokonanej zmiany treści
kwestionowanego postanowienia Ogłoszenia, dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący
na rozprawie oświadczył, że cofa podniesiony zarzut w części odnoszącej się do wymagania,
aby wykonawca wykazał się w ramach jednego zamówienia o wskazanej wartości również
wykonaniem robót w zakresie „urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji kolejowej”.
Tym samym kwestia ta nie podlegała ocenie i rozstrzyganiu przez Izbę.
Wskazać należy za Zamawiającym, że zgodnie z treścią pkt II.1.5 Ogłoszenia o
zamówieniu przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja linii nr 20 w obrębie stacji PKP
Warszawa Gdańska w powiązaniu z linią E 65 i stacją metra A 17 Dworzec Gdański etap II"
w ramach projektu "Prace na linii obwodowej w Warszawie (ode. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia - Warszawa”, w której zakres wchodzi wykonanie niezbędnej
do realizacji dokumentacji projektowej i robót budowlanych obejmujących przebudowę
układu torowego, peronu, odwodnienia, urządzeń SRK, energetycznych, teletechnicznych i
obiektów inżynieryjnych na linii nr 20 i nr 509 w obrębie stacji Warszawa Gdańska.
Stwierdzić należy także, że Odwołujący nie kwestionował postawionego warunku
udziału co do potrzeby wykazania się wartością wykonanych robót, lecz kwestionował
naruszenie zasady proporcjonalności postawionego warunku i jego opisu, w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że niezasadne jest żądanie wykazaniem się
przez wykonawców wykonaniem robót objętych przedmiotem zamówienia w ramach robót na
jednej stacji (jednej stacji kolejowej o wartości co najmniej 55 000 000,00 PLN brutto).
Stwierdził, że taką samą wiedzę i doświadczenie będzie posiadał także wykonawca który
roboty o wymaganej wielkości i zakresie wykona nie tylko na jednej, ale także na jednej łub
więcej stacji kolejowych lub stacji metra o wartość łącznej co najmniej 55 000 000,00 PLN
brutto. Tym samym spełnienie warunku udziału odnoszącego się do jego wartości winna
stanowić suma wartości robót wykonanych na bliżej nieokreślonej ilości stacji kolejowych.
Izba odnosząc się do kwestii proporcjonalności postawionego warunku w oparciu o
zaprezentowane stanowiska stron stwierdza, że postawiony warunek co do wykonania robót
w wymaganej wysokości, na jednej stacji nie wydaje się być warunkiem wygórowanym.
Wartość przedmiotowego zamówienia została przez Zamawiającego oszacowana na kwotę
ponad 20 ml euro/netto/. Dokładna kwota szacunkowej wartości zamówienia nie została
przez Zamawiającego ujawniona i wskazana w ogłoszeniu. Porównując kwotę wskazaną w
warunku udziału z kwotą Zamówienia, to wynosi ona – pomiędzy 50 a 60% wartości
zamówienia, co przy tym przedmiocie zamówienia, biorąc pod uwagę jego charakterystykę i
złożoność, jest wielkością do zaakceptowania.
Podstawowy spór pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania dotyczył wymagania, aby
roboty o ww. wartości i przedmiocie były wykonane w ramach robót na jednej stacji
kolejowej. Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, że biorąc pod uwagę zakres
do wykonania robót tj. niekwestionowanego przez Odwołującego faktu, że stacja Warszawa
Gdańska łączy linie o różnym profilu ruchowym, co wiąże się z dużymi utrudnieniami
podczas modernizacji, gdyż wymagane jest utrzymanie pracy przewozowej (nawet w mocno
ograniczonym zakresie). Modernizacja obejmie całą grupę torów towarowych stacji i
rozbudowę torów pasażerskich (tory i perony). Ponadto zachowanie ruchu pociągów
towarowych jest niezmiernie istotne z uwagi na fakt, że przez stację kolejową Warszawa
Gdańska odbywa się ruch towarowy w jedyny możliwy sposób w Warszawie, to zadanie
objęte zamówieniem może wykonać tylko wykonawca, który posiada odpowiednio wysoką
wiedzę i doświadczenie, nabytą przy realizacji podobnych zamówień.
Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w trakcie
rozprawy nie był w stanie wskazać do jakiej konkretnej ilości należałoby zwiększyć liczbę
Stacji, tak aby mógł samodzielnie spełnić postawiony w tym zakresie warunek udziału. Innej
ocenie podlegałaby sytuacja gdyby Odwołujący domagał się zwiększenia ilości stacji na
których wykonanie robót mogłoby być zaliczone do warunku np. do 2 czy 3, czyli wartość
wykonanych robót wynosiłaby wtedy np. ponad dwadzieścia milionów zł, a inaczej musi być
oceniana sytuacja kiedy Odwołujący tej ilości nie wskazuje. Dlatego też słuszne jest
stanowisko Zamawiającego, że wprowadzenie takiej zmiany pozwoliłoby na wzięcie udziału
w postępowaniu wykonawcom, którzy wymaganą wartość zamówień wskazaną w warunku,
uzyskaliby w trakcie robót na kilkunastu czy nawet kilkudziesięciu stacjach – wykonując tam
roboty o wartości np. kilkuset tysięcy czy kilku milionów złotych. Wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu - wg. Zamawiającego „takiej drobnicy robót” powodowałoby,że taki wykonawca nie posiadałby odpowiedniej wiedzy i doświadczenia dla wykonania robót
na tak skomplikowanej technicznie i logistycznie stacji kolejowej. Wykazywanie się
doświadczeniem, jak tego oczekiwał Odwołujący, nie byłoby adekwatne do rozmiaru i
wielkości zamawianego przedsięwzięcia, a także potrzeby posiadania zdolności koordynacji
wykonywania szeregu skomplikowanych robót na jednej stacji.
Zdaniem Izby, nie wymaga dowodzenia fakt, że inny jest zakres robót na małej stacji
kolejowej z wyłączonym ruchem pociągów, czy też ruchem bardzo niewielkim, z zakresem
robót na tak dużej stacji jak Warszawa Gdańska, gdzie należy zorganizować nie tylko
wykonywanie robót budowlanych, ale także zapewnić nieprzerwaną komunikację kolejową .
Wymaga to wiedzy i doświadczenia przede wszystkim w zakresie organizacji pracy i
koordynacji pracy ewentualnych podwykonawców.
Racje należy również przyznać stanowisku Zamawiającego iż dopuszczenie dla
spełnienia tego warunku udziału robotami wykonywanymi na stacjach metra, jest
niezasadne, gdyż roboty tam wykonywane nie są porównywalne z robotami na dużej stacji
kolejowej, gdzie roboty wymagają innych umiejętności i kompetencji /roboty ziemne,
konstrukcyjne/, niż roboty na czynnej stacji kolejowej.
Niezasadny jest również zarzut Odwołującego, dotyczący niezasadnego ograniczenia
konkurencji w postępowaniu przez tak wskazany warunek udziału. Zamawiający w oparciu o
przykłady realizowanych na jego rzecz, wcześniejszych zamówień (wykazane w oparciu o
konkretne umowy) przez różnych wykonawców, wykazał iż tylko na rynku polskim
funkcjonuje co najmniej kilkanaście podmiotów, którzy są w stanie spełnić postawione
warunki udziału. Nadmienić należy, ze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego, gdzie Zamawiający do złożenia ofert zaprosi maksymalnie pięciu
wykonawców.
Tym samym niespornym jest, że tylko na rynku polskim funkcjonuje ponad dwukrotnie
więcej podmiotów spełniających postawione warunki niż liczba, która będzie mogła być
zaproszona do złożenia ofert.
Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
dany podmiot, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Tak jak i sam Odwołujący. Ma on możliwość
zawarcia umowy konsorcjum w trybie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp dla realizacji tego
zamówienia, jak również może w celu wykazania spełnienia warunku udziału posiłkować się
zasobami podmiotu trzeciego w trybie przepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp.
Nie można również zdaniem Izby podzielić argumentacji Odwołującego, która
prowadziłaby do przyjęcia wniosku, jakoby zasada równego traktowania i uczciwej
konkurencji wyrażona w art. 7 ust.1 Pzp oraz wytyczne dotyczące dokonywania opisu
warunków udziału w postępowaniu, zawarte w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp miały być
postrzegane w taki sposób, że Zamawiający obowiązany jest postawić taki warunek udziału i
dokonać takiego opisu jego spełniania, by ten warunek odpowiadał Odwołującemu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy
Pzp,
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w zakresie zarzutu
podniesionego w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul.
Wadowicka 8w, 30-415 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MOTA-ENGIL
CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8w,
30-415 Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2414/14
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na Modernizację
linii nr 20 w obrębie stacji PKP Warszawa Gdańska w powiązaniu z linią E 65 i stacją metra
A 17 Dworzec Gdański etap 11" w ramach projektu "Prace na linii obwodowej w Warszawie
(od Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia - Warszawa Gdańska)". Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 12 listopada 2014 r. pod numerem nr 384773-2014
oraz na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 7 listopada 2014 roku.
Wykonawca MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-415
Kraków, wniósł w przedmiotowym postępowaniu odwołanie od czynności Zamawiającego
dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu tj. zawartego w nim określenia warunków
udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu:
I.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759, z późn zm),
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a to poprzez uzależnienie, w części III.2.3.III ogłoszenia o zamówieniu,
pozytywnej oceny spełnienia warunku dysponowania odpowiednimi kwalifikacjami
technicznymi, od wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - w ramach
jednego zadania budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej
stacji kolejowej o wartości co najmniej 55 000 000,00 PLN brutto (pięćdziesiąt pięć milionów
złotych) przy czym budowa lub przebudowa o której mowa wyżej musiała swoim zakresem
obejmować co najmniej:
a)
podtorze z odwodnieniem,
b)
perony,
c)
sieć trakcyjną,
d)
sterowanie ruchem kolejowym.
II.
Naruszenie przez Zamawiającego art 7 ust 1 Pzp poprzez przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem
Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków
udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, poprzez wprowadzenie następującej
modyfikacji:
Zmianę warunku udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonego części III.2.3JII ogłoszenia o zamówieniu,
poprzez nadanie mu brzmienia:
O udzielenie niniejszego zamówienia może ubiegać się Wykonawca spełniający warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia tj. taki który:
1.
wykonał w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie - w ramach jednego lub
więcej zadań budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej lub
więcej stacji kolejowych lub stacji metra o wartość łącznej co najmniej 55 000 000,00 PLN
brutto (pięćdziesiąt pięć milionów złotych) przy czym budowa łub przebudowa o której mowa
wyżej musiała swoim zakresem obejmować co najmniej:
a)
podtorze z odwodnieniem,
b)
perony,
c)
sieć trakcyjną,
2.
wykonał w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - w ramach jednego lub
więcej zadań budowę łub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) sterowania
ruchem kolejowym.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań podał, że w opinii Odwołującego
określony przez Zamawiającego opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w stosunku do przedmiotu
zamówienia, który to zarzut uzasadnia konieczność skorzystania z niniejszego środka
ochrony prawnej.
Zadaniem Zamawiającego jest skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu i
dokonanie opisu sposobu oceny tych warunków, zapewniając z jednej strony udzielenie
zamówienia wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia, z drugiej strony zapewniając
zachowanie zasady uczciwej konkurencji, bez nieuzasadnionego w świetle przedmiotu
zamówienia, zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, a zatem w sposób pozwalający
Zamawiającemu udzielić zamówienia po jak najniższej cenie.
Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest inwestycja złożona z wielu elementów:
podtorza z odwodnieniem, peronów, sieci trakcyjnej, sterowania ruchem kolejowym.
Udzielanie na rynku zamówień obejmujących cały takowy zakres zdarzało się w ostatnich
latach niezmiernie rzadko, choć wielokrotnie udzielane były zamówienia obejmujące
poszczególne elementy niniejszego zamówienia (w tym w szczególności osobno: sterowanie
ruchem kolejowym). Stąd, bardzo mały krąg wykonawców - niegwarantujący zachowania
konkurencyjności niniejszego przetargu - posiada doświadczenie w wykonaniu elementów
określonych w części III.2.3.IH ogłoszenia o zamówieniu, w ramach jednego zadania.
Zdecydowanie większa liczba wykonawców legitymuje się doświadczeniem w wykonywaniu
przedmiotowych elementów, jednakże w większej ilości inwestycji. W takiej sytuacji,
właściwym jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom, które posiadają
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, z pominięciem niezasadnego wymogu,
jakim jest obowiązek wykonania takich prac w ramach jednego zadania i jednej stacji
kolejowej. W takiej sytuacji, taką samą rękojmią należytego wykonania niniejszego
zamówienia legitymuje się zarówno wykonawcą który wykonał ww. elementy w ramach
jednej inwestycji, jak i podmiot który wykonał je w ramach oddzielnych kontraktów.
Podkreślił, że w myśl linii orzeczniczej KIO Zamawiający zobowiązany jest do opisu
sposobu dokonania oceny warunków udziału w postępowaniu określonych w art 22 ust 1
ustawy, w sposób adekwatny. Koniecznym jest; ażeby określenie warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich oceny miało charakter proporcjonalny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Istotą jest, iż opis i ocena spełnienia warunków mają w sposób obiektywny
gwarantować rzetelne wykonanie zamówienia, jednocześnie nie ograniczając w sposób
nieuzasadniony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom dającym
rękojmie należytej realizacji celu tj. przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze stwierdził, iż
obecne wymogi Zamawiającego naruszają w sposób nieuzasadniony tą zasadę, Tym samym
wniesione odwołanie jest zasadne.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołanie, ponieważ podniesiony zarzut, jest jego zdaniem niezasadny.
Nadto dodał, że Zamawiający po wniesieniu odwołania zmodyfikował treść
ogłoszenia. Rozpatrując odwołanie należy uznać za bezprzedmiotowe te jego zarzuty które
nie odnoszą się do jego nowego brzmienia zgodnie, z którym: „O udzielenie niniejszego
zamówienia może ubiegać się Wykonawca spełniający warunki dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia tj. taki który wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane):
a)
jednej stacji kolejowej o wartości co najmniej 55 000 000 PLN brutto (pięćdziesiąt
pięć milionów złotych) przy czym budowa lub przebudowa o której mowa wyżej musiała
swoim zakresem obejmować co najmniej:
-
podtorze z odwodnieniem,
-
perony,
-
sieć trakcyjną,
b)
urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji kolejowej"
Ponadto wskazał, w oparciu o konkretne kontrakty, że wg jego wiedzy na krajowym rynku
wykonawców robót budowlanych związanych z przedmiotem tego postępowania, funkcjonuje
co najmniej 10 wykonawców spełniających wymagania postawione w tym postępowaniu.
Podał także, że Zamawiający na podstawie swojej znajomości rynku ocenia, że wnioski w
przedmiotowym przetargu ograniczonym może złożyć co najmniej kilkunastu krajowych
wykonawców oraz trudna do określenia liczba wykonawców zagranicznych. Poniósł także iż
Odwołujący nie udowodnił zarzutu naruszenia proporcjonalności „do przedmiotu
zamówienia",
którym w przedmiotowym postępowaniu jest modernizacja stacji Warszawa
Gdańska - średniej wielkości stacji kolejowej, która jest stacją końcową dla linii nr 509 i
pośrednią dla linii nr 20. Linia nr 20 jest linią z przewagą ruchu pasażerskiego, a linia nr 509
jest linią z przewagą ruchu towarowego. Stacja Warszawa Gdańska łączy te linie o różnym
profilu ruchowym, co wiąże się z dużymi utrudnieniami podczas modernizacji, gdyż
wymagane jest utrzymanie pracy przewozowej (nawet w mocno ograniczonym zakresie).
Modernizacja obejmie całą grupę torów towarowych stacji i rozbudowę torów pasażerskich
(tory i perony). Oczywistą konsekwencją konieczności utrzymania ruchu na stacji wynikającą
z braku możliwości prowadzenia pociągów (zarówno osobowych jak i towarowych) innymi
kierunkami jest koordynacja robót w dużo większym zakresie. Równocześnie należy
podkreślić, jego zdaniem, że zachowanie ruchu pociągów towarowych jest niezmiernie
istotne z uwagi na fakt, że przez stację kolejową Warszawa Gdańska odbywa się ruch
towarowy w jedyny możliwy sposób w Warszawie.
Przedmiotowe zamówienie jest powiązany z inną inwestycją zamawiającego tj.
Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie. Oba zadania
wykorzystują ten sam okres zamknięć torowych. Podczas prowadzenia prac priorytetem jest
utrzymanie ruchu kolejowego zarówno pasażerskiego, jak i towarowego.
Ponadto stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie zasadności podnoszonego zarzutu. Zamawiający dokonując sformułowania
warunków udziału w postępowaniu uznał, że wykonawca, który wykonał zamówienie dla
jednej stacji o wartości ok. 60% wartości zamówienia jest takim wykonawcom, który może
dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto wykonawcy mogą dla
wykonania tego zamówienia łączyć się w konsorcja celem łączenia swoich potencjałów
umożliwiających im wzięcie udziału w postępowaniu. Nadto wykonawca może również w tym
zakresie korzystać z zasobów innego podmiotu w trybie art. 26 ustęp 2b Pzp. Dlatego też
uważa, że jeśli wykonawca nie spełnia wymogu wykazania się wykonaniem robót o
określonej wartości, jak również nie ma zdolności do zawarcia konsorcjum w tym zakresie, a
także możliwości uzyskania zasobów od innego podmiotu, to tym samym taki wykonawca nie
może dawać rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Przystępujący do postępowania wykonawca
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-800 Pruszków poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane nie jest zasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący jest podmiotem mogącym
ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu
przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w
postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania
od treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu, obejmuje krąg podmiotów mogących
skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu dostępu do złożenia oferty i obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub
wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.
Ponadto na wstępie odniesienia wymaga zarzut podniesiony przez Odwołującego iż
zgłoszenie przystąpienia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., nie spełnia wymagań z art. 185
ust.2 ustawy Pzp,. Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny iż w razie nieuwzględnienia
powyższego zarzutu zgłasza opozycję wobec przystąpienia. Podniósł, że przystępujący nie
wykazał jaki to posiada interes w tym, aby odwołanie było rozstrzygnięte zgodnie ze
stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu.
Jego zdaniem stanowisko popierające Zamawiającego jest niezgodne z zasadą uczciwej
konkurencji, gdyż nie powoduje zwiększenia konkurencyjności pomiędzy wykonawcami.
Izba nie uwzględniła wniosków Odwołującego w tym zakresie i stwierdziła
prawidłowość przystąpienia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., do postępowania
odwoławczego. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust 2 Pzp.
W uzasadnieniu postanowienia Izby stwierdzić należy, że
przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia podał, że jego zdaniem warunki udziału w
postępowaniu zostały ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a ich
złagodzenie może utrudnić mu uzyskanie zamówienie, ze względu na większą konkurencję
w postępowaniu. Należy podać, że interes zarówno odwołującego jak i przystępującego, w
tym w szczególności przy odwołaniach od treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu czy
też treści SIWZ należy rozpatrywać przez pryzmat ich partykularnych interesów. W świetle
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie i przystąpienie do postępowania
odwoławczego nie stanowią środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, ale są środkami zmierzający do wyboru w przyszłości ich oferty,
jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 7 grudnia
2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, stwierdzić należy, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego.
Przed merytorycznym rozpatrzeniem podniesionych zarzutów należy wskazać iż
zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie może określać warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl art.
7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Określone przez Zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie
zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić
do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w
postępowaniu przez Zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia
uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
Należy przy tym zauważyć, że art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia. Użyte przez Ustawodawcę sformułowanie oznacza, że
dostęp do zamówienia powinni mieć zapewniony wszyscy wykonawcy, którzy spełniają
podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś
wymogi wygórowane, tj. takie, których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności
do realizacji zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu winny zależeć od
rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i wymaganych
umiejętności specjalnych” ( por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt 2516/13).
Postawiony wykonawcom warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia należy oceniać także przez pryzmat praktyki wypracowanej przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości na gruncie stosowania prawa UE. Przykładowo wskazać można
orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH,
gdzie zostało stwierdzone, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w
postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych
dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. W wyroku z dnia 23
grudnia 2009 r. w sprawie Serranłoni Srl i Consorzio stabile edili Sch przeciwko Comune di
Miłano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy
wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko
Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, iż naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia,
który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy
do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z dnia 16 września 1999 r. w sprawie
Komisja przeciwko Hiszpanii (C-414/97) wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są
zgodne z Traktatem niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte
działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Przez pryzmat
powyższych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, niezbędne jest interpretowanie określenia
"proporcjonalny" w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny
więc, to tyle co warunek nienadmierny. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia wymagań Zamawiającego.
Zauważyć należy, że w praktyce zamówień publicznych, nie jest w zasadzie możliwe takie
postawienie i opisanie warunku udziału w postępowaniu, aby taki opis nie uniemożliwiał
części wykonawców, możliwości złożenia oferty. Każde sformułowanie warunku udziału w
postępowaniu, ustalające pewien pułap wymagalności wobec potencjalnych wykonawców,
od razu eliminuje z postępowania podmioty wymogów tych niespełniających. Warunkiem
nienaruszania zasady uczciwej konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z
góry udziału w postępowaniu podmiotom mogącym dane zamówienie w sposób
profesjonalny wykonać. Nie oznacza, to jednak wcale, że postawione warunki muszą być
możliwe do spełnienia dla wszystkich potencjalnie zainteresowanych wykonawców.
Konkurencja w postępowaniu winna mieć miejsce tylko wśród wykonawców dających
rękojmie należytego wykonania zamówienia. Ta Zamawiający jako podmiot odpowiadający
za racjonalne wydatkowanie środków publicznych winien ustalić warunki udziału na takim
pułapie, aby wszyscy wykonawcy mogący to zamówienie prawidłowo wykonać, nie zostali z
niego już na etapie formułowania warunków udziału, pozbawieni możliwości wzięcia w nim
udziału.
Przed merytoryczną oceną zasadności podniesionego zarzutu, uzasadniającą treść
przedmiotowego orzeczenia Izby, podać należy, że w wyniku dokonanej zmiany treści
kwestionowanego postanowienia Ogłoszenia, dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący
na rozprawie oświadczył, że cofa podniesiony zarzut w części odnoszącej się do wymagania,
aby wykonawca wykazał się w ramach jednego zamówienia o wskazanej wartości również
wykonaniem robót w zakresie „urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji kolejowej”.
Tym samym kwestia ta nie podlegała ocenie i rozstrzyganiu przez Izbę.
Wskazać należy za Zamawiającym, że zgodnie z treścią pkt II.1.5 Ogłoszenia o
zamówieniu przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja linii nr 20 w obrębie stacji PKP
Warszawa Gdańska w powiązaniu z linią E 65 i stacją metra A 17 Dworzec Gdański etap II"
w ramach projektu "Prace na linii obwodowej w Warszawie (ode. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia - Warszawa”, w której zakres wchodzi wykonanie niezbędnej
do realizacji dokumentacji projektowej i robót budowlanych obejmujących przebudowę
układu torowego, peronu, odwodnienia, urządzeń SRK, energetycznych, teletechnicznych i
obiektów inżynieryjnych na linii nr 20 i nr 509 w obrębie stacji Warszawa Gdańska.
Stwierdzić należy także, że Odwołujący nie kwestionował postawionego warunku
udziału co do potrzeby wykazania się wartością wykonanych robót, lecz kwestionował
naruszenie zasady proporcjonalności postawionego warunku i jego opisu, w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że niezasadne jest żądanie wykazaniem się
przez wykonawców wykonaniem robót objętych przedmiotem zamówienia w ramach robót na
jednej stacji (jednej stacji kolejowej o wartości co najmniej 55 000 000,00 PLN brutto).
Stwierdził, że taką samą wiedzę i doświadczenie będzie posiadał także wykonawca który
roboty o wymaganej wielkości i zakresie wykona nie tylko na jednej, ale także na jednej łub
więcej stacji kolejowych lub stacji metra o wartość łącznej co najmniej 55 000 000,00 PLN
brutto. Tym samym spełnienie warunku udziału odnoszącego się do jego wartości winna
stanowić suma wartości robót wykonanych na bliżej nieokreślonej ilości stacji kolejowych.
Izba odnosząc się do kwestii proporcjonalności postawionego warunku w oparciu o
zaprezentowane stanowiska stron stwierdza, że postawiony warunek co do wykonania robót
w wymaganej wysokości, na jednej stacji nie wydaje się być warunkiem wygórowanym.
Wartość przedmiotowego zamówienia została przez Zamawiającego oszacowana na kwotę
ponad 20 ml euro/netto/. Dokładna kwota szacunkowej wartości zamówienia nie została
przez Zamawiającego ujawniona i wskazana w ogłoszeniu. Porównując kwotę wskazaną w
warunku udziału z kwotą Zamówienia, to wynosi ona – pomiędzy 50 a 60% wartości
zamówienia, co przy tym przedmiocie zamówienia, biorąc pod uwagę jego charakterystykę i
złożoność, jest wielkością do zaakceptowania.
Podstawowy spór pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania dotyczył wymagania, aby
roboty o ww. wartości i przedmiocie były wykonane w ramach robót na jednej stacji
kolejowej. Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, że biorąc pod uwagę zakres
do wykonania robót tj. niekwestionowanego przez Odwołującego faktu, że stacja Warszawa
Gdańska łączy linie o różnym profilu ruchowym, co wiąże się z dużymi utrudnieniami
podczas modernizacji, gdyż wymagane jest utrzymanie pracy przewozowej (nawet w mocno
ograniczonym zakresie). Modernizacja obejmie całą grupę torów towarowych stacji i
rozbudowę torów pasażerskich (tory i perony). Ponadto zachowanie ruchu pociągów
towarowych jest niezmiernie istotne z uwagi na fakt, że przez stację kolejową Warszawa
Gdańska odbywa się ruch towarowy w jedyny możliwy sposób w Warszawie, to zadanie
objęte zamówieniem może wykonać tylko wykonawca, który posiada odpowiednio wysoką
wiedzę i doświadczenie, nabytą przy realizacji podobnych zamówień.
Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w trakcie
rozprawy nie był w stanie wskazać do jakiej konkretnej ilości należałoby zwiększyć liczbę
Stacji, tak aby mógł samodzielnie spełnić postawiony w tym zakresie warunek udziału. Innej
ocenie podlegałaby sytuacja gdyby Odwołujący domagał się zwiększenia ilości stacji na
których wykonanie robót mogłoby być zaliczone do warunku np. do 2 czy 3, czyli wartość
wykonanych robót wynosiłaby wtedy np. ponad dwadzieścia milionów zł, a inaczej musi być
oceniana sytuacja kiedy Odwołujący tej ilości nie wskazuje. Dlatego też słuszne jest
stanowisko Zamawiającego, że wprowadzenie takiej zmiany pozwoliłoby na wzięcie udziału
w postępowaniu wykonawcom, którzy wymaganą wartość zamówień wskazaną w warunku,
uzyskaliby w trakcie robót na kilkunastu czy nawet kilkudziesięciu stacjach – wykonując tam
roboty o wartości np. kilkuset tysięcy czy kilku milionów złotych. Wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu - wg. Zamawiającego „takiej drobnicy robót” powodowałoby,że taki wykonawca nie posiadałby odpowiedniej wiedzy i doświadczenia dla wykonania robót
na tak skomplikowanej technicznie i logistycznie stacji kolejowej. Wykazywanie się
doświadczeniem, jak tego oczekiwał Odwołujący, nie byłoby adekwatne do rozmiaru i
wielkości zamawianego przedsięwzięcia, a także potrzeby posiadania zdolności koordynacji
wykonywania szeregu skomplikowanych robót na jednej stacji.
Zdaniem Izby, nie wymaga dowodzenia fakt, że inny jest zakres robót na małej stacji
kolejowej z wyłączonym ruchem pociągów, czy też ruchem bardzo niewielkim, z zakresem
robót na tak dużej stacji jak Warszawa Gdańska, gdzie należy zorganizować nie tylko
wykonywanie robót budowlanych, ale także zapewnić nieprzerwaną komunikację kolejową .
Wymaga to wiedzy i doświadczenia przede wszystkim w zakresie organizacji pracy i
koordynacji pracy ewentualnych podwykonawców.
Racje należy również przyznać stanowisku Zamawiającego iż dopuszczenie dla
spełnienia tego warunku udziału robotami wykonywanymi na stacjach metra, jest
niezasadne, gdyż roboty tam wykonywane nie są porównywalne z robotami na dużej stacji
kolejowej, gdzie roboty wymagają innych umiejętności i kompetencji /roboty ziemne,
konstrukcyjne/, niż roboty na czynnej stacji kolejowej.
Niezasadny jest również zarzut Odwołującego, dotyczący niezasadnego ograniczenia
konkurencji w postępowaniu przez tak wskazany warunek udziału. Zamawiający w oparciu o
przykłady realizowanych na jego rzecz, wcześniejszych zamówień (wykazane w oparciu o
konkretne umowy) przez różnych wykonawców, wykazał iż tylko na rynku polskim
funkcjonuje co najmniej kilkanaście podmiotów, którzy są w stanie spełnić postawione
warunki udziału. Nadmienić należy, ze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego, gdzie Zamawiający do złożenia ofert zaprosi maksymalnie pięciu
wykonawców.
Tym samym niespornym jest, że tylko na rynku polskim funkcjonuje ponad dwukrotnie
więcej podmiotów spełniających postawione warunki niż liczba, która będzie mogła być
zaproszona do złożenia ofert.
Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
dany podmiot, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Tak jak i sam Odwołujący. Ma on możliwość
zawarcia umowy konsorcjum w trybie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp dla realizacji tego
zamówienia, jak również może w celu wykazania spełnienia warunku udziału posiłkować się
zasobami podmiotu trzeciego w trybie przepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp.
Nie można również zdaniem Izby podzielić argumentacji Odwołującego, która
prowadziłaby do przyjęcia wniosku, jakoby zasada równego traktowania i uczciwej
konkurencji wyrażona w art. 7 ust.1 Pzp oraz wytyczne dotyczące dokonywania opisu
warunków udziału w postępowaniu, zawarte w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp miały być
postrzegane w taki sposób, że Zamawiający obowiązany jest postawić taki warunek udziału i
dokonać takiego opisu jego spełniania, by ten warunek odpowiadał Odwołującemu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy
Pzp,
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w zakresie zarzutu
podniesionego w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
