rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-26
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2375/14
KIO 2375/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
W. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł., ul. Turystyczna 6, 78-400 Szczecinek w
postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Zachodniopomorskie w imieniu
którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul.
Szczecińska 31, 75-122 Koszalin
przy udziale wykonawcy
J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowo-Transportowy J. B., ul. Kosińskiego 24/3, 78-400 Szczecinek zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
26 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
W. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł., ul. Turystyczna 6, 78-400 Szczecinek w
postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Zachodniopomorskie w imieniu
którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul.
Szczecińska 31, 75-122 Koszalin
przy udziale wykonawcy
J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowo-Transportowy J. B., ul. Kosińskiego 24/3, 78-400 Szczecinek zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
W. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł., ul. Turystyczna 6, 78-
400 Szczecinek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
W. Ł.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł., ul. Turystyczna 6, 78-400 Szczecinek
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
W. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł., ul. Turystyczna 6,
78-400 Szczecinek na rzecz Województwa Zachodniopomorskiego w imieniu
którego
postępowanie
prowadzi
Zachodniopomorski
Zarząd
Dróg
Wojewódzkich, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin kwotę
4 476 zł 88 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt osiem
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2375/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu
Dróg Wojewódzkich w Koszalinie. Zadanie nr 7 -
Barwice”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
169-300566 z dnia 04.09.2014 r., przez Województwo Zachodniopomorskie -
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin zwane
dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 04.11.2014 r. (faxem oraz e-mailem) Zamawiający poinformował m.in.
o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 7: Zakład Usługowo-Transportowy J. B.,
drugą pozycję w rankingu złożonych ofert dla zadania 7: zajęła firma: W. Ł. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł.,
ul. Turystyczna 6, 78-400 Szczecinek
zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„WEKTRA” Wiesław Łuczak” albo „Odwołującym”.
W dniu 13.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł. wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 12.11.2014 r. (e-mailem). Wskazywał na:
1. Zaniechanie
odrzucenia
oferty
Zakład
Usługowo
—
Transportowy
J.
B.
w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwana dalej: „SIWZ”) - w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
(9.1 .c SIWZ) albowiem tenże wykonawca w formularzu oferty z dnia 14.10.2014r. wskazał
jako potencjał techniczny do wykonania zadania nr 7 - Barwice w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania
Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie nr 7 - Barwice sprzęt , który jest już
wcześniej zadeklarowany i zadaniowany do wykonania innego zadania w sezonie 2014/2015
(co wynika z Programu Zapewnienia Jakości „PZJ” - zadanie nr 19, 20 Zimowe Utrzymanie
dróg w latach 2013-2016 /trzy sezony zimowe/ w administracji GDDKiA Oddział
w Szczecinie - 24 zadania) i w konsekwencji tego zaniechania dokonanie wyboru oferty
Zakład Usługowo - Transportowy J. B. na wykonanie zadania nr 7.
Stwierdził, że zarzut niniejszy dotyczy sprzętu w postaci:
-
nośnika Iveco Magirus o numerze rejestracyjnym ZSZ 00712 z pługiem Ozamet i solarką -
zadanie nr 19. Okoliczności powyższe świadczą, o tym, że oferent (wykonawca) nie posiadaśrodków technicznych niezbędnych do wykonania zadania objętego niniejszym
postępowaniem, a dokładnie rzecz precyzując: nie będzie w stanie tym samym sprzętem,
w tym samym czasie, wykonywać jednocześnie obu zadań. Jest przecież fizyczną
niemożliwością aby ten sam sprzęt, w tym samym czasie wykonywał pracę w dwóch różnych
miejscach. Warte rozważenia jest także i to, że wskazanie tego samego sprzętu jako
zabezpieczającego wykonanie dwóch różnych zadań jest zabiegiem najzwyczajniej
nieuczciwym albowiem prowadzi do wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do posiadania
potencjału technicznego mającego służyć wykonaniu zamówienia publicznego, o którego
udzielenie ubiega się oferent (wykonawca). Wydaje się, iż zaistniała sytuacja może stanowić
także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu dyspozycji art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U.2003.153.1503
z późn. zm.).
Opisana sytuacja zdaje się być niedopuszczalna także z punktu widzenia
Zamawiającego, który w niniejszym postępowaniu wskazał ( punkt 9.1.c. strona 8 SIWZ), że
„na każde zadanie wymagany jest odrębny sprzęt.” Brak odrzucenia w takiej sytuacji ofert
stanowi naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, gdyż na Zamawiającym ciąży obowiązek ustalenia okoliczności
powodujących odrzucenie oferty czego w sprawie nie uczyniono, a ponadto za zasadny
wydaje się zarzut oprócz wskazanych powyżej , iż wykonawca w podniesionych przez
odwołującego okolicznościach złożył nieprawdziwe informacje mające mieć wpływ na wynik
postępowania tym bardziej, iż nośnik IVECO MAGIRUS o numerze rejestracyjnym ZSZ
00712 , VIN 4900148825 na dzień składania oferty oraz odwołania nie ma aktualnych badań
technicznych co przesądza o okoliczności, iż wyłoniony wykonawca na dzień złożenia oferty
nie dysponował potencjałem technicznym umożliwiającym realizację usługi gdyż
przedmiotowy nośnik posiada usterki stanowiące bezpośrednie i natychmiastowe zagrożenie
dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i ochrony środowiska w stopniu uniemożliwiającym
używanie pojazdu w ruchu drogowym, niezależnie od okoliczności. Na potwierdzenie
załączył dowód: raport z bezpłatnej państwowej bazy danych Centralnej Ewidencji Pojazdów
z dnia 12.11.2014 roku dla przedmiotowego nośnika
2. Zaniechanie
odrzucenia
oferty
Zakład
Usługowo
-
Transportowy
J.
B.
w sytuacji, gdy oferta ta oceniana obiektywnie zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji
tego zaniechania dokonanie wyboru oferty Zakład Usługowo - Transportowy J. B. na
wykonanie zadania nr 7 - Barwice. Zarzut ten wywodzę z danych przedstawionych przez
ZUT J. B. w formularzu cenowym oferty na Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na
terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie nr 7 - Barwice. Cena
zaoferowana przez ZUT J. B. (575 651,88zł brutto) stanowi tylko niespełna 56% kwoty
przeznaczonej na wykonanie tego zadania przez Zamawiającego (1 035 917,00 zł brutto) i w
ocenie odwołującego się jest cena nierealistyczną. Doprawdy, trudno przypuszczać, aby
Zamawiający aż tak dalece pomylił się w obliczeniu wartości usługi. Oczywistym jest, iż
zamawiający na własne ryzyko po uzyskaniu wyjaśnień przez wykonawcę może uznać , iż
jest on w stanie wykonać zadanie w cenie ofertowej jednakże ceną rażąco niską jest również
cena
niepokrywąjąca
wydatków
wykonawcy
związanych
z wykonaniem zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, jak również cena niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie generalnie niewystępująca na rynku
(wyrok SO w Katowicach z dnia 30.01.2007 r., sygn. Akt: XIX Ga 3/07). Skoro zdaniem
Odwołującego oferta będąca przedmiotem odwołania narusza dyspozycje art. 89 ust. 1 pkt 2
i 3 Pzp to Zamawiający zobowiązany jest do jej odrzucenia i nie jest to kwestia pozostawiona
uznaniowości zamawiającego (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 31.08.2010 r., sygn.
akt: V SA/Wa 769/10 „wymienione w art. 89 p.z.p. przesłanki stanowią podstawy do
odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej
wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia
oferty - Biul. NDFP 2011/1/14). Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o :
-
unieważnienie czynności zamawiającego w postaci oceny oferty złożonej przez ZUT J. B.
oraz wyboru oferty wskazanego podmiotu ;
-
nakazanie ponownego przeprowadzenia oceny ofert i wyboru oferty na zadanie,
-
orzeczenie o kosztach niniejszego postępowania według norm przepisanych.
Zamawiający w dniu 13.11.2014 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) J. B. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą: Zakład Usługowo-Transportowy J. B., ul. Kosińskiego
24/3, 78-400 Szczecinek zwany dalej: „Zakładem Usługowo-Transportowym J. B.” albo
„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wnosząc
o
oddalenie
odwołania
w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i
zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych ofert,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutu względem oferty najkorzystniejszej,
ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
tj. protokołu postępowania /DRUK ZP-PN/, postanowień SIWZ, zmiany postanowień SIWZ
z 12.09.2014 r., wyjaśnień Zamawiającego (odpowiedzi na pytania) z 24.09.2014 r. oraz
25.09.2014 r., oferty Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp
z 28.10.2014 r., stosownych wyjaśnień z 03.11.2014 r., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla zadania 7 z 04.11.2014 r., załączników do odwołania: wykazu sprzęty
– str. 10 oferty Przystępującego; Programu Zapewnienia Jakości: Zimowe utrzymanie dróg
w latach 2013-2016 /trzy sezony zimowe/ w administracji GDDKIA Oddział w Szczecinie – 24
zadania - dotyczy nr 19, 20 – wyciąg – str. 9, wydruku raportu z bezpłatnej państwowej bazy
danych Centralnej Ewidencji Pojazdów z 12.11.2014 r. dla nośnika /samochód ciężarowy
IVECO, MAGIRUS-DEUTZ/. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: wyciąg
z oferty Przystępującego z oferty z innego postępowania złożonej w dniu 10.10.2014 r.,
protokół z przeglądu gotowości 50 % ilości sprzętu i materiałów z 24.10.2014 r. oraz protokół
z przeglądu gotowości 100 % ilości sprzętu i materiałów z 03.11.2014 r. - przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie; kopia Polisy OC nr 338-A 561448 z 21.08.2014 r., ksero
dowodu rejestracyjnego samochodu ciężarowego IVECO, MAGIRUS-DEUTZ; formularzu
cenowego z dnia 10.09.2013 r., wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp
z 30.09.2013 r. oraz wyliczenia zysków dla Zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na
terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie. Zadanie nr 7 – Barwice -
przedłożone przez Przystępującego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, oraz przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego
złożone ustnie do protokołu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zgodnie z pkt 9 ppkt 1 lit. c SIWZ Zamawiający wymagał dysponowania przez
Wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia poprzez wykazanie, że Wykonawca dysponuje sprzętem w celu wykonania
zamówienia, tj. – c-7) Zadanie nr 7 – Barwice m.in.: 1) Solarka z pługiem średnim: 1 solarka
wyposażona w system zraszania soli solanką oraz w sterownik umieszczony w kabinie
umożliwiający regulację szerokości rozsypywania i pozwalający na ustalenie ilości użytej soli
(zasobnik o pojemności min. 3 m
3
) – min. 1 szt., 2. Pług odśnieżny o zmiennej geometrii
z dociskiem hydraulicznym lub pneumatycznym sterowany z kabiny (wymagania minimalne:
lemiesz jednostronny gumowy) – min. – 1 szt.; 3. Nośnik (samochód o ładowności min. 6 Mg)
– min. – 1 szt. Znajduje się tam także stwierdzenie - „Na każde zadanie wymagany jest
odrębny sprzęt” (str. 8 SIWZ). W celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
(pkt 10.10 SIWZ) należało przedłożyć wykaz sprzętu określonego w pkt 9 ppkt lit. c w tym
zadaniu wg. wzoru nr 5.7. Przystępujący wykazał stosowną solarkę z pługiem średnim wraz
nośnikiem o nr rejestracyjnym ZSZ 00712. Zgodnie z dowodami załączonymi do odwołania
powyższy nośnik o tym samym nr rejestracyjnym został zaoferowany także w postępowaniu:
Zimowe utrzymanie dróg w latach 2013-2016 /trzy sezony zimowe/ w administracji GDDKIA
Oddział w Szczecinie – 24 zadania - dotyczy nr 19, 20. Powyższe potwierdzają także
dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego.
Nadto, na okoliczność braku aktualnych badań wykazanego nośnika Odwołujący
złożył wraz z odwołaniem wydruku raportu z bezpłatnej państwowej bazy danych Centralnej
Ewidencji Pojazdów z 12.11.2014 r. dla nośnika /samochód ciężarowy IVECO, MAGIRUS-
DEUTZ/. Z kolei Przystępujący przedłożył na rozprawie dowody przeciwne.
W zakresie zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przystępujący zaoferował cenę
575.651,88 PLN brutto, zaś Odwołujący 902.777, 40 PLN brutto. Wartości zamówienia dla
zadania 7: wartość bez zamówienia uzupełniającego netto: 959.182, 64 PLN, wartość
zamówienia uzupełniającego netto – 50 %: 475 591, 32 PLN, wartość całkowita zamówienia
netto: 1 438 773,96 PLN. Kwota, jaka zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie
zadania 7: 1 035 917,00 PLN brutto. Zamawiający wzywał w trybie art. 90 ust.1 Pzp do
wyjaśnień (pismo z 28.10.2014 r.). Wykonawca udzielił stosownych wyjaśnień pismem
z 03.11.2014 r.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący sformułował w dowołaniu następujące zarzuty:
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba
oddaliła zarzut. Przystępujący niewątpliwe spełnił warunek w zakresie wymaganego
potencjału technicznego wymaganego w pkt 9 ppkt 1 lit. c, c-7 SIWZ. Stosowny wykaz
sprzętu dla zadania 7 został złożony prawidłowo zgodnie z wzorem nr 5.7 (str. 10 oferty).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba
oddaliła zarzut. Wskazywana w odwołaniu klauzula: „Na każde zadanie wymagany jest
odrębny sprzęt” (str. 8 SIWZ) dotyczy jedynie przedmiotowego postępowania. Brak jest
podstaw do rozszerzania jego zastosowania do postępowań prowadzonych przez innych
Zamawiających. Przystępujący złożył jedynie ofertę dla zadania 7.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba
oddaliła zarzut. W ocenie Izby, Przystępujący nie złożył nieprawdziwej informacji w zakresie
spornego sprzętu w kontekście braku aktualnych badań, albowiem Zamawiający nie
wymagał, aby sprzęt był sprawny technicznie w terminie składania ofert. Z treści wyjaśnień
udzielonych w toku postępowania przez Zamawiającego wynika jednoznacznie, że termin
weryfikacji
sprzętu
będzie
ustalony
indywidualnie
pomiędzy
zainteresowanym,
a Zamawiającym (pisma z 24.09.2014 r. oraz 25.09.2014 r.). Wynika więc z tego, że nastąpi
to po podpisaniu umowy, z kolei pkt 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia - rozdz. III SIWZ /str.
55/ oraz § 6 ust.1 pkt 2 lit. f wzoru umowy wskazują, że sprzęt wadliwy technicznie – będzie
zastępowany sprawnym. W konsekwencji, biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ
oraz dowody przedłożone na rozprawie przez Przystępującego, zarzut należy niewątpliwie
oddalić w tym zakresie. Stanowisko o sezonowym charakterze wykorzystywanego sprzętu
i specyfice z tym związanej, Izba uznała za wiarygodne. Pojazdy był niewątpliwie
ubezpieczony przez cały czasookres (wynika tak z wydruku raportu oraz kopii polisy),
aktualnie w przededniu sezonu zimowego ma aktualne badania techniczne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 10 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba oddaliła zarzut. W tym
zakresie, Izba stwierdza, że Odwołujący nie udowodnił zasadności sformułowanego zarzutu.
Nie przedstawił bowiem, żadnego dokumenty (do zamknięcia rozprawy) potwierdzającego,że sporny sprzęt (nośnik) na zasadzie wyłączności został wykazany w ofercie innemu
Zamawiającemu GDDKiA Oddział Szczecin. Okoliczność, że Przystępujący zadeklarował na
rozprawie zmianę sprzętu w trybie art. 36 b ust.2 Pzp u GDDKIA w wypadku podpisania
umowy z Zamawiającym nie stanowi dowodu na okoliczność zastrzeżenia wyłączności dla
GDDKiA w terminie składania ofert. Odwołujący nie przedłożył SIWZ GDDKiA na
potwierdzenie swoich twierdzeń. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Izba nie jest
zobowiązania do dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie
swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca
571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia
inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy
materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08,
iż: „w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe
obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1
Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych
przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady
kontradyktoryjności.
Kwestia możliwości zmiany sprzętu po podpisaniu umowy była bezsporna, przy czym
potwierdzały to także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego /protokoły
gotowości/ oraz wraz z odwołaniem /wyciąg z oferty/. Izba wskazuje, że kwestią innego
rodzaju, jest czy ten sam sprzęt można wykazywać w kilku postępowaniach, ocena takiego
stanu rzeczy winna mieć miejsce każdorazowo poprzez pryzmat nie tylko postanowień SIWZ
danego postępowania, ale także innych, albowiem Wykonawca nigdy nie ma pewności
w terminie składania ofert, czy jego oferta zostanie wybrana w danym postępowaniu.
Przepisy co do zasady nie zakazują bowiem składnia ofert z tym samym wykazywanym
sprzętem w kilku postępowaniach. Przy czym, każdorazowo Wykonawca winien zdawać
sobie sprawę ze skutków swoich działań i konieczności szczegółowej analizy postanowień
SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp
w zakresie złożenia oferty przez Przystępującego zawierającej cenę rażąco niską, Izba
oddaliła niniejszy zarzut.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że niniejsze postępowanie było prowadzone
w poprzednim stanie prawnym. Po drugie, Zamawiający dokonał ustalenia swojego budżetu
pod kątem okresu 3 letniego. Niewątpliwie musiał w ramach zadania 7 wziąć pod uwagę
istniejące ceny na rynku, w kontekście dotychczasowych ofert, które były składane w roku
ubiegłym (dowód wezwanie do wyjaśnień z 2013 r. zawiera także ówcześnie zaoferowane
ceny przez obecnego Odwołującego oraz Przystępującego). Miał więc prawo przyjąć pułap
uwzględniający ceny najniższe, jak i najwyższe. Przy czym, różnica między ceną ofert,
a kwotą przyjętą przez Zamawiającego nie świadczy automatycznie, że mamy do czynienia
z ceną rażąco niską. W tym stanie faktycznym, niewątpliwie zasadnie uczynił Zamawiający
(podobnie jak w roku ubiegłym), wzywając do wyjaśnień w tym zakresie. Uzyskane
wyjaśnienia z 03.11.2014 r., Zamawiający nie zaprzeczył, że podobne wyjaśnienia uzyskał
w roku ubiegłym, operują określonymi czynnikami wpływającymi na specyficzną sytuacje
Przystępującego. Nadto, Zamawiający oceniając kwestie zaoferowanej ceny oraz
udzielonych wyjaśnień wziął także pod uwagę okoliczność podnoszoną przez
Przystępującego, że Wykonawca z należytą starannością zrealizował poprzednie
zamówienia, które nota bene zostało wykazane w wykazie usług w przedmiotowym
postępowaniu (str. 5 oferty), miał więc podstawy do uznania, że zaoferowana cena daje
gwarancje realizacji zamówienia dla zadani 7. Zaoferowana cena globalna w kontekście
ubiegłorocznego postępowania z uwzględnieniem aktualnego okresu 3 letniego jest wyższa.
Niewątpliwie wyższe są także cztery pozycje z sześciu cen jednostkowych (Izba porównała
formularz cenowy z oferty – str. 3 oraz formularz z oferty ubiegłorocznej złożony na
rozprawie przez Przystępującego), choć w kontekście ceny rażąco niskiej kluczowa jest cena
globalna. W konsekwencji, Izba uznała, że brak jest wymiernych podstaw do uznania, że
mamy do czynienia z ceną rażąco niska.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia), kosztów
dojazdu na rozprawę w kwocie 859,88 zł także zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt
2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie
17,00 zł.
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
W. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł., ul. Turystyczna 6, 78-
400 Szczecinek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
W. Ł.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł., ul. Turystyczna 6, 78-400 Szczecinek
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
W. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł., ul. Turystyczna 6,
78-400 Szczecinek na rzecz Województwa Zachodniopomorskiego w imieniu
którego
postępowanie
prowadzi
Zachodniopomorski
Zarząd
Dróg
Wojewódzkich, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin kwotę
4 476 zł 88 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt osiem
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2375/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu
Dróg Wojewódzkich w Koszalinie. Zadanie nr 7 -
Barwice”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
169-300566 z dnia 04.09.2014 r., przez Województwo Zachodniopomorskie -
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin zwane
dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 04.11.2014 r. (faxem oraz e-mailem) Zamawiający poinformował m.in.
o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 7: Zakład Usługowo-Transportowy J. B.,
drugą pozycję w rankingu złożonych ofert dla zadania 7: zajęła firma: W. Ł. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł.,
ul. Turystyczna 6, 78-400 Szczecinek
zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„WEKTRA” Wiesław Łuczak” albo „Odwołującym”.
W dniu 13.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „WEKTRA” W. Ł. wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 12.11.2014 r. (e-mailem). Wskazywał na:
1. Zaniechanie
odrzucenia
oferty
Zakład
Usługowo
—
Transportowy
J.
B.
w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwana dalej: „SIWZ”) - w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
(9.1 .c SIWZ) albowiem tenże wykonawca w formularzu oferty z dnia 14.10.2014r. wskazał
jako potencjał techniczny do wykonania zadania nr 7 - Barwice w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania
Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie nr 7 - Barwice sprzęt , który jest już
wcześniej zadeklarowany i zadaniowany do wykonania innego zadania w sezonie 2014/2015
(co wynika z Programu Zapewnienia Jakości „PZJ” - zadanie nr 19, 20 Zimowe Utrzymanie
dróg w latach 2013-2016 /trzy sezony zimowe/ w administracji GDDKiA Oddział
w Szczecinie - 24 zadania) i w konsekwencji tego zaniechania dokonanie wyboru oferty
Zakład Usługowo - Transportowy J. B. na wykonanie zadania nr 7.
Stwierdził, że zarzut niniejszy dotyczy sprzętu w postaci:
-
nośnika Iveco Magirus o numerze rejestracyjnym ZSZ 00712 z pługiem Ozamet i solarką -
zadanie nr 19. Okoliczności powyższe świadczą, o tym, że oferent (wykonawca) nie posiadaśrodków technicznych niezbędnych do wykonania zadania objętego niniejszym
postępowaniem, a dokładnie rzecz precyzując: nie będzie w stanie tym samym sprzętem,
w tym samym czasie, wykonywać jednocześnie obu zadań. Jest przecież fizyczną
niemożliwością aby ten sam sprzęt, w tym samym czasie wykonywał pracę w dwóch różnych
miejscach. Warte rozważenia jest także i to, że wskazanie tego samego sprzętu jako
zabezpieczającego wykonanie dwóch różnych zadań jest zabiegiem najzwyczajniej
nieuczciwym albowiem prowadzi do wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do posiadania
potencjału technicznego mającego służyć wykonaniu zamówienia publicznego, o którego
udzielenie ubiega się oferent (wykonawca). Wydaje się, iż zaistniała sytuacja może stanowić
także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu dyspozycji art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U.2003.153.1503
z późn. zm.).
Opisana sytuacja zdaje się być niedopuszczalna także z punktu widzenia
Zamawiającego, który w niniejszym postępowaniu wskazał ( punkt 9.1.c. strona 8 SIWZ), że
„na każde zadanie wymagany jest odrębny sprzęt.” Brak odrzucenia w takiej sytuacji ofert
stanowi naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, gdyż na Zamawiającym ciąży obowiązek ustalenia okoliczności
powodujących odrzucenie oferty czego w sprawie nie uczyniono, a ponadto za zasadny
wydaje się zarzut oprócz wskazanych powyżej , iż wykonawca w podniesionych przez
odwołującego okolicznościach złożył nieprawdziwe informacje mające mieć wpływ na wynik
postępowania tym bardziej, iż nośnik IVECO MAGIRUS o numerze rejestracyjnym ZSZ
00712 , VIN 4900148825 na dzień składania oferty oraz odwołania nie ma aktualnych badań
technicznych co przesądza o okoliczności, iż wyłoniony wykonawca na dzień złożenia oferty
nie dysponował potencjałem technicznym umożliwiającym realizację usługi gdyż
przedmiotowy nośnik posiada usterki stanowiące bezpośrednie i natychmiastowe zagrożenie
dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i ochrony środowiska w stopniu uniemożliwiającym
używanie pojazdu w ruchu drogowym, niezależnie od okoliczności. Na potwierdzenie
załączył dowód: raport z bezpłatnej państwowej bazy danych Centralnej Ewidencji Pojazdów
z dnia 12.11.2014 roku dla przedmiotowego nośnika
2. Zaniechanie
odrzucenia
oferty
Zakład
Usługowo
-
Transportowy
J.
B.
w sytuacji, gdy oferta ta oceniana obiektywnie zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji
tego zaniechania dokonanie wyboru oferty Zakład Usługowo - Transportowy J. B. na
wykonanie zadania nr 7 - Barwice. Zarzut ten wywodzę z danych przedstawionych przez
ZUT J. B. w formularzu cenowym oferty na Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na
terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie nr 7 - Barwice. Cena
zaoferowana przez ZUT J. B. (575 651,88zł brutto) stanowi tylko niespełna 56% kwoty
przeznaczonej na wykonanie tego zadania przez Zamawiającego (1 035 917,00 zł brutto) i w
ocenie odwołującego się jest cena nierealistyczną. Doprawdy, trudno przypuszczać, aby
Zamawiający aż tak dalece pomylił się w obliczeniu wartości usługi. Oczywistym jest, iż
zamawiający na własne ryzyko po uzyskaniu wyjaśnień przez wykonawcę może uznać , iż
jest on w stanie wykonać zadanie w cenie ofertowej jednakże ceną rażąco niską jest również
cena
niepokrywąjąca
wydatków
wykonawcy
związanych
z wykonaniem zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, jak również cena niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie generalnie niewystępująca na rynku
(wyrok SO w Katowicach z dnia 30.01.2007 r., sygn. Akt: XIX Ga 3/07). Skoro zdaniem
Odwołującego oferta będąca przedmiotem odwołania narusza dyspozycje art. 89 ust. 1 pkt 2
i 3 Pzp to Zamawiający zobowiązany jest do jej odrzucenia i nie jest to kwestia pozostawiona
uznaniowości zamawiającego (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 31.08.2010 r., sygn.
akt: V SA/Wa 769/10 „wymienione w art. 89 p.z.p. przesłanki stanowią podstawy do
odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej
wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia
oferty - Biul. NDFP 2011/1/14). Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o :
-
unieważnienie czynności zamawiającego w postaci oceny oferty złożonej przez ZUT J. B.
oraz wyboru oferty wskazanego podmiotu ;
-
nakazanie ponownego przeprowadzenia oceny ofert i wyboru oferty na zadanie,
-
orzeczenie o kosztach niniejszego postępowania według norm przepisanych.
Zamawiający w dniu 13.11.2014 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) J. B. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą: Zakład Usługowo-Transportowy J. B., ul. Kosińskiego
24/3, 78-400 Szczecinek zwany dalej: „Zakładem Usługowo-Transportowym J. B.” albo
„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wnosząc
o
oddalenie
odwołania
w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i
zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych ofert,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutu względem oferty najkorzystniejszej,
ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
tj. protokołu postępowania /DRUK ZP-PN/, postanowień SIWZ, zmiany postanowień SIWZ
z 12.09.2014 r., wyjaśnień Zamawiającego (odpowiedzi na pytania) z 24.09.2014 r. oraz
25.09.2014 r., oferty Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp
z 28.10.2014 r., stosownych wyjaśnień z 03.11.2014 r., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla zadania 7 z 04.11.2014 r., załączników do odwołania: wykazu sprzęty
– str. 10 oferty Przystępującego; Programu Zapewnienia Jakości: Zimowe utrzymanie dróg
w latach 2013-2016 /trzy sezony zimowe/ w administracji GDDKIA Oddział w Szczecinie – 24
zadania - dotyczy nr 19, 20 – wyciąg – str. 9, wydruku raportu z bezpłatnej państwowej bazy
danych Centralnej Ewidencji Pojazdów z 12.11.2014 r. dla nośnika /samochód ciężarowy
IVECO, MAGIRUS-DEUTZ/. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: wyciąg
z oferty Przystępującego z oferty z innego postępowania złożonej w dniu 10.10.2014 r.,
protokół z przeglądu gotowości 50 % ilości sprzętu i materiałów z 24.10.2014 r. oraz protokół
z przeglądu gotowości 100 % ilości sprzętu i materiałów z 03.11.2014 r. - przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie; kopia Polisy OC nr 338-A 561448 z 21.08.2014 r., ksero
dowodu rejestracyjnego samochodu ciężarowego IVECO, MAGIRUS-DEUTZ; formularzu
cenowego z dnia 10.09.2013 r., wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp
z 30.09.2013 r. oraz wyliczenia zysków dla Zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na
terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie. Zadanie nr 7 – Barwice -
przedłożone przez Przystępującego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, oraz przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego
złożone ustnie do protokołu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zgodnie z pkt 9 ppkt 1 lit. c SIWZ Zamawiający wymagał dysponowania przez
Wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia poprzez wykazanie, że Wykonawca dysponuje sprzętem w celu wykonania
zamówienia, tj. – c-7) Zadanie nr 7 – Barwice m.in.: 1) Solarka z pługiem średnim: 1 solarka
wyposażona w system zraszania soli solanką oraz w sterownik umieszczony w kabinie
umożliwiający regulację szerokości rozsypywania i pozwalający na ustalenie ilości użytej soli
(zasobnik o pojemności min. 3 m
3
) – min. 1 szt., 2. Pług odśnieżny o zmiennej geometrii
z dociskiem hydraulicznym lub pneumatycznym sterowany z kabiny (wymagania minimalne:
lemiesz jednostronny gumowy) – min. – 1 szt.; 3. Nośnik (samochód o ładowności min. 6 Mg)
– min. – 1 szt. Znajduje się tam także stwierdzenie - „Na każde zadanie wymagany jest
odrębny sprzęt” (str. 8 SIWZ). W celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
(pkt 10.10 SIWZ) należało przedłożyć wykaz sprzętu określonego w pkt 9 ppkt lit. c w tym
zadaniu wg. wzoru nr 5.7. Przystępujący wykazał stosowną solarkę z pługiem średnim wraz
nośnikiem o nr rejestracyjnym ZSZ 00712. Zgodnie z dowodami załączonymi do odwołania
powyższy nośnik o tym samym nr rejestracyjnym został zaoferowany także w postępowaniu:
Zimowe utrzymanie dróg w latach 2013-2016 /trzy sezony zimowe/ w administracji GDDKIA
Oddział w Szczecinie – 24 zadania - dotyczy nr 19, 20. Powyższe potwierdzają także
dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego.
Nadto, na okoliczność braku aktualnych badań wykazanego nośnika Odwołujący
złożył wraz z odwołaniem wydruku raportu z bezpłatnej państwowej bazy danych Centralnej
Ewidencji Pojazdów z 12.11.2014 r. dla nośnika /samochód ciężarowy IVECO, MAGIRUS-
DEUTZ/. Z kolei Przystępujący przedłożył na rozprawie dowody przeciwne.
W zakresie zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przystępujący zaoferował cenę
575.651,88 PLN brutto, zaś Odwołujący 902.777, 40 PLN brutto. Wartości zamówienia dla
zadania 7: wartość bez zamówienia uzupełniającego netto: 959.182, 64 PLN, wartość
zamówienia uzupełniającego netto – 50 %: 475 591, 32 PLN, wartość całkowita zamówienia
netto: 1 438 773,96 PLN. Kwota, jaka zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie
zadania 7: 1 035 917,00 PLN brutto. Zamawiający wzywał w trybie art. 90 ust.1 Pzp do
wyjaśnień (pismo z 28.10.2014 r.). Wykonawca udzielił stosownych wyjaśnień pismem
z 03.11.2014 r.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący sformułował w dowołaniu następujące zarzuty:
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba
oddaliła zarzut. Przystępujący niewątpliwe spełnił warunek w zakresie wymaganego
potencjału technicznego wymaganego w pkt 9 ppkt 1 lit. c, c-7 SIWZ. Stosowny wykaz
sprzętu dla zadania 7 został złożony prawidłowo zgodnie z wzorem nr 5.7 (str. 10 oferty).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba
oddaliła zarzut. Wskazywana w odwołaniu klauzula: „Na każde zadanie wymagany jest
odrębny sprzęt” (str. 8 SIWZ) dotyczy jedynie przedmiotowego postępowania. Brak jest
podstaw do rozszerzania jego zastosowania do postępowań prowadzonych przez innych
Zamawiających. Przystępujący złożył jedynie ofertę dla zadania 7.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba
oddaliła zarzut. W ocenie Izby, Przystępujący nie złożył nieprawdziwej informacji w zakresie
spornego sprzętu w kontekście braku aktualnych badań, albowiem Zamawiający nie
wymagał, aby sprzęt był sprawny technicznie w terminie składania ofert. Z treści wyjaśnień
udzielonych w toku postępowania przez Zamawiającego wynika jednoznacznie, że termin
weryfikacji
sprzętu
będzie
ustalony
indywidualnie
pomiędzy
zainteresowanym,
a Zamawiającym (pisma z 24.09.2014 r. oraz 25.09.2014 r.). Wynika więc z tego, że nastąpi
to po podpisaniu umowy, z kolei pkt 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia - rozdz. III SIWZ /str.
55/ oraz § 6 ust.1 pkt 2 lit. f wzoru umowy wskazują, że sprzęt wadliwy technicznie – będzie
zastępowany sprawnym. W konsekwencji, biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ
oraz dowody przedłożone na rozprawie przez Przystępującego, zarzut należy niewątpliwie
oddalić w tym zakresie. Stanowisko o sezonowym charakterze wykorzystywanego sprzętu
i specyfice z tym związanej, Izba uznała za wiarygodne. Pojazdy był niewątpliwie
ubezpieczony przez cały czasookres (wynika tak z wydruku raportu oraz kopii polisy),
aktualnie w przededniu sezonu zimowego ma aktualne badania techniczne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 10 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba oddaliła zarzut. W tym
zakresie, Izba stwierdza, że Odwołujący nie udowodnił zasadności sformułowanego zarzutu.
Nie przedstawił bowiem, żadnego dokumenty (do zamknięcia rozprawy) potwierdzającego,że sporny sprzęt (nośnik) na zasadzie wyłączności został wykazany w ofercie innemu
Zamawiającemu GDDKiA Oddział Szczecin. Okoliczność, że Przystępujący zadeklarował na
rozprawie zmianę sprzętu w trybie art. 36 b ust.2 Pzp u GDDKIA w wypadku podpisania
umowy z Zamawiającym nie stanowi dowodu na okoliczność zastrzeżenia wyłączności dla
GDDKiA w terminie składania ofert. Odwołujący nie przedłożył SIWZ GDDKiA na
potwierdzenie swoich twierdzeń. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Izba nie jest
zobowiązania do dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie
swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca
571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia
inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy
materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08,
iż: „w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe
obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1
Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych
przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady
kontradyktoryjności.
Kwestia możliwości zmiany sprzętu po podpisaniu umowy była bezsporna, przy czym
potwierdzały to także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego /protokoły
gotowości/ oraz wraz z odwołaniem /wyciąg z oferty/. Izba wskazuje, że kwestią innego
rodzaju, jest czy ten sam sprzęt można wykazywać w kilku postępowaniach, ocena takiego
stanu rzeczy winna mieć miejsce każdorazowo poprzez pryzmat nie tylko postanowień SIWZ
danego postępowania, ale także innych, albowiem Wykonawca nigdy nie ma pewności
w terminie składania ofert, czy jego oferta zostanie wybrana w danym postępowaniu.
Przepisy co do zasady nie zakazują bowiem składnia ofert z tym samym wykazywanym
sprzętem w kilku postępowaniach. Przy czym, każdorazowo Wykonawca winien zdawać
sobie sprawę ze skutków swoich działań i konieczności szczegółowej analizy postanowień
SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp
w zakresie złożenia oferty przez Przystępującego zawierającej cenę rażąco niską, Izba
oddaliła niniejszy zarzut.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że niniejsze postępowanie było prowadzone
w poprzednim stanie prawnym. Po drugie, Zamawiający dokonał ustalenia swojego budżetu
pod kątem okresu 3 letniego. Niewątpliwie musiał w ramach zadania 7 wziąć pod uwagę
istniejące ceny na rynku, w kontekście dotychczasowych ofert, które były składane w roku
ubiegłym (dowód wezwanie do wyjaśnień z 2013 r. zawiera także ówcześnie zaoferowane
ceny przez obecnego Odwołującego oraz Przystępującego). Miał więc prawo przyjąć pułap
uwzględniający ceny najniższe, jak i najwyższe. Przy czym, różnica między ceną ofert,
a kwotą przyjętą przez Zamawiającego nie świadczy automatycznie, że mamy do czynienia
z ceną rażąco niską. W tym stanie faktycznym, niewątpliwie zasadnie uczynił Zamawiający
(podobnie jak w roku ubiegłym), wzywając do wyjaśnień w tym zakresie. Uzyskane
wyjaśnienia z 03.11.2014 r., Zamawiający nie zaprzeczył, że podobne wyjaśnienia uzyskał
w roku ubiegłym, operują określonymi czynnikami wpływającymi na specyficzną sytuacje
Przystępującego. Nadto, Zamawiający oceniając kwestie zaoferowanej ceny oraz
udzielonych wyjaśnień wziął także pod uwagę okoliczność podnoszoną przez
Przystępującego, że Wykonawca z należytą starannością zrealizował poprzednie
zamówienia, które nota bene zostało wykazane w wykazie usług w przedmiotowym
postępowaniu (str. 5 oferty), miał więc podstawy do uznania, że zaoferowana cena daje
gwarancje realizacji zamówienia dla zadani 7. Zaoferowana cena globalna w kontekście
ubiegłorocznego postępowania z uwzględnieniem aktualnego okresu 3 letniego jest wyższa.
Niewątpliwie wyższe są także cztery pozycje z sześciu cen jednostkowych (Izba porównała
formularz cenowy z oferty – str. 3 oraz formularz z oferty ubiegłorocznej złożony na
rozprawie przez Przystępującego), choć w kontekście ceny rażąco niskiej kluczowa jest cena
globalna. W konsekwencji, Izba uznała, że brak jest wymiernych podstaw do uznania, że
mamy do czynienia z ceną rażąco niska.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia), kosztów
dojazdu na rozprawę w kwocie 859,88 zł także zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt
2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie
17,00 zł.
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
