rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-21
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-21
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2335/14
KIO 2335/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2014 r. przez TELE-
FONIKA Kable S.A. w Krakowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie,
przy udziale EKSA Sp. z o.o. w Sokołowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2014 r. przez TELE-
FONIKA Kable S.A. w Krakowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie,
przy udziale EKSA Sp. z o.o. w Sokołowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TELE-FONIKA Kable S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TELE-FONIKA Kable S.A. w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od TELE-FONIKA Kable S.A. w Krakowie na rzecz TAURON Dystrybucja S.A. w
Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt: KIO 2335/14
UZASADNIENIE
Zamawiający, TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
–
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
dostawę
kabli
elektroenergetycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 8 sierpnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S
151-272190.
W dniu 29.10.2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 07.11.2014 r. TELE-FONIKA Kable S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej
odwołanie
względem
następujących
czynności
i
zaniechań
Zamawiającego:
1. Zaniechanie
odrzucenia
w
zakresie
Zadania
nr
zamówienia
(Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej“) oferty złożonej przez wykonawcę
działającego pod firmą EKSA Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie (dalej „EKSA”)
pomimo, iż oferta tegoż wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej także SIWZ) albowiem zaoferowano inne kable
(YAKXS-żo oraz YKXS-żo) niż wymagał Zamawiający (YAKXS oraz YKXS);
ewentualnie
2. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę EKSA w zakresie Zadania
1 zamówienia („Kable elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami
miedzianymi o Izolacji z polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej’’) pomimo,
iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia przez oferowane przez EKSA kable
wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ albowiem przedłożone przez
EKSA oświadczenia producentów kabli dotyczą innych kabli niż oferowanych przez
EKSA;
i w konsekwencji
3. Dokonanie wyboru oferty EKSA w zakresie Zadania nr 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej”) jako najkorzystniejszej, podczas
gdy oferta tego wykonawcy powinna była zostać uznana za odrzuconą na podstawie
wskazanej w pkt. 1 lub 2 powyżej;
Na wypadek uznania, iż oferta EKSA odpowiada jednak treści SIWZ:
4. Zaniechanie wezwania wykonawcy EKSA w zakresie Zadania 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej") do uzupełnienia dokumentów
dotyczących wykazania spełnienia przez oferowane przez EKSA kable wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ albowiem przedłożone dokumenty
dotyczą innych kabli (oznaczonych jako YAKXS i YKXS) niż oferowanych przez EKSA
(oznaczenia YAKXS-żo i YKSX-żo), a oznaczenia te nie są tożsame i dotyczą innych
kabli,
i w konsekwencji
5. Dokonanie wyboru oferty EKSA w zakresie Zadania nr 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej") jako najkorzystniejszej, pomimo,
iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferowane przez niego kable spełniają wymagania
określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
oraz niezależnie od powyższych, na:
6. Zaniechanie unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 1 zamówienia
(.Kable elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji
z polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej") pomimo występowania
niemożliwej do usunięcia wady Postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
polegającej na niejednoznacznym i wewnętrznie sprzecznym opisie przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania nr 1 zamówienia (niejasność czy Zamawiający
zamawia kable YAKXS i YKXS czy też kable YAKXS-żo i YKXS-źo), co stanowiło
naruszenie przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych i miało (bądź co
najmniej mogło mieć) wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp polegające na ich niezastosowaniu i
zaniechaniu odrzucenia oferty EKSA, w zakresie Zadania nr 1, w sytuacji gdy oferta
tegoż wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ albowiem zaoferowano kable
oznaczone YAKXS-żo oraz YKXS-żo, zaś Zamawiający w SIWZ wskazał, Iż zamawia
kable o oznaczeniu YAKXS oraz YKXS, a oznaczenia te nie są tożsame i dotyczą
innych kabli;
2. art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art 82 ust. 3 Pzp w zw. z art 25 ust 1 pkt 2 Pzp,
polegające na ich niezastosowaniu i zaniechaniu odrzucenia oferty EKSA, w zakresie
Zadania nr 1, w sytuacji gdy oferta tegoż wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ
albowiem wykonawca ten nie wykazał spełnienia przez oferowane przez EKSA kable
wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w postaci przedłożenia
oświadczenia producentów kabli o zapewnieniu produkcji oferowanych kabli i
zabezpieczeniu dostaw dla potrzeb EKSA, podczas gdy oświadczenia złożone przez
producentów kabli dotyczą innych kabli niż oferowanych przez EKSA;
3. art. 26 ust 3 Pzp w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie
polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy EKSA w zakresie Zadania 1
zamówienia do uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazania spełnienia przez
oferowane przez EKSA kable wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ
albowiem przedłożone przez EKSA dokumenty w postaci Certyfikatu zgodności nr
054/2013 oraz Certyfikatu zgodności nr 055/2013 dotyczą kabli oznaczonych jako
YAKXS oraz YKXS, podczas gdy oferowane przez EKSA kable są oznaczone jako
YAKXS-żo i YKXS-żo, a oznaczenia te nie są tożsame i dotyczą innych kabli;
4. art. 91 ust 1 Pzp w związku z art. 7 ust 3 Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty
EKSA jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania numer 1 niezgodnie z przepisami
ustawy, albowiem oferta EKSA podlegała w zakresie tego zadania odrzuceniu w
oparciu o podstawę wymienioną w pkt 1 lub 2 zarzutów powyżej, bądź jako
niekompletna nie pozwalała na dokonanie pełnej jej oceny (zarzut z pkt. 3 powyżej).
5. art 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art 146 ust 6 Pzp w zw. z art 29 ust 1 Pzp oraz art. 30
ust 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na braku unieważnienia
Postępowania w zakresie Zadania nr 1 zamówienia (»Kable elektroenergetyczne nN
z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z polietylenu usieciowanego i
powłoce polwinitowej") pomimo występowania niemożliwej do usunięcia wady
Postępowania uniemożliwiającej zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego polegającej na niejednoznacznym i wewnętrznie
sprzecznym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 zamówienia,
poprzez niejednoznaczne określenie czy Zamawiający zamawia kable YAKXS oraz
YKXS czy też kable YAKXS-żo oraz YKXS-żo, w szczególności poprzez
nieprawidłowe określenie typu kabla w odwołaniu do polskiej normy PN-HD 603
S1:2006/A3:2009 co stanowiło naruszenie przepisów ustawy Prawo o zamówieniach
publicznych i miało (bądź co najmniej mogło mieć) wpływ na wynik postępowania i
tym samym może stanowić podstawę do unieważnienia umowy na wniosek Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonania w dniu 29 października 2014 r. wyboru oferty EKSA Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej);
2. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania 1
zamówienia (Kable elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami
miedzianymi o izolacji z polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej) po
uprzednim odrzuceniu oferty EKSA Sp. z o.o.,
ewentualnie
3. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania 1
zamówienia (Kable elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami
miedzianymi o izolacji z polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej) po
uprzednim wezwaniu Eksa Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty,
ewentualnie
4. unieważnienia postępowania w zakresie Zadania 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej") z uwagi na występowanie wady
postępowania mającej wpływ na jego wynik w postaci niejednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Eksa Sp. z o.o. z uwagi na
sprzeczność oferty z zapisami SIWZ (art 89 ust 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 82 ust 3 PZP).
Zamawiający w SIWZ wskazał w zakresie Zadania nr 1 („Kable elektroenergetyczne nN zżyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z polietylenu usieciowanego i powłoce
polwinitowef), iż przedmiotem dostaw mają być kable elektroenergetyczne w następującym
asortymencie:
Lp.
Typ
Kabel 1kV YAKXS
4x35 mm
2
SE
2
Kabel 1kVYAKXS4x70 mm
2
SE
3
Kabel 1 kV YAKXS 4x120 mm
2
SB
4
Katwl 1kV YAKXS 4x240 mm
2
SM
5
Kabel IkV YKXS 1x120 mm
2
RMC
6
Kabel IkV YKXS 1x240 mm
2
RMC
7
Kabel 1kV YKXS 4x35 mm
2
SM
8
Kabel 1KVYKXS 4x70 mm
2
SM
9
Kabel 1kV YKXS 4x120 mm
2
SM
10
Kabel 1kV YKXS 4x240 mm
2
SM
Dowód: 5. pkt 2.2.1.1. SIWZ (str. 7) - w aktach Zamawiającego
Podobnie przedmiot zamówienia opisany jest (poprzez wskazanie na oznaczenie
zamawianych kabli jako YAKXŚ i YKXS) w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1
do Formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ).
Dowód: 6. Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1 do Formularza Oferty (załącznik nr 1
do SiWZ) (str. 40-41) - w aktach Zamawiającego
Wykonawca Eksa Sp, z o.o. składając ofertę w zakresie Zadania nr 1 złożył ofertę, w której
zaoferował Zamawiającemu inne kable - oznaczone jako YAKXS-źo i YKXS-źo.
Co więcej EKSA dokonała zmiany w Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 1 do
Formularza Oferty, poprzez wprowadzenie zmian w kolumnie „Typ (oznaczenie) kabla lub
inny równoważny” z oryginalnych opisów YAKXS i YKXS z formularza przygotowanego przez
Zamawiającego, na własne opisy podane przez EKSA - YAKXS-żo i YKXS-żo.
Dowód:
7. Formularz cenowy stanowiący załącznik nr I do Formularza Oferty EKSA
(str. 7-8 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego
Należy podkreślić, iż kable YAKXS oraz YKXS są to inne kable niż YAKXS-żo oraz YKXS-żo.
Oferowane przez EKSA kable różnią się budową od kabli będących przedmiotem
zamówienia w zakresie żyły ochronnej. W kablach o symbolach YAKXS oraz YKXS nie
występuje żyła ochronna żółto-zielona, a w kablach o symbolach YAKXS-żo oraz YKXS-żo
jest taka żyła ochronna. W konsekwencji dla kabli o tej samej ilości żył, dla kabli YAKXS oraz
YKXS kolory poszczególnych żył to: czarna, brązowa, szara i niebieska, a dla kabli YAKXS-żo oraz YKXS-żo kolory żył to: czarna, brązowa, szara i żółto-zielona.
Inne też jest zastosowanie kabli YAKXS oraz YKXS niż kabli YAKXS-źo oraz YKXS- żo.
Kable YAKXS-żo oraz YKXS-żo stosuje się dla symetrycznych odbiorów sieci w układzie TN-
S (zasilanie nie wymaga przewodu neutralnego), natomiast kable YAKXS oraz YKXS stosuje
się dla niesymetrycznych odbiorów w sieci w układzie TN-C, gdzie rolę przewodu ochronno-
neutralnego pełni przewód o kolorze żyły neutralnej. Przenikanie się tych systemów grozi
poważnymi konsekwencjami dla życia i zdrowia użytkowników.
Na rozróżnienie kabli YAKXS-żo i YKXS-żo oraz YAKXS i YKXS wskazuje już sama EKSA
wymieniając oba te typy kabla obok siebie w złożonych wraz z ofertą deklaracjami zgodności
nr PRRO/CE/O16/T/14 oraz PRHU/CE/026/T/14.
Dowód:
8. deklaracja zgodności nr PRRO/CE/O16/T/14 - załącznik nr XXIV do oferty
EKSA (str. 60-61 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego 9. deklaracja zgodności nr
PRHU/CE/026/T/14 - załącznik nr XXIV do oferty EKSA (str. 62-63 oferty) - dokument w
aktach Zamawiającego
Tym samym kable oferowane przez EKSA, tj. YAKXS-żo oraz YKXS-żo nie są kablami
zamawianymi przez Zamawiającego i tym samym oferta EKSA nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji oferta EKSA Jako niezgodna z SIWZ winna była być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 82 ust. 3 PZP 1 nie powinna była być brana
pod uwagę przy ocenie dokonywanej przez Zamawiającego i tym samym nie mogła być
wybrana.
II.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Eksa Sp. z o.o. z uwagi na brak
wykazania spełnienia przez oferowane przez EKSA kable wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 82 ust 3 PZP w zw. z art 25 ust
1 pkt 2) PZP).
Zamawiający w zakresie potwierdzenia spełnienia wymagań dla dostaw (pkt. 3.3 SIWZ)
wymagał w przypadku -wykonawców nie będących producentami oferowanych kabli złożenia
oświadczenia producenta oferowanych kabli o zapewnieniu produkcji oferowanych kabli i
zabezpieczeniu dostaw dla potrzeb wykonawcy (pkt. 3.3.1.3. SIWZ).
Dowód:
10. pkt. 3.3.1.3. SIWZ (str. 15) - w aktach Zamawiającego
Eksa Sp. z o.o. w zakresie oferowanych w ramach Zadania nr 1 kabli nie jest ich
producentem.
Dowód:
11 .Formularz cenowy stanowiący załącznik nr I do Formularza Oferty
EKSA (str. 7-8 oferty) - oryginał w aktach Zamawiającego
EKSA wraz z ze swoją ofertą złożyła kopie oświadczeń producenta kabli, a to Prysmian
Cabluri SI Sisteme, po czym na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów przedłożyła oświadczenie Prysmian MKM Magyar Kabeli Muvek Kft.
W oświadczeniach zarówno Prysmian Cabluri SI Sisteme,. jak i Prysmian MKM Magyar
Kabeli Muvek- Kft. producenci oferowanych kabli wskazują, iż zapewniają dostawy dla kabli
oznączonych tylko jako YAKXS oraz YKXS, nie ma mowy o kablach YAKXS-żo bądź YKXS-żo.
Dowód:
12. oświadczenia Prysmian Cabluri SI Sisteme z dnia 02.09.2014r. załączniki
nr XXVI do oferty EKSA (str. 67-68 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego
13. oświadczenia Prysmian MKM Magyar Kabeli Muvek Kft. z dnia 02.09.2014r. załączniki nr
XXVI do oferty EKSA (uzupełnienie za pismem z dnia 14.10.2014r.) - dokument w aktach
Zamawiającego
Jednocześnie jak wyżej wskazano (przy omawianiu zarzuty I) EKSA oferuje Zamawiającemu
kable oznaczone jako YAKXS-żo oraz YKXS-żo.
Tym samym EKSA nie wykazała, iż producenci, u których EKSA będzie zaopatrywać się w
kable dostarczą EKSA kable oferowane Zamawiającemu, tj. YAKXS-żo oraz YKXS-żo.
Co istotne EKSA nie będąc producentem oferowanych przez siebie kabli jest w 100% zdana,
na dostawy od wskazanych producentów. Skoro producenci ci nie zapewniają EKSA dostaw
oferowanych kabli (bo będą dostarczać inne kable) to nie został spełniony wymóg
Zamawiającego dotyczący zapewnienia pewności dostaw.
W konsekwencji EKSA nie wykazała, iż spełnia wymagania dla dostaw stawiane przez
Zamawiającego w SIWZ.
Jednocześnie mając na uwadze, iż Zamawiający pismem z dnia 13.10.2014r. wzywał EKSA
o uzupełnienie oświadczeń producentów kabli oferowanych przez EKSA, to w świetle zasady
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów nie jest możliwe ponowne wezwanie
EKSA do uzupełnienia oświadczeń producentów kabli, tak by oświadczenia te były zgodne z
rodzajem kabli oferowanym przez EKSA.
Dowód:
14. wezwanie Zamawiającego z dnia 13.10.2014r. - dokument w aktach
Zamawiającego
Tym samym oferta EKSA jako niewykazująca spełnienia warunków stawianych przez
Zamawiającego w zakresie dostaw winna zostać odrzucona. Zamawiający nie dokonując tej
czynności dopuścił się zatem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw, z art. 82 ust. 3 PZP
w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2) PZP.
III.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Eksa Sp. z o.o. z uwagi na brak
wykazania spełnienia przez oferowane przez EKSA kable wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ (art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) PZP).
Zamawiający w pkt. 3.3.1.1. SWIZ wskazał, iż wymaga by dla potwierdzenia spełnienia
wymagań dla oferowanych kabli wykonawcy przedłożyli:
1.
certyfikaty zgodności wydane przez akredytowaną jednostkę certyfikującą
potwierdzającą wykonanie kabli nN będących przedmiotem postępowania zgodnie normą
PN-HD 603 S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV.
Certyfikat zgodności musi być wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację
PCA w zakresie normy PN-HD 603 S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na
napięcie znamionowe 0,6/1 kV.
2.
deklaracje zgodności potwierdzające wykonanie przedmiotu postępowania PN-HD
603 S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV
Dowód:
15. pkt. 3.3.1.1. SIWZ (str. 14) - w aktach Zamawiającego
EKSA wraz ze swoją ofertą przedłożyła co prawda powyższe dokumenty tym niemniej
dokumenty w postaci Certyfikatu zgodności nr 054/2013 oraz Certyfikatu zgodności nr
055/2013 odnoszą się do innych kabli niż oferowane przez EKSA.
Dokumenty te, tj. Certyfikatu zgodności nr 054/2013 oraz nr 055/2013 odnoszą się bowiem
do kabli VAKXS oraz YKXS, podczas gdy EKSA oferuje Zamawiającemu inne kable, tj.
YAKXS-żo oraz YKXS-żo.
Dowód:
16. Certyfikat zgodności nr 054/2013 - załącznik nr XIX do oferty EKSA (str.
40-42 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego 17. Certyfikat zgodności nr 055/2013 -
załącznik nr XIX do oferty EKSA (str. 43*45 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż Certyfikaty zgodności nr 054/2013 oraz nr 055/2013
przedłożone przez EKSA, a wymagane przez Zamawiającego, nie dotyczą kabli
oferowanych przez EKSA.
Tym samym koniecznym było wezwanie EKSA (w trybie art. 26 ust. 3 PZP) do przedłożenia
prawidłowych dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, czego Zamawiający nie
uczynił, przez co naruszył treść art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) PZP.
IV.
Zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty EKSA jako najkorzystniejszej w zakresie
Zadania nr 1 pomimo tego, że oferta ta podlegała odrzuceniu bądź jako niekompletna nie
nadawała się do oceny (art. 91 ust. 1 PZP w związku z art 7 ust 3 PZP).
Mając na uwadze treść uzasadnienia wszystkich wyżej wskazanych zarzutów należy uznać,że Zamawiający dokonując wyboru oferty EKSA w zakresie Zadania nr 1 jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, iż ta oferta podlegała odrzuceniu bądź nie nadawała się w
ogóle do oceny jako niekompletna, dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 PZP w związku z
art. 7 ust. 3 PZP Wyżej wskazane działanie Zamawiającego stanowiło bowiem niewątpliwie
przejaw nierównego traktowania wykonawców.
V.
Zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 1
(art. 93 ust 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 29 ust 1 PZP oraz art. 30 ust
1 PZP).
Powyższe zarzuty wskazują również na występowanie w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla Zadania nr 1 niejasności co do opisu przedmiotu zamówienia.Świadczy o tym m.in. złożenie przez EKSA oferty na kable oznaczone jako YAKXS- żo oraz
YKXS-żo, w sytuacji gdy Zamawiający wskazał, iż oczekuje kabli o oznaczeniu YAKXS oraz
YKXS.
Nomenklatura wprowadzona polskimi normami, w tym normą PN-HD 603 S1:2006/A3:2009
rozróżnia bowiem kable YAKXS od kabli YAKXS-żo oraz kable YKXS od kabli YKXS-żo.
Dowód:
18. wyciąg z normy PN-HD 603 S1:2006/A3:2009
Tym samym nie jest możliwym spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego by
dostarczyć kable YAKXS i YKXS (jak w tabelach na stronie 7 oraz 40 SWIZ) jednocześnie z
kolorami żył jak w pkt. 6 Załącznika do wzoru Umowy (str. 64 SIWZ), albowiem wskazanie
wymogu kolorystyki żyły żółto-zielonej implikuje, iż przedmiotowy kabel będzie miał
oznaczenie YAKXS-żo, bądź YKXS-żo - zgodnie z przytaczaną wyżej normą.
Dowód:
19. SIWZ - dokument w aktach Zamawiającego
Przedmiot zamówienia w zakresie Zadania nr 1 nie został zatem opisany w sposób
jednoznaczny jak wymaga tego art. 29 ust. 1 PZP.
Potwierdza powyższe odwołanie się przez Zamawiającego (zgodnie z art. 30 ust. 1 PZP) do
przytaczanej już Polskiej Normy PN-HD 603 S1:2006/A3:2009, która to norma jednoznacznie
rozróżnia kable YAKXS od kabli YAKXS-żo oraz kable YKXS od kabli YKXS- żo.
W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego w niniejszym Postępowaniu w
zakresie Zadania nr 1 występują naruszenia przepisów PZP, które miały (a co najmniej mogły
mieć) wpływ na wynik postępowania - albowiem nie jest możliwa jednoznaczna ocena
oferowanych przez wykonawców rodzajów kabli w zakresie ich zgodności z SIWZ. Tym
samym istnieje realna możliwość złożenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
wniosku do Sądu o unieważnienie zawartej umowy (w trybie art. 146 ust. 6 PZP).
Zatem Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
wyczerpuje hipotezę art. 93 ust. 1 pkt. 7) PZP i nakłada na Zamawiającego obowiązek
unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 1.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści
odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Odnośnie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a nie przytoczonych
w treści odwołania, Izba dodatkowo ustaliła:
Na opis przedmiotu zamówienia zamieszczony w treści SIWZ składały się nie tylko
oznaczenia zamawianych przewodów zawarte w tabelach wstępnego opisu przedmiotu
zamówienia zamieszczonych w rozdz. 2 SIWZ oraz we wzorze Formularza cenowego, ale
również „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu umowy” stanowiąca zał. nr 7 do SIWZ, gdzie
w rozdz. „Wymagane parametry techniczne”, w pkt 6, odnośnie zamawianych przewodów
wskazano: „Wymagane barwy izolacji żył: czarna, brązowa, szara, żółto-zielona”.
W oświadczeniach producentów przewodów, o których mowa w pkt 3.3.1.3. SIWZ,
załączonych do oferty ESKA (lub uzupełnianych) wskazano, iż producenci zobowiązują się
do produkcji oraz zabezpieczenia dostaw kabli objętych przedmiotowym zamówieniem (z
podaniem jego nazwy) oznaczonych w piśmie według wskazań SIWZ (bez „żo”).
Zamawiający nie wzywał ESKA do uzupełnienia ww. oświadczeń producentów ze względu
na ich odnoszenie się do innego asortymentu niż oferowany.
W trakcie wyrokowania uwzględniono i oceniono wszystkie dowody wnioskowane przez
strony.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto według art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Następnie według ust. 2 tego przepisu zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfe
ry niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wyka
zanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności
z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty
są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych
spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
W rozpatrywanym przypadku nie stwierdzono tego typu niezgodności treści oferty z SIWZ.
W świetle szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zamawiał kable o
barwach izolacji żył: czarna, brązowa, szara, żółto-zielona, a więc kable zawierające żyłę
ochronną (zielono-żółtą). Prawidłowym skrótowym oznaczeniem symbolicznym ww. kabli
czterożyłowych, stosowanym przez normę PN-HD 603, jest: YAKXS-żo (dla przewodów
aluminiowych) oraz YKXS-żo (dla przewodów miedzianych).
Tego typu kable zaoferował w części I zamówienia wykonawca EKSA, oznaczone
prawidłowo według ww. normy.
W związku z powyższym oddalono zarzut niezgodności oferty EKSA z SIWZ – opisany w pkt
I uzasadnienia odwołania.
Za niezasadny uznano również zarzut opisany w pkt II uzasadnienia odwołania.
Wykonawca EKSA w sposób wystarczający i zgodnie z wymaganiami SIWZ, wykazał przy
pomocy złożonych oświadczeń producentów, iż posiada gwarancję ciągłości dostaw dla kabli
objętych przedmiotem zamówienia. Na podstawie całokształtu okoliczności sprawy można
tak zinterpretować treść ww. oświadczeń i przyjąć, że producenci posługując się
oznaczeniami skrótowymi stosowanymi w rozdz. 2 SIWZ potwierdzili możliwość produkcji
kabli zamawianych w ramach tego postępowania. Zresztą w tym przypadku kable „żo” i kable
bez tego oznaczenia są konstrukcyjnie właściwie takimi samymi kablami, traktowanymi przez
producentów jako ten sam asortyment produkowany w dwóch różnych wariantach (vide:
karty katalogowe załączone do oferty EKSA i Odwołującego).
Zarzut opisany w pkt III uzasadnienia odwołania jest niezasadny z uwagi na fakt, iż
wskazane w odwołaniu, załączone do oferty certyfikaty zgodności potwierdzające zgodność
z odpowiednimi normami kabli YAKXS i YKXS, potwierdzają jednocześnie zgodność kabli
YAKXS-żo oraz YKXS-żo. Jak już wskazano, rzeczone kable w świetle stosowanych norm
nie różnią się parametrami, właściwościami ani konstrukcją. Różnią się jedynie kolorem
„plastiku” na jednej z żył, co nie jest przedmiotem badań w zakresie objętym normowaniem.
Zarzuty opisane w pkt IV uzasadnienia odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów wyżej
rozpoznanych.
Oddalono również zarzuty odwołania opisane w pkt V jego uzasadnienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Natomiast w świetle art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Według art. 30 ust. 1 zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy.
W rozpatrywanym przypadku Zamawiający rzeczywiście w tabelach Formularza cenowego i
rozdz. II SIWZ posłużył się nieprawidłowymi oznaczeniami zamawianych kabli stosowanymi
w normie PN-HD 603, wskazując oznaczenie kabli bez żyły ochronnej, gdy w świetle całości
opisu przedmiotu zamówienia, zamawiał kable z żyłą ochronną (oznaczane dodatkowo
skrótem „żo”), w czym można upatrywać pewnego naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1
ustawy.
Jednakże powyższa okoliczność – z uwagi na specyfikę zamawianego asortymentu i jego
zastosowanie, a także rzeczywiste różnice pomiędzy kablami czterożyłowymi z żyłą
ochronną i bez tej żyły (przez Odwołującego wyolbrzymiane) – nie stanowi poważnej wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W szczególności w żaden sposób nie utrudniło wykonawcom
złożenia ważnych i niepodlegających odrzucenia ofert. (np. sam Odwołujący deklarował, iż
dla niego, jako producenta kabli, nieistotne było, czy oferuje kable YAKXS-żo i YKXS-żo, czy
te same kable z pokolorowaną na niebiesko powłoką izolacyjna jednej z żył).
Ponadto można domniemywać, iż w przypadku gdyby stwierdzona rozbieżność pomiędzy
opisem i oznaczeniem kabli była dla wykonawców istotna, to skorzystaliby z procedur
wyjaśniania SIWZ w tym zakresie albo skorzystali ze środków ochrony prawnej w
stosownym, przewidzianym na to czasie.
Odnośnie powyższego należy podkreślić i wskazać, że różnice pomiędzy ww. kablami („żo” i
bez „żo”) sprowadzają się jedynie do koloru tworzywa, z której wykonana jest izolacja jednej
z żył. Poza tym kable te są identyczne konstrukcyjnie, mają identyczne parametry i
właściwości, a tym samym, takie same walory użytkowe.
Tego typu i takiej wagi „niedoskonałości” opisu przedmiotu zamówienia, nie stanowią wady
postępowania skutkującej koniecznością jego unieważnienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TELE-FONIKA Kable S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TELE-FONIKA Kable S.A. w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od TELE-FONIKA Kable S.A. w Krakowie na rzecz TAURON Dystrybucja S.A. w
Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt: KIO 2335/14
UZASADNIENIE
Zamawiający, TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
–
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
dostawę
kabli
elektroenergetycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 8 sierpnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S
151-272190.
W dniu 29.10.2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 07.11.2014 r. TELE-FONIKA Kable S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej
odwołanie
względem
następujących
czynności
i
zaniechań
Zamawiającego:
1. Zaniechanie
odrzucenia
w
zakresie
Zadania
nr
zamówienia
(Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej“) oferty złożonej przez wykonawcę
działającego pod firmą EKSA Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie (dalej „EKSA”)
pomimo, iż oferta tegoż wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej także SIWZ) albowiem zaoferowano inne kable
(YAKXS-żo oraz YKXS-żo) niż wymagał Zamawiający (YAKXS oraz YKXS);
ewentualnie
2. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę EKSA w zakresie Zadania
1 zamówienia („Kable elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami
miedzianymi o Izolacji z polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej’’) pomimo,
iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia przez oferowane przez EKSA kable
wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ albowiem przedłożone przez
EKSA oświadczenia producentów kabli dotyczą innych kabli niż oferowanych przez
EKSA;
i w konsekwencji
3. Dokonanie wyboru oferty EKSA w zakresie Zadania nr 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej”) jako najkorzystniejszej, podczas
gdy oferta tego wykonawcy powinna była zostać uznana za odrzuconą na podstawie
wskazanej w pkt. 1 lub 2 powyżej;
Na wypadek uznania, iż oferta EKSA odpowiada jednak treści SIWZ:
4. Zaniechanie wezwania wykonawcy EKSA w zakresie Zadania 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej") do uzupełnienia dokumentów
dotyczących wykazania spełnienia przez oferowane przez EKSA kable wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ albowiem przedłożone dokumenty
dotyczą innych kabli (oznaczonych jako YAKXS i YKXS) niż oferowanych przez EKSA
(oznaczenia YAKXS-żo i YKSX-żo), a oznaczenia te nie są tożsame i dotyczą innych
kabli,
i w konsekwencji
5. Dokonanie wyboru oferty EKSA w zakresie Zadania nr 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej") jako najkorzystniejszej, pomimo,
iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferowane przez niego kable spełniają wymagania
określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
oraz niezależnie od powyższych, na:
6. Zaniechanie unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 1 zamówienia
(.Kable elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji
z polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej") pomimo występowania
niemożliwej do usunięcia wady Postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
polegającej na niejednoznacznym i wewnętrznie sprzecznym opisie przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania nr 1 zamówienia (niejasność czy Zamawiający
zamawia kable YAKXS i YKXS czy też kable YAKXS-żo i YKXS-źo), co stanowiło
naruszenie przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych i miało (bądź co
najmniej mogło mieć) wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp polegające na ich niezastosowaniu i
zaniechaniu odrzucenia oferty EKSA, w zakresie Zadania nr 1, w sytuacji gdy oferta
tegoż wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ albowiem zaoferowano kable
oznaczone YAKXS-żo oraz YKXS-żo, zaś Zamawiający w SIWZ wskazał, Iż zamawia
kable o oznaczeniu YAKXS oraz YKXS, a oznaczenia te nie są tożsame i dotyczą
innych kabli;
2. art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art 82 ust. 3 Pzp w zw. z art 25 ust 1 pkt 2 Pzp,
polegające na ich niezastosowaniu i zaniechaniu odrzucenia oferty EKSA, w zakresie
Zadania nr 1, w sytuacji gdy oferta tegoż wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ
albowiem wykonawca ten nie wykazał spełnienia przez oferowane przez EKSA kable
wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w postaci przedłożenia
oświadczenia producentów kabli o zapewnieniu produkcji oferowanych kabli i
zabezpieczeniu dostaw dla potrzeb EKSA, podczas gdy oświadczenia złożone przez
producentów kabli dotyczą innych kabli niż oferowanych przez EKSA;
3. art. 26 ust 3 Pzp w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie
polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy EKSA w zakresie Zadania 1
zamówienia do uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazania spełnienia przez
oferowane przez EKSA kable wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ
albowiem przedłożone przez EKSA dokumenty w postaci Certyfikatu zgodności nr
054/2013 oraz Certyfikatu zgodności nr 055/2013 dotyczą kabli oznaczonych jako
YAKXS oraz YKXS, podczas gdy oferowane przez EKSA kable są oznaczone jako
YAKXS-żo i YKXS-żo, a oznaczenia te nie są tożsame i dotyczą innych kabli;
4. art. 91 ust 1 Pzp w związku z art. 7 ust 3 Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty
EKSA jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania numer 1 niezgodnie z przepisami
ustawy, albowiem oferta EKSA podlegała w zakresie tego zadania odrzuceniu w
oparciu o podstawę wymienioną w pkt 1 lub 2 zarzutów powyżej, bądź jako
niekompletna nie pozwalała na dokonanie pełnej jej oceny (zarzut z pkt. 3 powyżej).
5. art 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art 146 ust 6 Pzp w zw. z art 29 ust 1 Pzp oraz art. 30
ust 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na braku unieważnienia
Postępowania w zakresie Zadania nr 1 zamówienia (»Kable elektroenergetyczne nN
z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z polietylenu usieciowanego i
powłoce polwinitowej") pomimo występowania niemożliwej do usunięcia wady
Postępowania uniemożliwiającej zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego polegającej na niejednoznacznym i wewnętrznie
sprzecznym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 zamówienia,
poprzez niejednoznaczne określenie czy Zamawiający zamawia kable YAKXS oraz
YKXS czy też kable YAKXS-żo oraz YKXS-żo, w szczególności poprzez
nieprawidłowe określenie typu kabla w odwołaniu do polskiej normy PN-HD 603
S1:2006/A3:2009 co stanowiło naruszenie przepisów ustawy Prawo o zamówieniach
publicznych i miało (bądź co najmniej mogło mieć) wpływ na wynik postępowania i
tym samym może stanowić podstawę do unieważnienia umowy na wniosek Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonania w dniu 29 października 2014 r. wyboru oferty EKSA Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej);
2. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania 1
zamówienia (Kable elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami
miedzianymi o izolacji z polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej) po
uprzednim odrzuceniu oferty EKSA Sp. z o.o.,
ewentualnie
3. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania 1
zamówienia (Kable elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami
miedzianymi o izolacji z polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej) po
uprzednim wezwaniu Eksa Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty,
ewentualnie
4. unieważnienia postępowania w zakresie Zadania 1 zamówienia („Kable
elektroenergetyczne nN z żyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z
polietylenu usieciowanego i powłoce polwinitowej") z uwagi na występowanie wady
postępowania mającej wpływ na jego wynik w postaci niejednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Eksa Sp. z o.o. z uwagi na
sprzeczność oferty z zapisami SIWZ (art 89 ust 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 82 ust 3 PZP).
Zamawiający w SIWZ wskazał w zakresie Zadania nr 1 („Kable elektroenergetyczne nN zżyłami aluminiowymi i żyłami miedzianymi o izolacji z polietylenu usieciowanego i powłoce
polwinitowef), iż przedmiotem dostaw mają być kable elektroenergetyczne w następującym
asortymencie:
Lp.
Typ
Kabel 1kV YAKXS
4x35 mm
2
SE
2
Kabel 1kVYAKXS4x70 mm
2
SE
3
Kabel 1 kV YAKXS 4x120 mm
2
SB
4
Katwl 1kV YAKXS 4x240 mm
2
SM
5
Kabel IkV YKXS 1x120 mm
2
RMC
6
Kabel IkV YKXS 1x240 mm
2
RMC
7
Kabel 1kV YKXS 4x35 mm
2
SM
8
Kabel 1KVYKXS 4x70 mm
2
SM
9
Kabel 1kV YKXS 4x120 mm
2
SM
10
Kabel 1kV YKXS 4x240 mm
2
SM
Dowód: 5. pkt 2.2.1.1. SIWZ (str. 7) - w aktach Zamawiającego
Podobnie przedmiot zamówienia opisany jest (poprzez wskazanie na oznaczenie
zamawianych kabli jako YAKXŚ i YKXS) w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1
do Formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ).
Dowód: 6. Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1 do Formularza Oferty (załącznik nr 1
do SiWZ) (str. 40-41) - w aktach Zamawiającego
Wykonawca Eksa Sp, z o.o. składając ofertę w zakresie Zadania nr 1 złożył ofertę, w której
zaoferował Zamawiającemu inne kable - oznaczone jako YAKXS-źo i YKXS-źo.
Co więcej EKSA dokonała zmiany w Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 1 do
Formularza Oferty, poprzez wprowadzenie zmian w kolumnie „Typ (oznaczenie) kabla lub
inny równoważny” z oryginalnych opisów YAKXS i YKXS z formularza przygotowanego przez
Zamawiającego, na własne opisy podane przez EKSA - YAKXS-żo i YKXS-żo.
Dowód:
7. Formularz cenowy stanowiący załącznik nr I do Formularza Oferty EKSA
(str. 7-8 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego
Należy podkreślić, iż kable YAKXS oraz YKXS są to inne kable niż YAKXS-żo oraz YKXS-żo.
Oferowane przez EKSA kable różnią się budową od kabli będących przedmiotem
zamówienia w zakresie żyły ochronnej. W kablach o symbolach YAKXS oraz YKXS nie
występuje żyła ochronna żółto-zielona, a w kablach o symbolach YAKXS-żo oraz YKXS-żo
jest taka żyła ochronna. W konsekwencji dla kabli o tej samej ilości żył, dla kabli YAKXS oraz
YKXS kolory poszczególnych żył to: czarna, brązowa, szara i niebieska, a dla kabli YAKXS-żo oraz YKXS-żo kolory żył to: czarna, brązowa, szara i żółto-zielona.
Inne też jest zastosowanie kabli YAKXS oraz YKXS niż kabli YAKXS-źo oraz YKXS- żo.
Kable YAKXS-żo oraz YKXS-żo stosuje się dla symetrycznych odbiorów sieci w układzie TN-
S (zasilanie nie wymaga przewodu neutralnego), natomiast kable YAKXS oraz YKXS stosuje
się dla niesymetrycznych odbiorów w sieci w układzie TN-C, gdzie rolę przewodu ochronno-
neutralnego pełni przewód o kolorze żyły neutralnej. Przenikanie się tych systemów grozi
poważnymi konsekwencjami dla życia i zdrowia użytkowników.
Na rozróżnienie kabli YAKXS-żo i YKXS-żo oraz YAKXS i YKXS wskazuje już sama EKSA
wymieniając oba te typy kabla obok siebie w złożonych wraz z ofertą deklaracjami zgodności
nr PRRO/CE/O16/T/14 oraz PRHU/CE/026/T/14.
Dowód:
8. deklaracja zgodności nr PRRO/CE/O16/T/14 - załącznik nr XXIV do oferty
EKSA (str. 60-61 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego 9. deklaracja zgodności nr
PRHU/CE/026/T/14 - załącznik nr XXIV do oferty EKSA (str. 62-63 oferty) - dokument w
aktach Zamawiającego
Tym samym kable oferowane przez EKSA, tj. YAKXS-żo oraz YKXS-żo nie są kablami
zamawianymi przez Zamawiającego i tym samym oferta EKSA nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji oferta EKSA Jako niezgodna z SIWZ winna była być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 82 ust. 3 PZP 1 nie powinna była być brana
pod uwagę przy ocenie dokonywanej przez Zamawiającego i tym samym nie mogła być
wybrana.
II.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Eksa Sp. z o.o. z uwagi na brak
wykazania spełnienia przez oferowane przez EKSA kable wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 82 ust 3 PZP w zw. z art 25 ust
1 pkt 2) PZP).
Zamawiający w zakresie potwierdzenia spełnienia wymagań dla dostaw (pkt. 3.3 SIWZ)
wymagał w przypadku -wykonawców nie będących producentami oferowanych kabli złożenia
oświadczenia producenta oferowanych kabli o zapewnieniu produkcji oferowanych kabli i
zabezpieczeniu dostaw dla potrzeb wykonawcy (pkt. 3.3.1.3. SIWZ).
Dowód:
10. pkt. 3.3.1.3. SIWZ (str. 15) - w aktach Zamawiającego
Eksa Sp. z o.o. w zakresie oferowanych w ramach Zadania nr 1 kabli nie jest ich
producentem.
Dowód:
11 .Formularz cenowy stanowiący załącznik nr I do Formularza Oferty
EKSA (str. 7-8 oferty) - oryginał w aktach Zamawiającego
EKSA wraz z ze swoją ofertą złożyła kopie oświadczeń producenta kabli, a to Prysmian
Cabluri SI Sisteme, po czym na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów przedłożyła oświadczenie Prysmian MKM Magyar Kabeli Muvek Kft.
W oświadczeniach zarówno Prysmian Cabluri SI Sisteme,. jak i Prysmian MKM Magyar
Kabeli Muvek- Kft. producenci oferowanych kabli wskazują, iż zapewniają dostawy dla kabli
oznączonych tylko jako YAKXS oraz YKXS, nie ma mowy o kablach YAKXS-żo bądź YKXS-żo.
Dowód:
12. oświadczenia Prysmian Cabluri SI Sisteme z dnia 02.09.2014r. załączniki
nr XXVI do oferty EKSA (str. 67-68 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego
13. oświadczenia Prysmian MKM Magyar Kabeli Muvek Kft. z dnia 02.09.2014r. załączniki nr
XXVI do oferty EKSA (uzupełnienie za pismem z dnia 14.10.2014r.) - dokument w aktach
Zamawiającego
Jednocześnie jak wyżej wskazano (przy omawianiu zarzuty I) EKSA oferuje Zamawiającemu
kable oznaczone jako YAKXS-żo oraz YKXS-żo.
Tym samym EKSA nie wykazała, iż producenci, u których EKSA będzie zaopatrywać się w
kable dostarczą EKSA kable oferowane Zamawiającemu, tj. YAKXS-żo oraz YKXS-żo.
Co istotne EKSA nie będąc producentem oferowanych przez siebie kabli jest w 100% zdana,
na dostawy od wskazanych producentów. Skoro producenci ci nie zapewniają EKSA dostaw
oferowanych kabli (bo będą dostarczać inne kable) to nie został spełniony wymóg
Zamawiającego dotyczący zapewnienia pewności dostaw.
W konsekwencji EKSA nie wykazała, iż spełnia wymagania dla dostaw stawiane przez
Zamawiającego w SIWZ.
Jednocześnie mając na uwadze, iż Zamawiający pismem z dnia 13.10.2014r. wzywał EKSA
o uzupełnienie oświadczeń producentów kabli oferowanych przez EKSA, to w świetle zasady
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów nie jest możliwe ponowne wezwanie
EKSA do uzupełnienia oświadczeń producentów kabli, tak by oświadczenia te były zgodne z
rodzajem kabli oferowanym przez EKSA.
Dowód:
14. wezwanie Zamawiającego z dnia 13.10.2014r. - dokument w aktach
Zamawiającego
Tym samym oferta EKSA jako niewykazująca spełnienia warunków stawianych przez
Zamawiającego w zakresie dostaw winna zostać odrzucona. Zamawiający nie dokonując tej
czynności dopuścił się zatem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw, z art. 82 ust. 3 PZP
w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2) PZP.
III.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Eksa Sp. z o.o. z uwagi na brak
wykazania spełnienia przez oferowane przez EKSA kable wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ (art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) PZP).
Zamawiający w pkt. 3.3.1.1. SWIZ wskazał, iż wymaga by dla potwierdzenia spełnienia
wymagań dla oferowanych kabli wykonawcy przedłożyli:
1.
certyfikaty zgodności wydane przez akredytowaną jednostkę certyfikującą
potwierdzającą wykonanie kabli nN będących przedmiotem postępowania zgodnie normą
PN-HD 603 S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV.
Certyfikat zgodności musi być wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację
PCA w zakresie normy PN-HD 603 S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na
napięcie znamionowe 0,6/1 kV.
2.
deklaracje zgodności potwierdzające wykonanie przedmiotu postępowania PN-HD
603 S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV
Dowód:
15. pkt. 3.3.1.1. SIWZ (str. 14) - w aktach Zamawiającego
EKSA wraz ze swoją ofertą przedłożyła co prawda powyższe dokumenty tym niemniej
dokumenty w postaci Certyfikatu zgodności nr 054/2013 oraz Certyfikatu zgodności nr
055/2013 odnoszą się do innych kabli niż oferowane przez EKSA.
Dokumenty te, tj. Certyfikatu zgodności nr 054/2013 oraz nr 055/2013 odnoszą się bowiem
do kabli VAKXS oraz YKXS, podczas gdy EKSA oferuje Zamawiającemu inne kable, tj.
YAKXS-żo oraz YKXS-żo.
Dowód:
16. Certyfikat zgodności nr 054/2013 - załącznik nr XIX do oferty EKSA (str.
40-42 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego 17. Certyfikat zgodności nr 055/2013 -
załącznik nr XIX do oferty EKSA (str. 43*45 oferty) - dokument w aktach Zamawiającego
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż Certyfikaty zgodności nr 054/2013 oraz nr 055/2013
przedłożone przez EKSA, a wymagane przez Zamawiającego, nie dotyczą kabli
oferowanych przez EKSA.
Tym samym koniecznym było wezwanie EKSA (w trybie art. 26 ust. 3 PZP) do przedłożenia
prawidłowych dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, czego Zamawiający nie
uczynił, przez co naruszył treść art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) PZP.
IV.
Zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty EKSA jako najkorzystniejszej w zakresie
Zadania nr 1 pomimo tego, że oferta ta podlegała odrzuceniu bądź jako niekompletna nie
nadawała się do oceny (art. 91 ust. 1 PZP w związku z art 7 ust 3 PZP).
Mając na uwadze treść uzasadnienia wszystkich wyżej wskazanych zarzutów należy uznać,że Zamawiający dokonując wyboru oferty EKSA w zakresie Zadania nr 1 jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, iż ta oferta podlegała odrzuceniu bądź nie nadawała się w
ogóle do oceny jako niekompletna, dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 PZP w związku z
art. 7 ust. 3 PZP Wyżej wskazane działanie Zamawiającego stanowiło bowiem niewątpliwie
przejaw nierównego traktowania wykonawców.
V.
Zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 1
(art. 93 ust 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 29 ust 1 PZP oraz art. 30 ust
1 PZP).
Powyższe zarzuty wskazują również na występowanie w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla Zadania nr 1 niejasności co do opisu przedmiotu zamówienia.Świadczy o tym m.in. złożenie przez EKSA oferty na kable oznaczone jako YAKXS- żo oraz
YKXS-żo, w sytuacji gdy Zamawiający wskazał, iż oczekuje kabli o oznaczeniu YAKXS oraz
YKXS.
Nomenklatura wprowadzona polskimi normami, w tym normą PN-HD 603 S1:2006/A3:2009
rozróżnia bowiem kable YAKXS od kabli YAKXS-żo oraz kable YKXS od kabli YKXS-żo.
Dowód:
18. wyciąg z normy PN-HD 603 S1:2006/A3:2009
Tym samym nie jest możliwym spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego by
dostarczyć kable YAKXS i YKXS (jak w tabelach na stronie 7 oraz 40 SWIZ) jednocześnie z
kolorami żył jak w pkt. 6 Załącznika do wzoru Umowy (str. 64 SIWZ), albowiem wskazanie
wymogu kolorystyki żyły żółto-zielonej implikuje, iż przedmiotowy kabel będzie miał
oznaczenie YAKXS-żo, bądź YKXS-żo - zgodnie z przytaczaną wyżej normą.
Dowód:
19. SIWZ - dokument w aktach Zamawiającego
Przedmiot zamówienia w zakresie Zadania nr 1 nie został zatem opisany w sposób
jednoznaczny jak wymaga tego art. 29 ust. 1 PZP.
Potwierdza powyższe odwołanie się przez Zamawiającego (zgodnie z art. 30 ust. 1 PZP) do
przytaczanej już Polskiej Normy PN-HD 603 S1:2006/A3:2009, która to norma jednoznacznie
rozróżnia kable YAKXS od kabli YAKXS-żo oraz kable YKXS od kabli YKXS- żo.
W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego w niniejszym Postępowaniu w
zakresie Zadania nr 1 występują naruszenia przepisów PZP, które miały (a co najmniej mogły
mieć) wpływ na wynik postępowania - albowiem nie jest możliwa jednoznaczna ocena
oferowanych przez wykonawców rodzajów kabli w zakresie ich zgodności z SIWZ. Tym
samym istnieje realna możliwość złożenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
wniosku do Sądu o unieważnienie zawartej umowy (w trybie art. 146 ust. 6 PZP).
Zatem Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
wyczerpuje hipotezę art. 93 ust. 1 pkt. 7) PZP i nakłada na Zamawiającego obowiązek
unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 1.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści
odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Odnośnie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a nie przytoczonych
w treści odwołania, Izba dodatkowo ustaliła:
Na opis przedmiotu zamówienia zamieszczony w treści SIWZ składały się nie tylko
oznaczenia zamawianych przewodów zawarte w tabelach wstępnego opisu przedmiotu
zamówienia zamieszczonych w rozdz. 2 SIWZ oraz we wzorze Formularza cenowego, ale
również „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu umowy” stanowiąca zał. nr 7 do SIWZ, gdzie
w rozdz. „Wymagane parametry techniczne”, w pkt 6, odnośnie zamawianych przewodów
wskazano: „Wymagane barwy izolacji żył: czarna, brązowa, szara, żółto-zielona”.
W oświadczeniach producentów przewodów, o których mowa w pkt 3.3.1.3. SIWZ,
załączonych do oferty ESKA (lub uzupełnianych) wskazano, iż producenci zobowiązują się
do produkcji oraz zabezpieczenia dostaw kabli objętych przedmiotowym zamówieniem (z
podaniem jego nazwy) oznaczonych w piśmie według wskazań SIWZ (bez „żo”).
Zamawiający nie wzywał ESKA do uzupełnienia ww. oświadczeń producentów ze względu
na ich odnoszenie się do innego asortymentu niż oferowany.
W trakcie wyrokowania uwzględniono i oceniono wszystkie dowody wnioskowane przez
strony.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto według art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Następnie według ust. 2 tego przepisu zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfe
ry niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wyka
zanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności
z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty
są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych
spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
W rozpatrywanym przypadku nie stwierdzono tego typu niezgodności treści oferty z SIWZ.
W świetle szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zamawiał kable o
barwach izolacji żył: czarna, brązowa, szara, żółto-zielona, a więc kable zawierające żyłę
ochronną (zielono-żółtą). Prawidłowym skrótowym oznaczeniem symbolicznym ww. kabli
czterożyłowych, stosowanym przez normę PN-HD 603, jest: YAKXS-żo (dla przewodów
aluminiowych) oraz YKXS-żo (dla przewodów miedzianych).
Tego typu kable zaoferował w części I zamówienia wykonawca EKSA, oznaczone
prawidłowo według ww. normy.
W związku z powyższym oddalono zarzut niezgodności oferty EKSA z SIWZ – opisany w pkt
I uzasadnienia odwołania.
Za niezasadny uznano również zarzut opisany w pkt II uzasadnienia odwołania.
Wykonawca EKSA w sposób wystarczający i zgodnie z wymaganiami SIWZ, wykazał przy
pomocy złożonych oświadczeń producentów, iż posiada gwarancję ciągłości dostaw dla kabli
objętych przedmiotem zamówienia. Na podstawie całokształtu okoliczności sprawy można
tak zinterpretować treść ww. oświadczeń i przyjąć, że producenci posługując się
oznaczeniami skrótowymi stosowanymi w rozdz. 2 SIWZ potwierdzili możliwość produkcji
kabli zamawianych w ramach tego postępowania. Zresztą w tym przypadku kable „żo” i kable
bez tego oznaczenia są konstrukcyjnie właściwie takimi samymi kablami, traktowanymi przez
producentów jako ten sam asortyment produkowany w dwóch różnych wariantach (vide:
karty katalogowe załączone do oferty EKSA i Odwołującego).
Zarzut opisany w pkt III uzasadnienia odwołania jest niezasadny z uwagi na fakt, iż
wskazane w odwołaniu, załączone do oferty certyfikaty zgodności potwierdzające zgodność
z odpowiednimi normami kabli YAKXS i YKXS, potwierdzają jednocześnie zgodność kabli
YAKXS-żo oraz YKXS-żo. Jak już wskazano, rzeczone kable w świetle stosowanych norm
nie różnią się parametrami, właściwościami ani konstrukcją. Różnią się jedynie kolorem
„plastiku” na jednej z żył, co nie jest przedmiotem badań w zakresie objętym normowaniem.
Zarzuty opisane w pkt IV uzasadnienia odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów wyżej
rozpoznanych.
Oddalono również zarzuty odwołania opisane w pkt V jego uzasadnienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Natomiast w świetle art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Według art. 30 ust. 1 zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy.
W rozpatrywanym przypadku Zamawiający rzeczywiście w tabelach Formularza cenowego i
rozdz. II SIWZ posłużył się nieprawidłowymi oznaczeniami zamawianych kabli stosowanymi
w normie PN-HD 603, wskazując oznaczenie kabli bez żyły ochronnej, gdy w świetle całości
opisu przedmiotu zamówienia, zamawiał kable z żyłą ochronną (oznaczane dodatkowo
skrótem „żo”), w czym można upatrywać pewnego naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1
ustawy.
Jednakże powyższa okoliczność – z uwagi na specyfikę zamawianego asortymentu i jego
zastosowanie, a także rzeczywiste różnice pomiędzy kablami czterożyłowymi z żyłą
ochronną i bez tej żyły (przez Odwołującego wyolbrzymiane) – nie stanowi poważnej wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W szczególności w żaden sposób nie utrudniło wykonawcom
złożenia ważnych i niepodlegających odrzucenia ofert. (np. sam Odwołujący deklarował, iż
dla niego, jako producenta kabli, nieistotne było, czy oferuje kable YAKXS-żo i YKXS-żo, czy
te same kable z pokolorowaną na niebiesko powłoką izolacyjna jednej z żył).
Ponadto można domniemywać, iż w przypadku gdyby stwierdzona rozbieżność pomiędzy
opisem i oznaczeniem kabli była dla wykonawców istotna, to skorzystaliby z procedur
wyjaśniania SIWZ w tym zakresie albo skorzystali ze środków ochrony prawnej w
stosownym, przewidzianym na to czasie.
Odnośnie powyższego należy podkreślić i wskazać, że różnice pomiędzy ww. kablami („żo” i
bez „żo”) sprowadzają się jedynie do koloru tworzywa, z której wykonana jest izolacja jednej
z żył. Poza tym kable te są identyczne konstrukcyjnie, mają identyczne parametry i
właściwości, a tym samym, takie same walory użytkowe.
Tego typu i takiej wagi „niedoskonałości” opisu przedmiotu zamówienia, nie stanowią wady
postępowania skutkującej koniecznością jego unieważnienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
