rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-20
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2323/14
KIO 2338/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 listopada 2014 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:


1. w dniu 7 listopada 2014 r. przez wykonawcę Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A,
02- 342 Warszawa (sygn. akt: KIO 2338/14),
2. w dniu 6 listopada 2014 r. przez wykonawcę Bilfinger Infrastructure S.A., ul.
Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa (sygn. akt: KIO 2323/14),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawców:
A. konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o. (lider), ul. Marszałkowska 72,
00-545 Warszawa; Salini Impregilo S.p.A; Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Kobylarnia S.A.; Todini Costruzioni Generali S.p.A. zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących w sprawach

sygn. akt: KIO 2323/14 oraz KIO 2338/14),
B. konsorcjum firm w składzie: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian
Construction Corporation EVRASCON, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołujących w sprawach
sygn. akt: KIO 2323/14 oraz KIO 2338/14),
C. konsorcjum firm w składzie: Gűlermag Ağir Sanayi Inŝaat ve Taahhűt A.Ş. S.A.
Odział w Polsce, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2338/14 po stronie
odwołującego,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Warbud S.A. (sygn. akt: KIO 2338/14) i nakazuje
zamawiającemu:

1.1. uzupełnienie odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ w zakresie
pytania1,2,3 zestawu 1 z dnia 30 października 2014 r. poprzez zapowiedź, iż zarówno
w przypadku złożenia ofert na tę samą część zamówienia, jak i odrębne części tego
zamówienia objęte przedmiotowym postępowaniem przez wykonawców należących
do tej samej grupy kapitałowej, podda ich oferty weryfikacji pod względem tego, czy
istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
1.2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, i:

1.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
1.2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz Warbud S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania
,
2. Oddala odwołanie wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50a, 02-
672 Warszawa (sygn. akt: KIO 2323/14),
2.1. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Bilfinger Infrastructure S.A., ul.
Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa i:
2.1.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa

tytułem
wpisu od odwołania
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 2323/14
Sygn. akt: KIO 2338/14


U z a s a d n i e n i e


W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na „Projekt i budowę drogi ekspresowej S2 - Południowa
Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska" do węzła „Lubelska"
z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A" od węzła Puławska (bez węzła) do węzła
Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km; Zadanie „B" od węzła Przyczółkowa
(z węzłem) do węzła Wał Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok. 6,5 km; Zadanie „C" od
węzła Wał Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła) o długości ok. 7,5 km”,
(ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich numer
2013/S 247-429953 z dnia 20.12.2013 r.), zostały wniesione następujące pisemne
odwołania:

A. dniu 7.11.2014 r. przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO
2338/14);
B.
w dniu 6.11.2014 r. przez Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt: KIO 2323/14);

- w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, w sposób umożliwiający
zapoznanie się z ich treścią, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
Podstawą wniesienia odwołań było udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na
zapytania wykonawców do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
z dnia 30 października 2014 r.
Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą,
zarzucili zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp.”
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia wniesionych odwołań w oparciu o art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, co nie dotyczyło oznaczonych zarzutów przedstawionych w tych
odwołaniach.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 7 listopada 2014 r.
pisemne przystąpienia do
postępowań odwoławczych po stronie odwołujących, w kopii przesłane stronom w dniu 10
listopada 2014 r. zgłosili następujący wykonawcy:

A. konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o. (lider), ul. Marszałkowska 72, 00-
545 Warszawa; Salini Impregilo S.p.A; Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Kobylarnia S.A.; Todini Costruzjoni Generali S.p.A. w sprawie sygn. akt: KIO 2323/14
i KIO 2338/14),
B. konsorcjum firm w składzie: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian
Construction Corporation EVRASCON, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w
sprawie o sygn. akt: KIO 2323/14 i KIO 2338/14),
C. konsorcjum firm w składzie: Gűlermag Ağir Sanayi Inŝaat ve Taahhűt A.Ş. S.A. Odział
w Polsce, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, w sprawie o sygn. akt: KIO
2338/14,
Przystępujący powoływali się na posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść odwołujących wykonawców.
Izba postanowiła dopuścić wykonawców, wymienionych jak wyżej litery od A do C,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących sygn.
akt: KIO 2323/14 oraz KIO 2338/14
do udziału w postępowaniach odwoławczych, zgodnie z
przystąpieniem - uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały
wykazane, w zakresie w jakim wymienieni wykonawcy posiadają interes w popieraniu
stanowiska strony, do której przystąpili oraz w odniesieniu do oznaczonej części zamówienia
A - w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 2323/14.
W wyniku oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zostali oni zakwalifikowani na listę wykonawców zaproszonych do
złożenia oferty na jedną z części (zadanie A;B;C), którym przekazano specyfikację istotnych
warunków zamówienia.

Sygn. akt: KIO 2338/14
Odwołujący Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z
ustawą Pzp czynności podjętych przez zamawiającego polegających w jego ocenie na
dokonaniu zmiany (modyfikacji) SIWZ w odpowiedzi na pytania 1,2 i 3 zestawu 1.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 83 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez
dopuszczenie do złożenia ofert na więcej niż jedno zadanie przez wykonawców należących
do tej samej grupy kapitałowej,

2. art. 38 ust. 4b Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ, która prowadzi do konieczności
zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
1.
unieważnienia czynności odpowiedzi na pytania stanowiącej modyfikację treści SIWZ
z dnia 30 października 2014 r. w zakresie pytania 1,2,3 zestawu 1,
2.
udzielenia wyjaśnień treści SIWZ potwierdzających brak możliwości złożenia
przez
wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej odrębnych ofert w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że zamawiający
w dniu 30 października 2014 r. przekazał wykonawcom odpowiedzi na pytania w sprawie
wyjaśnienia treści SIWZ. Poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 1, 2 i 3 (zestaw 1),
zdaniem odwołującego zamawiający dokonał faktycznej modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tym samym wykonawca, uznał odwołanie wobec
czynności, o której został poinformowany w dniu 30 października 2014 r. za wniesione w
terminie ustawowym.
Odwołujący powoływał się na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, gdyż został zakwalifikowany do kolejnego etapu postępowania i zaproszony do
złożenia oferty w zadaniu
A albo C. W ocenie odwołującego wprowadzona przez
zamawiającego modyfikacja treści SIWZ - dopuszczająca złożenie więcej niż jednej oferty
przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej na poszczególne części
zamówienia prowadzi do naruszenia jego interesu poprzez uchybienie zasadom uczciwej
konkurencji, a tym samym utrudnia odwołującemu wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej i
uzyskanie zamówienia na wybrane Zadanie. Odwołujący przekonywał, że został pozbawiony
możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, które gdyby nie
dokonana zmiana SIWZ - byłoby prowadzone z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Utrzymanie niezgodnych z przepisami Pzp postanowień
SIWZ, według relacji odwołującego - grozi mu poniesieniem szkody polegającej na nie
uzyskaniu zamówienia.

Dalej odwołujący wyjaśniał, że zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w
trybie przetargu ograniczonego. Zostało ono podzielone na trzy Zadania (części). W
ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 20 grudnia 2013 r., zamawiający określił, iż
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast ofertę można złożyć
tylko na jedno Zadanie (sekcja Vl.3. Ogłoszenia o zamówieniu). Pkt 1.1. wykonawca może

złożyć wniosek na dowolną ilość zadań(Części), natomiast ofertę może złożyć tylko na jedno
zadanie (Część). Pkt 1.1a wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek na dane zadanie
(część). Wykonawca zobowiązany jest określić, na które Zadanie/a (część) składa wniosek.

Ograniczanie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom dopuszczonym do
udziału w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Punkt 7.2. SIWZ
stanowi, że Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno zadanie (część). Wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę.”

Odwołujący przekonywał, że w przesłanych wykonawcom wyjaśnieniach treści SIWZ,
zamawiający dokonał faktycznej modyfikacji postanowień SIWZ, dopuszczając rozwiązanie
sprzeczne z wyżej postawionym ograniczeniem oraz naruszające zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił, bowiem aby w
przypadku, gdy różni wykonawcy należący do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, mogli oni złożyć ważne oferty na więcej
niż jedno Zadanie w ramach przedmiotowego postępowania.
W ocenie odwołującego dopuszczenie przez zamawiającego do złożenia ofert na
różne Zadania przez członków tej samej grupy kapitałowej prowadzi do obejścia
postawionego już w Ogłoszeniu o zamówieniu ograniczenia, co do obowiązku wyboru przez
wykonawcę wyłącznie jednego Zadania, na które złoży on ofertę.
Dalej odwołujący wywodził, że dopuszczone przez zamawiającego rozwiązanie
preferuje w sposób nieuzasadniony wykonawców, którzy stanowiąc grupę kapitałową złożyli
wnioski na różne Zadania w ramach tego postępowania. O ile zamawiający wprost dopuścił
możliwość złożenia wniosku na więcej niż jedno Zadanie, to w sposób wyraźny możliwość
złożenia oferty została ograniczona tylko do jednego z Zadań, nawet gdyby ten sam
wykonawca zakwalifikował się do dalszego udziału w postępowaniu w ramach każdego z
trzech Zadań.
Odwołujący podtrzymał zarzut, iż konsekwencją
dokonanej modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (poprzez udzielone odpowiedzi na pytania wykonawców)
jest uprzywilejowanie takich wykonawców, którzy korzystając z
podmiotów należących do
jednej grupy kapitałowej, złożyli wnioski na różne Zadania i nie są, tak jak wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia - jako jedyny ze swojej grupy, lub nienależący do
grupy kapitałowej, zobowiązani do wyboru tylko jednego Zadania, ale mogą złożyć ważne
oferty na każde z trzech Zadań.

Powyższe przywiodło odwołującego do wniosków, że zamawiający dopuścił tym
samym, możliwość obejścia wprost postanowionego przez siebie ograniczenia, bowiem tacy
wykonawcy mogą formalnie odrębnie ubiegać się o udzielenie zamówienia na każde z trzech

Zadań, składając każdy własną ofertę, podczas gdy faktycznie działać będą (dzięki
istniejącym między nimi powiązaniom kapitałowym lub osobowym w rozumieniu ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów) jak jeden wykonawca, kierując się wspólnym interesem
w uzyskaniu zamówienia na realizację całego Postępowania. Dopuszczenie, w
szczególności na obecnym etapie postępowania, możliwości złożenia ofert przez
wykonawców powiązanych ze sobą na więcej niż jedno zadanie poczytał odwołujący za
prowadzące do nierównego traktowania wykonawców, jak również niezapewniające, wbrew
ciążącym na zamawiającym obowiązkom, że postępowanie prowadzone jest z
poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji.

Odwołujący zaznaczał, że zamawiający nieprzypadkowo wprowadził ograniczenie
uniemożliwiające wykonawcom złożenie oferty na więcej niż jedno Zadanie. Przedmiotem
postępowania jest budowa Południowej Obwodnicy Warszawy - zadanie, którego realizacja
ma charakter priorytetowy, a poza tym, bardzo złożone i wymagające znacznych nakładów i
zaangażowania potencjału. Ochrona interesu zamawiającego (zbieżnego z interesem
publicznym) i zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia wymagało podziału
Postępowania na części, z których każda miała zostać powierzona innemu wykonawcy, tak
aby nie koncentrować realizacji całego przedsięwzięcia „w jednych rękach". Dopuszczenie
do złożenia ofert na różne Zadania przez podmioty należące do jednej grupy kapitałowej,
niweczy przedmiotowy cel i prowadzi do obejścia ograniczenia postawionego przez samego
zamawiającego.

Odwołujący ponowił zarzut, że dopuszczone przez zamawiającego rozwiązanie jest
również niezgodne z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp pozwala, bowiem na złożenie odrębnych
ofert w tym samym postępowaniu przez wykonawców należących do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów. W okolicznościach niniejszej sprawy, złożenie odrębnych ofert przez członków
tej samej grupy kapitałowej w każdej sytuacji prowadzić będzie do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a to ze względu na wprowadzone przez
zamawiającego ograniczenie umożliwiające złożenie oferty tylko na jedno Zadanie.

Odwołujący wskazywał, że wykorzystanie konstrukcji grupy kapitałowej umożliwia
obejście przedmiotowego ograniczenia i złożenie ofert przez podmioty powiązane (często w
istocie przez jeden i ten sam podmiot faktycznie realizujący zamówienie) na więcej niż jedno
Zadanie, a tym samym - konkurowanie o uzyskanie zamówienia na więcej niż jedną część
postępowania. Odwołujący podnosił, że przy postępowaniu o takiej wadze i wartości
przedmiotu zamówienia, nie jest realne, aby wykonawcy działający w ramach jednej grupy
kapitałowej, nie ustalali między sobą optymalnej strategii umożliwiającej wybór oferty danego
wykonawcy, jako najkorzystniejszej w danym Zadaniu. Jak również zwracał uwagę, iż dla

stosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie ma znaczenia to, iż postępowanie zostało
podzielone na części. Ustawa Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, gdy podział
postępowania na części ma znaczenie, wskazuje wprost tę okoliczność (tak np. art. 6a, art.
45 ust. 5, art. 93 ust. 2 czy art. 170 ust. 3 Pzp). Brak uwzględnienia w treści art. 24 ust. 2 pkt
5 Pzp sytuacji podziału postępowania na części zgodnie z art. 83 ust. 2 Pzp, oznacza według
odwołującego, iż podstawa wykluczenia obowiązuje w sytuacji, gdy złożenie odrębnych ofert
nastąpi w jednym postępowaniu, niezależnie od tego, czy zostało ono podzielone na części
czy też nie.

Odwołujący powtarzał, że w przedmiotowej sprawie Zadania objęte są jednym
postępowaniem, a zamawiający ograniczył możliwość złożenia oferty przez tego samego
wykonawcę wyłącznie do jednej części zamówienia. Tym samym, przepis art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp znajduje zastosowanie również w przedmiotowej sprawie, w stosunku do ofert złożonych
w postępowaniu przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, niezależnie
od tego czy złożyli oferty na to samo czy na różne Zadania. Powyższe oznacza, iż co do
zasady, złożenie odrębnych ofert w postępowaniu przez wykonawców należących do jednej
grupy kapitałowej powinno skutkować ich wykluczeniem, chyba że wykażą iż istniejące
między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. Jednakże, jak
wskazywał wyżej, okoliczności, w których dopuszczalne byłoby złożenie odrębnych ofert
przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej, nie zachodzą w niniejszym postępowaniu,
gdyż zamawiający zgodnie z art. 83 ust. 3 Pzp wyraźnie wyłączył możliwość złożenia oferty
na więcej niż na jedną część postępowania. Do zachwiania konkurencji w tym postępowaniu
dojdzie, zatem w każdym przypadku złożenia odrębnych ofert przez wykonawców z jednej
grupy kapitałowej – jak utrzymywał odwołujący.
Ponadto, dokonane przez zamawiającego wyjaśnienie uznał odwołujący za
modyfikację prowadzącą również do konieczności zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,
która w świetle przepisu art. 38 ust. 4a Pzp jest niedopuszczalna na obecnym etapie
postępowania.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania i podnosił, że nie dokonał zmian SIWZ i
nie zmienił wymagań oraz zasad postępowania w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu.
Odpowiedzi na pytania przekazane wykonawcom przy piśmie z dnia 30.10.2014 r. dotyczyły
innego aspektu i nie mają związku z zastrzeżeniem składania oferty przez jednego
wykonawcę na jedną część zamówienia. Zamawiający prowadzi postępowanie w podziale na
3 części, gdzie na każdą z tych części zostaną złożone odrębne oferty i zostaną zawarte trzy
odrębne umowy z trzema różnymi wykonawcami. Tymczasem grupa kapitałowa nie jest
wykonawcą. Gdyby nawet wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty
na tę samą część to zamawiający nie mógłby uznać tego za naruszenie art. 82 ust. 1 ustawy

Pzp, który stanowi, że wykonawca może złożyć jedna ofertę, ponieważ oferty złożyli różni
wykonawcy. Zamawiający byłby zobowiązany w takim przypadku jedynie do analizy pod
kątem podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Nie ma natomiast podstaw w przepisach Pzp do automatycznego wykluczenia z
postępowania, lub też a priori zakazania wykonawcy przynależącemu do grupy kapitałowej
złożenia oferty w postępowaniu, w którym swoją ofertę złożyłby również inny członek danej
grupy kapitałowej.
Według stanowiska zamawiającego, podtrzymanego na rozprawie, w przypadku
złożenia oferty przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przez każdego
z nich na inne Zadanie nie ma zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Wykonawcy przystępujący po stronie odwołującego poparli argumentację
przedstawioną w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Jest wykonawcą zaproszonym do złożenia oferty na część A albo C
zamówienia.
Przy czym kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przy uwzględnieniu ich wykładni dokonanej przez zamawiającego - odnoszą się
do wszystkich części zamówienia. Stąd też, nie zachodziła koniczność wskazania konkretnej
części zamówienia przez odwołującego, na którą wadliwe w jego ocenie wyjaśnienia
rozumienia postanowień SIWZ oraz ogłoszenia - utrudniają/uniemożliwiają złożenie oferty -
dla wykazania interesu po stronie wykonawcy do skarżenia czynności zamawiającego.
Okoliczności faktyczne pozostawały bezsporne. Zamawiający określił w ogłoszeniu o
zamówieniu, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast
ofertę można złożyć tylko na jedno Zadanie (sekcja Vl.3. Ogłoszenia o zamówieniu). Pkt 1.1.
wykonawca może złożyć wniosek na dowolną ilość zadań(Części), natomiast ofertę może
złożyć tylko na jedno zadanie (Część). Pkt 1.1a wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek
na dane zadanie (część). Wykonawca zobowiązany jest określić, na które Zadanie/a (część)
składa wniosek. Ograniczanie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom
dopuszczonym do udziału w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Punkt 7.2. SIWZ stanowi, że Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno zadanie (część).
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.”
W odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SIWZ z dnia 30 października
2014 r. w zakresie pytania 1,2,3 zestawu 1, zamawiający podał, co następuje.

Treść pytania 1 – czy w sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej
samej grupy kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w
postępowaniu i zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach
swojego zadania, mogą na etapie składania ofert cenowych złożyć ważne oferty cenowe,
każda na swoje zadanie?
Odpowiedź. W sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej samej grupy
kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w postępowaniu i
zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach swojego
zadania, mogą na etapie składania ofert złożyć oferty cenowe, każda na swoje zadanie.
Treść pytania 2 – czy w sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej
samej grupy kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w
postępowaniu i zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach
swojego zadania, składając ofertę cenową każda na swoje zadanie na podstawie samej
czynności złożenia oferty żadna z firm (żaden z wykonawców) nie zostanie wykluczona z
postępowania przetargowego lub/oraz że na tej podstawie oferta żadnej z nich nie zostanie
odrzucona?
Odpowiedź. W sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej samej grupy
kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w postępowaniu i
zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach swojego
zadania, każda na swoje zadanie na podstawie samej czynności złożenia oferty żadna z firm
nie zostanie wykluczona z postępowania przetargowego oraz na tej podstawie oferta żadnej
z nich nie zostanie odrzucona.
Treść pytania 3 – czy w sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej
samej grupy kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w
postępowaniu i zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach
swojego zadania, na etapie złożenia ofert cenowych firmy z grupy kapitałowej (Wykonawcy)
aby złożyć ofertę ważną w przedmiotowym postępowaniu muszą zdecydować się na
złożenie oferty przez jednego wykonawcę wyłącznie na jedno zadanie, na które złożył on
wniosek?
Odpowiedź. W sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej samej grupy
kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w postępowaniu i
zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach swojego
zadania, na etapie złożenia ofert cenowych firmy z grupy kapitałowej (Wykonawcy) aby
złożyć ofertę ważną w przedmiotowym postępowaniu nie muszą zdecydować się na złożenie
oferty przez jednego Wykonawcę wyłącznie na jedno zadanie, na które złożył on wniosek.

Modyfikacje (zmiany treści SIWZ) zostały dokonane przez zamawiającego 8 września
2014 r., o czym wykonawcy zaproszeni do składania ofert zostali poinformowani w tym
samym terminie.
Zdaniem Izby poprzez udzielenie kwestionowanych odpowiedzi na zapytania jak
wyżej, zamawiający nie dokonał żadnej zmiany postanowień SIWZ, zwłaszcza takiej, która
wymagałby zmiany ogłoszenia w tym zakresie. Podał jedynie interpretację postawionego
warunku, że: „Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno zadanie (część). Wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę” – w odniesieniu do wykonawców, którzy zostali zaproszeni
do składania ofert, należących do tej samej grupy kapitałowej.
Zgodnie z art. 83 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zamawiający może dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. W przypadku, o
którym mowa w ust. 2, wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną, lub więcej części
zamówienia, chyba że zamawiający określił maksymalną ilość części, na które oferty
częściowe może złożyć jeden wykonawca. Dzięki takiej regulacji przyjętej w SIWZ,
zamawiający uzyskuje pewność, że jeden i ten sam wykonawca nie będzie wykonywał
całości zamówienia. Definicję oferty częściowej zawiera pkt 6 art. 2 ustawy Pzp, według
której przez ofertę częściową należy rozumieć ofertę przewidującą zgodnie z treścią SIWZ,
wykonanie części zamówienia publicznego.
Ustalenie w SIWZ możliwości składania ofert częściowych i ilości ofert, która może
zostać złożona przez wykonawcę w postępowaniu podzielonym na części należy do
prerogatyw zamawiającego – nie może, więc być uznane za naruszające przepisy ustawy
Pzp. W przypadku dopuszczenia ofert częściowych, zamawiający określa odrębnie kwotę
wadium dla każdej z części w oparciu o art. 45 ust. 5 ustawy Pzp. Również ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ocena i wybór ofert przeprowadzana jest odrębnie do
każdej części zamówienia z zawarciem osobnych umów z wybranymi wykonawcami.
Podobnie postępowanie może zostać unieważnione tylko w oznaczonej części na podstawie
art. 93 ust. 2 Pzp.
Inną kwestią jest, że wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą zobowiązany jest na
podstawie art. 26 ust. 2d ustawy Pzp przedstawić listę podmiotów należących łącznie z nim
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub
informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Ustawodawca na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp zobligował zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) złożyli odrębne oferty
lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba, że wykażą, że

istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie można pomijać, iż powyższy zakaz nie ma charakteru bezwzględnego,
prowadzącego do automatycznego odrzucenia ofert powiązanych kapitałowo podmiotów -
złożonych w tym samym postępowaniu, lub na te same części zamówienia, jeżeli
postępowanie podzielono na części. Ustawa nakazuje, bowiem nawet w takim przypadku
uwzględnienie okoliczności, iż wykonawcy są uprawnieni, aby wykazać, że istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu.
Jeżeli uwzględni się przytaczane wyżej uregulowania ustawy Prawo zamówień
publicznych - dopuszczenie do złożenia ofert na zarówno na jedno i to samo zadanie, jak i
na więcej niż jedno zadanie prowadzonego postępowania przez wykonawców należących do
tej samej grupy kapitałowej - znajduje normatywne wsparcie w art. 82 ust. 1 ustawy Pzp,
który umożliwia wykonawcy złożenie jednej oferty, z zastrzeżeniem wykazania przez
ubiegającego się o zamówienie spełnienia przesłanek ustawowych, w tym wykazania, że
istniejące powiązania między wykonawcami z tej samej grupy kapitałowej nie prowadzą do
naruszenia mechanizmu uczciwej konkurencji.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że do zachwiania konkurencji w tym
postępowaniu dojdzie automatycznie - w każdym przypadku złożenia odrębnych ofert przez
wykonawców z jednej grupy kapitałowej.
Mniejszym ryzykiem antykonkurencyjnych zachowań wykonawców, zdaniem Izby
obarczona jest możliwość złożenia na poszczególne części zamówienia ofert przez podmioty
należące do tej samej grupy kapitałowej, niż w postępowaniu, które nie byłoby podzielone na
odrębne części. Mimo powiązania kapitałowego, czy organizacyjnego i osobowego,
podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej posiadają odrębną osobowość prawną i na
gruncie przepisów ustawy Pzp i nie mogą być traktowane, jako ten sam wykonawca, którego
dotyczy nakaz „złożenia wyłącznie jednej oferty i tylko na jedno zadanie (część).”
Izba nie podzieliła jednak stanowiska zamawiającego, że w przypadku złożenia przez
wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej oferty przez każdego z nich na inne
Zadanie nie ma zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W tym elemencie interpretacja
zamawiającego odbiega od literalnego brzmienia tego przepisu, który stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) złożyli odrębne oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba, że wykażą, że istniejące

między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy bowiem podkreślić, iż w
przytaczanym przepisie jest mowa jest o „tym samym postępowaniu” bez względu na to na
ile części zostanie ono podzielone. Omawiana norma art. 24 ust 2 punkt 5 Pzp odnosi się do
postępowania, a nie wyodrębnionych jego części, zatem zamawiający nieprawidłowo stosuje
ten przepis jedynie w obrębie poszczególnych części, i założył z góry, że nie może dość do
naruszenia konkurencji poprzez złożenie ofert w jednym postępowaniu na różne części
zamówienia przez członków tej samej grupy kapitałowej.
Ustawa Prawo zamówień publicznych szczegółowo określa podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania i podstawy do odrzucenia oferty. Przypadek opisany w art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi przepis szczególny i powinien być stosowany z
uwzględnieniem wszystkich przesłanek w nim wskazanych, a więc z umożliwieniem
zainteresowanym wykonawcom wykazania braku wpływu powiązań kapitałowych na
zachowanie konkurencyjności całego prowadzonego postępowania, co może i powinno się
odbyć dopiero w trakcie badania i oceny złożonych ofert.
Zdaniem Izby, zamawiający na gruncie przywoływanych przepisów ustawy Pzp
powinien jednak dokonać pełniejszej interpretacji w skarżonych wyjaśnieniach do
postanowień SIWZ, niż to uczynił w dniu 30 października 2014 r. Należało zauważyć, iż
zamawiający, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp przyznał jedynie samą
możliwość złożenia odrębnych ofert przez członków tej samej grupy kapitałowej na
poszczególne części zamówienia. Nie zwalnia to jednak takich wykonawców, zgodnie z
ciężarem nałożonego na nich dowodu - wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, a samego zamawiającego
nie zwalnia w ramach badania ofert - od oceny takiej sytuacji.
Obecnie trudno przewidzieć, jakie oferty wpłyną na poszczególne części zamówienia,
co nie pozbawia odwołującego możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej na
wybór oferty w zadaniu, w którym będzie uczestniczył, jeżeli uzna, że z uwagi na powiązania
kapitałowe złożenie oznaczonej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp), lub też ujawnią się inne przesłanki do wykluczenia konkurenta w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp – na etapie po złożeniu ofert.
Zdaniem Izby, zamawiający nie dokonał modyfikacji SIWZ, gdyż udzielone
odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ z dnia 30 października 2014 r. w
zakresie pytania 1,2,3 zestawu 1 należy traktować jako wykładnię odnośnych postanowień
SIWZ, a nie jako ich zmianę, a wykonawcy pozostający w układach związków kapitałowych
nawet bez tych wyjaśnień zamawiającego mogliby się ubiegać o zamówienia w zakresie

ustalonych jego części. W konsekwencji zamawiający nie był zobowiązany dokonywaćżadnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, która nie jest dopuszczalna na podstawie art. 38
ust. 4b ustawy Pzp.
Skutki dokonanej wykładni mogą być jednak daleko idące, jeżeli chodzi o udział
wykonawców w poszczególnych częściach postępowania i dla wyniku tego postępowania w
zakresie wszystkich 3 Zadań. Okoliczność bezsporną stanowiło, że część wykonawców,
którzy zostali dopuszczeni do etapu składania ofert przynależy do grup kapitałowych i
złożenie przez nich ofert na te same, lub odrębne części przedmiotowego postępowania jest
realne. Wykonawcy mogli odczytać udzielone wyjaśnienia z 30 października 2014 r., jako
poszerzające faktyczny dostęp do zamówienia dla określonych grup podmiotów. Z tych
względów Izba poddała zarzuty odwołania merytorycznemu rozpoznaniu, mimo, że SIWZ
została przekazana wykonawcom zaproszonym do składnia ofert już w dniu 13 sierpnia 2014
roku, a jej postanowienia były przedmiotem zaskarżenia i oceny Izby w sprawie sygn. akt
KIO 1750/14, KIO 1755/14 i KIO 1756/14.
Izba podzieliła stanowisko przystępujących, że zamawiający poprzez udzielenie
omawianych wyżej odpowiedzi, których znaczenie podtrzymał na rozprawie, z góry zdjął z
siebie obowiązek jak nakłada na niego art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp badania powiązań pomiędzy
podmiotami tej samej grupy w aspekcie - czy złożenie ofert przez takie podmioty w tym
samym postępowaniu na różne jego części nie prowadzi do zakłócania mechanizmu
uczciwej konkurencji.
Postępowanie
dowodowe
potwierdziło
częściową
zasadności
stawianych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 83 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie odpowiedzi na
zapytania wykonawców nie pozostające w pełnej zgodności z treścią tego przepisu i
pominięcie, że w przypadku złożenia ofert przez podmioty powiązane kapitałowo w
tym samym postępowaniu

na różne jego części, zobowiązane są one wykazać pod
rygorem wykluczenia z postępowania, że powiązania te nie zakłócają mechanizmu
uczciwej konkurencji w danym postępowaniu - jako całości,
2) w następstwie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie powinności
prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 38 ust. 4b
Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ, która prowadzi do konieczności zmiany
ogłoszenia o zamówieniu, gdyż wyjaśnienia zamawiającego nie wprowadzały żadnych
zmian, ograniczały się jedynie do zabiegów interpretacyjnych.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania
stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot poniesionych kosztów wpisu
od odwołania na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia.
Sygn. akt: KIO 2323/14
Odwołujący Bilfinger Infrastructure S.A.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od
niezgodnych z ustawą Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu,
polegających w jego ocenie na dokonaniu zmiany (modyfikacji) SIWZ w odpowiedzi na
pytania z dnia 30 października 2014 r. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz
zaniechaniu zarzucanych mu nieprawidłowych czynności w dniu 30 października 2014r, tj.
wraz z przekazaniem drogą e- mailową informacji o udzieleniu wyjaśnień na część z
zadanych przez wykonawców pytań.
Odwołujący wskazywał, że zarzutami odwołania objął następujące czynności
zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
1.
zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
2.
zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego,
3.
opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję w postępowaniu.
4.
zaniechaniu udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W ocenie odwołującego przez opisane wyżej czynności i zaniechania zamawiający
dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa:
1.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
zamawiający nie jest zobowiązany rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia, lecz
uprawniony jest do przedłożenia opisu niekompletnego i niespójnego, choć taki opis nie

pozwala wykonawcom na złożenie porównywalnych ofert, zgodnych z niewyartykułowanymi
intencjami zamawiającego, ani na wyliczenie kosztów realizacji zamówienia,
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że zamawiający uprawniony jest do załączenia do odnośnej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ“) dowolnego dokumentu zatytułowanego Program Funkcjonalno-
Użytkowy, dla spełnienia warunku opisania robót projektowo - budowlanych za pomocą
dokumentu, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i
funkcjonalne, pomimo że zakres tak zatytułowanego dokumentu nie zawiera wymaganej
ustawą Pzp treści,
3.
art. 7 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia, lecz
uprawniony jest do przedłożenia opisu niekompletnego i niespójnego, choć taki opis może
utrudniać i utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż zmusza wykonawców do zakładania, jaki jest
przedmiot zamówienia, który, choć niewyartykułowany, będzie probierzem przy badaniu
zgodności oferty z treścią SIWZ, co skutkować będzie tym, że część wykonawców trafnie
odszyfruje intencje zamawiającego, a pozostała część poczyni nietrafne założenia o
potrzebach zamawiającego,
4.
art. 7 ust. 1 oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 38 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, ze zamawiający uprawniony jest do formalnego przekazania
odpowiedzi wykonawcom w określonym ustawowo terminie, bez konieczności faktycznego,
merytorycznego
wyjaśniania
niespójności
swoichżądań,
zawartych
w
SIWZ,
uszczegółowiania ogólnikowych warunków oraz
uzupełniania brakujących informacji, tj.
poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do czynienia ze swojego prawa
użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, poprzez
udzielanie pozornych wyjaśnień w odpowiedzi na realne braki i niespójności treści SIWZ.
W związku z opisanymi wyżej naruszeniami przepisów ustawy Pzp, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1.
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
umożliwiający
wykonawcom złożenie porównywalnych ofert, zawierających wyliczenia wszystkich kosztów
realizacji wyczerpująco opisanego przedmiotu zamówienia,
2.
zaprzestanie dalszego obchodzenia prawa, tj. obowiązku zamawiającego
udzielania merytorycznie poprawnych, rzetelnych, spójnych i wyczerpujących odpowiedzi na
pytania wykonawców,

3.
dokonanie zmiany odpowiedzi wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania,
w sposób pozwalający na uzyskanie przez wykonawców merytorycznie poprawnych,
rzetelnych, spójnych i wyczerpujących odpowiedzi,
4.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz dalszego czynienia ze swojego prawa do udzielania wyjaśnień SIWZ użytku
sprzecznego ze społeczno- gospodarczą rolą wyjaśnień treści SIWZ.
Odwołujący powoływał się na posiadanie interesu do wniesienia odwołania, gdyż w
wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę. Gdyby
zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp i dokonałby opisu przedmiotu
zamówienia w sposób merytorycznie poprawny, rzetelny, spójny, wyczerpujący i niebudzący
wątpliwości wykonawców oraz udzieliłby realnych odpowiedzi na pytania wykonawców, które
prowadzą do zmiany lub uzupełnienia błędnego lub lakonicznego opisu przedmiotu
zamówienia, a więc gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy
Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości złożenia poprawnej oferty,
z należycie wyliczonymi kosztami kompletnie opisanego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący ponadto wskazywał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ma istotny
wpływ na wynik postępowania, gdyż utrudnia uczciwą konkurencję.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że opis przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane bardzo często jest formułowany w sposób zbyt ogólnikowy,
nie pozwalający na stwierdzenie przez wykonawców, jaki jest faktyczny zakres zamówienia,
a co za tym idzie - nie pozwalający na należyte wyliczenie kosztów przedsięwzięcia oraz
oszacowanie ryzyk. Ustawodawca precyzyjnie uregulował, w jaki sposób zamawiający
winien opisywać przedmiot zamówienia, a procedura z art. 38 ustawy Pzp nie powinna
służyć do dopisywania brakujących fragmentów opisu przedmiotu zamówienia czy
ujednolicania sprzecznych wymagań, lecz na wytłumaczeniu wykonawcom kwestii
budzących wątpliwości. Pamiętać, bowiem należy, że to zamawiający są autorami SIWZ, a
wykonawcy nie mają obowiązku weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia i jego
korygowania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zwracało uwagę, że składanie przez
wykonawców zapytań do SIWZ nie jest ich obowiązkiem, a niespójności czy luki w opisie
przedmiotu zamówienia obciążają zamawiającego.
Odwołujący uznał przekazaną przez zamawiającego SIWZ za tak niedoskonałą, że
zmusiło to wykonawców do złożenia (zgodnie z wiedzą odwołującego) ponad 2 000 pytań.
Zamawiający dostał, więc szansę, aby niedostateczny opis przedmiotu zamówienia
ujednolicić, uzupełnić, uszczegółowić. W ocenie odwołującego zamawiający nie wywiązał się
z obowiązku wyjaśnienia treści SIWZ. Dnia 30 października 2014r. przekazał część
odpowiedzi na zadane pytania, które według odwołującego jedynie pozornie wypełniają

obowiązek z art. 38 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że udzielone wyjaśnienia
przyczyniają się do dalszego pogłębiania niespójności opisu przedmiotu zamówienia.
Ustawodawca nie nałożył, bowiem obowiązku udzielenia „odpowiedzi” na pytanie, lecz
udzielenia „wyjaśnień". Zatem, fakt przekazania przez zamawiającego odpowiedzi na zadane
pytania nie może być traktowany - jako wypełnienie dyspozycji normy z art. 38 ustawy Pzp.
Poniżej odwołujący podał „przykłady” pytań i odpowiedzi zamawiającego, które uznał
za pozorne, gdyż faktycznie zamawiający nie udzielił wyjaśnień niejasnych treści SIWZ.
1. Do pytań, do których zamawiający w żaden sposób się nie ustosunkował, odwołujący
zaliczył poniższe:
1a)
Zestaw 4. Pytanie 15: Prosimy o potwierdzenie, iż w przypadku niemożności
dotrzymania Czasu na Ukończenie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność
Zamawiający, koszty przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania (subklauzula 4.2) zostaną
zwrócone Wykonawcy.
Odpowiedź: Postanowienia Subklauzuli 4.2 Szczególnych Warunków Kontraktu są
jednoznacznie określone. Zamawiający nie zmienia treści Subklauzuli 4.2 Szczególnych
Warunków Kontraktu.
1.b)
Zestaw 10. Pytanie 21: Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie, co wchodzi w
skład kosztów, o których mowa w z p. 1.5.2.2. PFU odc. A, B i C. Wykonawca nie dopuszcza
ponoszenia kosztów wynikających z treści zawartych porozumień/umów, w których nie
będzie stroną, takich jak np. rekompensata z tytułu umieszczenia urządzenia obcego na
terenie kolejowym.
Odpowiedź: Zapisy SIWZ są jednoznacznie określone. Postanowienia SIWZ
pozostają bez zmian.
1.c)
Zestaw 12. Pytanie 38: Czy mogliby Państwo wyjaśnić, jaki będzie podział
obowiązków i koordynacja prac ziemnych między poszczególnymi odcinkami (Zadania A, B i
C), uwzględniając poniższe pytania:
A)
Czy do wykonawców każdego z zadań będą należeć wszystkie typy
wykopanych i rozebranych materiałów uzyskanych podczas budowy?
B)
Jeśli nie, jaki będzie umowny podział obowiązków i procedury dotyczące
wykopanych i rozebranych materiałów?
Odpowiedź: Zgodnie z zapisami SIWZ.
2. Dalej, do pytań, do których zamawiający się odniósł, lecz odpowiedź nie wyjaśnia, jaki
faktycznie jest zakres zamówienia, odwołujący zaliczył następujące pytania:

2.d)
Zestaw 10. Pytanie 86: Zwracamy uwagę, że przedmiot zamówienia nie jest
jednoznacznie określony, gdyż w p. 1.4.1.1 PFU Odc. A, B, C,
znajdują się wymogi
dotyczące zaprojektowania/wykonania w szczególności następujących Robót: w) system
odwodnienia terenu i obiektów inżynierskich, w tym urządzenia odwadniające korpus
drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową grawitacyjną i ciśnieniową, pompownie wód
opadowych, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne,
drenaż drogowy podłużny i inne.
Prosimy o wyjaśnienie, jakie inne roboty wykonawca będzie musiał zaprojektować i
wykonać.
Odpowiedź: Należy wskazać, że w postanowieniu chodzi o roboty, które mogą okazać
się konieczne do wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań technicznych opracowanych
przez Wykonawcę na podstawie założeń projektowych w granicach dozwolonych w PFU.
Chodzi tu o roboty, które mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek np.
zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej koncepcji. To od
koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak zastosowane przez niego rozwiązania
przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania prac.
2.e)
Zestaw 12. [powinno być 10] Pytanie 87: Zwracamy uwagę, że przedmiot
zamówienia nie jest jednoznacznie określony, gdyż w p. 1.4.1.1 PFU Odc. A, B, C, znajdują
się wymogi dotyczące zaprojektowania i wykonania w szczególności następujących Robót:
y) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej S2 zlokalizowanych w ciągu
drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe,
sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z
urządzeniami podczyszczającymi i inne; Prosimy o wyjaśnienie, jakie inne roboty wykonawca
będzie musiał zaprojektować i wykonać.
Odpowiedź: Wszelkie roboty wynikające z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań
technicznych w ramach opracowanych Dokumentów Wykonawcy.
2.f)
Zestaw 10. Pytanie 88: Zwracamy uwagę, że przedmiot zamówienia nie jest
jednoznacznie określony, gdyż w p. 1.4.1.1 PFU Odc. A, B, C, znajdują się wymogi
dotyczące zaprojektowania i wykonania w szczególności następujących Robót: z)
przebudowę, budowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i
nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, istniejącego oświetlenia ulic, sieci
wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń
melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych. Prosimy o wyjaśnienie, jakie
inne roboty wykonawca będzie musiał zaprojektować i wykonać.

Odpowiedź: Należy wskazać, że w postanowieniu chodzi o roboty, które mogą okazać
się konieczne do wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań technicznych opracowanych
przez Wykonawcę na podstawie założeń projektowych w granicach dozwolonych w PFU.
Chodzi tu o roboty, które mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek np.
zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej koncepcji. To od
koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak zastosowane przez niego rozwiązania
przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania prac.

3. W dalszej części uzasadnienia odwołujący podnosił, że zamawiający zdaje się zupełnie
nie dostrzegać zakresu luk w treści opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w części odpowiedzi
na pytania wprost wskazuje, że treść SIWZ jest jednoznaczna i wyczerpująca:
3.g)
Zestaw 16. Pytanie 9: Siódmy kamień milowy wymaga wykonania 100%
Robót, jednak z Subklauzuli 8.14 nie wynika jednoznacznie, czy chodzi o całość Robót, co
powoduje, że de facto termin realizacji zadania wynosi 35 miesięcy, zaś pozostały czas 6
miesięcy przeznaczony jest wyłącznie na procedury odbiorowe, czy kamień ten dotyczy
zakresu części Projektu Budowlanego uszczegółowionego przez Projekt Wykonawczy
Systemu Zarządzania Ruchem.
Odpowiedź: Postanowienia w zakresie Kamienia Milowego nr 7 zostały
jednoznacznie określone.
Tymczasem, projekt umowy, a w szczególności punkt 8.14. dotyczący Kamienia
Milowego nr 7 w ogóle nie precyzuje, jakie prace mają być w 100 % ukończone.
3.h)
Zestaw 16. Pytanie 10: W odniesieniu do Subklauzuii 4.6 i konieczności
współpracy z Wykonawcami odcinka B i C prosimy o wskazanie procedury postępowania w
sytuacji gdy nie uda się uzgodnić stanowisk pomiędzy poszczególnymi Wykonawcami.
Odpowiedź: Postanowienia Subklauzuli 4.6 Szczególnych Warunków Kontraktu są
jednoznacznie określone. Zamawiający nie zmienia treści Subklauzuli 4.6 Szczególnych
Warunków Kontraktu. Ponadto, Zamawiający wyjaśnia, iż obowiązek współdziałania został
również wskazany w PFU.
Tymczasem, Klauzula 4.6. oraz PFU w ogóle nie regulują kwestii braku wspólnego
stanowiska pomiędzy wykonawcami poszczególnych odcinków.
4. Za kolejne przykłady udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi, które według
odwołującego nie wyjaśniają treści SIWZ uznał on następujące pytania i odpowiedzi:
4.i)
Zestaw 16. Pytanie 24: W odniesieniu do Subklauzuli 4.10 prosimy o
potwierdzenie, że Zamawiający prawidłowo opisał przedmiot zamówienia i zakres informacji
zawarty w Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji wyznacza zakres oferty i umowy, zaś

sformułowanie dotyczące „pozostałych danych” obejmuje ogólnodostępne dane inne niż
zawarte w projekcie i specyfikacji, mogące zostać pozyskane z uwzględnieniem racjonalnych
nakładów kosztu i czasu.
Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż informacje o Placu Budowy będące w
posiadaniu Zamawiającego zawarte zostały w SIWZ. Pozostałe dane Wykonawca pozyska, z
zachowaniem zasad należytej staranności, własnym staraniem i na własny koszt.
Postanowienia Subklauzuli 4.10 Szczególnych Warunków Kontraktu są jednoznacznie
określone. Zamawiający nie zmienia treści Subklauzuli 4.10 Szczególnych Warunków
Kontraktu.
4.j) Zestaw 16. Pytanie 137: Zamawiający, jako materiał wiążący Wykonawcę
udostępnia model budowy podłoża zawarty w dokumentacji geologiczno- inżynierskiej oraz
geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych i jednocześnie wskazuje, że
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo- wodne
wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi
wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu, o
ile ww. czynniki były racjonalnie możliwe do przewidzenia przez doświadczonego
Wykonawcę do daty składania oferty. Jest to sprzeczność i prosimy o jej usunięcie.
Odpowiedź: Zamawiający wskazuje, że pytanie jest nie precyzyjne. Zamawiający nie
widzi sprzeczności w postanowieniach SIWZ, Zamawiający odsyła do lektury punktu 1.4.1.1
PFU lit. e) jak również do punktu 2.2.1 PFU podpunkt 2-5. Jednocześnie Zamawiający
przypomina, że inwestycja realizowana w systemie projektuj i buduj i to obowiązkiem
Wykonawcy jest zaprojektowanie ostatecznych rozwiązań zgodnych z postawieniami SIWZ.
Zamawiający poprzez wskazane zapisy informuje Wykonawcę, że przeprowadzone
rozpoznanie podłoża zgodnie z powszechną praktyką polegało na wykonaniu wyrobisk
badawczych (wierceń oraz sondowań) w rozstawie wynikającym z klasy drogi oraz wstępnie
określonego stopnia złożoności podłoża.
4.k) Zestaw 19. Pytanie 102: Pkt. 1.4.1.3.2. Ad 13) W celu spełnienia warunku
możliwości rzetelnej wyceny i porównywalności ofert prosimy o usunięcie zapisu 1.4.1.3.2.
Ad 13) wykonawca zaprojektuje oraz wykona wszelkie elementy ochrony środowiska, które
nie zostały przewidziane w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zgodnie z
wymogami prawa zamówień publicznych jak i wymogami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego na zamawiającym spoczywa obowiązek
jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia i przetargu.

Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że stosowanie katalogów typowych konstrukcji
nawierzchni sztywnych i typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych
wprowadzonych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Zarządzeniem nr
30 i 31 nie jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ w szczególności z pierwszym akapitem
punktu 1.4.1.1 który brzmi: "zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zarządzeniami
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad”.
4.l)
Zestaw 19. Pytanie 119: Pkt: 2.1.11.3 p) Prosimy o podanie jednoznacznej
ilości punktów i wymogów dla systemu monitoringu pracy konstrukcji.
Odpowiedź: Zamawiający nie jest w stanie podać ilości punktów i wymogów dla
systemu monitoringu pracy konstrukcji. Takie dane będą możliwe do ustalenia na etapie PB.
4.m) Zestaw 19. Pytanie 328: PFU pkt. 1.5.1.2 Ustalenie lokalizacji i parametrów
urządzeń ochrony środowiska (strona 91) „Szczegóły dotyczące kolorystyki i faktury ekranów
akustycznych powinny zostać uzgodnione z Zamawiającym w ramach opracowania projektu
wykonawczego. Kolorystyka i faktura ekranu mają bezpośredni wpływ na wybór materiału do
wyceny. Wykonawca prosi o jednoznaczne określenie jak mają wyglądać ekrany akustyczne.
Powyższe umożliwi Wykonawcy złożenie rzetelnej oferty.
Odpowiedź: Postanowienia SIWZ pozostają bez zmian.
4.n) Zestaw 16.[powinno być zestaw 19] Pytanie 489: PFU - zapisy o konieczności
wykonania betonowej konstrukcji nawierzchni ciągu głównego drogi w technologii o
obniżonym poziomie hałasu z wykończeniem nawierzchni w technologii „odkrytego
kruszywa“ są absolutnie sprzeczne. Technologia „odkrytego kruszywa” nie zapewnia
obniżenia hałasu, a wręcz przeciwnie. Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie zapisów
podanych w PFU z doprecyzowaniem stwierdzenia dotyczącego „obniżonego poziomu
hałasu” (w stosunku do czego?).
Odpowiedź: Zdaniem Zamawiającego, powyższe zapisy nie są sprzeczne. Przy
zastosowaniu odpowiedniej technologii wykonania tekstury nawierzchni, można uzyskać
efekt obniżenia poziomu hałasu, w stosunku do klasycznej nawierzchni betonowej.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że zadaniem Wykonawcy jest spełnienie wymagań
określonych w DŚU i usankcjonowanie ewentualnych zmian w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko.
Odwołujący podnosił, że przekazanie jedynie formalniej odpowiedzi, bez faktycznego
wyjaśnienia kwestii niejasnych, luk w specyfikacji czy sprzeczności, stanowi obchodzenie
prawa przez zamawiającego, co Krajowa Izba Odwoławcza winna konsekwentnie i
stanowczo piętnować. Stanowi to, bowiem uczynienie ze swojego prawa do wyjaśniania
własnych oświadczeń, użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

tego prawa. Rolą wyjaśnień treści SIWZ jest, bowiem doprecyzowanie niejasnych
fragmentów oświadczeń zamawiającego, w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia (i
pozostałe części SIWZ) pozwalały na złożenie rzetelnych i porównywalnych ofert,
zawierających należyte wyliczenie wszystkich kosztów oraz ryzyk, leżących po stronie
wykonawcy. Udzielenie odpowiedzi, która odsyła wykonawców do niejasnej i niekompletnej
treści SIWZ, lub która nie odnosi się merytorycznie do postawionego problemu, stanowi
działanie sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do wyjaśniania
własnych oświadczeń zamawiającego, wyartykułowanych w SIWZ.
Odwołujący przytoczył tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które w jego
ocenie potwierdzają zasadność przedstawionej argumentacji:
- wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 540/08, KIO/UZP 541/08 „Zamawiający nie może
przerzucić na wykonawców obowiązku opracowywania czy weryfikacji opisu przedmiotu
zamówienia, szczególnie w zastosowanym trybie przetargu nieograniczonego. W pewnym
zakresie takiej weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia dokonali wykonawcy zwracając się
do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp.
Zamawiający udzielając takich wyjaśnień powinien dołożyć należytej staranności, aby treść
wyjaśnień była wyczerpująca, ale także, aby opracowane i złożone zgodnie z tymi
wyjaśnieniami oferty odpowiadały potrzebom zamawiającego (odpowiadały przedmiotowi
zamówienia) i by porównywalne."
- wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 676/08 „[Dokonując modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia posiada możliwość dokonania zmian w zakresie wszelkich zapisów i wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, zgodnie z własnymi uzasadnionymi potrzebami.
Zatem, może decydować o zakresie wprowadzanych zmian, tak aby zapewnić uzyskanie, w
wyniku zamówienia, przedmiotu zamówienia odpowiadającego jego oczekiwaniom, z
uwzględnieniem i zachowaniem zasad określonych w ustawie Pzp, w szczególności w art. 29
i 30 Pzp. Biorąc pod uwagę zakres dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
dołożył wszelkich możliwych starań w celu zmiany opisu przedmiotu zamówienia i
wyjaśnienia treści siwz, tak aby zrealizować zamówienie spełniające obiektywne potrzeby
Zamawiającego. Niejasności czy niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia należy
uznać za błąd możliwy do skorygowania przez Zamawiającego, niestanowiący podstawy do
unieważnienia postępowania.”
- wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 676/08 „Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające
oszacowanie kosztu wykonania zamówienia powinien dostarczyć Zamawiający, ponieważ to

On jest podmiotem odpowiadającym za opis przedmiotu zamówienia. Przerzucanie tego
obowiązku na wykonawcę rodzić może duże trudności z uwagi na specyfikę rynku (...)."
Odwołujący podkreślał, że skoro treść odpowiedzi zamawiającego staje się integralną
częścią opisu przedmiotu zamówienia, to do wyjaśnień treści SIWZ również będą miały
zastosowanie przepisy art. 29, 30 i 31 ustawy Pzp. Oznacza to, że odpowiedzi
zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być wymijające czy
lakoniczne, lecz muszą być jednoznaczne i wyczerpujące. Odpowiedzi zamawiającego
jedynie pozornie wyjaśniają treść specyfikacji, gdyż faktycznie nie przyczyniają się one do
doprowadzenia opisu przedmiotu zamówienia do zgodności z dyspozycją normy, zawartej w
art. 29 ust 1 i 2 oraz w art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący podnosił zarzut, że SIWZ nie precyzuje obowiązków i
koordynacji robot ziemnych miedzy wykonawcami odcinków A,B i C.
Stosowny ustęp Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowi jedynie: „Koordynacji
wymagają Roboty ziemne. Należy zapewnić możliwość wykorzystania nadmiaru gruntów z
wykopów na pozostałych odcinkach projektowanej trasy tj. na Zadaniu B i Zadaniu C - w
porozumieniu z Wykonawcami tych Zadań. Należy zapewnić należyte pobieranie i
magazynowanie gruntów z wykopów celem umożliwienia ich późniejszego wykorzystania, w
szczególności na „zasypkę” tunelu drogowego. Jeśli okaże się konieczne, Wykonawca
udostępni tę część Placu Budowy Wykonawcy odcinka sąsiedniego, jaka będzie niezbędna
dla wykonania Robot budowlanych objętych zakresem dla danego odcinka” (strona 98 PFU).
Zatem, odwoływanie się do zapisów SIWZ w odpowiedzi, powoduje, że zamiast
uzupełnić w ramach wyjaśnień brakujący opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający
popełnia błąd logiczny idem per idem, gdyż wyjaśnia nieprecyzyjną treść SIWZ poprzez
odesłanie
do
tejże
właśnie
nieprecyzyjnej
treści
SIWZ. Tymczasem,
kwestia
zagospodarowania ogromnej ilości robót ziemnych (ponad 1 min m3) jest kluczowa dla
całości przedsięwzięcia. Wskutek jednak odpowiedzi cytowanych powyżej, w dalszym ciągu
niejasne pozostają nw. zakresy, które powodują niemożność złożenia rzetelnej oferty:
-
nie jest sprecyzowane jak ma wyglądać współpraca miedzy wykonawcami odcinków
A,B,C
-
czy wykonawca np. odcinka A nadmiar gruntu ma dowieźć do granicy działki, czy
ma dowieźć na miejsca wbudowania np. na odcinku B lub C?
-
czy wykonawca odcinka B ma sam przyjechać i odebrać grunt z odcinka A?
-
co należy zrobić z gruntem, który nie będzie się nadawał do wbudowania? -
jak
należy postępować, w przypadku, gdy wykonawca np. odcinka A sklasyfikuje grunt, jako

nadający się do wbudowania, a wykonawca innego odcinka nie będzie chciał go przyjąć,
argumentując, że grunt jest niewłaściwy?
Reasumując, odwołujący podnosił, że niedokładanie należytej staranności w
prowadzeniu postępowania poprzez brak usuwania zauważonych przez wykonawców
nieścisłości i błędów w SIWZ, nie powinien pozostawać bezkarny. Szybkość czy efektywność
postępowania nie może być samoistną wartością, usprawiedliwiającą naruszanie zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązku
sporządzenia jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia tylko i
wyłącznie przez zamawiającego. Odwołujący podtrzymał twierdzenia, że zamawiający
dopuścił się zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
polegających na obowiązku wyjaśnienia treści SIWZ, w sposób pozwalający na
jednoznaczne i wyczerpujące sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, gdyż jedynie uwzględnienie wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty czyni zadość
obowiązkowi z art. 38 ustawy Pzp.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, w oparciu o protokół postępowania, specyfikację istotnych warunków
zamówienia z załącznikami, wyjaśnienia zamawiającego wraz zapytaniami wykonawców,
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający, dnia 13 sierpnia 2014 r. przekazał wykonawcom zaproszenie do składania
ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia obejmującą między innymi
program funkcjonalno-użytkowy oraz szczególne warunki kontraktu na poszczególne części
zamówienia.
W dniu 8 września 2014 r. zamawiający zmodyfikował, w części treść dokumentów
składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia, w tym Tom III Droga
ekspresowa S2 – zadanie A,B,C Rozdział I Część opisowa, podrozdział 1.5.2.1. Ogólne
warunki projektowe i realizacyjne. W ramach tej modyfikacji w odniesieniu do ustępu
Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego „Koordynacji wymagają Roboty ziemne.
Należy zapewnić możliwość wykorzystania nadmiaru gruntów z wykopów na pozostałych
odcinkach projektowanej trasy tj. na Zadaniu B i Zadaniu C - w porozumieniu z
Wykonawcami tych Zadań. Należy zapewnić należyte pobieranie i magazynowanie gruntów
z wykopów celem umożliwienia ich późniejszego wykorzystania, w szczególności na
„zasypkę” tunelu drogowego. Jeśli okaże się konieczne, Wykonawca udostępni tę część
Placu Budowy Wykonawcy odcinka sąsiedniego, jaka będzie niezbędna dla wykonania
Robot budowlanych objętych zakresem dla danego odcinka” (strona 98 PFU)

- zamawiający usunął kwestionowany zapis.
Dnia 30 października 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom część odpowiedzi na
zadane pytania do SIWZ.
Dnia 25 sierpnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PORR S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa oraz PORR BAU GmbH, Absberggasse 47,
A-1100 Wiedeń wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
zamawiającego obejmującej sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu w Zadaniu A. Między innymi dotyczące PFU (punkt 1.5.2.1 Ogólne
uwarunkowania projektowe i realizacyjne, str. 98), wykonawca zobowiązany jest zapewnić
możliwość wykorzystania nadmiaru gruntów z wykopów na pozostałych odcinkach
projektowanej trasy tj. na Zadaniu B i Zadaniu C - w porozumieniu z wykonawcami tych
zadań, które to zobowiązanie jest nieprecyzyjne i nie dookreśla, na czym w rzeczywistości
miałoby polegać świadczenie wykonawcy, co nie pozwala wykonawcy na prawidłową wycenę
przedmiotu zamówienia oraz może być sprzeczne z przepisami dotyczącymi ochronyśrodowiska.
W dniu 25 sierpnia 2014 r. zostały wniesione dalsze odwołania wobec postanowień SIWZ
przez:
- wykonawcę ASTALDI S.p.A., Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym
- przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft, ul. Bratysławska
52, 94-112 Łódź.
Zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców, którym przekazał SIWZ o wniesionych
odwołaniach, którzy uzyskali możliwość zgłoszenia swego przystąpienia do postępowań
odwoławczych i w części z tego uprawnienia skorzystali, stając się uczestnikami
wymienionych postępowań.

Wyrokiem z dnia 15 września 2014 r. w sprawie sygn. akt KIO 1750/14; KIO 1755/14 i KIO
1756/14 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesione odwołania wobec postanowień SIWZ
w tym postępowaniu (dowód został dopuszczony z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy
Pzp).
Izba w tamtym postępowaniu odwoławczym uwzględniła stan rzeczy na moment zamknięcia
rozprawy, tzn. uwzględniła modyfikacje dokonane przez zamawiającego w dniu 8 września
2014 r.
Termin składania ofert wyznaczono na dzień 3 grudnia 2014 r.

Został określony ten sam sposób obliczenia ceny we wszystkich trzech zadaniach tzn. ma
być podana cena na całość danej części z rozbiciem na część projektową i realizacyjną. W
ramach części projektowej jest dalszy podział, w którym trzeba wyszczególnić koszty w
zakresie 7 elementów wchodzących w zakres prac projektowych z tymże, że w odniesieniu
do części A i B będą realizowane inwestycje wspólne z m.st. Warszawa i w odniesieniu do tej
inwestycji wykonawca ma wyodrębnić koszt z rozbiciem dotyczącym dokumentacji w
odniesieniu do 5 pozycji na 7. W zakresie części realizacyjnej zamówienia ma być podana
jedna pozycja cenowa, z tymże w zakresie zadania A i B z rozbiciem na część Generalnej
Dyrekcji i część miasta. Cena ma charakter ryczałtowy.
Izba zważyła, co następuje.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zarzuty wobec
elementów opisu przedmiotu zamówienia, które zamieszczone zostały w ogłoszeniu o
zamówieniu z dnia 20.12 2013 r. oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie podlegały rozpatrzeniu, jako spóźnione w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Jest wykonawcą zaproszonym do złożenia oferty na jedną z 3 części
zamówienia. Wskazał, że zamierza złożyć ofertę na część A.
Przy czym kwestionowane
odpowiedzi na pytania do postanowień programu funkcjonalno-użytkowego oraz
szczególnych warunków kontraktu w ramach dokumentacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - odnoszą się w części do wszystkich Zadań objętych postępowaniem
przetargowym.
Zarzuty odwołania sprowadzały się do przypisania zamawiającemu:
1. zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
2.
zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego,
3.
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję w postępowaniu.
4.
zaniechaniu udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W ocenie Izby, zarzuty w przytoczonym wyżej brzmieniu – nie zostały dostatecznie
skonkretyzowane, aby mogły podlegać rozpatrzeniu.

Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w
postępowaniu, powinno być objęte odwołaniem wobec postanowień SIWZ udostępnionej
wykonawcom 13 sierpnia 2014 r., które mogły zostać zaskarżone w terminie ustawowym
określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj" za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego nie miało miejsca, gdyż okolicznością
bezsporną
pozostawało,że
program
funkcjonalno-użytkowy
został
przekazany
wykonawcom, a odwołujący kwestionował niektóre z postanowień tego programu.
Zdaniem Izby zarzuty o treści jak niżej, tj. naruszenia:
1.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
zamawiający nie jest zobowiązany rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia, lecz
uprawniony jest do przedłożenia opisu niekompletnego i niespójnego, choć taki opis nie
pozwala
wykonawcom
na
złożenie
porównywalnych
ofert,
zgodnych
z
(niewyartykułowanymi) intencjami zamawiającego, ani na wyliczenie kosztów realizacji
zamówienia,
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że zamawiający uprawniony jest do załączenia do odnośnej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ“) dowolnego dokumentu zatytułowanego Program Funkcjonalno-
Użytkowy, dla spełnienia warunku opisania robót projektowo - budowlanych za pomocą
dokumentu, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i
funkcjonalne, pomimo że zakres tak zatytułowanego dokumentu nie zawiera wymaganej
ustawą Pzp treści,
3.
art. 7 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia, lecz
uprawniony jest do przedłożenia opisu niekompletnego i niespójnego, choć taki opis może
utrudniać i utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż zmusza wykonawców do zakładania, jaki jest
przedmiot zamówienia, który, choć niewyartykułowany, będzie probierzem przy badaniu
zgodności oferty z treścią SIWZ, co skutkować będzie tym, że część wykonawców trafnie
odszyfruje intencje zamawiającego, a pozostała część poczyni nietrafne założenia o
potrzebach zamawiającego,
4.
art. 7 ust. 1 oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 38 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do formalnego przekazania

odpowiedzi wykonawcom w określonym ustawowo terminie, bez konieczności faktycznego,
merytorycznego
wyjaśniania
niespójności
swoichżądań,
zawartych
w
SIWZ,
uszczegółowiania ogólnikowych warunków oraz
uzupełniania brakujących informacji, tj.
poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do czynienia ze swojego prawa
użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, poprzez
udzielanie pozornych wyjaśnień w odpowiedzi na realne braki i niespójności treści SIWZ
- stanowią wyraz nieprzewidzianego w przepisach ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. 2014 r. poz. 964) wyrażania zarzutów odwołania, gdyż w
istocie stanowią zapytania, na które nie można udzielić odpowiedzi przeczącej, np., „że
zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia.”
Sposób przedstawienia zarzutów, jaki zastosował odwołujący musiał być uznany za
niesprecyzowany. Wykonawca wnoszący odwołanie winien szczegółowo podać zarzuty,
przytoczyć dla nich podstawy prawne oraz podać okoliczności faktyczne – konkretne
czynności i zaniechania zamawiającego, które uzasadniają stawiany zarzut. Bez względu na
dosłowną treść przytaczanych zarzutów, Izba dokonała ich oceny – przekładając na język
ustawy Pzp.
Zdumienie Izby wywołały żądania odwołującego, (w domyśle), aby w wyroku
nakazano zamawiającemu:
1.
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
umożliwiający
wykonawcom złożenie porównywalnych ofert, zawierających wyliczenia wszystkich kosztów
realizacji wyczerpująco opisanego przedmiotu zamówienia,
2.
zaprzestanie dalszego obchodzenia prawa, tj. obowiązku zamawiającego
udzielania merytorycznie poprawnych, rzetelnych, spójnych i wyczerpujących odpowiedzi na
pytania wykonawców,
3.
dokonanie zmiany odpowiedzi wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w
sposób pozwalający na uzyskanie przez wykonawców merytorycznie poprawnych,
rzetelnych, spójnych i wyczerpujących odpowiedzi,
4.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz dalszego czynienia ze swojego prawa do udzielania wyjaśnień SIWZ użytku
sprzecznego ze społeczno- gospodarczą rolą wyjaśnień treści SIWZ.
Odwołujący pominął, że Izba zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp władna jest
nakazać zamawiającemu; unieważnienie czynności, dokonanie czynności; powtórzenie
czynności. Nie może zatem nakazywać „zaprzestanie dalszego obchodzenia prawa,”
„zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz
dalszego czynienia ze swojego prawa do udzielania wyjaśnień SIWZ użytku sprzecznego ze

społeczno-gospodarczą rolą wyjaśnień treści SIWZ” i innych tego typu uogólnionych
zachowań zamawiającego.
Powyższe zdaniem Izby świadczy o braku dostatecznej znajomości procedury przy
rozpoznawaniu odwołań, lub też o tym, że rzeczywistym celem odwołania – jest przedłużenie
czasu na złożenie oferty, na co również wskazywał zamawiający.
Ponadto, wszystkie zarzuty wobec postanowień SIWZ, Izba uznała za spóźnione i
niepodlegające rozpatrzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Bezspornie
SIWZ została przekazana wykonawcom w dniu 13 sierpnia 2014 r. i od tej daty należało
liczyć 10-dniowy zawity termin odwołania na postanowienia SIWZ, wyznaczony przepisem
art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Udzielenie odpowiedzi na zapytania do SIWZ, o ile nie
wiąże się ze zmianą konkretnych jej postanowień - nie przywraca terminu na skarżenie
takich zapisów SIWZ, które zostały przez zamawiającego podtrzymane odpowiedziami w
niezmienionym kształcie.
Jeżeli odwołujący uznawał postanowienia SIWZ za nieprawidłowe z punktu widzenia
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowiącego że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – i w
zasadniczy sposób utrudniające lub uniemożliwiające złożenie oferty, winien wnieść
odwołanie na te postanowienia SIWZ, a nie oczekiwać, że wyjaśnieniami zamawiający w
późniejszym terminie je skoryguje. Wyjaśnienia w zasadzie powinny odnosić się do
doprecyzowania znaczenia zapisów SIWZ. Zmiany natomiast zamawiający może
przeprowadzić poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ, co wynika z oceny własnej
zamawiającego, nawet jeżeli następuje na skutek wniosków i zapytań wykonawców.
Ustawa Pzp w art. 38 ust. 4 upoważnia zamawiającego w uzasadnionych
przypadkach do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - przed upływem
terminu składania ofert. Wykonawcy mogą doprowadzić do wprowadzenia zmian w SIWZ w
zakreślonym ustawowo terminie - jedynie poprzez odwołanie wobec postanowień SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza może nakazać dokonanie zmian postanowień SIWZ wyrokiem
rozstrzygającym zarzuty wobec postanowień SIWZ.
Zasadnicze znaczenie ma wyrok z dnia 15 września 2014 r. w sprawie sygn. akt KIO
1750/14; KIO 1755/14 i KIO 1756/14, w którym Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesione
odwołania wobec postanowień SIWZ w tym postępowaniu, uznając, że podnoszone zarzuty,
przy uwzględnieniu modyfikacji SIWZ z dnia 8 września 2014 r. – nie zasługują na
uwzględnienie. Zarzuty dotyczyły między innymi: opisu przedmiotu zamówienia, rozliczenia

za etapy realizacji, koordynacji robót ziemnych, obowiązku wykonania „wszelkich innych
robót”.
Zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców, którym przekazał SIWZ o
wniesionych odwołaniach, którzy uzyskali możliwość zgłoszenia swego przystąpienia do
postępowań odwoławczych. Z mocy 185 ust. 6 ustawy Pzp, odwołujący oraz wykonawca
wezwany nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego dokonanych zgodnie z wyrokiem Izby (…).

Izba ograniczyła rozpoznanie zarzutów odwołania do oceny wyjaśnień udzielonych
przez zamawiającego w zakresie jedynie „przykładowo” wskazanych przez odwołującego w
treści uzasadnienia odwołania.
Zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, nie później niż 1) na 4 dni
przed terminem składania ofert, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
wpłynął nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu
składania ofert. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom,
którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia żadne poniższe zarzuty tego odwołania.
Ad. 1. Zarzut, że do wymienionych pytań zamawiający w żaden sposób się nie
ustosunkował, tj.:
1a) Zestaw 4. Odpowiedź na pytanie 15 – postanowienia Subklauzuli 4.2
Szczególnych Warunków Kontraktu są jednoznacznie określone. Zamawiający nie zmienia
treści Subklauzuli 4.2,
1.b) Zestaw 10. Odpowiedź na pytanie 21 – zapisy SIWZ są jednoznacznie określone.
Postanowienia SIWZ pozostają bez zmian,
1.c) Zestaw 12. Odpowiedź na pytanie 38 – zgodnie z zapisami SIWZ, [które regulują
jakiego rodzaju materiał rozbiórkowy ma zostać przekazany do dyspozycji zamawiającego].
Zdaniem Izby, zamawiający udzielił odpowiedzi, do jakiej był uprawniony, że zapisy
SIWZ zostały jednoznacznie określone, i że nie dokonał żadnych zmian, które mogłyby być
podstawą dla wniesienia odwołania. Zamawiający miał prawo odesłać wykonawców w
wyjaśnieniach do postanowień SIWZ, które są jasne i czytelne, a tym samym uznać, że
wątpliwości wykonawcy nie mają uzasadnionych podstaw, bądź wynikają z niepełnego
zapoznania się z całością dokumentacji postępowania.

Ad. 2. Zarzut, że do wskazanych pytań zamawiający się odniósł, lecz odpowiedź nie
wyjaśnia, jaki faktycznie jest zakres zamówienia:
2.d)
Zestaw 10. Odpowiedź na pytanie 86 - wskazano, że w postanowieniu chodzi
o roboty, które mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań
technicznych opracowanych przez Wykonawcę na podstawie założeń projektowych w
granicach dozwolonych w PFU. Chodzi tu o roboty, które mogą okazać się konieczne do
wykonania na skutek np. zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej
koncepcji. To od koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak zastosowane przez
niego rozwiązania przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania prac.
Izba uwzględniła argumentację, że dopiero szczegółowe rozwiązania projektowe
zastosowane przez wykonawcę zdecydują o konieczności wykonania oznaczonych robót.
2.e)
Zestaw 12. [powinno być 10] Odpowiedź na pytanie 87 – wszelkie roboty
wynikające z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań technicznych w ramach opracowanych
dokumentów wykonawcy.
Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, że dopiero szczegółowe rozwiązania
projektowe zastosowane przez wykonawcę zdecydują o konieczności wykonania
oznaczonych robót.
2.f)
Zestaw 10. Odpowiedź na pytanie 88 - wskazano, że w postanowieniu chodzi
o roboty, które mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań
technicznych opracowanych przez Wykonawcę na podstawie założeń projektowych w
granicach dozwolonych w PFU. Chodzi tu o roboty, które mogą okazać się konieczne do
wykonania na skutek np. zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej
koncepcji. To od koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak zastosowane przez
niego rozwiązania przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania prac.
Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, że dopiero szczegółowe rozwiązania
projektowe zastosowane przez wykonawcę zdecydują o konieczności wykonania
oznaczonych robót.
Bezsporne pozostawało, że odnośnie postanowienia SIWZ, co do niedookreślenia
zakresu prac - były przedmiotem zaskarżenia w sprawie sygn. akt KIO 1750/14, KIO
1755/14, KIO 1756/14, w której został wydany wyrok oddalający odwołania.
Nie można było pominąć, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy inwestycji
realizowanej w systemie zaprojektuj i zbuduj, co oznacza, iż pewne rozwiązania projektowe,
techniczne i technologiczne mogą być jedynie ogólnie opisane w programie funkcjonalno-
użytkowym na tym etapie przez zamawiającego – poprzez cele, które ma spełnić określone

przedsięwzięcie
inwestycyjne.
Wykonawca,
natomiast
jest
uprawniony
do
ich
zaproponowania i zrealizowania (przy spełnieniu wszystkich wymogów SIWZ- PFU) w
ostatecznym zaprojektowanym przez siebie kształcie. Wobec powyższego zachodziły
podstawy do przyjęcia, że postanowienia SIWZ zostały określone przez zamawiającego w
sposób najpełniej precyzyjny i równy dla wszystkich wykonawców, jak to jest możliwe dla
inwestycji realizowanej w systemie zaprojektuj i zbuduj.

Zamawiający dostatecznie ujął te kwestie w swoich odpowiedziach, że w
kwestionowanych postanowieniach chodzi o roboty, które mogą okazać się konieczne do
wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań technicznych opracowanych przez wykonawcę
na podstawie założeń projektowych w granicach dozwolonych w PFU, np. konieczne do
wykonania na skutek np. zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej
koncepcji. Odmienna sytuacja mogłaby zachodzić, gdyby zamówienie miało być
zrealizowane w oparciu o dokumentację projektową przekazaną przez zamawiającego, w
tym podlegało wycenie według przedmiaru robót udostępnionego przez zamawiającego, w
myśl wskazań art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, co jest logiczne, nie mógł udzielić bardziej sprecyzowanych odpowiedzi
w odniesieniu do zakresu zamówienia, skoro nie zna rozwiązań projektowych, jakie założy i
przyjmie wykonawca. Wycenie natomiast mają podlegać wszelkie roboty wynikające z
przyjętych przez wykonawcę rozwiązań technicznych w ramach opracowanych dokumentów
wykonawcy.
Ad. 3. Zarzut, że występują luki w treści opisu przedmiotu zamówienia, mimo
udzielonych wyjaśnień:
3.g)
Zestaw 16. Odpowiedź na pytanie 9 – postanowienia w zakresie kamienia
milowego 7 zostały jednoznacznie określone.
Zdaniem Izby, skoro został wyznaczony termin zakończenia prac związanych z
wykonaniem systemu zarządzania ruchem wynoszący 35 miesięcy od daty zawarcia umowy,
to zamawiający był uprawniony do udzielenia wyjaśnień, że kwestionowane postanowienia
są jednoznaczne.
3.h)
Zestaw 16. Odpowiedź na pytanie 10 - postanowienia Subklauzuli 4.6
Szczególnych Warunków Kontraktu są jednoznacznie określone. Zamawiający nie zmienia
treści Subklauzuli 4.6 Szczególnych Warunków Kontraktu. Ponadto, Zamawiający wyjaśnia,
iż obowiązek współdziałania został również wskazany w PFU.
Izba uwzględniła, że kwestionowane postanowienia Subklauzuli 4.6 odnoszą się do
systemu zarządzania ruchem i współpracy w tym zakresie pomiędzy wykonawcami
poszczególnych odcinków (Zadań). Wymóg ten został postawiony równo wszystkim

wykonawcom, którzy we własnym interesie muszą go spełnić. Skoro infrastruktura, w
szczególności sterowania ruchem przebiega przez wszystkie odcinki drogi – to obowiązek
współdziałania musiał zostać ustanowiony. Zamawiający poprzez sam fakt akceptacji
dokumentacji projektowej będzie miał wpływ na koordynację prowadzonych prac przez
wykonawców poszczególnych Zadań. Zamawiający nie jest natomiast w stanie za pomocą
udzielonych wyjaśnień do SIWZ zapobiec wszelkim ewentualnym sporom między
wykonawcami poszczególnych odcinków.
Zamawiający był uprawniony do odpowiedzi, że uznaje treść SIWZ za jednoznaczną i
wyczerpującą. Termin na odwołanie wobec postanowień SIWZ upłynął. SIWZ została
ostatecznie ukształtowana, a zapytania do SIWZ nie przywracają terminu zaskarżenia nawet,
gdyby wykonawca dostrzegł luki i niejasności w dokumentach SIWZ.
Ad. 4. Zarzut, że kolejne przykłady udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi, nie
wyjaśniają treści SIWZ:
4.i) Zestaw 16. Odpowiedź na pytanie 24 - wyjaśniono, iż informacje o Placu Budowy
będące w posiadaniu Zamawiającego zawarte zostały w SIWZ. Pozostałe dane Wykonawca
pozyska, z zachowaniem zasad należytej staranności, własnym staraniem i na własny koszt.
Postanowienia Subklauzuli 4.10 Szczególnych Warunków Kontraktu są jednoznacznie
określone. Zamawiający nie zmienia treści Subklauzuli 4.10 Szczególnych Warunków
Kontraktu.
Postępowanie dowodowe potwierdziło, że zamawiający przekazał wykonawcom
dokumentację dotyczącą placu budowy, w tym koncepcję programową, rozpoznanie
geologiczno – gruntowe, mapy do celów projektowych z zaznaczaniem istniejącej
infrastruktury. Podał wyraźnie, które z tych opracowań mają charakter wiążący, a które
stanowią materiał dla dowolnego wykorzystania przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił
zarzut bez dostatecznego zapoznania się z całością dokumentacji.
4.j) Zestaw 16. Odpowiedź na pytanie 137 - wskazano, że pytanie jest nie precyzyjne.
Zamawiający nie widzi sprzeczności w postanowieniach SIWZ, Zamawiający odsyłał do
lektury punktu 1.4.1.1 PFU lit. e) jak również do punktu 2.2.1 PFU podpunkt 2-5.
Jednocześnie Zamawiający przypominał, że inwestycja realizowana w systemie projektuj i
zbuduj, i to obowiązkiem Wykonawcy jest zaprojektowanie ostatecznych rozwiązań
zgodnych z postawieniami SIWZ. Zamawiający poprzez wskazane zapisy informował
Wykonawcę, że przeprowadzone rozpoznanie podłoża zgodnie z powszechną praktyką
polegało na wykonaniu wyrobisk badawczych (wierceń oraz sondowań) w rozstawie
wynikającym z klasy drogi oraz wstępnie określonego stopnia złożoności podłoża.

Zdaniem Izby udzielona odpowiedź jest pełna. Wykonawca poprzez zadawanie pytań
nie może się domagać, aby zamawiający zmienił SIWZ i zdjął z wykonawcy ryzyko
prowadzenia prac w warunkach sezonowych wahań poziomu wód gruntowych. Skoro tego
rodzaju zjawiska mają miejsce i nie stanowią okoliczności nieprzewidywalnych, np. o
charakterze siły wyższej, wykonawca powinien się z nimi liczyć i ująć ryzyka zwiększonych
kosztów z tym związanych w cenie oferty. Zamawiający udostępnił wykonawcom model
budowy podłoża, dokumentację geologiczno inżynierską, dla trasy i tunelu, opinię
geotechniczną. W tych opracowaniach są dane na temat wahania poziomu wód gruntowych
w okresach wieloletnich. Na podstawie wymienionych dokumentów był uprawniony, aby
przywołać i podtrzymać postanowienia SIWZ w zakresie kwestionowanej odpowiedzi.
Postępowanie po raz kolejny wykazało, że odwołujący, albo nie zapoznał się z całością
dokumentacji, lub też celowo ją pominął w uzasadnieniu stawianych zarzutów.
4.k) Zestaw 19. Pytanie 102 – w trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że wycofuje
ten zarzut.
4.l) Zestaw 19. Odpowiedź na pytanie 119 – Zamawiający oświadczył, że nie jest w
stanie podać ilości punktów i wymogów dla systemu monitoringu pracy konstrukcji. Takie
dane będą możliwe do ustalenia na etapie PB.
Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, że system monitoringu pracy
konstrukcji został jedynie przewidziany dla obiektów mostowych o nietypowych
rozwiązaniach konstrukcyjnych, co wynika z PFU. W tej sytuacji, czy w ogólności wystąpi
konieczność systemu monitoringu pracy konstrukcji, zależy od rozwiązań projektowych
przyjętych przez wykonawcę. Nie można zamawiającemu przypisać zaniechania udzielenia
informacji odnośnie ilości punktów dla systemu monitoringu pracy konstrukcji, skoro z
przyczyn obiektywnych udzielenie takiej odpowiedzi, jakiej oczekiwał odwołujący nie było
możliwe.
4.m) Zestaw 19. Odpowiedz na pytanie 328 – postanowienia SIWZ pozostają bez
zmian. Udzielona odpowiedź dotyczyła zapisu PFU pkt. 1.5.1.2 Ustalenie lokalizacji i
parametrów urządzeń ochrony środowiska (strona 91) „Szczegóły dotyczące kolorystyki i
faktury ekranów akustycznych powinny zostać uzgodnione z Zamawiającym w ramach
opracowania projektu wykonawczego.
Zapis ten w ocenie Izby jest jednoznaczny i nie wymagał żadnych wyjaśnień.
Odwołującemu w istocie chodziło o zmianę tego postanowienia i określenie w nim kolorystyki
i faktury ekranu, gdyż materiały te mają znaczący wpływ na wycenę. Odwołujący wnosił o
jednoznaczne podanie jak mają wyglądać ekrany akustyczne, gdyż powyższe umożliwi mu
złożenie rzetelnej oferty. Skoro odwołujący uznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest

niepełny winien w stosownym terminie wnieść odwołanie wobec postanowień SIWZ.
Instytucja wyjaśnień nie służy temu, aby wykonawca mógł domagać się zmian w SIWZ,
których przyjęcie sugeruje.
Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego, że nawet nie jest konieczne, aby
wykonawca zaprojektował i wykonał ekrany akustyczne. Do wytłumienia hałasu może
zastosować inne rozwiązania, np. wały ziemne. W praktyce jest stosowane, że uzgodnienia
kolorystyki pomiędzy inwestorem a wykonawcą dokonywane są na etapie projektu
budowlanego, czy wykonawczego.
4.n) Zestaw 16.[powinno być zestaw 19]. Odpowiedź na pytanie 489 - zdaniem
Zamawiającego, powyższe zapisy nie są sprzeczne. Przy zastosowaniu odpowiedniej
technologii wykonania tekstury nawierzchni, można uzyskać efekt obniżenia poziomu hałasu,
w stosunku do klasycznej nawierzchni betonowej. Jednocześnie Zamawiający wyjaśniał, że
zadaniem Wykonawcy jest spełnienie wymagań określonych w Decyzji o Środowiskowych
Uwarunkowaniach i usankcjonowanie ewentualnych zmian w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że PFU - zapisy o konieczności
wykonania betonowej konstrukcji nawierzchni ciągu głównego drogi w technologii o
obniżonym poziomie hałasu z wykończeniem nawierzchni w technologii „odkrytego
kruszywa“ są absolutnie sprzeczne. Skoro wyznaczona Technologia „odkrytego kruszywa”
nie zapewnia obniżenia hałasu, a wręcz go potęguje, to okoliczności te powinny być
podnoszone w odwołaniu wobec postanowień SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi podał punkt
odniesienia obniżenia poziomu hałasu, w stosunku do standardowo stosowanej nawierzchni
betonowej. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że zadaniem Wykonawcy jest spełnienie
wymagań określonych w Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach i usankcjonowanie
ewentualnych zmian w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Wyjaśnienia
te były w ocenie Izby dostatecznie jasne i nie wymagające dodatkowych uzupełnień. Dane o
poziomach hałasu dróg z nawierzchniami betonowymi są możliwe do uzyskania, gdyż
wielkości te podlegały pomiarom.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że w odniesieniu do postanowień dotyczących
koordynacji robót ziemnych między wykonawcami wszystkich trzech części zamówienia -
zapis ten został usunięty modyfikacjami z dnia 8 września 2014 r. i kwestionowanie tego
zapisu przez odwołującego było bezprzedmiotowe.
Przechodząc do podjętego jak wyżej rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów
odwołania należało uwzględnić odnośne postanowienia art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp,
które stanowią, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy tym, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Z
kolei przepis art. 31 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego dokonania opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jeżeli przedmiotem
zamówienia, jak w tym przypadku - jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w
rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp.
Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się
przeznaczenie ukończonych robót oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne,
architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) w § 15 określa, że program
funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że zamawiający udostępnił wykonawcom
program funkcjonalno-użytkowy. Jeżeli program ten nie zawierał składników opisanych w §
18 i 19 powołanego wyżej rozporządzenia, wykonawcy byli uprawnieni do wniesienia
odwołania opartego na przepisie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - wobec SIWZ, której częścią jest
program funkcjonalno-użytkowy.
Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien
zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty. Skoro jednak przedmiotowe
postępowanie dotyczy inwestycji realizowanej w systemie zaprojektuj i zbuduj, to oznacza,że granice koniecznego opisu zakreślają przepisy odnoszące się do zawartości programu
funkcjonalno-użytkowego, z uwzględnieniem, iż pewne rozwiązania projektowe, techniczne i
technologiczne mogą być jedynie ogólnie opisane w tym dokumencie, na danym etapie
prowadzonego
postępowania.
Wykonawca
natomiast
jest
uprawniony
do
ich
zaproponowania i zrealizowania (przy spełnieniu wszystkich wymogów SIWZ) w
ostatecznym ujętym w projekcie budowlanym kształcie. Niewątpliwie taki sposób realizacji
inwestycji wiąże się z większym ryzykiem dla wykonawcy prawidłowego oszacowania ceny
oferty, które winien uwzględnić przy kalkulacji kosztów. Jest to, bowiem specyfika tego
rodzaju zamówień dopuszczonych przez prawo. Wykonawca w takich okolicznościach nie

może się domagać od zamawiającego innych informacji, aniżeli ten posiada i winien je
udostępnić wykonawcom w myśl odnośnych przepisów. Zwiększone ryzyko uczestnictwa w
tego typu przetargu obciąża wykonawcę. Izba uwzględniła również argumentację
zamawiającego, że okoliczności sprawy przemawiają za tym, że zarzuty rozpoznawanego
odwołania mogą w istocie zmierzać do kolejnego przedłużenia terminu składania ofert, który
uprzednio zmieniany był czterokrotnie. Przemawia za tym fakt, że odwołujący nie był
autorem pytań, na które odpowiedzi kwestionuje, mimo że jak wielokrotnie podkreślał,
nieprecyzyjne postanowienia SIWZ utrudniają mu złożenie oferty i prawidłowe oszacowanie
ceny. Ze względu na wyznaczony termin składnia ofert do 3 grudnia 2014 r. wykonawca
poważnie podchodzący do złożenia oferty przetargowej musiał dużo wcześniej przystąpić do
jej opracowania, a przede wszystkim do skalkulowania ceny. O treści zadanych pytań i
udzielonych odpowiedziach odwołujący natomiast powziął wiadomość w dniu 30
października 2014 r., co potwierdza, że uprzednio nie miał wątpliwości do postanowień SIWZ
objętych kwestionowanymi wyjaśnieniami.
Postępowanie dowodowe przeprowadzone przez Izbę nie wykazało podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia:
1.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
zamawiający nie jest zobowiązany rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia,
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że zamawiający uprawniony jest do załączenia do odnośnej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ“) dowolnego dokumentu zatytułowanego Program Funkcjonalno-
Użytkowy,
3.
art. 7 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia,
4.
art. 7 ust. 1 oraz art. 5 kodeksu cywilnego w związku z art. 38 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest jedynie do formalnego
przekazania odpowiedzi wykonawcom.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania uiszczony wpis
stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27