rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-12
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2232/14
KIO 2232/14
KIO 2264/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2014 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 października 2014 r. przez
wykonawcę - WROCŁAWSKIE CENTRUM
ZAOPATRZENIA MEDYCZNEGO I ORTOPEDYCZNEGO "Żak-Med" A. R.,
ul. Obornicka 131, 51-114 Wrocław (sygn. akt: KIO 2232/14);
B. w dniu 31 października 2014 r. przez
wykonawcę - WROCŁAWSKIE CENTRUM
ZAOPATRZENIA MEDYCZNEGO I ORTOPEDYCZNEGO "Żak-Med" A. R., ul.
Obornicka 131, 51-114 Wrocław (sygn. akt: KIO 2264/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej MSW we Wrocławiu, ul. Ołbińska 32, 50-233 Wrocław,
przy udziale:
wykonawcy - PRODEX A. Ż.-D. Z. D. Spółka Jawna, ul. Bolesławiecka 5a-
7b, 53-614 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt:
KIO 2232/14 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 października 2014 r. przez
wykonawcę - WROCŁAWSKIE CENTRUM
ZAOPATRZENIA MEDYCZNEGO I ORTOPEDYCZNEGO "Żak-Med" A. R.,
ul. Obornicka 131, 51-114 Wrocław (sygn. akt: KIO 2232/14);
B. w dniu 31 października 2014 r. przez
wykonawcę - WROCŁAWSKIE CENTRUM
ZAOPATRZENIA MEDYCZNEGO I ORTOPEDYCZNEGO "Żak-Med" A. R., ul.
Obornicka 131, 51-114 Wrocław (sygn. akt: KIO 2264/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej MSW we Wrocławiu, ul. Ołbińska 32, 50-233 Wrocław,
przy udziale:
wykonawcy - PRODEX A. Ż.-D. Z. D. Spółka Jawna, ul. Bolesławiecka 5a-
7b, 53-614 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt:
KIO 2232/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:
A. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej
oceny ofert w Pakiecie nr 6 poz. 1-7 i 9 z uwzględnieniem oferty Odwołującego (sygn. akt
KIO 2232/14);
B. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz nakazuje Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert w Pakiecie nr 20 i 21 z uwzględnieniem oferty Odwołującego (sygn. akt KIO 2264/14).
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
MSW we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
22 500 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
WROCŁAWSKIE
CENTRUM
ZAOPATRZENIA
MEDYCZNEGO
I
ORTOPEDYCZNEGO "Żak-Med" A. R., ul. Obornicka 131, 51-114 Wrocław tytułem
wpisów od odwołań, w tym kwotę 7 500 zł w sprawie sygn. akt KIO 2232/14 oraz kwotę
15 000 zł w sprawie sygn. akt KIO 2264/14;
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSW we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy WROCŁAWSKIE CENTRUM ZAOPATRZENIA
MEDYCZNEGO I ORTOPEDYCZNEGO "Żak-Med" A. R., ul. Obornicka 131, 51-114
Wrocław kwotę 26 284 zł 56 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy dwieście
osiemdziesiąt czety złote pięćdziesiąt sześć groszy) w tym:
A. kwotę
9 392 zł 28 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dwa złote
dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika
1 799,90 zł) i kosztów dojazdu na posiedzenie (92,30 zł);
B. kwotę
16 892 zł 28 gr (słownie szesnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa
złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika
(1 799,90 zł) i kosztów dojazdu na posiedzenie (92,30 zł);
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami), na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2232/13
Sygn. akt: KIO 2264/14
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2232/14
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę leków, produktów specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, surowców farmaceutycznych i opakowań oraz chirurgicznych
materiałów szewnych i specjalistycznych, znak: ZZ-G-2375-25/14, zwane dalej
„Postępowaniem”.
Odwołujący: Wrocławskie Centrum Zaopatrzenia Medycznego i Ortopedycznego „Żak - Med”
A. R., ul. Obornicka 13, 51-114 Wrocław wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w
Postępowaniu polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty w obrębie
Pakietu nr 6 poz. 1-7 i 9.
Odwołujący w Postępowaniu w Pakiecie nr 6 poz. 1-7 i 9 złożył ofertę, która według
ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert winna zostać uznana za ważną -
niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą spośród złożonych ofert. Odrzucenie oferty
Odwołującego przez Zamawiającego pozbawia go możliwości realizacji zamówienia, czyli
powoduje realną szkodę w majątku Odwołującego.
Odwołujący uzyskał informację o wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty w dniu 21.10.20l4r,.
kiedy to Zamawiający przesłał mu faksem zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz informację o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu oferty w obrębie Pakietu nr 5 oraz
Pakietu nr 6 poz. 1-7 i 9.
W związku z podjęciem przez Zamawiającego ww. czynności Zamawiającemu zarzucił
naruszenie:
1) art. 7 ust.1 i 3 PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji oraz wybór oferty
,,najkorzystniejszej” niezgodnie z przepisami PZP
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4) - poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie Wykonawcy
3) art. 24 ust.4 PZP i art. 89 ust.1 pkt. 5) PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo braku przesłanek do odrzucenia oferty w tym trybie.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go
i odrzuceniu jego oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w Pakiecie nr 6 poz. 1-7 i 9 z
uwzględnieniem oferty Odwołującego w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę oraz wykluczył Wykonawcę i odrzucił ofertę w
Pakietu nr 6 poz. 1-7 i 9 ze względu na fakt, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia poprzez posłużenie się referencjami firmy,
która została przejęta przez Odwołującego na mocy darowizny aktem notarialnym z dnia
30.12.2013 r.
Ustosunkowując się do ww. zarzutów wskazuje, że nie sposób zgodzić się z uzasadnieniem
wykluczenia z Postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP. Użyte sformułowanie, iż „W
złożonych wyjaśnieniach z dnia 16.09.2014 r. oraz załączonym akcie notarialnym - umowie
darowizny nie ma postanowień o przejęciu przez Państwa firmę referencji wystawionych dla
firmy, która tą darowiznę przekazuje, stąd nie są Państwo uprawnieni do wykorzystywania
ich i przedstawiania przy składaniu ofert w postępowaniach przetargowych”- jest sprzeczne z
aktualnym orzecznictwem i wykładnią prawa.
Jak wynika z treści wspomnianego wyżej aktu notarialnego darowizny (Repertorium A numer
4484/2013) - § 2 Odwołujący obejmuje wszystkie składniki materialne i niematerialne (tj.
przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55.1 kodeksu cywilnego).”
Sąd Najwyższy, który odpowiadając na pytanie czy nabywca przedsiębiorstwa może ubiegać
się o udzielenie zamówienia, powołując się na nabyte wraz z przedsiębiorstwem niezbędną
wiedzę i doświadczenie w rozumieniu ustawy pzp, w postanowieniu z dnia 7 października
2008 r. (sygn. akt III CZP 87/08) uznał, iż „Nie może ulegać wątpliwości, że w przypadku
skutecznego nabycia przedsiębiorstwa składniki niematerialnej w tym związane z wiedzą i
doświadczeniem przechodzą na nabywcę. Konieczne jest zatem w każdym wypadku
rozstrzygnięcie, czy doszło do nabycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 2 k.c. Nabycie
przedsiębiorstwa ma miejsce bowiem wówczas, gdy możliwe jest kontynuowanie
dotychczasowej działalności gospodarczej. W każdym zatem przypadku zbycia
przedsiębiorstwa dochodzi do przejścia na nabywcę także składnika niemajątkowego, jakim
jest wiedza i doświadczenie. ”
Stanowisko zbieżne z ww. postanowieniem SN zajął UZP, który wypowiedział się w swej
opinii prawnej z dnia 30.12.2013 r. (www.uzp.gov.pl opinia prawna: Możliwość powoływania
się na referencje wykonawcy, a zbycie przedsiębiorstwa; dopuszczalność posługiwania się
przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi na spółkę
przejmowaną lub spółki łączące się)
Urząd Zamówień Publicznych przypomniał, iż zgodnie z dyspozycją art. 55.1 k.c.
„przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych
przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej”.
Jak wskazuje Urząd, „istotnym aspektem definicji przedsiębiorstwa w art. 55.1 k.c. jest
zorganizowanie określonych składników materialnych i niematerialnych z przeznaczeniem do
prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo w tym znaczeniu stanowi bazę
gospodarcza umożliwiającą prowadzenie określonej działalności gospodarczej, tworząc
pewien zorganizowany kompleks gospodarczy. W skład tak rozumianego przedsiębiorstwa
wchodzić będzie jego doświadczenie i wiedza gospodarcza (know-how), a także renoma
(goodwill) ukształtowana na podstawie dotychczasowej działalności przedsiębiorstwa. (...)
Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że - po pierwsze: dobra takie, jak dobre
imię podmiotu (goodwill), czy też jego doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how),
którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa i
- po drugie: dobra te nie stanowią samodzielnego bytu (składnika), ale w sposób
nierozerwalny związane są z danym przedsiębiorstwem, w konsekwencji czego mogą być
one zbyte jedynie łącznie z nim lub z jego częścią. W konkluzji UZP zawarł:
„Wstąpienie w związku z sukcesją generalną w prawa i obowiązki poprzedników prawnych
obejmuje również wejście w sytuację faktyczną tych podmiotów, związaną m.in. z
prowadzonymi przez nie przedsiębiorstwami. Przyjąć zatem należy, iż renoma,
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, czy też know-how przedsiębiorstwa
prowadzonego przez spółkę przejmowaną lub spółki łączące się oraz potwierdzające je
referencje, przejdą z dniem połączenia na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną,
wraz z tymi składnikami majątku spółki przejętej lub spółek łączących się, z którymi ww.
niematerialne elementy przedsiębiorstwa są związane”.
Również Krajowa Izba Odwoławcza zajęła podobne stanowisko:
- w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. Sygn. akt KIO 2642/10 postanowiła: „Referencje
wystawiane przez zleceniodawców dostaw, usług i robot budowlanych są niczym innym jak
zewnętrznym wyrazem dobrej renomy podmiotu oraz jego doświadczenia zawodowego i
organizacyjnego (know-how) i niewątpliwie stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego w piśmiennictwie i orzecznictwie ukształtował się pogląd, podzielany
również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, iż w przypadku zbycia
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż przedsiębiorstwa, wniesienie
przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego - aportu), nabywca
przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstw”
-
w wyroku KIO z 7 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 774/09: „Wykonawca może
powoływać się na doświadczenie innego podmiotu, o ile jest w stanie wykazać sukcesję,
czyli takie przekształcenie jednego podmiotu w drugi, czy też połączenie tych podmiotów, w
których wykonawca składający ofertę jest sukcesorem firmy, na doświadczenie której się
powołuje"
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że Zamawiający naruszył przepisy PZP, które
to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania przez co niniejsze Odwołanie jest w pełni
uzasadnione i konieczne.
Sygn. KIO akt 2264/14
W przetargu nieograniczonym na dostawę leków; płynów infuzyjnych i krwiozastępczych,
produktów specjalnego przeznaczenia żywieniowego, surowców farmaceutycznych i
opakowań, szczepionek, chirurgicznych materiałów szewnych i specjalistycznych oraz
pojemników na krew, znak ZZ-APT-2375-4__ 14, zwane dalej ,, Postępowaniem”.
Odwołujący: Wrocławskie Centrum Zaopatrzenia Medycznego i Ortopedycznego „Żak - Med”
A. R., ul. Obornicka 131, 51-114 Wrocław wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty w obrębie Pakietu nr 20 i
21 oraz unieważnieniu tego postępowania w Pakiecie nr 20 i 21.
Odwołujący w Postępowaniu w Pakiecie nr 20 i 21 złożył ofertę, która winna zostać uznana
za ważną i najkorzystniejszą spośród złożonych ofert. Odrzucenie oferty Odwołującego
przez Zamawiającego pozbawia go zatem możliwości realizacji zamówienia, czyli powoduje
realną szkodę w majątku Odwołującego.
Odwołujący uzyskał informację o unieważnieniu oraz wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty w
dniu 21.10.2014 r., kiedy to Zamawiający przesłał mu faksem zawiadomienie o
unieważnieniu Postępowania w zakresie Pakietu nr 20 i 21 oraz informację o wykluczeniu
Wykonawcy i odrzuceniu oferty w obrębie Pakietu nr 20 i 21.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie niżej wymienionych przepisów PZP:
1) art. 7 ust.1 i 3 PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji oraz wybór oferty
„najkorzystniejszej” niezgodnie z przepisami PZP
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4) - poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie Wykonawcy z
postępowania pomimo braku podstaw prawnych
3) art. 24 ust.4 PZP i art. 89 ust.1 pkt. 5) PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo braku przesłanek do odrzucenia oferty w tym trybie,
4) art. 93 ust.1 pkt. 1) PZP i art. 93 ust.1 pkt.4) PZP - poprzez unieważnienia postępowania,
pomimo braku faktycznych i prawnych podstaw.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na bezprawnym
wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu Postępowania oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w Pakiecie nr 20 i 21 z
uwzględnieniem oferty Odwołującego w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 21.10.2014r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania w
zakresie Pakietu nr 20 dokonanego na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 4) PZP oraz w zakresie
Pakietu nr 21 dokonanego na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 1) PZP a także informację o
wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu oferty w Pakietu nr 20 i 21 ze względu na fakt, iż
zdaniem Zamawiającego Odwołujący pomimo złożonych wyjaśnień w dniu 16.09.2014 r. nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia poprzez
nieuprawnione posłużenie się referencjami firmy, która została przejęta przez Odwołującego
na mocy darowizny aktem notarialnym z dnia 30.12.2013 r.
Użyte sformułowanie, iż „W złożonych wyjaśnieniach z dnia 16.09.2014 r. oraz załączonym
akcie notarialnym - umowie darowizny nie ma postanowień o przejęciu przez Państwa firmę
referencji wystawionych dla firmy, która tą darowiznę przekazuje, stąd nie są Państwo
uprawnieni do wykorzystywania ich i przedstawiania przy składaniu ofert w postępowaniach
przetargowych”- jest sprzeczne z aktualnym orzecznictwem i wykładnią prawa.
Jak wynika z treści wspomnianego wyżej aktu notarialnego darowizny (Repertorium A numer
4484/2013) - § 2 Odwołujący „..obejmuje wszystkie składniki materialne i niematerialne (tj.
przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55.1 kodeksu cywilnego)..”
Sąd Najwyższy, który odpowiadając na pytanie czy nabywca przedsiębiorstwa może ubiegać
się o udzielenie zamówienia, powołując się na nabyte wraz z przedsiębiorstwem niezbędną
wiedzę i doświadczenie w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, w
postanowieniu z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt III CZP 87/08) uznał, iż „Nie może
ulegać wątpliwości, że w przypadku skutecznego nabycia przedsiębiorstwa składniki
niematerialne, w tym związane z wiedzą i doświadczeniem przechodzą na nabywcę.
Konieczne jest zatem w każdym wypadku rozstrzygnięcie, czy doszło do nabycia
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 2 k.c. Nabycie przedsiębiorstwa ma miejsce bowiem
wówczas, gdy możliwe jest kontynuowanie dotychczasowej działalności gospodarczej. W
każdym zatem przypadku zbycia przedsiębiorstwa dochodzi do przejścia na nabywcę także
składnika niemajątkowego, jakim jest wiedza i doświadczenie. ”
Stanowisko zbieżne z postanowieniem Sądu Najwyższego zajął UZP, który wypowiedział się
w opinii prawnej z dnia 30.12.2013 r. (www.uzp.gov.pl opinia prawna: Możliwość
powoływania się na referencje wykonawcy, a zbycie przedsiębiorstwa; dopuszczalność
posługiwania się przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi
na spółkę przejmowaną łub spółki łączące się)
Urząd przypomniał, iż zgodnie z dyspozycją art. 55.1 k.c. „przedsiębiorstwo jest
zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do
prowadzenia działalności gospodarczej”.
Jak wskazuje w swej opinii Urząd, „istotnym aspektem definicji przedsiębiorstwa w art. 551
k.c. jest zorganizowanie określonych składników materialnych i niematerialnych z
przeznaczeniem do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo w tym
znaczeniu stanowi bazę gospodarcza umożliwiającą prowadzenie określonej działalności
gospodarczej, tworząc pewien zorganizowany kompleks gospodarczy. W skład tak
rozumianego przedsiębiorstwa wchodzić będzie jego doświadczenie i wiedza gospodarcza
(know-how), a także renoma (goodwill) ukształtowana na podstawie dotychczasowej
działalności przedsiębiorstwa. (...) Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że - po
pierwsze: dobra takie, jak dobre imię podmiotu (goodwill), czy też jego doświadczenie
zawodowe i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie
stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa i - po drugie: dobra te nie stanowią
samodzielnego bytu (składnika), ale w sposób nierozerwalny związane są z danym
przedsiębiorstwem, w konsekwencji czego mogą być one zbyte jedynie łącznie z nim lub z
jego częścią. W konkluzji UZP zawarł:
„Wstąpienie w związku z sukcesją generalną w prawa i obowiązki poprzedników prawnych
obejmuje również wejście w sytuację faktyczną tych podmiotów, związaną m.in. z
prowadzonymi przez nie przedsiębiorstwami. Przyjąć zatem należy, iż renoma,
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, czy też know-how przedsiębiorstwa
prowadzonego przez spółkę przejmowaną lub spółki łączące się oraz potwierdzające je
referencje, przejdą z dniem połączenia na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną,
wraz z tymi składnikami majątku spółki przejętej lub spółek łączących się, z którymi ww.
niematerialne elementy przedsiębiorstwa są związane”.
Również Krajowa Izba Odwoławcza zajęła podobne stanowisko:- w wyroku Sygn. akt KIO
2642/10 postanowiła: ,, Referencje wystawiane przez zleceniodawców dostaw, usług i robot
budowlanych są niczym innym jak zewnętrznym wyrazem dobrej renomy podmiotu oraz jego
doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how) i niewątpliwie stanowią składnik
majątku przedsiębiorstwa. Wobec powyższego w piśmiennictwie i orzecznictwie ukształtował
się pogląd, podzielany również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, iż w
przypadku zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż
przedsiębiorstwa, wniesienie przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego -
aportu), nabywca przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstw”.
W wyroku KIO/UZP 774/09 czytamy: „Wykonawca może powoływać się na doświadczenie
innego podmiotu, o ile jest w stanie wykazać sukcesję, czyli takie przekształcenie jednego
podmiotu w drugi, czy też połączenie tych podmiotów, w których wykonawca składający
ofertę jest sukcesorem firmy; na doświadczenie której się powołuje"
Ustosunkowując się do kwestii unieważnienia Postępowania w obrębie Pakietu nr 20 i 21
należy wskazać co następuje:
1/ Unieważnienie przez Zamawiającego postępowania w zakresie Pakietu nr 20 zostało
dokonane z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt. 4) PZP, gdyż Zamawiający bezpodstawnie przyjął,
iż cena najkorzystniejszej oferty, w tym przypadku oferta Odwołującego, przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jak wynika
bowiem z dokumentacji postępowania znak ZZ-APT-2375-4_14, Zamawiający na realizację
Pakiety nr 20 - nici wchłanialne przeznaczył kwotę 94.215,83 zł. (skan w załączeniu) brutto
natomiast cena oferty Odwołującego w obrębie Pakietu nr 20 wynosi 89.618,66 zł. Nie
zachodzą zatem podstawy do unieważnienia postępowania określone przepisem art. 93 ust.
1 pkt 4) PZP na tą część postępowania, gdyż została złożona oferta z ceną wyższą niż
kwota jaką Zamawiający zamierzał na ten cel wydatkować.
Ze zdziwieniem przyjął Odwołujący informację o unieważnieniu postępowania w tym pakiecie
za względu na ww. podstawę prawną tym bardziej, że Zamawiający już raz w dniu
11.09.2014 r. wybrał ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą następnie
unieważniając tą decyzję i dokonując jednocześnie ponownej ocenę ofert.
Wyrok KIO 1624/10, Sygn. akt: KIO 1625/10 Izba wskazała:
„W ocenie Izby, dla wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia postępowania na
skutek braku środków, niewystarczające jest jedynie ogólne powołanie się przez
zamawiającego, że sytuacja taka ma miejsce. Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie
za pomocą dostępnych dowodów, jaką kwotą w rzeczywistości dysponuje, czy może
dysponować na dany cel.
I dalej czytamy „Zamawiający nie wykazał też, że zaszły jakieś zmiany w jego sytuacji i
wobec dysponowania ograniczonymi środkami w stosunku do pierwotnie planowanych,
priorytety zaspokojenia potrzeb zamawiającego uległy zmianie, w taki sposób, że nie może
przeznaczyć większej kwoty środków na sfinansowanie usług stanowiących przedmiot
zamówienia”
KIO 2776/13: „Niesporne jest, ze cena zaoferowana przez odwołującego jest niższa od
kwoty, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stad brak
jest podstaw do zastosowania w niniejszym stanie faktycznym przepisu art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy pzp.”
Dodatkowo należy wskazać, iż przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia zostały enumeratywnie określone w przepisie art. 93 ust.1 PZP. Zgodnie z
zasada exceptiones non sunt extendae nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Dotyczą
one zdarzeń wyjątkowych i mogą mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach. Celem wszczętego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
2/ Czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego w zakresie Pakietu nr 21
nie ma z kolei podstaw prawnych, o których mowa w art. 93 ust.1 pkt. 1) PZP, gdyż naszym
zdaniem złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu tj. właśnie ofertę Odwołującego a jedynie
Zamawiający bezprawne wykluczył go z postępowania i odrzucił tą ofertę tj. z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt. 4) oraz art. 24 ust.4 PZP i art. 89 ust.1 pkt. 5) PZP.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że Zamawiający naruszył przepisy PZP, które
to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania przez co niniejsze Odwołanie jest w pełni
uzasadnione i konieczne.
Załączono skan dokumentacji dotyczącej kwot, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia.
W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko. Dodatkowo wskazał na
postanowienie Sądu Okręgowego w Toruniu z 7 maja 2008 r. o sygn. akt: VI Ga34/08,
dotyczące art. 55
2
kc. Złożył do akt sprawy oświadczenie o przejęciu pracowników w trybie
art. 23
1
Kodeksu Pracy wraz z przejęciem przedsiębiorstwa aktem notarialnym z dnia 30
grudnia 2013 r. oraz oświadczenie o udziale w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, w których skutecznie posługiwał się doświadczeniem, uzyskanym przez nabyte
przedsiębiorstwo. Stwierdził, że przedmiot działalności odwołującej jest tożsamy z
przedmiotem działania przedsiębiorstwa nabytego. Złożył kopię wpisu do ewidencji
przedsiębiorstwa nabytego. Wskazał na treść aktu notarialnego z dnia 30 grudnia 2013 r. –
w tym treść § 2, z którego wynika, że nastąpiło nabycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
55
2
Kodeksu Cywilnego. Zauważył, że przedsiębiorstwo zostało zbyte zgodnie z przepisami i
przedmiotem zbycia było całe przedsiębiorstwo - bez żadnych wyłączeń.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, dotyczące wykluczenia wykonawcy
odwołującego z obydwu postępowań przetargowych i uznania złożonych ofert za odrzucone.
Również podtrzymał argumentację, zawartą w decyzjach o wykluczeniu (dwa pisma z dnia
21 października 2014 r.). Wskazał na postanowienia SIWZ, dotyczące warunków udziału w
postępowaniu i wymagań dotyczących referencji. Zauważył, że odwołująca przedstawiła
wykaz dostaw referencyjnych, wykonywanych przez innego przedsiębiorcę (matkę osoby
odwołującego).
Stwierdza, że w rozpatrywanych okolicznościach nie nastąpiła sukcesja uniwersalna
przewidziana dla innych podmiotów, zawartych w postanowieniach Kodeksu Spółek
Handlowych. Nie doszło do przejęcia przedsiębiorstwa, lecz nastąpiła sukcesja singularna, w
zakresie takim, jaki został określony w okazanym akcie notarialnym. Stwierdził, że
odwołująca podjęła nową, własną działalność gospodarczą począwszy od dnia 2 stycznia
2014 r., co wynika z wpisów do ewidencji działalności. W podsumowaniu stwierdził, że
odwołująca nie przedstawiła wymaganego wykazu dostaw oraz referencji, zatem
uzasadnione było wykluczenie jej z postępowań, będących przedmiotem rozpatrzenia.
Przystępujący podzielił argumentację zamawiającego oraz własną, zawartą w
przystąpieniu, jak i w piśmie złożonym na posiedzeniu. Stwierdził, że w rzeczywistości
odwołująca jest właścicielką dwóch przedsiębiorstw. Zauważył, że w ofercie w ogóle nie
przedstawiono aktu notarialnego, na który odwołująca powołuje się. Wskazał na zasadę
równości wykonawców i jawności postępowania, a także brak podstaw uprzywilejowania
jednego wykonawcy i nieuzasadnione utajnienie aktu notarialnego. Zauważył, że
obowiązkiem wykonawcy jest zachowanie staranności przy składaniu oferty i to jego obciąża
ryzyko wad i błędów w ofercie. Stwierdził, że orzecznictwo - powołane w odwołaniu - odnosi
się do innej sytuacji faktycznej i prawnej, niż mająca miejsce w niniejszej sprawie. Zauważa,że w akcie darowizny ujęto załącznik, określający ewidencję wyposażenia o stosunkowo
niewielkiej wartości, natomiast brak jest ewidencji składowych niematerialnych i ich wyceny.
Stwierdził, iż w zaistniałej sytuacji faktyczno-prawnej nie mamy do czynienia z przejęciem
przedsiębiorstwa.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym treść ofert złożonych przez
odwołującego, warunki udziału w postępowaniu ustalone w siwz, treść wyjaśnień
wykonawcy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w
pismach i do protokołu rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu
wniesionych odwołań na rozprawie zważyła, co następuje.
Przedmiotem sporu w obydwu postępowaniach jest ustalenie przez zamawiającego, że
załączone do ofert wykazy dostaw oraz referencji nie dotyczą firmy odwołującego. W obydwu
decyzjach, a dnia 21 października 2014 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowań
zamawiający stwierdził, że umowa darowizny z 30.12.2013 r., na którą wykonawca się
powołuje, „nie ma postanowień o przejęciu przez Państwa firmę referencji dla firmy, która tę
darowiznę przekazuje, stąd nie są Państwo uprawnieni do wykorzystywania ich i
przedstawiania przy składaniu ofert w postępowaniach przetargowych.”
Niesporne jest, że odwołujący się wykonawca wskazał na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu na doświadczenie przedsiębiorcy Kl Żl prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Wrocławskie Centrum Zaopatrzenia Medycznego i
Ortopedycznego „Żak-Med.” z nazwiskiem właściciela. W trybie wyjaśnień do oferty
wykonawca na wezwanie zamawiającego poinformował, że działalność pod firmą własną
prowadzi od 2 tycznia 2014 r. jako kontynuację działalności K. Ż., której przedsiębiorstwo
nabyła na zasadzie sukcesji generalnej umową darowizny zawartą w formie aktu
notarialnego. Wykonawca stwierdził także, iż jak wiadomo, do składników przedsiębiorstwa,
które nabywa się przy umowie kupna/darowizny przedsiębiorstwa należy zaliczyć również
doświadczenie zawodowe. Doświadczenie w realizacji zamówień publicznych, jak stwierdził
wykonawca, oraz potwierdzające je referencje, przechodzą a dniem połączenia na jednostkę
przejmującą albo jednostkę nowo zawiązaną, wraz z tymi składnikami majątku firmy przejętej
lub jednostek łączących się, z którymi ww niematerialne elementy przedsiębiorstwa są
związane. Do wyjaśnień załączono skan aktu notarialnego z 30.12.2013 r., w którym
wskazano, że darczyńca prowadzi przedsiębiorstwo z określonymi składnikami materialnymi
i niematerialnymi (par. 1), daruje swojej córce A. R. do jej majątku osobistego
przedsiębiorstwo opisane w par 1, obejmujące wszystkie składniki materialne i niematerialne
(tj. przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55.1 kodeksu cywilnego), a A. R. darowiznę te
przyjmuje. (par. 2).
W ocenie składu orzekającego przedstawione okoliczności jednoznacznie pozwalają
na stwierdzenie, że odwołująca skutecznie nabyła przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego tj. stanowiące zorganizowany zespół składników niematerialnych i
materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis ten został
wprost powołany w umowie darowizny. Jednocześnie wobec braku odmiennych postanowień
czynność mająca za przedmiot to przedsiębiorstwo objęła wszystko, co wchodziło w skład
przedsiębiorstwa, w tym także związane z wiedzą i doświadczeniem. Powyższe wynika z
przepisu art. 55
2
kodeksu cywilnego Obdarowana zatem wraz z przedsiębiorstwem nabyła
wiedzę i doświadczenie, które to wykazała na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż brak w umowie
darowizny wyartykułowanych odrębnie postanowień o przejęciu doświadczenia przez
nabywcę oznacza, że nabywca doświadczenia nie nabył. W konsekwencji właściciel
przedsiębiorstwa może skutecznie legitymować się wymaganym doświadczeniem zarówno
przez przedstawienie wykazu dostaw referencyjnych, jak i dokumentów referencji
wystawionych dla firmy, która darowiznę przekazała. Tym samym odwołujący skutecznie
powołał się na doświadczenie przedsiębiorstwa, którego jest właścicielem.
Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że obydwa odwołania oparte na tym samym stanie
faktycznym są uzasadnione.
Skład orzekający podkreśla przy tym, że ocena w niniejszej sprawie w całości oparta jest na
powołanych przepisach kodeksu cywilnego i bez znaczenia są przedstawiane analogie
oparte na przepisach kodeksu spółek handlowych odnoszące się do przejęcia,
przekształcenia lub połączenia spółek prawa handlowego oraz sukcesji generalnej między
takim podmiotami.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp i uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy
Pzp miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, orzeczono
jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
w
sposobu
ich
rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:
A. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej
oceny ofert w Pakiecie nr 6 poz. 1-7 i 9 z uwzględnieniem oferty Odwołującego (sygn. akt
KIO 2232/14);
B. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz nakazuje Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert w Pakiecie nr 20 i 21 z uwzględnieniem oferty Odwołującego (sygn. akt KIO 2264/14).
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
MSW we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
22 500 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
WROCŁAWSKIE
CENTRUM
ZAOPATRZENIA
MEDYCZNEGO
I
ORTOPEDYCZNEGO "Żak-Med" A. R., ul. Obornicka 131, 51-114 Wrocław tytułem
wpisów od odwołań, w tym kwotę 7 500 zł w sprawie sygn. akt KIO 2232/14 oraz kwotę
15 000 zł w sprawie sygn. akt KIO 2264/14;
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSW we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy WROCŁAWSKIE CENTRUM ZAOPATRZENIA
MEDYCZNEGO I ORTOPEDYCZNEGO "Żak-Med" A. R., ul. Obornicka 131, 51-114
Wrocław kwotę 26 284 zł 56 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy dwieście
osiemdziesiąt czety złote pięćdziesiąt sześć groszy) w tym:
A. kwotę
9 392 zł 28 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dwa złote
dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika
1 799,90 zł) i kosztów dojazdu na posiedzenie (92,30 zł);
B. kwotę
16 892 zł 28 gr (słownie szesnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa
złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika
(1 799,90 zł) i kosztów dojazdu na posiedzenie (92,30 zł);
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami), na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2232/13
Sygn. akt: KIO 2264/14
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2232/14
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę leków, produktów specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, surowców farmaceutycznych i opakowań oraz chirurgicznych
materiałów szewnych i specjalistycznych, znak: ZZ-G-2375-25/14, zwane dalej
„Postępowaniem”.
Odwołujący: Wrocławskie Centrum Zaopatrzenia Medycznego i Ortopedycznego „Żak - Med”
A. R., ul. Obornicka 13, 51-114 Wrocław wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w
Postępowaniu polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty w obrębie
Pakietu nr 6 poz. 1-7 i 9.
Odwołujący w Postępowaniu w Pakiecie nr 6 poz. 1-7 i 9 złożył ofertę, która według
ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert winna zostać uznana za ważną -
niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą spośród złożonych ofert. Odrzucenie oferty
Odwołującego przez Zamawiającego pozbawia go możliwości realizacji zamówienia, czyli
powoduje realną szkodę w majątku Odwołującego.
Odwołujący uzyskał informację o wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty w dniu 21.10.20l4r,.
kiedy to Zamawiający przesłał mu faksem zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz informację o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu oferty w obrębie Pakietu nr 5 oraz
Pakietu nr 6 poz. 1-7 i 9.
W związku z podjęciem przez Zamawiającego ww. czynności Zamawiającemu zarzucił
naruszenie:
1) art. 7 ust.1 i 3 PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji oraz wybór oferty
,,najkorzystniejszej” niezgodnie z przepisami PZP
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4) - poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie Wykonawcy
3) art. 24 ust.4 PZP i art. 89 ust.1 pkt. 5) PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo braku przesłanek do odrzucenia oferty w tym trybie.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go
i odrzuceniu jego oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w Pakiecie nr 6 poz. 1-7 i 9 z
uwzględnieniem oferty Odwołującego w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę oraz wykluczył Wykonawcę i odrzucił ofertę w
Pakietu nr 6 poz. 1-7 i 9 ze względu na fakt, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia poprzez posłużenie się referencjami firmy,
która została przejęta przez Odwołującego na mocy darowizny aktem notarialnym z dnia
30.12.2013 r.
Ustosunkowując się do ww. zarzutów wskazuje, że nie sposób zgodzić się z uzasadnieniem
wykluczenia z Postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP. Użyte sformułowanie, iż „W
złożonych wyjaśnieniach z dnia 16.09.2014 r. oraz załączonym akcie notarialnym - umowie
darowizny nie ma postanowień o przejęciu przez Państwa firmę referencji wystawionych dla
firmy, która tą darowiznę przekazuje, stąd nie są Państwo uprawnieni do wykorzystywania
ich i przedstawiania przy składaniu ofert w postępowaniach przetargowych”- jest sprzeczne z
aktualnym orzecznictwem i wykładnią prawa.
Jak wynika z treści wspomnianego wyżej aktu notarialnego darowizny (Repertorium A numer
4484/2013) - § 2 Odwołujący obejmuje wszystkie składniki materialne i niematerialne (tj.
przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55.1 kodeksu cywilnego).”
Sąd Najwyższy, który odpowiadając na pytanie czy nabywca przedsiębiorstwa może ubiegać
się o udzielenie zamówienia, powołując się na nabyte wraz z przedsiębiorstwem niezbędną
wiedzę i doświadczenie w rozumieniu ustawy pzp, w postanowieniu z dnia 7 października
2008 r. (sygn. akt III CZP 87/08) uznał, iż „Nie może ulegać wątpliwości, że w przypadku
skutecznego nabycia przedsiębiorstwa składniki niematerialnej w tym związane z wiedzą i
doświadczeniem przechodzą na nabywcę. Konieczne jest zatem w każdym wypadku
rozstrzygnięcie, czy doszło do nabycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 2 k.c. Nabycie
przedsiębiorstwa ma miejsce bowiem wówczas, gdy możliwe jest kontynuowanie
dotychczasowej działalności gospodarczej. W każdym zatem przypadku zbycia
przedsiębiorstwa dochodzi do przejścia na nabywcę także składnika niemajątkowego, jakim
jest wiedza i doświadczenie. ”
Stanowisko zbieżne z ww. postanowieniem SN zajął UZP, który wypowiedział się w swej
opinii prawnej z dnia 30.12.2013 r. (www.uzp.gov.pl opinia prawna: Możliwość powoływania
się na referencje wykonawcy, a zbycie przedsiębiorstwa; dopuszczalność posługiwania się
przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi na spółkę
przejmowaną lub spółki łączące się)
Urząd Zamówień Publicznych przypomniał, iż zgodnie z dyspozycją art. 55.1 k.c.
„przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych
przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej”.
Jak wskazuje Urząd, „istotnym aspektem definicji przedsiębiorstwa w art. 55.1 k.c. jest
zorganizowanie określonych składników materialnych i niematerialnych z przeznaczeniem do
prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo w tym znaczeniu stanowi bazę
gospodarcza umożliwiającą prowadzenie określonej działalności gospodarczej, tworząc
pewien zorganizowany kompleks gospodarczy. W skład tak rozumianego przedsiębiorstwa
wchodzić będzie jego doświadczenie i wiedza gospodarcza (know-how), a także renoma
(goodwill) ukształtowana na podstawie dotychczasowej działalności przedsiębiorstwa. (...)
Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że - po pierwsze: dobra takie, jak dobre
imię podmiotu (goodwill), czy też jego doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how),
którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa i
- po drugie: dobra te nie stanowią samodzielnego bytu (składnika), ale w sposób
nierozerwalny związane są z danym przedsiębiorstwem, w konsekwencji czego mogą być
one zbyte jedynie łącznie z nim lub z jego częścią. W konkluzji UZP zawarł:
„Wstąpienie w związku z sukcesją generalną w prawa i obowiązki poprzedników prawnych
obejmuje również wejście w sytuację faktyczną tych podmiotów, związaną m.in. z
prowadzonymi przez nie przedsiębiorstwami. Przyjąć zatem należy, iż renoma,
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, czy też know-how przedsiębiorstwa
prowadzonego przez spółkę przejmowaną lub spółki łączące się oraz potwierdzające je
referencje, przejdą z dniem połączenia na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną,
wraz z tymi składnikami majątku spółki przejętej lub spółek łączących się, z którymi ww.
niematerialne elementy przedsiębiorstwa są związane”.
Również Krajowa Izba Odwoławcza zajęła podobne stanowisko:
- w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. Sygn. akt KIO 2642/10 postanowiła: „Referencje
wystawiane przez zleceniodawców dostaw, usług i robot budowlanych są niczym innym jak
zewnętrznym wyrazem dobrej renomy podmiotu oraz jego doświadczenia zawodowego i
organizacyjnego (know-how) i niewątpliwie stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego w piśmiennictwie i orzecznictwie ukształtował się pogląd, podzielany
również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, iż w przypadku zbycia
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż przedsiębiorstwa, wniesienie
przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego - aportu), nabywca
przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstw”
-
w wyroku KIO z 7 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 774/09: „Wykonawca może
powoływać się na doświadczenie innego podmiotu, o ile jest w stanie wykazać sukcesję,
czyli takie przekształcenie jednego podmiotu w drugi, czy też połączenie tych podmiotów, w
których wykonawca składający ofertę jest sukcesorem firmy, na doświadczenie której się
powołuje"
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że Zamawiający naruszył przepisy PZP, które
to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania przez co niniejsze Odwołanie jest w pełni
uzasadnione i konieczne.
Sygn. KIO akt 2264/14
W przetargu nieograniczonym na dostawę leków; płynów infuzyjnych i krwiozastępczych,
produktów specjalnego przeznaczenia żywieniowego, surowców farmaceutycznych i
opakowań, szczepionek, chirurgicznych materiałów szewnych i specjalistycznych oraz
pojemników na krew, znak ZZ-APT-2375-4__ 14, zwane dalej ,, Postępowaniem”.
Odwołujący: Wrocławskie Centrum Zaopatrzenia Medycznego i Ortopedycznego „Żak - Med”
A. R., ul. Obornicka 131, 51-114 Wrocław wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty w obrębie Pakietu nr 20 i
21 oraz unieważnieniu tego postępowania w Pakiecie nr 20 i 21.
Odwołujący w Postępowaniu w Pakiecie nr 20 i 21 złożył ofertę, która winna zostać uznana
za ważną i najkorzystniejszą spośród złożonych ofert. Odrzucenie oferty Odwołującego
przez Zamawiającego pozbawia go zatem możliwości realizacji zamówienia, czyli powoduje
realną szkodę w majątku Odwołującego.
Odwołujący uzyskał informację o unieważnieniu oraz wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty w
dniu 21.10.2014 r., kiedy to Zamawiający przesłał mu faksem zawiadomienie o
unieważnieniu Postępowania w zakresie Pakietu nr 20 i 21 oraz informację o wykluczeniu
Wykonawcy i odrzuceniu oferty w obrębie Pakietu nr 20 i 21.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie niżej wymienionych przepisów PZP:
1) art. 7 ust.1 i 3 PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji oraz wybór oferty
„najkorzystniejszej” niezgodnie z przepisami PZP
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4) - poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie Wykonawcy z
postępowania pomimo braku podstaw prawnych
3) art. 24 ust.4 PZP i art. 89 ust.1 pkt. 5) PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo braku przesłanek do odrzucenia oferty w tym trybie,
4) art. 93 ust.1 pkt. 1) PZP i art. 93 ust.1 pkt.4) PZP - poprzez unieważnienia postępowania,
pomimo braku faktycznych i prawnych podstaw.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na bezprawnym
wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu Postępowania oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w Pakiecie nr 20 i 21 z
uwzględnieniem oferty Odwołującego w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 21.10.2014r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania w
zakresie Pakietu nr 20 dokonanego na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 4) PZP oraz w zakresie
Pakietu nr 21 dokonanego na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 1) PZP a także informację o
wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu oferty w Pakietu nr 20 i 21 ze względu na fakt, iż
zdaniem Zamawiającego Odwołujący pomimo złożonych wyjaśnień w dniu 16.09.2014 r. nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia poprzez
nieuprawnione posłużenie się referencjami firmy, która została przejęta przez Odwołującego
na mocy darowizny aktem notarialnym z dnia 30.12.2013 r.
Użyte sformułowanie, iż „W złożonych wyjaśnieniach z dnia 16.09.2014 r. oraz załączonym
akcie notarialnym - umowie darowizny nie ma postanowień o przejęciu przez Państwa firmę
referencji wystawionych dla firmy, która tą darowiznę przekazuje, stąd nie są Państwo
uprawnieni do wykorzystywania ich i przedstawiania przy składaniu ofert w postępowaniach
przetargowych”- jest sprzeczne z aktualnym orzecznictwem i wykładnią prawa.
Jak wynika z treści wspomnianego wyżej aktu notarialnego darowizny (Repertorium A numer
4484/2013) - § 2 Odwołujący „..obejmuje wszystkie składniki materialne i niematerialne (tj.
przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55.1 kodeksu cywilnego)..”
Sąd Najwyższy, który odpowiadając na pytanie czy nabywca przedsiębiorstwa może ubiegać
się o udzielenie zamówienia, powołując się na nabyte wraz z przedsiębiorstwem niezbędną
wiedzę i doświadczenie w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, w
postanowieniu z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt III CZP 87/08) uznał, iż „Nie może
ulegać wątpliwości, że w przypadku skutecznego nabycia przedsiębiorstwa składniki
niematerialne, w tym związane z wiedzą i doświadczeniem przechodzą na nabywcę.
Konieczne jest zatem w każdym wypadku rozstrzygnięcie, czy doszło do nabycia
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 2 k.c. Nabycie przedsiębiorstwa ma miejsce bowiem
wówczas, gdy możliwe jest kontynuowanie dotychczasowej działalności gospodarczej. W
każdym zatem przypadku zbycia przedsiębiorstwa dochodzi do przejścia na nabywcę także
składnika niemajątkowego, jakim jest wiedza i doświadczenie. ”
Stanowisko zbieżne z postanowieniem Sądu Najwyższego zajął UZP, który wypowiedział się
w opinii prawnej z dnia 30.12.2013 r. (www.uzp.gov.pl opinia prawna: Możliwość
powoływania się na referencje wykonawcy, a zbycie przedsiębiorstwa; dopuszczalność
posługiwania się przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi
na spółkę przejmowaną łub spółki łączące się)
Urząd przypomniał, iż zgodnie z dyspozycją art. 55.1 k.c. „przedsiębiorstwo jest
zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do
prowadzenia działalności gospodarczej”.
Jak wskazuje w swej opinii Urząd, „istotnym aspektem definicji przedsiębiorstwa w art. 551
k.c. jest zorganizowanie określonych składników materialnych i niematerialnych z
przeznaczeniem do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo w tym
znaczeniu stanowi bazę gospodarcza umożliwiającą prowadzenie określonej działalności
gospodarczej, tworząc pewien zorganizowany kompleks gospodarczy. W skład tak
rozumianego przedsiębiorstwa wchodzić będzie jego doświadczenie i wiedza gospodarcza
(know-how), a także renoma (goodwill) ukształtowana na podstawie dotychczasowej
działalności przedsiębiorstwa. (...) Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że - po
pierwsze: dobra takie, jak dobre imię podmiotu (goodwill), czy też jego doświadczenie
zawodowe i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie
stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa i - po drugie: dobra te nie stanowią
samodzielnego bytu (składnika), ale w sposób nierozerwalny związane są z danym
przedsiębiorstwem, w konsekwencji czego mogą być one zbyte jedynie łącznie z nim lub z
jego częścią. W konkluzji UZP zawarł:
„Wstąpienie w związku z sukcesją generalną w prawa i obowiązki poprzedników prawnych
obejmuje również wejście w sytuację faktyczną tych podmiotów, związaną m.in. z
prowadzonymi przez nie przedsiębiorstwami. Przyjąć zatem należy, iż renoma,
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, czy też know-how przedsiębiorstwa
prowadzonego przez spółkę przejmowaną lub spółki łączące się oraz potwierdzające je
referencje, przejdą z dniem połączenia na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną,
wraz z tymi składnikami majątku spółki przejętej lub spółek łączących się, z którymi ww.
niematerialne elementy przedsiębiorstwa są związane”.
Również Krajowa Izba Odwoławcza zajęła podobne stanowisko:- w wyroku Sygn. akt KIO
2642/10 postanowiła: ,, Referencje wystawiane przez zleceniodawców dostaw, usług i robot
budowlanych są niczym innym jak zewnętrznym wyrazem dobrej renomy podmiotu oraz jego
doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how) i niewątpliwie stanowią składnik
majątku przedsiębiorstwa. Wobec powyższego w piśmiennictwie i orzecznictwie ukształtował
się pogląd, podzielany również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, iż w
przypadku zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż
przedsiębiorstwa, wniesienie przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego -
aportu), nabywca przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstw”.
W wyroku KIO/UZP 774/09 czytamy: „Wykonawca może powoływać się na doświadczenie
innego podmiotu, o ile jest w stanie wykazać sukcesję, czyli takie przekształcenie jednego
podmiotu w drugi, czy też połączenie tych podmiotów, w których wykonawca składający
ofertę jest sukcesorem firmy; na doświadczenie której się powołuje"
Ustosunkowując się do kwestii unieważnienia Postępowania w obrębie Pakietu nr 20 i 21
należy wskazać co następuje:
1/ Unieważnienie przez Zamawiającego postępowania w zakresie Pakietu nr 20 zostało
dokonane z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt. 4) PZP, gdyż Zamawiający bezpodstawnie przyjął,
iż cena najkorzystniejszej oferty, w tym przypadku oferta Odwołującego, przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jak wynika
bowiem z dokumentacji postępowania znak ZZ-APT-2375-4_14, Zamawiający na realizację
Pakiety nr 20 - nici wchłanialne przeznaczył kwotę 94.215,83 zł. (skan w załączeniu) brutto
natomiast cena oferty Odwołującego w obrębie Pakietu nr 20 wynosi 89.618,66 zł. Nie
zachodzą zatem podstawy do unieważnienia postępowania określone przepisem art. 93 ust.
1 pkt 4) PZP na tą część postępowania, gdyż została złożona oferta z ceną wyższą niż
kwota jaką Zamawiający zamierzał na ten cel wydatkować.
Ze zdziwieniem przyjął Odwołujący informację o unieważnieniu postępowania w tym pakiecie
za względu na ww. podstawę prawną tym bardziej, że Zamawiający już raz w dniu
11.09.2014 r. wybrał ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą następnie
unieważniając tą decyzję i dokonując jednocześnie ponownej ocenę ofert.
Wyrok KIO 1624/10, Sygn. akt: KIO 1625/10 Izba wskazała:
„W ocenie Izby, dla wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia postępowania na
skutek braku środków, niewystarczające jest jedynie ogólne powołanie się przez
zamawiającego, że sytuacja taka ma miejsce. Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie
za pomocą dostępnych dowodów, jaką kwotą w rzeczywistości dysponuje, czy może
dysponować na dany cel.
I dalej czytamy „Zamawiający nie wykazał też, że zaszły jakieś zmiany w jego sytuacji i
wobec dysponowania ograniczonymi środkami w stosunku do pierwotnie planowanych,
priorytety zaspokojenia potrzeb zamawiającego uległy zmianie, w taki sposób, że nie może
przeznaczyć większej kwoty środków na sfinansowanie usług stanowiących przedmiot
zamówienia”
KIO 2776/13: „Niesporne jest, ze cena zaoferowana przez odwołującego jest niższa od
kwoty, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stad brak
jest podstaw do zastosowania w niniejszym stanie faktycznym przepisu art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy pzp.”
Dodatkowo należy wskazać, iż przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia zostały enumeratywnie określone w przepisie art. 93 ust.1 PZP. Zgodnie z
zasada exceptiones non sunt extendae nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Dotyczą
one zdarzeń wyjątkowych i mogą mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach. Celem wszczętego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
2/ Czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego w zakresie Pakietu nr 21
nie ma z kolei podstaw prawnych, o których mowa w art. 93 ust.1 pkt. 1) PZP, gdyż naszym
zdaniem złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu tj. właśnie ofertę Odwołującego a jedynie
Zamawiający bezprawne wykluczył go z postępowania i odrzucił tą ofertę tj. z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt. 4) oraz art. 24 ust.4 PZP i art. 89 ust.1 pkt. 5) PZP.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że Zamawiający naruszył przepisy PZP, które
to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania przez co niniejsze Odwołanie jest w pełni
uzasadnione i konieczne.
Załączono skan dokumentacji dotyczącej kwot, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia.
W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko. Dodatkowo wskazał na
postanowienie Sądu Okręgowego w Toruniu z 7 maja 2008 r. o sygn. akt: VI Ga34/08,
dotyczące art. 55
2
kc. Złożył do akt sprawy oświadczenie o przejęciu pracowników w trybie
art. 23
1
Kodeksu Pracy wraz z przejęciem przedsiębiorstwa aktem notarialnym z dnia 30
grudnia 2013 r. oraz oświadczenie o udziale w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, w których skutecznie posługiwał się doświadczeniem, uzyskanym przez nabyte
przedsiębiorstwo. Stwierdził, że przedmiot działalności odwołującej jest tożsamy z
przedmiotem działania przedsiębiorstwa nabytego. Złożył kopię wpisu do ewidencji
przedsiębiorstwa nabytego. Wskazał na treść aktu notarialnego z dnia 30 grudnia 2013 r. –
w tym treść § 2, z którego wynika, że nastąpiło nabycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
55
2
Kodeksu Cywilnego. Zauważył, że przedsiębiorstwo zostało zbyte zgodnie z przepisami i
przedmiotem zbycia było całe przedsiębiorstwo - bez żadnych wyłączeń.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, dotyczące wykluczenia wykonawcy
odwołującego z obydwu postępowań przetargowych i uznania złożonych ofert za odrzucone.
Również podtrzymał argumentację, zawartą w decyzjach o wykluczeniu (dwa pisma z dnia
21 października 2014 r.). Wskazał na postanowienia SIWZ, dotyczące warunków udziału w
postępowaniu i wymagań dotyczących referencji. Zauważył, że odwołująca przedstawiła
wykaz dostaw referencyjnych, wykonywanych przez innego przedsiębiorcę (matkę osoby
odwołującego).
Stwierdza, że w rozpatrywanych okolicznościach nie nastąpiła sukcesja uniwersalna
przewidziana dla innych podmiotów, zawartych w postanowieniach Kodeksu Spółek
Handlowych. Nie doszło do przejęcia przedsiębiorstwa, lecz nastąpiła sukcesja singularna, w
zakresie takim, jaki został określony w okazanym akcie notarialnym. Stwierdził, że
odwołująca podjęła nową, własną działalność gospodarczą począwszy od dnia 2 stycznia
2014 r., co wynika z wpisów do ewidencji działalności. W podsumowaniu stwierdził, że
odwołująca nie przedstawiła wymaganego wykazu dostaw oraz referencji, zatem
uzasadnione było wykluczenie jej z postępowań, będących przedmiotem rozpatrzenia.
Przystępujący podzielił argumentację zamawiającego oraz własną, zawartą w
przystąpieniu, jak i w piśmie złożonym na posiedzeniu. Stwierdził, że w rzeczywistości
odwołująca jest właścicielką dwóch przedsiębiorstw. Zauważył, że w ofercie w ogóle nie
przedstawiono aktu notarialnego, na który odwołująca powołuje się. Wskazał na zasadę
równości wykonawców i jawności postępowania, a także brak podstaw uprzywilejowania
jednego wykonawcy i nieuzasadnione utajnienie aktu notarialnego. Zauważył, że
obowiązkiem wykonawcy jest zachowanie staranności przy składaniu oferty i to jego obciąża
ryzyko wad i błędów w ofercie. Stwierdził, że orzecznictwo - powołane w odwołaniu - odnosi
się do innej sytuacji faktycznej i prawnej, niż mająca miejsce w niniejszej sprawie. Zauważa,że w akcie darowizny ujęto załącznik, określający ewidencję wyposażenia o stosunkowo
niewielkiej wartości, natomiast brak jest ewidencji składowych niematerialnych i ich wyceny.
Stwierdził, iż w zaistniałej sytuacji faktyczno-prawnej nie mamy do czynienia z przejęciem
przedsiębiorstwa.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym treść ofert złożonych przez
odwołującego, warunki udziału w postępowaniu ustalone w siwz, treść wyjaśnień
wykonawcy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w
pismach i do protokołu rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu
wniesionych odwołań na rozprawie zważyła, co następuje.
Przedmiotem sporu w obydwu postępowaniach jest ustalenie przez zamawiającego, że
załączone do ofert wykazy dostaw oraz referencji nie dotyczą firmy odwołującego. W obydwu
decyzjach, a dnia 21 października 2014 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowań
zamawiający stwierdził, że umowa darowizny z 30.12.2013 r., na którą wykonawca się
powołuje, „nie ma postanowień o przejęciu przez Państwa firmę referencji dla firmy, która tę
darowiznę przekazuje, stąd nie są Państwo uprawnieni do wykorzystywania ich i
przedstawiania przy składaniu ofert w postępowaniach przetargowych.”
Niesporne jest, że odwołujący się wykonawca wskazał na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu na doświadczenie przedsiębiorcy Kl Żl prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Wrocławskie Centrum Zaopatrzenia Medycznego i
Ortopedycznego „Żak-Med.” z nazwiskiem właściciela. W trybie wyjaśnień do oferty
wykonawca na wezwanie zamawiającego poinformował, że działalność pod firmą własną
prowadzi od 2 tycznia 2014 r. jako kontynuację działalności K. Ż., której przedsiębiorstwo
nabyła na zasadzie sukcesji generalnej umową darowizny zawartą w formie aktu
notarialnego. Wykonawca stwierdził także, iż jak wiadomo, do składników przedsiębiorstwa,
które nabywa się przy umowie kupna/darowizny przedsiębiorstwa należy zaliczyć również
doświadczenie zawodowe. Doświadczenie w realizacji zamówień publicznych, jak stwierdził
wykonawca, oraz potwierdzające je referencje, przechodzą a dniem połączenia na jednostkę
przejmującą albo jednostkę nowo zawiązaną, wraz z tymi składnikami majątku firmy przejętej
lub jednostek łączących się, z którymi ww niematerialne elementy przedsiębiorstwa są
związane. Do wyjaśnień załączono skan aktu notarialnego z 30.12.2013 r., w którym
wskazano, że darczyńca prowadzi przedsiębiorstwo z określonymi składnikami materialnymi
i niematerialnymi (par. 1), daruje swojej córce A. R. do jej majątku osobistego
przedsiębiorstwo opisane w par 1, obejmujące wszystkie składniki materialne i niematerialne
(tj. przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55.1 kodeksu cywilnego), a A. R. darowiznę te
przyjmuje. (par. 2).
W ocenie składu orzekającego przedstawione okoliczności jednoznacznie pozwalają
na stwierdzenie, że odwołująca skutecznie nabyła przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego tj. stanowiące zorganizowany zespół składników niematerialnych i
materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis ten został
wprost powołany w umowie darowizny. Jednocześnie wobec braku odmiennych postanowień
czynność mająca za przedmiot to przedsiębiorstwo objęła wszystko, co wchodziło w skład
przedsiębiorstwa, w tym także związane z wiedzą i doświadczeniem. Powyższe wynika z
przepisu art. 55
2
kodeksu cywilnego Obdarowana zatem wraz z przedsiębiorstwem nabyła
wiedzę i doświadczenie, które to wykazała na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż brak w umowie
darowizny wyartykułowanych odrębnie postanowień o przejęciu doświadczenia przez
nabywcę oznacza, że nabywca doświadczenia nie nabył. W konsekwencji właściciel
przedsiębiorstwa może skutecznie legitymować się wymaganym doświadczeniem zarówno
przez przedstawienie wykazu dostaw referencyjnych, jak i dokumentów referencji
wystawionych dla firmy, która darowiznę przekazała. Tym samym odwołujący skutecznie
powołał się na doświadczenie przedsiębiorstwa, którego jest właścicielem.
Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że obydwa odwołania oparte na tym samym stanie
faktycznym są uzasadnione.
Skład orzekający podkreśla przy tym, że ocena w niniejszej sprawie w całości oparta jest na
powołanych przepisach kodeksu cywilnego i bez znaczenia są przedstawiane analogie
oparte na przepisach kodeksu spółek handlowych odnoszące się do przejęcia,
przekształcenia lub połączenia spółek prawa handlowego oraz sukcesji generalnej między
takim podmiotami.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp i uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy
Pzp miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, orzeczono
jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
w
sposobu
ich
rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
