rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-07
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2218/14
KIO 2235/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Luiza Łamejko Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 listopada 2014 r. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 24 października 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia: 1) Konwerga Sp. z o.o., ul. Janikowska
21, 61-070 Poznań (lider); 2) Verbicom S.A., ul. Skarbka 36, 60-348 Poznań; 3) Versim
S.A., ul. Skarbka 36, 60-348 Poznań - sygn. akt KIO 2218/14;
2. w dniu 27 października 2014 r. przez
Odwołującego - Asseco Poland S.A., ul. Olchowa
14, 35-322 Rzeszów - sygn. akt KIO 2235/14;
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
-
Wielkopolska
Sieć
Szerokopasmowa S.A., ul. Wierzbowa 84, 62-081 Wysogotowo,
przy udziale:
A. wykonawcy Dimension Data Polska Sp. z o.o., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Alcatel-Lucent
Polska Sp. z o.o., ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa (lider); 2) Sprint S.A., ul.
Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn;
- zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2218/14 oraz oddala odwołanie w
sprawie o sygn. akt KIO 2235/14;
2. kosztami postępowania: w sprawie o sygn. akt KIO 2218/14 obciąża Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: 1) Konwerga Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu, 2) Verbicom S.A. z siedzibą w Poznaniu; 3) Versim S.A. z
siedzibą w Poznaniu; w sprawie o sygn. akt KIO 2235/14 obciąża Odwołującego –
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia: 1) Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, 2) Verbicom S.A. z siedzibą w Poznaniu; 3) Versim S.A. z siedzibą
w Poznaniu oraz Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisów
od odwołań;

2.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:
1) Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 2) Verbicom S.A. z siedzibą w
Poznaniu; 3) Versim S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego –
Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą w Wysogotowo kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3.
zasądza od
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
Zamawiającego – Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą w
Wysogotowo kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
gorszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Poznaniu.

Przewodniczący: ………..……………...……….

Członkowie: ………..……………………….

………..……………………….

Sygn. akt: KIO 2218/14
Sygn. akt: KIO 2235/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą w Wysogotowo –
prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „ustawa” lub „Pzp”; postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego
pn.
„Dostawa
urządzeń
części
aktywnej
Wielkopolskiej
Sieci
Szerokopasmowej wraz z oprogramowaniem oraz instalacją i serwisem dostarczonych
urządzeń”, nr ref: WSS-1/14.

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 sierpnia 2014 r., pod numerem 2014/S 157-282542.

Pismem z dnia 16 października 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 51
ust. 1a Pzp przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków. Przedmiotowym pismem Zamawiający poinformował również o wykonawcach
wykluczonych z postępowania i podstawie wykluczenia.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2218/14.

W dniu 24 października 2014 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 2) Verbicom S.A. z
siedzibą w Poznaniu; 3) Versim S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący-Konsorcjum”)
– wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 7 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), a także przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący-Konsorcjum wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:

−
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego-Konsorcjum z postępowania,
−
powtórzenia czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz
ewentualnego
wezwania
Odwołującego-Konsorcjum
do
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że powodem wniesienia odwołania jest
niezgodna z prawem czynność Zamawiającego polegająca na bezprawnym wykluczeniu
Odwołującego-Konsorcjum, co w istotny sposób narusza jego interes w uzyskaniu
zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie szkody polegające na utracie możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Wskazano, że zgodnie z treścią informacji o wykluczeniu z udziału w postępowaniu
Zamawiający uznał, iż Odwołujący-Konsorcjum nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Swoją decyzję Zamawiający oparł na bezzasadnym przyjęciu, że:
1)
Odwołujący-Konsorcjum nie wykazał, w jakim okresie będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem podmiotu trzeciego, a także, iż podmiot trzeci, na zasoby którego
powołuje się Odwołujący-Konsorcjum w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia,
będzie brał udział w realizacji części zamówienia,
2)
dla ważności zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wymagana
jest forma pisemna w rozumieniu nadanym temu pojęciu przepisem art. 78 Kodeksu
cywilnego,
3)
kopie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia
zostały niewłaściwie poświadczone za zgodność z oryginałem.
Odwołujący-Konsorcjum argumentował następnie, że wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawiono m.in. oświadczenie wykonawcy dot.
innych podmiotów udostępniających zasoby. W treści tego oświadczenia, odmiennie niż to
ocenia Zamawiający, wskazano wszystkie elementy wymagane treścią ogłoszenia o
zamówieniu (pkt III.2.1. IV ppkt 2). Jednocześnie, do wniosku dołączono także wymagany
dokument w postaci pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
Dokumenty te, w ocenie Odwołującego-Konsorcjum, jednoznacznie wskazują również okres,
w jakim Odwołujący-Konsorcjum będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego. Z
dokumentów tych wynika także, że Odwołujący-Konsorcjum rzeczywiście będzie dysponować
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia. Sama
zaś rzekoma niezgodność oświadczenia z zobowiązaniem jest pozorna i nie powinna mieć
wpływu na ocenę przez Zamawiającego rzeczywistego charakteru stosunku prawnego
łączącego Odwołującego-Konsorcjum z podmiotem udostępniającym swoją wiedzę i
doświadczenie. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi przejaw jego woli odnośnie
oferowanego zakresu jego możliwości w zakresie planowanej współpracy w związku z
realizacją zamówienia. W przedmiotowym przypadku są to możliwości rzeczywiście szerokie,

ponieważ podmiot ten rzeczywiście zobowiązuje się także m.in. do udziału w wykonaniu
zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jednakże to do Odwołującego-Konsorcjum należy
określenie, w jakim zakresie zamierzają skorzystać z możliwego do wykorzystania wsparcia
podmiotu trzeciego – temu właśnie, jak słusznie zauważył Zamawiający – służyć miało
złożenie oświadczenia Odwołującego-Konsorcjum, w którym wskazano m.in. sposób
wykorzystania zasobów innego podmiotu. W ocenie Odwołującego-Konsorcjum ocena
rzeczywistego charakteru stosunku, jaki będzie łączył Odwołującego-Konsorcjum z
podmiotem trzecim winna być dokonana przede wszystkim na podstawie decyzji
Odwołującego-Konsorcjum w zakresie elementów zobowiązania tego podmiotu, z którego
Odwołujący-Konsorcjum zamierza skorzystać. Zarówno z treści samego wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak również z korespondencji wnoszonej w
odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz wezwania do udzielenia
wyjaśnień, Zamawiający winien powziąć wiadomość, iż podmiot, na zasoby którego
Odwołujący-Konsorcjum powołuje się w zakresie oceny spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia. Wskazano, że podmiot
ten nie będzie brał udziału w realizacji zgłoszeń reklamacyjnych, jak błędnie wskazał
Zamawiający. Dostarczanie zaś wyprodukowanych przez ten podmiot produktów do
Odwołującego-Konsorcjum, za pośrednictwem dystrybutora tego podmiotu trzeciego, w żaden
sposób nie można uznać za udział w realizacji zamówienia. Produkty te są bowiem na bieżąco
produkowane przez ten podmiot i znajdują się w jego sieci dystrybucji niezależnie od
zamówienia, jakie jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Zamawiającego.
Wskazano następnie, ze Odwołujący-Konsorcjum złożył dokumenty dotyczące
podmiotu trzeciego omyłkowo, tak w treści samego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak również na etapie uzupełnienia – w związku z czym dokumenty te nie
powinny być przez Zamawiającego brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W tym stanie rzeczy wszelkie przesłanki wykluczenia oparte na
nieprawdziwym założeniu, że podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący-Konsorcjum
powołał się w związku z oceną spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie
mają uzasadnienia i nie mogą stanowić przyczyny wykluczenia Odwołującego-Konsorcjum z
postępowania. Co więcej, w przypadku, gdyby na etapie składania ofert w postępowaniu, po
analizie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która na chwilę obecną nie jest znana
wykonawcom, Odwołujący podjęli decyzję o wykorzystaniu podmiotu trzeciego, który
zobowiązał się do udostępnienia zasobów, przy realizacji zamówienia – odpowiednie
zastosowanie powinien mieć przepis art. 36b ust. 2 Pzp. Możliwość zmiany decyzji odnośnie
udziału bądź braku udziału podmiotu trzeciego nie powinna budzić żadnych wątpliwości na
gruncie ww. przepisu, z uwagi na procedurę przetargu ograniczonego i odległość w czasie

pomiędzy oceną wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz otrzymaniem
przez wykonawców SIWZ.
Podniesiono także, że znaczenie dla oceny prawidłowości wykluczenia z uwagi na
rzekome braki oświadczenia wykonawcy dot. innych podmiotów udostępniających zasoby
złożonego przez Odwołującego-Konsorcjum, ma także brak uprzedniego wezwania do
uzupełnienia tego oświadczenia. Bez wątpienia oświadczenie to stanowi jeden z elementów,
który winien – w przypadku nie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu –
być przedmiotem wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Argumentowano następnie, że niezależnie od powyższego, wszelkie dokumenty
złożone przez Odwołującego-Konsorcjum, a dotyczące podmiotu trzeciego zostały złożone w
formie właściwej, zgodne z obowiązującymi w tej materii przepisami. Podkreślono, że do
czynności dokonywanych przed notariuszem należy stosować normy dotyczące formy
czynności właściwych dla państwa, w którym danej czynności dokonano. Należy brać pod
uwagę nie tylko ustrój prawny danego państwa, ale i konstrukcję danej czynności dokonywanej
przed notariuszem. Zagraniczne dokumenty notarialne wymagają indywidualnej oceny, co do
ich zgodności z prawem materialnym miejsca ich sporządzenia. Zamawiający jednak nie
wykazał, że w państwie, w którym oświadczenie zostało złożone, obowiązuje regulacja
prawna, bądź chociażby praktyka, co do dokonywania czynności notarialnych w formie
przewidzianej przez prawo polskie. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wskazując na możliwość
złożenia oświadczenia, jakie złożył Odwołujący-Konsorcjum, wymagają aby zostało ono
sporządzone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę podmiotu, którego
dotyczą, jednakże nie wymagają, aby w tym przypadku były uwzględniane przepisy prawa
polskiego.
Wskazano ponadto, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Odwołujący-Konsorcjum złożył m.in. kopię zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów złożono zobowiązanie w oryginale. Zamawiający zarzucając przedmiotowemu
zobowiązaniu brak formy pisemne zupełnie zignorował okoliczność, że podmiot trzeci ma
siedzibę w innym państwie. Z uwagi na to, ocena formy zobowiązania winna zostać dokonana
z uwzględnieniem zasad wynikających z ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne
międzynarodowe (Dz. U. Nr 80, poz. 432). Przepis art. 25 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że forma
czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarczy jednak
zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana.
Oznacza to, że dopuszczalnym jest sporządzenie dokumentu zgodnie z wymaganiami prawa
polskiego, ale w formie tej czynności właściwej dla państwa, w którym czynność zostaje
dokonana. Czynność dokonana w imieniu przedsiębiorcy mającego siedzibę w państwie innym

niż Polska nie musi być dokonana identycznie, jak czynność dokonana przez polskiego
przedsiębiorcę. Czynność ta musi odpowiadać czynności składanej wedle prawa polskiego,
być adekwatna do oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego. Zagraniczne
dokumenty wymagają indywidualnej oceny, co do ich zgodności z prawem materialnym
miejsca ich sporządzenia. Podkreślono, że w udzielonych wyjaśnieniach szeroko opisano
uwarunkowania, które leżą u podstaw tezy, iż zobowiązanie złożone przez Odwołującego-
Konsorcjum powinno być przez Zamawiającego traktowane, jako pisemne zobowiązanie.
Nawet jeśli przyjąć, że złożone zobowiązanie nie ma charakteru pisemnego, to na gruncie
przepisu art. 26 ust. 2b Pzp możliwe jest udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawcy będą
dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia także w inny sposób.
Odwołujący-Konsorcjum wskazał również, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu przedstawiono m.in. dowody potwierdzające należyte wykonanie
dostaw, które zostały wskazane w wykazie wykonanych dostaw. Zamawiający przyjął, poprzez
błędną wykładnie przepisu § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia, że poświadczenie tych dowodów
winno być dokonane nie przez Odwołującego-Konsorcjum, w imieniu którego działał
pełnomocnik – Konwerga Sp. z o.o., lecz przez podmiot, który udostępnił swoje zasoby. W
ocenie Odwołującego-Konsorcjum, stosownie do § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia, w przypadku
innych podmiotów, na zasoby których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów
poświadczane są za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub przez te
podmioty. Regułą podstawową jest więc składanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego oryginalnych lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę, zaś odstępstwem od tej formuły w przypadku innych podmiotów, na zasobach,
których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, jest składanie kopii
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego odpowiednio przez ten podmiot. Ta druga
sytuacja, wynikająca wprost z § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia, dotyczy dokumentów innych
podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b Pzp, które stanowią dowody składane w ramach postępowania opisanego w tym przepisie.
W ocenie Odwołującego-Konsorcjum dowody potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie
mieszczą się w kategorii dokumentów objętych dyspozycją przepisu § 7 ust. 2 ww.
rozporządzenia. Wskazano, że powyższe stanowisko znajduje oparcie także w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej – m.in. w wyroku z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1430/13. Z
ostrożności procesowej Odwołujący-Konsorcjum podniósł także, że w orzecznictwie KIO
spotyka się także pogląd, zgodnie z którym skuteczne jest złożenie kopii dokumentu
dotyczącego podmiotu trzeciego poświadczonej przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 6
sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1779/13).
Niezależnie od powyższych okoliczności Odwołujący-Konsorcjum wskazał, iż
ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy

Zamawiający wyczerpie procedurę wynikającą z art. 26 ust. 3 Pzp, a wykonawca nie uzupełniżądanych przez Zamawiającego dokumentów. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
wezwał, co prawda, Odwołującego-Konsorcjum, pismem z dnia 23 września 2014 r. do
uzupełnienia dokumentów, jednak jego zakres przedmiotowy nie obejmował żądania
uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w wykazie
dostaw. W żadnym miejscu Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości przedstawionych
dowodów, tak odnośnie ich merytorycznej zawartości, jak i formy. Odwołujący-Konsorcjum
stanęło jednocześnie na stanowisku, że nie ma znaczenie, iż Zamawiający wezwał do złożenia
wykazu głównych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
ponieważ wezwanie to było, co najmniej mylące. Jak zaś wynika z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia dokumentów powinno w sposób jasny, jednoznaczny
i precyzyjny wskazywać, jakiego warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie spełnia i z
jakich przyczyn. Odwołujący-Konsorcjum otrzymawszy wezwanie do uzupełnienia
dokumentów nie mieli natomiast podstaw, by przypuszczać, że złożone wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu dowody były podważane przez Zamawiającego.
Tym samym, ewentualne wykluczenie z powodu niewłaściwego poświadczenia tych dowodów
za zgodność z oryginałem winno nastąpić nie wcześniej, jak po uprzednim wezwaniu do ich
uzupełnienia.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2235/14.

W dniu 27 października 2014 r., Odwołujący – Asseco Poland S.A. z siedzibą w
Rzeszowie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego dotyczącej wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 25 ustawy z dnia
4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 2011 r., Nr 80, poz. 432 z późn.
Zm.), art. 78 Kodeksu cywilnego (Dz. U. 1964 nr 16, poz. 93 z późn. Zm), § 1 ust. 6 pkt 2 i § 4
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (poz. 231), poprzez niewłaściwą interpretację oraz błędne
zastosowanie wskazanych powyżej przepisów, które to skutkowało wykluczeniem
Odwołującego z postępowania.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
uznania, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu dopuszczenia Odwołującego do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podkreślono, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż
zaskarżona czynność powoduje, że Odwołujący utraci szansę na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa wskazanych w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał okoliczności bezsporne, potwierdzając
niektóre z twierdzeń Zamawiającego zawartych w informacji z dnia 16 października 2014 r. W
tym zakresie Odwołujący podał, że faktycznie wykazując spełnienie warunku wymaganej
wiedzy i doświadczenia polegał na wiedzy i doświadczeniu trzech innych niż Odwołujący
podmiotów. Dwa z tych podmiotów miały doświadczenie w realizacji dostaw urządzeń w
technologii DWDM i MPLS. Jeden z podmiotów realizował dostawy urządzeń wyłącznie w
technologii DWDM. Z treści informacji Zamawiającego z dnia 16 października 2014 r., wynika,że dokumentacja odnosząca się do podmiotu posiadającego doświadczenie w realizacji
dostaw urządzeń wyłącznie w technologii DWDM, według Zamawiającego jest zgodna z
zasadami wynikającymi z ustawy Pzp i innych przepisów i Zamawiający w pełni ją akceptuje.
Jeżeli chodzi o dokumentację drugiego podmiotu Odwołujący potwierdził, że z przyczyn od
niego niezależnych dokumenty na s. 42 i 43 nie mogły zostać w odpowiednim czasie
podpisane przez osobę umocowaną. Dokumentacja z właściwym podpisem „utknęła” na
granicy, jednakże po pokonaniu przeszkody, bezzwłocznie została doręczona do
Zamawiającego.
W zakresie okoliczności spornych Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z
argumentację wskazującą na rzekome błędy formalne w dokumentacji dotyczącej trzeciego
podmiotu. W ocenie Odwołującego powyższe dokumenty wykazują, że Asseco Poland S.A.
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co więcej dokumenty te nie zawierają żadnych
braków formalnych i sporządzone zostały w oparciu o zasady wynikające z ustawy Pzp oraz
innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Odnośnie realizacji obowiązku wynikającego z § 1 ust. 6 pkt 2 ww. rozporządzenia
wskazano, że zadaniem Zamawiającego, Odwołujący w odniesieniu do podmiotu numer trzy,
który udostępnia mu zasoby, nie przedstawił dokumentu dotyczącego w szczególności: a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, czym nie zrealizował dyspozycji § 1 ust. 6
pkt 2 ww. rozporządzenia, gdyż Zamawiający takiego dokumentu zażądał. Stwierdzono, że
powyższy zarzut Zamawiającego w stosunku do Odwołującego nie koresponduje z prawdą.
Odwołujący przytaczając brzmienie art. 26 ust. 2b Pzp podniósł, że przepis ten skonstruowany
jest dość szeroko, nie ma wskazane jednoznacznie jakim dowodem wykonawca powinien
dysponować. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przedłożył Zamawiającemu
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, które ewidentnie wypełnia dyspozycję z art. 26 ust.
2b Pzp. Aby doprecyzować kwestię dokumentacji podmiotów udostępniających zasoby,
Zamawiający zażądał od wykonawców pisemnego oświadczenia dotyczącego a) zakresu

dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazał jednak, że żądanie pisemnego
oświadczenia wykonawcy o powyższej treści nie ma uzasadnienia w przepisach. Odwołujący
zgodził się, że Zamawiający może żądać dokumentu, w którym zostanie wskazany zakres
dostępnych zasobów, sposób wykorzystania zasobów, charakter stosunku oraz zakres i okres
udziału podmiotu przy wykonaniu zamówienia, jednak sformułowanie, że ma być to akurat
pisemne oświadczenie wykonawcy nie znajduje odzwierciedlenia w § 1 ust. 6 pkt 2 ww.
rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że ma to być dokument, czyli pojęcie to jest szerokie, nie
można tego zawęzić jedynie do pisemnego oświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazał
jednocześnie, że taki dokument wskazujący punkty opisane w § 1 ust. 6 pkt 2 ww.
rozporządzenia został Zamawiającemu przedłożony – jest to zobowiązanie z dnia 2 września
2014 r. (s. 63 uzasadnienia wniosku), doprecyzowane oświadczeniem Odwołującego z dnia 2
października 2014 r. W powyższym zobowiązaniu wskazany jest zakres udostępnionych
zasobów, określając to jako „zasoby niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia” ze
szczegółowym ich wymienieniem. Wskazany jest także okres, na jaki zasoby mają być
udostępnione jako „okres realizacji przedmiotu zamówienia”. Natomiast z doprecyzowane
oświadczenia Odwołującego ewidentnie wynika, że charakter stosunku jest niesformalizowany
(co nie stoi w sprzeczności z ustawą) polegający na wsparciu merytorycznym, sposób
wykorzystania zasobów to konsultacje i porady z podmiotem udostępniającym zasoby. Z
ostrożności procesowej dodano, że zobowiązanie wraz z doprecyzowującym zobowiązanie
oświadczeniem Odwołującego spełnia (nie uzasadniony przepisami) wymóg Zamawiającego
odnośnie złożenia pisemnego oświadczenia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego tego, że podmiot trzeci (którego dokumenty znajdują
się od s. 63 – 83 uzupełnienia wniosku) weźmie udział w postępowaniu w charakterze
podwykonawcy, Odwołujący wskazał, ze bezspornym jest, że w dokumencie na s. 63
uzupełnienia wniosku znajduje się sformułowanie, że podmiot udostępniający zasoby
zobowiązuje się do wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze
podwykonawcy. Jest to jednak zobowiązanie jednostronne, które w cale nie wskazuje na to,że taką rolę podmiot ten będzie w postępowaniu pełnił. Co więcej, Odwołujący nie przyjął tego
zobowiązania, twierdząc, że podmioty, które udostępniają Asseco Poland S.A. zasoby będą
wspierały Odwołującego merytorycznie i będą pełniły rolę konsultacyjno-doradczą w
niniejszym zamówieniu. Wobec powyższego zostało zanegowane żeby podmiot ten miał
występować w charakterze podwykonawcy. Dlatego też mając na uwadze treść pkt III.2.1)
Ogłoszenia o zamówieniu, żaden z trzech podmiotów udostępniających zasoby, nie miał
występować w charakterze podwykonawcy w stosunku do Odwołującego, więc Asseco Poland
S.A. nie było w obowiązku do przedłożenia wskazanych w ogłoszeniu dokumentów. Nawet

jeżeli podmiot użyczający zasoby zobowiązuje się do działania w charakterze podwykonawcy
to nie oznacza to, że wykonawca takie zobowiązanie musi przyjąć. W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący wyraźnie oświadczył, że podmioty udostępniające zasoby będą
pełnić wyłącznie rolę doradczo-merytoryczną. Odwołujący przytoczył w tym zakresie wyroki
KIO z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1265/10 oraz z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO
1201/13.
Wobec powyższego stwierdzono, że Odwołujący pomimo, iż nie ciążył na nim formalny
obowiązek przedkładania szerokiego spectrum dokumentów dotyczących podmiotu
udostępniającego zasoby, zrealizował pewne czynności „ponad” obowiązki na nim ciążące.
Przedłożył on dokumenty, o którym mowa w Ogłoszeniu o zamówieniu – pkt III.2.1) – V oraz
w § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia w sposób, o którym mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia.
Zamawiający poczynił zarzuty odnośnie tych dokumentów i niezgodności ich z przepisami
prawa polskiego. Zarzuty te są bezzasadne, dlatego że przedłożone dokumenty nie uchybiały
przepisom, a po drugie – taki zarzut w ogóle nie powinien być postawiony, gdyż Odwołujący
nie był zobowiązany do przedkładania wskazanych powyżej dokumentów, z uwagi na to, iż
podmiot trzeci nie będzie w postępowaniu pełnił roli podwykonawcy Asseco Poland S.A.
Odnośnie oświadczenia woli składanego w oparciu o prawo chińskie, Odwołujący
podniósł, że kardynalną kwestią w tej sprawie jest rozstrzygnięcia zasadności zarzutu
Zamawiającego, zgodnie z którym oświadczenie woli podmiotu trzeciego jest nieważne.
Zamawiający powołał się na art. 25 ust. 1 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe oraz na
art. 78 Kodeksu cywilnego. Podmiot udostępniający zasoby złożyć odcisk podpisu osoby
uprawnionej do reprezentacji (faksymila), a dokumenty zostały opatrzone okrągłą pieczęcią
podmiotu numer trzy. Odwołujący nie zgodził się z zarzutem, że oświadczenia woli trzeciego
podmiotu nie zostały dokonane w wymaganej przez prawo formie. Podniesiono, że w chińskim
prawie własnoręczne podpisy stosowane są rzadko. Przyjmuje się, że dany dokument jest
ważny, jeżeli został opatrzony okrągłą pieczątką, którą dysponuje podmiot składający
oświadczenie. Odwołujący przytoczył dwa akty prawne, które regulują podpisy i
zarejestrowane pieczęcie oraz wskazał, że jest to jednoznaczne z samodzielnym bądź
własnoręcznym złożeniem podpisu osoby uprawnionej (Ogólne Zasady Prawa Cywilnego
Chińskiej Republiki Ludowej, art. 65 Chińskiego Kodeksu Cywilnego, art. 32 Chińskiego Prawa
Zobowiązań. Podkreślono, że porządek prawny Chińskiej Republiki Ludowej zawiera odrębne
przepisy dotyczące pieczątek firmowych. Argumentowano także, że art. 78 Kc nie będzie miał
zastosowania w niniejszej sprawie. Wskazany właśnie przez Zamawiającego art. 25 Prawa
prywatnego międzynarodowego dyskwalifikuje możliwość zastosowania polskiego prawa
cywilnego. Odwołujący podniósł, że czynność prawna to taki stan faktycznym w skład którego
wchodzi co najmniej jedno oświadczenie woli, stanowiące uzewnętrznioną decyzję podmiotu
prawa cywilnego wywołania określonych skutków cywilnoprawnych, z którym to stanem
faktycznym ustawa wiąże skutki wyrażone w tym oświadczeniu, a także skutki prawne

oświadczeniem tym nieobjęte, lecz wynikające z ustawy, zasad współżycia społecznego lub
ustalonych zwyczajów. Oświadczenie, w którym podmiot trzeci zobowiązuje się do udzielenie
zasobów stanowi czynność prawną. Odnosząc to do brzmienia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
prywatne międzynarodowe należałoby stwierdzić, że forma czynności prawnej w postaci
zobowiązania się przez podmiot chiński podlega prawy właściwemu dla tej czynności, czyli
prawu chińskiemu. Ponadto, w kontekście zdania drugiego ww. przepisy wystarczy
zachowanie formy przewidzianej przez prawo chińskie, gdyż tam złożono oświadczenie woli.
W związku z powyższym, zarzut Zamawiającego, jakoby tylko oświadczenie podpisane
zgodnie z zasadami polskiego prawa cywilnego (art. 78 Kc) mogłoby być uznane jest chybiony
i nie koresponduje z powszechnie obowiązującym porządkiem prawnym.
Odnośnie zarzutu przedłożenia niepotwierdzonych przez podmiot udostępniający
zasoby kopii dokumentów, Odwołujący podkreślił na wstępie, że z uwagi na fakt, iż podmiot
udostępniający zasoby nie będzie występował w charakterze podwykonawcy, Odwołujący nie
był zobligowany do składania wszystkich dokumentów wskazanych w Ogłoszeniu o
zamówieniu – pkt III.2.1) – V. Złożył on jednak dokumenty odnoszące się do podmiotu
trzeciego, kierując się chęcią wykazania daleko idącego zaangażowania w postępowanie oraz
chęcią uniknięcia ewentualnego (w prawdzie bezpodstawnego) zarzutu ze strony
Zamawiającego. Pakiet dokumentów przedłożony przez Odwołującego wyczerpuje wszystkie
wymagania Zamawiającego, co do podwykonawców. Zamawiający stawia zaś nie
korespondujące z prawdą zarzuty twierdząc, że Odwołujący nie załączył do wniosku formalnie
poprawnych dokumentów. Podniesiono, że Zamawiający otrzymał w pierwotnym wniosku
potwierdzone notarialnie oryginały tych dokumentów. Odwołujący w formie tabelarycznej
przedstawił, w którym miejscu wniosku znajdowały się przedmiotowe dokumenty.
Odnośnie oświadczenia z dnia 11 września 2014 r. złożonego przez pełnomocnika
podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby, Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem, iż
oświadczenie to zostało złożone wbrew zasadom określonym w § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia.
Wskazano, że wykładania celowościowa tego przepisu jest następująca – aby zliberalizować
zasady dotyczące złożenia dokumentów określonych w § 3 oraz § 4 ww. rozporządzenia,
ustawodawca wprowadził zasadę z § 4 ust. 3 rozporządzenia, której celem jest dostosowanie
się do zasad obowiązujących w innych państwach. Z tego zapisu należy szeroko wyczytywać,że jeżeli zostanie złożone oświadczenie przedmiotowo właściwe, przez podmiot uprawniony,
to jest ono tożsame z wymaganymi dokumentami. Zakwestionowano możliwość podważania
przez Zamawiającego zasad chińskiego „prawa notarialnego”. Jeżeli notariusz, jako osoba
zaufania publicznego, wydaje dokument, który akceptowany jest m.in. przez Ambasady, nie
ma podstaw, ani powodów do kwestionowania go przez Zamawiającego. W odpowiedzi na
zarzut Zamawiającego, który brzmi, że przed notariuszem nie stawiła się osoba reprezentująca
podmiot oraz nie złożyła podpisu osoba uprawniona do reprezentacji, Odwołujący wskazał, że
z oświadczenia wynika, iż u notariusza stawił się pełnomocnik podmiotu trzeciego, notariusz

poprawność pełnomocnictwa potwierdził i dopuścił pełnomocnika do czynności. Wobec tego u
notariusza stawił się podmiot uprawniony i oświadczył, że oświadczenie woli złożone jest przez
podmiot uprawniony.
Odnośnie naruszenia § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia, Odwołujący zgodził się, że kopie
referencji, znajdujących się na s. 94 oraz 96 uzupełnienia wniosku zostały potwierdzone przez
Odwołującego, jednakże zarzut ten jest zasady wyłącznie do tych dokumentów, a nie jak to
stara się zasugerować Zamawiający do całej dokumentacji dotyczącej udostępnienia
zasobów. Pozostałe dokumenty referencji zostały potwierdzone zgodnie z regułą określoną w
§ 7 ust. 2 ww. rozporządzenia i bezwzględnie powinny być uwzględnione w postępowaniu.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili w
obu sprawach: Dimension Data Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., ul.
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa (lider); 2) Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062
Olsztyn (dalej: konsorcjum Alcatel-Lucent i Sprint). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujące konsorcjum Alcatel-Lucent i Sprint w piśmie procesowym złożonym do
sprawy KIO 2218/14, podniosło m.in., że Odwołujący w ustawowym terminie nie
zakwestionował w drodze wniesienia środka ochrony prawnej czynności Zamawiającego
polegającej na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie formułował na etapie
otrzymania wezwania żadnych uwag do działania Zamawiającego, choćby w postaci zwykłego
pisma z prośbą o doprecyzowanie wezwania czy uchylenie go w części z uwagi na jego
bezzasadność. Wręcz przeciwnie, działania Odwołującego na tamtym etapie postępowania
zmierzały do uczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego. Argumentowano także, że
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w
sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów Zamawiającego.
Odwołujący w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wykazał natomiast
Zamawiającemu zarówno realności dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego, jak
również nie skorzystał z możliwości przedstawienia innego wykazu głównych dostaw wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, zatem zasadnie został wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Podkreślono także, że dokument
zawierający oświadczenie woli podmiotu trzeciego winien zawierać własnoręczny podpis
wystawy dokumentu. Ponadto wskazano, że brzmienie § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów (…) jest jednoznaczne, co więcej
analogiczne z brzmieniem § 6 ust. 2 poprzednio obowiązującego rozporządzenia z dnia 30
grudnia 2009 r. Podniesiono przy tym, że analizowanym przepisie znajduje się przysłówek
„odpowiednio”. Ze względu na występowanie tego doprecyzowania kopie dokumentów muszą

być poświadczone za zgodność z oryginałem przez odpowiednią jednostkę, której dokument
dotyczy, czyli przez wykonawcę, jeżeli dokument dotyczy wykonawcy. Natomiast, jeżeli
dokument dotyczy podmiotu trzeciego, to dokument musi być poświadczony za zgodność z
oryginałem przez ten właśnie podmiot trzeci. Wskazano, że pogląd powyższy jest
kontynuowany w orzecznictwie Izby także w odniesieniu do regulacji zawartej w § 7 ust. 2 ww.
rozporządzenia (wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1253/13).
Przystępujące konsorcjum Alcatel-Lucent i Sprint w piśmie procesowym złożonym do
sprawy KIO 2235/14, podniosło m.in., że doprecyzowane oświadczenie Odwołującego z dnia
2 października 2014 r. nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego, co do wskazania co
najmniej charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę i podmiot trzeci na etapie
realizacji zamówienia oraz sposobu wykorzystania zasobów. Trudno bowiem uznać za
spełnienie warunku Zamawiającego stwierdzenie o „niesformalizowanym” charakterze
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. Nie powinno zatem dziwić, że
Zamawiający podważył skuteczność wykazania dysponowania zasobami wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego, skoro sam Odwołujący nie jest w stanie wykazać, w jaki
sposób zamierza uzgodnić warunki współpracy z podmiotem trzecim w trakcie wykonywania
zamówienia. Za niewystarczające należy również uznać jedynie lakoniczne odesłanie, w treści
doprecyzowanego oświadczenia Odwołującego, do „konsultacji i porad” jako sposobu
wykorzystania zasobów. Doprecyzowane oświadczenie ma charakter abstrakcyjny i nie odnosi
się do konkretnego przypadku udostępnienia zasobów. Ani zobowiązanie, ani doprecyzowane
oświadczenie wykonawcy nie wskazuje, na czym faktycznie miałyby polegać konsultacje i
porady. Ze względu na ogólny i abstrakcyjny charakter, zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz
z oświadczeniem wykonawcy nie nadają się do egzekwowania, a Zamawiający w
rzeczywistości nie uzyskał dowodów na realność dysponowania wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego. Podniesiono także, że za zdumiewające należy uznać zachowanie
Odwołującego, który pierwotnie we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazujące wprost na zobowiązanie do wzięcia
udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, a następnie usiłuje wmówić
Zamawiającemu, iż przedmiotowego zobowiązania nie przyjął. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał
się ze sposobem udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, jaki zadeklarował trzeci
podmiot (podwykonawstwo), nie powinien on ingerować w treść oświadczenia woli strony
trzeciej, lecz przedłożyć zobowiązanie innego podmiotu nie nawiązujące do uczestnictwa w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Niezależnie od powyższego
podkreślono, że niewystarczające jest jedynie lakoniczne wskazanie na konsultacyjno-
doradczą rolę trzeciego podmiotu. Takie wskazanie nie wypełnia obowiązku udowodnienia
przez wykonawcę realności dysponowania odpowiednimi zasobami na etapie realizacji
zamówienia. Wskazano także, że dokumenty zawierające oświadczenie woli podmiotu
trzeciego
winny
zawierać
własnoręczny
podpis
wystawy
dokumentu.
Ponadto,

argumentowano, że zwrot „oświadczenie złożone przed notariuszem” oznacza, że notariusz
musi być obecny podczas składania oświadczenia przez osobę zainteresowaną. Wykładni
zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem” dokonał również Sąd Najwyższy, który w
uzasadnieniu postanowienia z dnia 10 listopada 2006 r., sygn. akt I CSK 228/2006, stwierdził
„(…) złożenie oświadczenia „przed notariuszem” oznacza złożenie oświadczenia woli w jego
obecności”. Oznacza to, że zwrot przed notariuszem, wymaga po pierwsze, złożenia
oświadczenia woli bezpośrednio przed notariuszem, a po drugie, wymaga zapoznania się
notariusza z oświadczeniem woli (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 29 sierpnia 2013 r., sygn.
akt IX Ga 128/2013).


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń aktywnych sieci szkieletowej,
urządzeń aktywnych warstwy dystrybucyjnej, wyposażenie Centrum Zarządzania Siecią oraz
instalacja dostarczonych urządzeń i serwis urządzeń. Przedmiotem zamówienia jest również
dostawa oprogramowania wraz z licencjami w zakresie wymaganym ze względu na realizację
przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako beneficjent realizuje projekt kluczowy
Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 pod nazwą
Budowa Wielkopolskiej Sieci Szerokopasmowej (WSS). W ramach tego projektu na terenie
województwa wielkopolskiego powstanie szkieletowo-dystrybucyjna regionalna sieć
szerokopasmowa o długości 4500 km oraz 31 węzłów szkieletowych i 576 węzłów
dystrybucyjnych i Centrum Zarządzania Siecią. Zamówienie obejmuje dostawę wyposażenia
warstwy szkieletowej i agregacyjno-dystrybucyjnej Wielkopolskiej Sieci Szerokopasmowej w
urządzenia aktywne wraz z dostawą oprogramowania w poszczególnych punktach
dystrybucyjnych i węzłach szkieletowych oraz w Centrum Zarządzania Siecią. Wykonawca
zobowiązany będzie do zapewnienia serwisu dostarczonych urządzeń i zapewnienia
gwarancji. Urządzenia aktywne zainstalowane w węzłach szkieletu sieci powinny umożliwiać
realizację m.in.
−
agregacji ruchu w sieci szkieletowej w technologii DWDM i MPLS.
−
agregacji ruchu w sieciach dystrybucyjnych w technologii DWDM i MPLS,
−
wymiany ruchu z innymi sieciami wojewódzkimi i/lub dostawcami Internetu,
−
zarządzania i konfiguracji systemu transmisyjnego realizowanego w technologii DWDM
i MPLS.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zostanie dokonany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (Sekcja II.1.5) Ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził dialog techniczny w
zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub określenia warunków umowy (Sekcja VI.3) Ogłoszenia o
zamówieniu).
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej (Sekcja
III.2.1) Ogłoszenia o zamówieniu).
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca
w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (Sekcja III.2.1) – III Ogłoszenia o
zamówieniu).
Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny,
czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda pisemnego oświadczenia wykonawcy zawierającego informację o:
a)
zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia,
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
(Sekcja III.2.1) – IV pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu).

Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów:
1)
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia;
2)
aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;

3)
aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
4)
aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5)
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
6)
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
7)
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
(Sekcja III.2.1) – V Ogłoszenia o zamówieniu).
Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów:
1)
których mowa w § 3 ust. 1 Rozporządzenia:
a)
dla pkt 2-4 i 6 § 3 ust. 1 ww. Rozporządzenia - składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że:
−
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
−
nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu,

−
nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,
b) dla pkt 5 i 7 § 3 ust. 1 ww. Rozporządzenia - składa zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy.
Dokumenty, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret pierwsze i trzecie, lit. b oraz pkt 2 ww.
Rozporządzenia, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Dokument, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret drugie ww.
Rozporządzenia, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1
ww. Rozporządzenia, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym
określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis § 4 ust. 2
ww. Rozporządzenia stosuje się odpowiednio (Sekcja III.2.1) – VIII Ogłoszenia o zamówieniu).

W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawcy zobowiązani są
przedłożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia:
1)
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie -
wzór wykazu usług znajduje się na stronie internetowej zamawiającego;
2)
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami – wzór wykazu osób znajduje się na stronie internetowej
zamawiającego.
(Sekcja III.2.3 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu).

W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje:
a)
co najmniej jedno zamówienia obejmujące dostawę wraz z zainstalowaniem urządzeń
systemu transmisyjnego w paśmie optycznym DWDM, składającego się z minimum 20
węzłów (w tym węzłów szkieletowych lub dystrybucyjnych) oraz wartości nie mniejszej
niż 10 000 000 PLN brutto;
oraz
b)
co najmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę wraz z zainstalowaniem urządzeń
systemu transmisyjnego w technologii MPLS, składającego się z minimum 20 węzłów
(w tym węzłów szkieletowych lub dystrybucyjnych) oraz wartości nie mniejszej niż 10
000 000 PLN brutto;
Wykonawca może również wykazać spełnienie warunku poprzez wykazanie, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej
jedno zamówienie obejmujące dostawę wraz z zainstalowaniem urządzeń systemu
transmisyjnego w technologii mieszanej DWDM i MPLS składającego się minimum z 20
węzłów (w tym węzłów szkieletowych lub dystrybucyjnych) o wartości nie mniejszej niż 15 000
000 PLN (Sekcja III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Do złożenia oferty
Zamawiający zaprosi maksymalnie 20 wykonawców, którzy osiągną najlepszy wynik przy
zastosowaniu przez Zamawiającego kryterium wyboru odnoszącego się do wiedzy i
doświadczenia, o których mowa w Sekcji III pkt 2.3) niniejszego ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający zastosuje kryterium wyboru oparte na wiedzy i doświadczeniu wykonawców, a
mianowicie: 1) wykonawca otrzyma 2 punkty za każde wykonane zamówienie, o którym mowa
w Sekcji III (Kwalifikacje techniczne) punkt 2.3) ppkt 1 powyżej wymaganego minimum,
określonego w tym punkcie, 2) wykonawca otrzyma 3 pkt punkty za każde wykonane
zamówienie, o którym mowa w Sekcji III (Kwalifikacje techniczne) punkt 2.3) ppkt 2 powyżej
wymaganego minimum, określonego w tym punkcie (Sekcja IV.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu).
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony
na 15 września 2014 r., godz. 09:00 (Sekcja IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu).



Odwołujący-Konsorcjum wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożył pisemne oświadczenie (str. 433 wniosku), zobowiązania podmiotów trzecich (str. 435-
436 wniosku), jak również oświadczenia dotyczące nie podlegania przez te podmiotu
wykluczeniu z postępowania (str. 437, str. 449 wniosku (kopia). Dołączone zostały także inne
dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby (str. 456, 457, 461).
Pismem z dnia 23 września 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego-Konsorcjum
do uzupełniania dokumentów, m.in.: Wykazu wykonanych dostaw. Zamawiający wskazał, że
wykonawca złożyć Wykaz dostaw oraz dokumenty mające potwierdzać należytą ich realizację.
Przedstawione dokumenty nie potwierdzają jednak spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazał, że podmiot udostępniający zasoby oświadczył, iż
weźmie udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawca. Z tego też względu wykonawca
winien złożyć oświadczenie tego podmiotu w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii (a
nie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) a także powinien
złożyć dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego w takiej sytuacji wymagane również
w ogłoszeniu o zamówieniu. Wskazano, że wykonawca złożył jedynie część z katalogu
wymaganych dokumentów. Ponadto, Zamawiający poinformował, że wykonawca winien także
przedstawić dokument wydany w Chińskiej Republice Ludowej potwierdzający, iż wobec
podmiotu udostępniającego zasoby nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości
oraz, że wobec tego podmiotu nie orzeczono ubiegania się o zamówienie.
Pismem z dnia 29 września 2014 r., Zamawiając poinformował Odwołującego-
Konsorcjum o przedłużeniu terminu do uzupełnienia dokumentów. W uzupełnieniu wezwania
z dnia 23 września 2014 r., Zamawiający poinformował, że dokumenty uzupełniane przez
wykonawcę winny być zgodne z treścią ogłoszenia o zamówieniu – przytaczając jednocześnie
treść Sekcji III.2.1) pkt VII i VIII Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący-Konsorcjum pismem z dnia 1 października 2014 r. udzieliło odpowiedzi na
ww. wezwania, obejmując je jednocześnie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wraz z pismem
wykonawca przesłał m.in. Oświadczenie producenta z dnia 11 września 2014 r. (str. 29
uzupełnienia wniosku), zaświadczenie notarialne (str. 30 uzupełnienia wniosku) oraz
zobowiązanie (str. 24 uzupełnienia wniosku)
Pismem z dnia 7 października 2014 r., Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
wezwał Odwołującego-Konsorcjum do złożenia wyjaśnień: Czy osoba wskazana w
dokumencie zatytułowanym „zobowiązanie” (str. 24 pisma z dnia 1.10.2014 r.), jako działająca
w imieniu podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia
złożyła własnoręczny podpis, czy zamiast podpisu złożyła odcisk podpisu (faksymile,
pieczątka imienna, inna forma niebędąca własnoręcznym podpisem tejże osoby), a jeżeli
osoba ta nie złożyła własnoręcznego podpisu, to Zamawiający wezwał wykonawcę do
przedstawienia uzasadnienia niezłożenia własnoręcznego podpisu przez tę osobę na

powyższym dokumencie. Zamawiający wezwał także do złożenia wyjaśnień, czy osoba
wskazana w dokumencie z dnia 11.09.2014 r. – Oświadczenie producenta, jako prawny
reprezentant podmiotu składającego ww. oświadczenie, złożyła własnoręczny podpis czy
zamiast podpisu złożyła odcisk podpisu (faksymile, pieczątka imienna, inna forma niebędąca
własnoręcznym podpisem tejże osoby), a jeżeli osoba ta nie złożyła własnoręcznego podpisu,
to Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia uzasadnienia niezłożenia
własnoręcznego podpisu przez tę osobę na powyższym dokumencie.
Odwołujący-Konsorcjum pismem z dnia 9 października 2014 r. udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 9 października 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego-
Konsorcjum, na podstawie § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, do złożenia oryginału dokumentu
sporządzonego w języku polskim, znajdującego się na str. 29 uzupełnienia wniosku.
Wskazano, że dokument którego przedstawienia w oryginale żąda Zamawiający budzi
wątpliwości, co do jego prawdziwości.
Odwołujący-Konsorcjum pismem z dnia 13 października 2014 r. udzielił
Zamawiającemu wyjaśnień, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący Asseco Poland S.A. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, jak również
część dokumentów dotyczących tego podmiotu, w tym kwestii odnoszących się do karalności
(str. 204-212 wniosku).
Pismem z dnia 23 września 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów – Wykazu wykonanych dostaw,
wskazując, że wykonawca utajnił ten dokument oraz dowody złożenie wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, mające potwierdzać należyte wykonanie tychże
dostaw. Zamawiający wskazał, że wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu
Wykonawca polega na zasobach podmiotów trzecich. Mimo tego wykonawca przedstawił
zobowiązanie do udostępnienia zasobów tylko jednego z trzech podmiotów udostępniających
zasoby (dodatkowo kserokopię). Zamawiający stwierdził, że z uwagi na fakt, iż podmiot
udostępniający wykonawcy zasoby, którego zobowiązanie w kopii złożył wykonawca wraz ze
swoim wnioskiem, zgodnie ze swoim zobowiązaniem, będzie brał udział w realizacji
zamówienia jako podwykonawca, to wykonawca winien w takiej sytuacji przedstawić wraz z
wnioskiem dokumenty dotyczące tego podmiotu wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu,
potwierdzające, iż podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał również na wymóg dotyczący
udowodnienia dysponowania zasobami, jak również na zawarty w Ogłoszeniu o zamówieniu
wymóg złożenia pisemnego oświadczenia wykonawcy. Ponadto, Zamawiający wskazał, jakie
dokumenty są wymagane w przypadku wykazywania spełnienia warunków, o których mowa w

art. 22 ust. 1 Pzp, w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia. Zamawiający wskazał następnie, że wykonawca załączył jedynie kopię
zobowiązania jednego z trzech podmiotów udostępniających zasoby zamiast oryginału.
Wykonawca nie załączył tłumaczenia na język polski dokumentów załączonych na stronie 205-
2011 wniosku. Wykonawca nie przedstawił referencji do dostaw wymienionych w pkt 14 i 15
Wykazu dostaw. Ponadto z przedstawionych referencji nie wynika spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących parametrów zrealizowanych dostaw (ilość węzłów,
realizacja w systemie DWDM lub MPLS). W przypadku dostaw wymienionych w poz. 1-8
Wykazu dostaw brak jest zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób do udostępnienia
tego zasobu Wykonawcy na okres realizacji zamówienia oraz brak jest pisemnego
oświadczenia wykonawcy o tym, w jakim zakresie podmiot udostępniający weźmie udział w
realizacji zamówienia i na jakich zasadach. Wskazano także na brak tłumaczeń dokumentów
od str. 219-223 wniosku na język polski. Brak również tłumaczenia dokumentów ze str. 224.
225. 227, 229, 231 wniosku.
Pismem z dnia 29 września 2014 r., Zamawiając poinformował Odwołującego-
Konsorcjum o przedłużeniu terminu do uzupełnienia dokumentów. W uzupełnieniu wezwania
z dnia 23 września 2014 r., Zamawiający poinformował, że dokumenty uzupełniane przez
wykonawcę winny być zgodne z treścią ogłoszenia o zamówieniu – przytaczając jednocześnie
treść Sekcji III.2.1) pkt VII i VIII Ogłoszenia o zamówieniu.
W odpowiedzi, pismem z dnia 2 października 2014 r. Odwołujący Asseco Poland S.A.
wskazał na uzupełnienie dokumentów: zobowiązania podmiotów do udostępnienia zasobów,
referencji dot. pkt 14 i 15 wykazu, tłumaczenia. Wykonawca odniósł się także do treści
wezwania (str. 11-15). Przy piśmie zostały złożone m.in. Oświadczenie producenta z dnia 11
września 2014 r., zaświadczenie notarialne (str. 71 i 72).
Pismem z dnia 7 października 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp, wezwał Odwołującego Asseco do złożenia wyjaśnień: Czy osoba wskazana w
dokumencie z dnia 2 września 2014 r. zatytułowanym „zobowiązanie” - jako działająca w
imieniu podmiotu udostępniającego (str. 63 pisma z dnia 2.10.2014 r.), złożyła własnoręczny
podpis, czy zamiast podpisu złożyła odcisk podpisu (faksymile, pieczątka imienna, inna forma
niebędąca własnoręcznym podpisem tejże osoby), a jeżeli osoba ta nie złożyła
własnoręcznego podpisu, to Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia
uzasadnienia niezłożenia własnoręcznego podpisu przez tę osobę na powyższym
dokumencie. Zamawiający wezwał także do złożenia wyjaśnień, czy osoba wskazana w
dokumencie z dnia 11.09.2014 r. oraz w dokumencie znajdującym się na stronie 66 i 67 pisma
wykonawcy z dnia 2.10.2014 r., jako prawny reprezentant podmiotu składającego ww.
oświadczenia, złożyła własnoręczny podpis czy zamiast podpisu złożyła odcisk podpisu
(faksymile, pieczątka imienna, inna forma niebędąca własnoręcznym podpisem tejże osoby),

a jeżeli osoba ta nie złożyła własnoręcznego podpisu, to Zamawiający wezwał wykonawcę do
przedstawienia uzasadnienia niezłożenia własnoręcznego podpisu przez tę osobę na
powyższych dokumentach. Zamawiający wezwał również do wyjaśnienia: Czy osoba
podpisująca w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy dokumenty znajdujące
się na str. 42 i 43 pisma wykonawcy z dnia 2.10.2014 r. posiada uprawnienie do
reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy i z czego takie uprawnienie
wynika.
Odwołujący pismem z dnia 8 października 2014 r. złożył wyjaśnienia, wskazując
jednocześnie, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 16 października 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wykonawcach
wykluczonych z postępowania i podstawie wykluczenia. Z postępowania wykluczeni zostali
m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Verbicom S.A. z siedzibą w Poznaniu, Versim
S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie.
W odniesieniu do Odwołującego Konsorcjum Zamawiający wskazał, że wykonawca
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję tym, że wykonawca wykazując spełnienie
wymogu posiadania określonej w ogłoszeniu o zamówieniu wiedzy i doświadczenia polegał na
wiedzy i doświadczeniu innego niż wykonawca podmiotu. Zamawiający określił w ogłoszeniu
o zamówieniu warunek, iż wykonawca, który wykazuje spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, korzystając z zasobów innych podmiotów, winien złożyć wraz z ofertą
dokument – pisemne oświadczenie, w którym wykonawca wskaże wyraźnie: a) zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakter stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wskazał, że przedstawienie powyższego dokumentu
służyć miało precyzyjnemu określeniu zakresu, sposobu, czasookresu korzystania z zasobów
podmiotów trzecich przez wykonawcę oraz ustaleniu, czy podmioty te będą brały udział w
realizacji zamówienia, czy udostępnienie zasobów będzie realne. Ma to szczególne znaczenie
w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia. W ocenie Zamawiającego oświadczenie
wykonawcy winno być zgodne z dokumentem przewidzianym w ogłoszeniu o zamówieniu (art.
26 ust. 2b Pzp), tj. z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego do oddania wykonawcy
zasobów na czas realizacji zamówienia. Porównanie treści tych dwóch dokumentów winno
potwierdzać, że wykonawcy będą dysponowali udostępnionym zasobem w czasie realizacji
zamówienia.
Zamawiający wskazał następnie, że wykonawca w zakresie udostępnionego
potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia załączył do wniosku odpis koncesji na

prowadzenie działalności przez podmiot udostępniający doświadczenie wraz z tłumaczeniem
na język polski. Wobec faktu, że wykonawca do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie załączył: 1) oryginału zobowiązania podmiotu
udostępniającego wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie kopię
zobowiązania (str. 438 wniosku), 2) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający
doświadczenie (str. 444 wniosku), 3) pozostałych wymaganych zgodnie z ogłoszeniem
dokumentów wymaganych od podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy, który będzie
brał udział w realizacji zamówienia, Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wniosku
w zakresie Wykazu głównych dostaw i dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały
lub są realizowane należycie, wskazując wykonawcy uzasadnienie tego wezwania. Zgodnie z
wezwaniem dokonanym przez Zamawiającego, wykonawca zobowiązany był do złożenia w
zakresie wykazania, iż posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie: 1) oryginału zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby, 2) dokumentów potwierdzających, iż wobec podmiotu
udostępniającego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie, podmiot ten nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, osoby zarządzające podmiotem udostępniającym zasoby nie były
karane w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10, 11 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na akcentowany w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz w doktrynie prawa pogląd, iż na skutek wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp
wykonawca może zamiast pierwotnie złożonego wykazu głównych dostaw wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie złożyć inny wykaz, a co za tym idzie
również inne dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający wezwał wykonawcę wyraźnie do złożenia wykazu głównych dostaw wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
W terminie zakreślonym wykonawca nie złożył nowego wykazu głównych dostaw, lecz
poinformował tylko, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie wykonawcy mimo, iż
złożył w dokumencie z dnia 2 września 2014 r. zobowiązanie do wzięcia udziału w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy, nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, a
więc Zamawiający nie może żądać dokumentów wskazanych w wezwaniu do uzupełnienia
wniosku. Mimo tego wyjaśnienia załączył oryginał zobowiązania do udostępnienia zasobów
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie oraz oświadczenie tego podmiotu z dnia
11 września 2014 r. o tym, iż podmiot ten nie znajduje się w stanie upadłości lub likwidacji, nie
zalega z uiszczaniem podatków i składek na obowiązkowe ubezpieczenie zdrowotne i
społeczne oraz nie orzeczono wobec tego podmiotu zakazu ubiegania się o zamówienie.

Oświadczenie to zostało opatrzone pieczęcią spółki udostępniającej zasoby i podpisem w
postaci odcisku podpisu jej reprezentanta.
W tej sytuacji Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, iż będzie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego mu wiedzę i doświadczenie, co wynika z faktu,
iż:
a) wykonawca nie wskazał, w jakim okresie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
podmiotu udostępniającego wykonawcy wiedzę i doświadczenie (nie wskazał tego ani we
wniosku, ani też w uzupełnieniu do wniosku),
b) wykonawca złożył sprzeczne z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów
oświadczenie, iż podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia, mimo, iż z treści wniosku wykonawcy wynika, że podmiot
udostępniający wykonawcy doświadczenie weźmie udział w realizacji zamówienia, choćby
poprzez realizację zgłoszeń reklamacyjnych w okresie gwarancji, a także wyprodukuje
urządzenia konieczne dla realizacji nn. zamówienia i będzie je dostarczał za pośrednictwem
dystrybutora,
c) podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia wyraźnie
wskazał, że zobowiązuje się do realizacji zamówienia, jako podwykonawca,
d) wykonawca już we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył – choć
częściowo niezgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu i z przepisami rozporządzenia –
dokumenty wymagane w sytuacji, gdy podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w
realizacji zamówienia,
e) oświadczenie z dnia 11 września 2014 r. (str. 25 uzupełnienia wniosku wykonawcy) złożone
przed notariuszem przez przedstawiciela podmiotu udostępniającego wykonawcy wiedzę i
doświadczenie zostało złożone z naruszeniem § 4 ust. 3 rozporządzenia,
gdyż przed
notariuszem oświadczenie to złożyła osoba nie reprezentująca podmiot udostępniający
zasoby i jednocześnie osoba, która nie złożyła podpisu pod tym dokumentem w obecności
notariusza,
f) dokumenty, które wykonawca złożył – odnośnie podmiotu udostępniającego wykonawcy
zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia – wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i w ramach uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, zostały
sporządzone sprzecznie z § 7 ust. 2 rozporządzenia, gdyż kopie dokumentów dotyczących
ww. podmiotu udostępniającego zasoby potwierdził za zgodność z oryginałem wykonawca,
a nie podmiot udostępniający zasoby.
Ponadto, Zamawiający stanął na stanowisku, że złożenie oświadczenia woli w
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów w takiej postaci jak to uczynił podmiot
udostępniający zasoby jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo
prywatne międzynarodowe w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego. W ocenie Zamawiającego dla
ważności zobowiązania do udostępnienia zasobów wymagany jest, co najmniej podpis osoby

uprawnionej do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby na tymże oświadczeniu.
Wskazane przez wykonawcę, w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego,
przepisy prawa kraju, w którym podmiot udostępniający ma siedzibę nie potwierdzają, iż
przepisy te zezwalają na złożenie oświadczenia woli tego podmiotu poprzez odciśnięcie tylko
faksymili (odcisku podpisu) osoby uprawnionej do reprezentacji tego podmiotu zamiast, jak
wymaga tego art. 78 Kodeksu cywilnego, własnoręcznego podpisu.

W odniesieniu do wykonawcy Asseco S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Zamawiający
poinformował, że wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu czynności wykluczenia wykonawcy Zamawiający wskazał, że
wykonawca wykazując spełnienie warunku posiadania określonej w ogłoszeniu o zamówieniu
wiedzy i doświadczenia, polegał na wiedzy i doświadczeniu trzech innych niż wykonawca
podmiotów. Dwa z trzech podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby miały
doświadczenie w realizacji dostaw urządzeń w technologii DWDM i MPLS, a jeden z tych
podmiotów tylko w zakresie technologii DWDM. Zamawiający przeprowadził analizę
prawidłowości udostępnienia wiedzy i doświadczenia wykonawcy przez podmioty posiadające
doświadczenie zarówno w dostawie sprzętu w technologii DWDM, jak i MPLS. Zamawiający
określił w ogłoszeniu o zamówieniu warunek, iż wykonawca, który wykazuje spełnienie
warunku udziału w postępowaniu korzystając z zasobów innych podmiotów, winien złożyć
wraz z wnioskiem dokument – pisemne oświadczenie. Przedstawienie tego dokumentu miało
służyć precyzyjnemu określeniu zakresu, sposobu, czasookresu korzystania z zasobów
podmiotów trzecich oraz ustaleniu czy podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia.
W ocenie Zamawiającego oświadczenie wykonawcy winno być zgodne z dokumentem
przewidzianym w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 26 ust. 2b Pzp), tj. z zobowiązaniem podmiotu
udostępniającego do oddania wykonawcy zasobów na czas realizacji zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia Wykazu głównych dostaw wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane należycie, z uwagi na to, iż
wykonawca nie załączył do przedmiotowego wykazu zobowiązań do udostępnienia zasobów
podpisanych przez podmioty, z których zasobów wykonawca zamierzał skorzystać w czasie
realizacji zamówienia i wykazując przez to spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
także dokumentów dotyczących tychże podmiotów i dokumentów potwierdzających należytą
realizację dostaw wskazanych w wykazie dostaw (część referencji nie była przetłumaczona na
język polski).
Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego złożył Wykaz głównych
dostaw oraz dodatkowe dokumenty mające potwierdzić, że dostawy wskazane w Wykazie
dostaw zostały wykonane należycie. Zamawiający uznał, że wykonawca mimo uzupełnienia
dokumentów i złożonych wyjaśnień nie wykazał, iż posiada wymaganą w ogłoszeniu o

zamówieniu wiedzę i doświadczenie, w szczególnie nie wykazał, że wiedzę i doświadczenie
udostępnią wykonawcy inne podmioty.
W pierwszym rzędzie Zamawiający uznał, że wykonawca nie wskazał, w jakim zakresie
będzie korzystał z zasobów podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby, w tym wiedzę i
doświadczenie. Z wymaganego zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu pisemnego
oświadczenia wykonawcy w tym zakresie wynika tylko, że podmioty udostępniające
wykonawcy zasoby będą jedynie wspierały wykonawcę merytorycznie i pełniły rolę
konsultacyjno – doradczą. Wykonawca nie wskazał, mimo wyraźnego postanowienia
zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposobu wykorzystania tych zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia (wskazanie jedynie, że podmiot ten będzie pełnił funkcję doradczą
nie można uznać za wystarczający opis udostępnienia zasobów), charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający uznał, że wiedza i doświadczenie podmiotu udostępniającego
wykonawcy tenże zasób nie jest wystarczająca, gdyż podmiot ten nie posiada doświadczenia
w realizacji dostaw urządzeń aktywnych w technologii MPLS (posiada tylko doświadczenie w
dostawach urządzeń na potrzeby systemów w paśmie optycznym DWDM).
Drugi podmiot udostępniający wykonawcy wiedzę i doświadczenie nie złożył
prawidłowego zobowiązania do udostępnienia zasobów, gdyż w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego złożył dokument „Zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia”,
podpisany przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu tegoż podmiotu
udostępniającego zasoby, co wykonawca potwierdził w piśmie z dnia 8.10.2014 r.,
potwierdzając wyraźnie, iż osoba, która podpisała zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy
zasobów nie była umocowana do podpisania dokumentów załączonych w uzupełnieniu
wniosku Wykonawcy. Wykonawca załączył jednocześnie do pisma z dnia 8.10.2014 r.
dokument podpisany przez rzekomo umocowaną osobę, lecz dokumenty te zostały złożone
po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego i ich uwzględnienie przez
Zamawiającego stanowiłoby ponowne uzupełnienie wniosku wykonawcy w tym zakresie, co
jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał następnie, że trzeci podmiot udostępniający wykonawcy zasoby
w postaci a) wiedzy i doświadczenia, b) potencjału technicznego, c) osób zdolnych do realizacji
zamówienia, d) zdolności finansowej, posiadał według treści Wykazu dostaw złożonego przez
wykonawcę doświadczenie w realizacji dostaw urządzeń zarówno na potrzeby systemu
DWDM jak i MPLS. Podmiot ten złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie a)
wiedzy i doświadczenia, b) potencjału technicznego, c) osób zdolnych do realizacji
zamówienia, d) zdolności finansowej. Zobowiązanie to jest jedyny dokument, z którego wynika
zakres udostępnienia wykonawcy zasobów tego podmiotu trzeciego, gdyż wykonawca nie

złożył ani we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani też w jego uzupełnieniu
dokumentu opisującego zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia zakres dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie za niewystarczające uznał lakoniczne, bo zawarte w
jednym zdaniu stwierdzenie, że podmioty z których zasobów wykonawca korzysta wesprą
wykonawcę merytorycznie i pełnić będą rolę konsultacyjno – doradczą w niniejszym
zamówieniu (str. 12 pisma wykonawcy z dnia 2.10.2014 r.). Takie określenie zakresu
korzystania z potencjału podmiotów, których zasobami chce się posiłkować wykonawca, nie
daje odpowiedzi na pytanie o zakres udziału tych podmiotów przy wykonywaniu zamówienia,
co ma istotne znaczenie tym bardziej w sytuacji, gdy trzy różne podmioty udostępniają temu
samemu wykonawcy różne zasoby. Również treść zobowiązań podmiotów udostępniających
wykonawcy zasoby, w tym wiedzę i doświadczenie budzi poważne wątpliwości
Zamawiającego w porównaniu do treści dokumentu sporządzonego przez wykonawcę, w
którym wykonawca wskazuje jedynie, że udostępniające zasoby podmioty wesprą wykonawcę
merytorycznie pełniąc rolę konsultacyjno – doradczą, nie precyzując w jakim zakresie,
czasookresie, na jakiej podstawie to doradztwo ma być świadczone. Ponadto trzeci podmiot
udostępniający zasoby wykonawcy wyraźnie wskazał w swoim zobowiązaniu, że weźmie
udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawca. Tak znaczna rozbieżność między treścią
zobowiązania podmiotu udostępniającego a oświadczeniem
wykonawcy skłoniła
Zamawiającego do uznania, że wykonawca w ten sposób próbuje ominąć wymóg przedłożenia
wszystkich
wymaganych
w
ogłoszeniu
dokumentów
dotyczących
podmiotów
udostępniających wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia. Ponadto z treści
zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy zasoby wynika, że ten
podmiot obok wiedzy i doświadczenia udostępnia wykonawcy też potencjał techniczny,
finansowy i osoby zdolne do realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazał, że mimo złożonych w uzupełnieniu wyjaśnień wykonawca
załączył do pisma z dnia 2.10.2014 r., dokumenty dotyczące trzech podmiotów
udostępniających wykonawcy zasoby.
Zamawiający uznał, że pierwszy z trzech podmiotów udostępniających wykonawcy
zasoby opisane w poz. 1 – 3 tabeli zawartej w Wykazie dostaw nie posiada doświadczenia w
realizacji dostaw urządzeń dla systemu MPLS, więc w oparciu tylko o te udostępnione zasoby
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku posiadania wymaganej w ogłoszeniu o
zamówieniu wiedzy i doświadczenia.
Drugi podmiot udostępniający wykonawcy zasoby posiadał opisane w poz. 4 – 8 tabeli
zawartej w Wykazie dostaw doświadczenie w realizacji dostaw urządzeń na potrzeby zarówno

systemu DWDM jak i MPLS. Zamawiający nie mógł jednak uwzględnić doświadczenia tego
podmiotu, gdyż wykonawca nie wykazał, że w ogóle będzie dysponował tymże potencjałem,
gdyż zobowiązanie do udostępnienia zasobów złożył po upływie terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego (dopiero wraz z pismem z dnia 8.10.2014 r.).
Trzeci podmiot udostępniający wykonawcy zasoby posiadał opisane w poz. 9 – 15
tabeli zawartej w Wykazie dostaw doświadczenie w realizacji urządzeń zarówno na potrzeby
systemu DWDM jak i MPLS. Po analizie dokumentów złożonych przez wykonawcę
dotyczących trzeciego podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy, Zamawiający uznał,że wykonawca na str. 63 i 66 (załączniki do pisma wykonawcy z dnia 2.10.2014 r.) złożył
oryginały dokumentów złożonych w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy,
jednak dokumenty te nie zostały podpisane, a osoba w nich wskazana jako upoważniona do
reprezentacji ww. podmiotu złożyła jedynie odcisk własnego podpisu (faksymila). Zaś na str.
67, 73, 74, 76, 77, 80, 81 (załączniki do pisma wykonawcy z dnia 2.10.2014 r.) znajdują się
niepotwierdzone przez ten podmiot udostępniający kopie dokumentów dotyczących podmiotu
udostępniającego zasoby. Dokumenty znajdujące się na str. 84, 86, 88, 90, 92 nie zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Ponadto Zamawiający uznał, że oświadczenie z dnia 11.09.2014 r. złożone przed
notariuszem przez przedstawiciela podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby, zostało
złożone z naruszeniem przepisu § 4 ust. 3 rozporządzenia, gdyż przed notariuszem
oświadczenie to złożyła osoba nie reprezentująca podmiot udostępniający zasoby i osoba,
która nie złożyła podpisu pod tym dokumentem w obecności notariusza.
Dokumenty, które wykonawca złożył – odnośnie podmiotu udostępniającego
wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia – wraz z uzupełnieniem wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu – na wezwanie Zamawiającego – zostały
sporządzone niezgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia, gdyż kopie dokumentów dotyczących
ww. podmiotu udostępniającego zasoby potwierdził za zgodność z oryginałem wykonawca, a
nie podmiot udostępniający.
W tej sytuacji Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, iż będzie dysponował
zasobami innych podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia, w zakresie koniecznym dla wykazania, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Ponadto, Zamawiający stanął na stanowisku, że złożenie oświadczenia woli w
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów w takiej postaci, jak to uczynił trzeci podmiot
udostępniający zasoby jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo
prywatne międzynarodowe w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego. W ocenie Zamawiającego dla
ważności zobowiązania do udostępnienia zasobów wymagany jest co najmniej podpis osoby
uprawnionej do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby na tymże oświadczeniu.
Wskazane przez wykonawcę w wyjaśnienia złożonych na wezwanie Zamawiającego przepisy

prawa kraju, w którym podmiot udostępniający ma siedzibę nie potwierdzają, iż przepisy te
zezwalają na złożenie oświadczenia woli tego podmiotu poprzez odciśnięcie tylko faksymili
(odcisku podpisu) osoby uprawnionej do reprezentacji tego podmiotu zamiast, jak wymaga
tego art. 78 Kodeksu cywilnego, własnoręcznego podpisu.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia wniesionych odwołań, a
Odwołujący posiadają legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.


Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania Izba – mając na uwadze stan sprawy ustalony w toku postępowania,
uwzględniając jednocześnie skutki wynikające z rozkładu ciężaru dowodowego oraz
zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 190 ust. 1 Pzp;
art. 192 ust. 7 Pzp) – uznała, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Kwestią kluczową dla niniejszej sprawy – która to kwestia w sposób tożsamy odnosi
się do obu odwołań – jest udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji części
zamówienia. Przedmiotowa okoliczność determinowała bowiem ocenę, co do prawidłowości
działań Zamawiającego polegających na żądaniu złożenia dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego, jak również ocenę, co do powziętej ostatecznie decyzji, iż Odwołujący nie
sprostali temu obowiązkowi, nie przedłożyli w sposób prawidłowy i kompletny wymaganych
dokumentów, a tym samym nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, okoliczności niniejszej sprawy nakazywały powzięcie wniosku, iż
Zamawiający trafnie uznał, że Odwołujący – wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp – polegali na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b Pzp, a podmioty te miały brać udział w realizacji zamówienia. W konsekwencji, Izba
stanęła na stanowisku, że Zamawiający zasadnie żądał uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, a obowiązkiem Odwołujących było
przedłożenie Zamawiającemu właściwych dokumentów – czego, zdaniem Izby, nie uczynili.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W
myśl § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu
do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający skorzystał z tego prawa, dając temu wyraz w Sekcji III.2.1) pkt V Ogłoszenia o
zamówieniu.
Analiza treści złożonych przez Odwołujących zobowiązań podmiotu trzeciego
(datowanych na 2 września 2014 r.) wskazuje, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny na
udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że
Odwołujący kwestionowali jedynie zadeklarowane podwykonawstwo, podczas gdy
szczegółowa ocena tych dokumentów pozwalała na przyjęcie, że także kolejne sposoby
udostępnienia zasobów, wskazane w treści przedmiotowych zobowiązań, mogły stanowić
dalsze podstawy do powzięcia wniosku o udziale podmiotu trzeciego w realizacji części
zamówienia. Udział podmiotu trzeciego może bowiem, lecz nie musi przybierać formy
podwykonawstwa i także inne sposoby czy formy udostępnienia zasobu mogą determinować
ocenę, co do tego, że w danym przypadku realne udostępnienie zasobu musi wiązać się z
udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia.
Izba w sposób krytyczny oceniła argumenty Odwołujących nakierowane na wykazanie
braku udziału podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, które zostały oparte na
twierdzeniach, że zobowiązanie ma charakter jednostronny, do wykonawcy należy określenie,
w jakim zakresie zamierza skorzystać z możliwego do wykorzystania wsparcia podmiotu
trzeciego, wykonawcy nie przyjęli tego zobowiązania, nie są nim więc związani w sposób
całościowy, a jedynie w części odpowiadającej ich potrzebom, a jednocześnie skutecznie
zakwestionowano przed Zamawiającym występowanie podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy. Skoro zobowiązanie zostało złożone przez Odwołujących w takim kształcie i
o takiej treści, która – jak wskazano powyżej – wskazywała w sposób jednoznaczny na udział
podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia to tym samym każdy z tych wykonawców
objął także swoim oświadczeniem woli to wszystko, co wynikało z treści tych zobowiązań, a
więc w tym przypadku oświadczeniem wykonawców – niezależnie od oświadczenia podmiotu
trzeciego – został objęty udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, wynikający
z treści złożonego wraz z wnioskiem zobowiązania podmiotu trzeciego.
Izba nie podzieliła w konsekwencji stanowiska, że poprzez zanegowanie na etapie
wyjaśnień udziału podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, Odwołujący mogli
zmienić pierwotną treść swojego wniosku – na którą to treść składała się także treść

zobowiązania podmiotu trzeciego – a w konsekwencji, że mogli zwolnić się z obowiązku
przedłożenia stosownych dokumentów. Należy wyrazić wątpliwość, co do dopuszczalności
tego rodzaju działań, prowadzących w istocie do zmiany treści jednostronnego oświadczenia
woli (zobowiązania) przez podmiot nie będący podmiotem składającym oświadczenie
(zobowiązanie), ale będący adresatem/beneficjentem zobowiązania. Oczywiście istnieje
możliwość dokonywania wyjaśnień kwestii udziału podmiotu trzeciego, jednak odnieść to
należy do sytuacji, gdy istnieją wątpliwości w tym zakresie, a nie – jak w sprawie niniejszej –
gdy treść zobowiązania w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazuje na udział podmiotu
trzeciego w realizacji części zamówienia. Zamawiający zasadnie nie powziął wątpliwości w
tym zakresie i przyjął stanowisko o udziale podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia,
czemu dał wyraz w wezwaniu do złożenia wymaganych dokumentów (a nie wezwaniu do
wyjaśnienia udziału podmiotu trzeciego).
Należy uznać, że takie działania, jak nie przyjęcie części zobowiązania podmiotu
trzeciego, na zasoby którego wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b Pzp, wykonawca powinien podejmować wobec podmiotu trzeciego i to przed złożeniem
wniosku (czy oferty) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiającemu
wykonawca składa zaś zobowiązanie przedstawiające już ustalenia poczynione w tym
zakresie. Zamawiający nie jest stroną uzgodnień dokonanych przez wykonawcę i podmiot
trzeci, a tym samym nie jest podmiotem, wobec którego wykonawca może niejako wybierać,
z których form udostępnienia, spośród zadeklarowanych, zamierza korzystać i oświadczać –
wbrew treści zobowiązania – że nie przewiduje udziału podmiotu w realizacji części
zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy powstaje konieczność i trudności związane z
uzupełnieniem dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Jeżeli podmiot trzeci udzielający
zasobów objął swoim zamiarem udział w realizacji części zamówienia i takie oświadczenie nie
odpowiada wykonawcy to wykonawca ten nie powinien w ogóle składać tego rodzaju
zobowiązania. Czyni to bowiem wbrew treści otrzymanego zobowiązania, a więc należy
przyjąć, że także wbrew ustaleniom poczynionym z podmiotem trzecim. W niniejszej sprawie
Odwołujący nie przedstawili przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie tego, że nie zostało
przez nich przyjęte zobowiązanie do udziału podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy, w szczególności nie przedłożyli dowodów, które potwierdzałyby, że przed
złożeniem wniosku w niniejszym postępowaniu oświadczyli podmiotowi trzeciemu powyższą
okoliczność oraz, że tego rodzaju oświadczenie zostało przyjęte przez podmiot trzeci i nie
wpłynęło na ważność udzielonego zobowiązania. W przypadku jednostronnej odmowy
przyjęcia części zobowiązania powstaje wątpliwość, co do dalszego istnienia zobowiązania w
ogóle, w kształcie zmienionym w sposób dowolny przez wykonawcę. Nie można bowiem
wykluczyć sytuacji, że udział w charakterze podwykonawcy – wiążący się dla podmiotu
trzeciego z określonymi korzyściami – może stanowić jeden z warunków udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci. Zamawiający zasadnie wskazał, że treść tego zobowiązania

powinna korespondować ze stanowiskiem wykonawcy. W związku z zaistniałymi
sprzecznościami Zamawiający miał więc uzasadnione podstawy do przyjęcia krytycznej
oceny, co do wykazania realności posiadania niezbędnych zasobów.
W niniejszej sprawie Izba wzięła pod uwagę również to, że Odwołujący swoimi
działaniami potwierdzili de facto udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia.
Należy zauważyć, że Odwołujący-Konsorcjum oraz Odwołujący Asseco już przy wniosku
złożyli dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego (przykładowo oświadczenie o braku podstaw
wykluczenia, czy dotyczące karalności, koncesji), a następnie dokumenty te składali w ramach
uzupełnienia na skutek wezwań Zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do uznania
twierdzeń, iż tego rodzaju działania były podejmowane omyłkowo bądź „ponad” obowiązki
ciążące na wykonawcy. Jeżeli, Odwołujący nie zgadzali się z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego winni byli kwestionować działanie
Zamawiającego na ówczesnym etapie postępowania, korzystając ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp. Skoro nie podjęli tego rodzaju działań, a wręcz przeciwnie
starali się uczynić zadość wezwaniu Zamawiającego, to tym samym zaakceptowali działania
Zamawiającego. Nie zasługuje na akceptację późniejsze kwestionowanie czynności
Zamawiającego, dowodzenie bezzasadności wystosowanego wezwania, w sytuacji, gdy
wykonawca nie zaskarżył tej czynności i dopiero po negatywnej ocenie Zamawiającego podjął
próbę odwrócenia niekorzystnych dla siebie skutków, opierając się przy tym na zanegowaniu
wynikającego wprost z treści zobowiązania – jak również bezpośrednio z podjętych przez
wykonawcę działań – udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zaakceptowanie
tego rodzaju praktyki mogłoby doprowadzić do swoistego paraliżu czynności zamawiającego
– każdy wykonawca, wobec którego zamawiający nie uznałby ostatecznie prawidłowości
złożonych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, mógłby podnosić, iż udostępnienie
zasobów nie miało wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, a tym
samym żądać unieważnienia wszystkich wcześniejszych czynności/wezwań zamawiającego,
co do których zamawiający miał uzasadnione podstawy, i wobec których wykonawca
podejmował (nieskutecznie) starania ich wykonania. Ponadto, na co zasadnie zwrócił uwagę
Zamawiający, zaakceptowanie tego rodzaju dowolności w zakresie zmiany zobowiązania
podmiotu trzeciego, fragmentarycznego traktowania treści zobowiązania w sposób
odpowiadający aktualnym twierdzeniom wykonawcy, mogłoby prowadzić do obejścia
przepisów dotyczących przedkładania dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, na
zasobach którego wykonawca polega wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp.

Podsumowując tę część wywodów, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo żądał
przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Izba
uznała jednocześnie, że Odwołujący nie wykonali obowiązku złożenia wszystkich
wymaganych dokumentów – co wynika z wadliwości oświadczeń z dnia 11 września 2014 r.

Zgodnie z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby
lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy,
złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ust.
2 stosuje się odpowiednio.
W ocenie Izby, Zamawiający zasadnie przyjął, że oświadczenia złożone przez
Odwołujących nie są oświadczeniami złożonymi przed notariuszem, a więc nie spełniają one
wymogów, o których mowa w powołanym powyżej przepisie. Złożenie oświadczenia przed
notariuszem, zdaniem Izby, oznacza, że notariusz zostanie zapoznany z treścią takiego
oświadczenia. Jak wynika z analizy oświadczeń złożonych przez Odwołujących, czynności
notariusza ograniczyły się w tym przypadku jedynie do udzielenia przez niego zaświadczenia,że jeden pełnomocnik potwierdził, że pieczęć podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby
oraz podpis przedstawiciela prawnego na tym dokumencie zostały umieszczone przez tego
przedstawiciela prawnego. Z zaświadczenia notarialnego w ogóle nie wynika, by notariusz
został zapoznany z treścią oświadczenia, by było mu ono znane, a więc by mogło one zostać
uznane za oświadczenie złożone przed notariuszem. Czynności notarialne odnosiły się do
poświadczenia złożenia pieczęci i podpisu przez określoną osobę, a nie złożenia oświadczenia
przed notariuszem.
Odwołujący nie wykazali przy tym, że poświadczenie notarialne podpisu i pieczęci
powinno być traktowane w sposób tożsamy ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem. W
szczególności nie wykazano, by czynności notariusza polegające na potwierdzeniu jedynie
tego, że jedna osoba zaświadczyła przed nim o złożeniu pieczęci i podpisu przez inną osobę,
mogły być traktowane, jak czynności złożenia oświadczenia przed notariuszem. W tym
zakresie sam dowód złożony przez Odwołującego Asseco Poland S.A., w postaci opinii
prawnej, przeczył takiemu założeniu. W przedmiotowej opinii wskazano, w ocenie Izby, na
zasady przeprowadzania czynności notarialnych, zgodnie z zasadami prawa chińskiego. Jak
wynika z treści tej opinii pełnomocnik, który stawia się u notariusza wykazuje umocowanie do
działania w imieniu podmiotu, następnie notariusz sprawdza poprawność wystawionego
pełnomocnictwa i dopuszcza pełnomocnika do czynności. W ocenie Izby, już w świetle tej
opinii, należało uznać, że w tym przypadku pełnomocnik powinien zostać dopuszczony przez
notariusza do czynności złożenia oświadczenia (obejmującego informacje zawarte w
Oświadczeniu producenta), przy czym uprawnienie do dokonania tej czynności powinno
wynikać z treści posiadanego przez pełnomocnika pełnomocnictwa – a nie jedynie do
czynności zaświadczenia przez jednego pełnomocnika, że dany podpis i pieczęć zostały
złożone przez przedstawiciela prawnego podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. W

pozostałym zakresie Izba nie uznała znaczenia dowodu w postaci ww. opinii prawnej.
Przedmiotowa opinia odnosiła się bowiem do kwestii, które nie miały wpływu na zasadność
zakwestionowania przez Zamawiającego złożonych przez Odwołujących oświadczeń
producenta. Jak wskazano w treści opinii jej przedmiotem były następujące zagadnienia: czy
oświadczenie woli chińskiego podmiotu korporacyjnego opatrzone faksymile osoby
reprezentującej podmiot oraz okrągłą firmową pieczęcią jest ważne zgodnie z zasadami prawa
chińskiego oraz kto może reprezentować chiński podmiot korporacyjny przed notariuszem.
Istota sporu nie dotyczyła w tym zakresie ważności podpisu i pieczęci, czy uprawnienia do
reprezentowania podmiotu przed notariuszem, lecz tego, czy złożenie zaświadczenia przed
notariuszem jedynie o złożeniu pieczęci i podpisu przez innego przedstawiciela prawnego
podmiotu trzeciego jest tożsame ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem. W ocenie
Izby nie jest, nie doszło tu bowiem w ogóle do złożenia oświadczenia przed notariuszem, które
dotyczyłoby informacji wymaganych § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia. Należy dodatkowo
wskazać, że przedmiotowa opinia zawierała argumentację zbliżoną, a częściowo tożsamą, z
argumentacją zawartą w odwołaniu Asseco Poland S.A.
W odniesieniu do powyższej okoliczności – złożenia oświadczenia przed notariuszem
– Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Odwołującego Asseco Poland S.A. o
przeprowadzenie dowodu, co do prawa. Okoliczności, na które powołany został przedmiotowy
dowodów nie stanowiły, zdaniem Izby, okoliczności – jak wskazał Odwołujący – niezbędnych
do wydania orzeczenia. Dowód ten został złożony w istocie dla wykazania tożsamych
okoliczności, jak te, na które została złożona już ww. opinia prawna. W odniesieniu do kwestii
dotyczących złożenia oświadczenia przed notariuszem okoliczności te pozostawały
okolicznościami irrelewantnymi.
Na marginesie powyższych rozważań, jedynie informacyjnie, w odniesieniu do wniosku
o przeprowadzenie dowodu, co do prawa, oraz twierdzeń o konieczności ustalenia przez Izbę
treści prawa obcego, można także wskazać na przepis art. 10 ust. 2 ustawy Prawo prywatne
międzynarodowe, zgodnie z którym jeżeli nie można stwierdzić w rozsądnym terminie treści
właściwego prawa obcego, stosuje się prawo polskie. W przypadku argumentowania przez
Odwołującego o konieczności ustalenia przez Izbę, czy treść prawa chińskiego zrównuje w
skutkach złożenie przed notariuszem jedynie zaświadczenia o złożeniu podpisu i pieczęci
przez przedstawiciela prawnego podmiotu ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem na
okoliczności wskazane w treści Oświadczenia producenta (czego Odwołujący jednak nie
podnosił, a okoliczności, na które złożył ww. wnioski dowodowe nie miały znaczenia dla
rozstrzygnięcia tej okoliczności) wydaje się – mając w szczególności na uwadze specyfikę
postępowań o zamówienie publiczne oraz specyfikę postępowań odwoławczych, w tym
wyrażony w ustawie Pzp postulat szybkości rozpoznawania odwołań (art. 189 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia
Prezesowi Izby) – że całościowa i łączna wykładania ww. przepisów stanowiłaby

wystarczającą podstawę do zastosowania przez Izbę prawa polskiego. Powołany przepis art.
10 ust. 2 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe zawiera normę kolizyjną o szczególnym
charakterze, która może być wykorzystywana także przez organy orzekające. Na jej podstawie
może dojść do ustalenia stanu prawnego, na który to obowiązek wskazywał Odwołujący w
treści swojego wniosku dowodowego – przy czym ustalenie to może oznaczać ustalenie
zastosowania prawa polskiego. Mając na uwadze powyższe, uzasadnionym wydaje się
oczekiwanie, by wykonawca wywodzący korzystne dla siebie skutki z treści prawa obcego
przedkładał także samodzielnie w toku postępowania dowody potwierdzające zasadność
swoich twierdzeń. Tego rodzaju działanie, może zabezpieczyć go przed zastosowaniem ww.
regulacji, zwłaszcza w takich sprawach, w których zachowanie terminu „rozsądnego” dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy postępowania odwoławczego, w
odniesieniu do ustalenia treści prawa obcego, jest utrudnione, czy wręcz niemożliwe.

Ponadto, także na marginesie – gdyż Zamawiający nie czynił tej okoliczności podstawą
swojej decyzji, a wobec oddalenia odwołań okoliczność ta pozostaje już nieaktualna – Izba
wskazuje, że skorzystanie z możliwości złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie nie
zostało pozostawione przez prawodawcę do swobodnego uznania wykonawcy. Prawo do
skorzystania z tej możliwości aktualizuje się w ściśle określonej sytuacji, a mianowicie, gdy w
danym kraju nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 § 4 ww. rozporządzenia.
Dokumenty te, zgodnie z ust. 1 § 4 rozporządzenia, to dokumenty potwierdzające m.in., że nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, że nie istnieją zaległości w uiszczaniu
podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, że nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie. Wykonawca chcący skorzystać z możliwości zastąpienia tych
dokumentów oświadczeniem winien wykazać zamawiającemu w pierwszej kolejności, że w
danym kraju tego rodzaju dokumenty nie są wydawane. W przeciwnym przypadku, gdy w
danym kraju dokumenty takie – przykładowo o niezaleganiu z podatkami, czy dotyczące
likwidacji lub upadłości – są wydawane, zamawiający nie powinien akceptować oświadczenia
wykonawcy, którego obowiązkiem jest wówczas złożenie odpowiednich dokumentów,
wystawionych dodatkowo we właściwym czasie przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert.

Podsumowując powyższe, z uwagi na fakt, iż wykonawcy nie przedłożyli
Zamawiającemu poprawnie złożonego oświadczenia przed notariuszem, wykluczenie ich z
postępowania było w pełni zasadne. Izba uznała także, że kierowane wezwania do
uzupełnienia dokumentów były jasne i zrozumiałe dla wykonawców. Wykluczenie
wykonawców z postępowania znajduje uzasadnienie także w świetle sprzeczności oświadczeń
wykonawców z treścią złożonych zobowiązań, a w konsekwencji w świetle braku wykazania
realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego.

Odnośnie kolejnej kwestii, odnoszącej się w sposób tożsamy do obu Odwołujących, a
związanej z przyjęciem przez Zamawiającego stanowiska, że złożenie oświadczenia woli w
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
prywatne międzynarodowego w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego, Izba wzięła pod uwagę, iż
Zamawiający
wezwał
wykonawców
do
przedstawienia
uzasadnienia
niezłożenie
własnoręcznego
podpisu.
Wykonawcy
tego
rodzaju
uzasadnienie
przedstawili
Zamawiającemu. W związku z tym, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania, z jakich
powodów nie uznał przedmiotowych wyjaśnień. Zamawiający nie przedstawił Izbie rzeczowych
argumentów w tym zakresie, zaś te wskazane w piśmie z dnia 16 października 2014 r. należało
uznać za niewystarczające i ogólnikowe. Jednocześnie, Odwołujący przedłożyli w toku
rozprawy dowody, w postaci Oświadczenia producenta z dnia 15 września 2014 r. oraz
Certyfikatu z dnia 21 października 2014 r., podważające argumentację i stanowisko
Zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do odmówienia ww. dokumentom wartości
dowodowej. Izba podkreśla również, że Zamawiający oparł de facto swoje stanowisko na
regulacjach wynikających z prawa polskiego i to z art. 78 § 1 Kc wywiódł wymóg złożenia
własnoręcznego podpisu. Co prawda, Zamawiający przywołał w podstawie prawnej swojego
stanowiska także art. 25 ust. 1 ww. ustawy, jednak zdaniem Izby, nie uwzględnił w sposób
właściwy zasad wynikających z tego przepisu, w szczególności zasady zawartej w jego zdaniu
drugim. Jeżeli dochodzi do zastosowania norm Prawa prywatnego międzynarodowego to
ocena zachowania formy pisemnej nie powinna być postrzegana jedynie w kontekście
wymogu wynikającego z regulacji Kodeksu cywilnego, tj. wymogu złożenia własnoręcznego
podpisu – a tak, w istocie Zamawiający postąpił w niniejszej sprawie.

Odnośnie pozostałych zarzutów w sprawie KIO 2235/14, należy wskazać, iż:
W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku wynikającego z § 1 ust. 6 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, należy wskazać, że wymóg
złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia wskazującego na zakres informacji, o
których stanowi ww. przepis, nie był kwestionowany przez wykonawców na etapie ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający wskazał, że przyjął w tym zakresie najmniej rygorystyczny sposób
potwierdzenia m.in. realności udostępnienia zasobów. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego – w postaci żądania pisemnego oświadczenia
wykonawcy – było działaniem, dla którego brak jest (formalnie) w przepisach prawa
uzasadnienia. Wskazany przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia stanowi o prawie żądania
dokumentów dotyczących określonych okoliczności. Pisemne oświadczenie wykonawcy jest
niewątpliwie dokumentem, a tym samym wymóg złożenia tego rodzaju dokumentu nie
pozostaje w sprzeczności z brzmieniem ww. przepisu. Ujmując rzecz w sposób uproszczony
– rozporządzenie daje zamawiającemu prawo żądania dokumentu, a przyjęcie przez

zamawiającego, że takim właśnie dokumentem będzie dla niego pisemne oświadczenie
wykonawcy mieści się (formalnie) w zakresie przedmiotowej normy prawnej. W przypadku
braku kwestionowania przez wykonawcę przyjęcia przez Zamawiającego takiego właśnie
sposobu zastosowania ww. przepisu, późniejsze dowodzenie, że działanie to nie znajduje
uzasadnienia w treści przepisu nie wydaje się zasadne. Niemniej jednak, w ocenie Izby,
przyjęty przez Zamawiającego sposób działania, choć formalnie nie narusza, ani nie wykracza,
ponad normę prawną zawartą w ww. przepisie, nie odpowiada istocie i celowi przedmiotowej
regulacji. Wprowadzenie regulacji przewidującej możliwość żądania dokumentów dotyczących
zakresu dostępnych zasobów, sposobu ich wykorzystania, charakteru stosunku, zakresu i
okresu udziału innego podmiotu, miało na celu wyposażenie zamawiających w instrument
prawny pozwalający na rzeczową weryfikację i ocenę dostępności i realności dysponowania
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia.
Trudno uznać, by właściwym i obiektywnym dowodem dla wykazania powyższych okoliczności
mogło być oświadczenie samego wykonawcy. Wykonawca poprzez sam fakt złożenia
wniosku/oferty, przy korzystaniu z zasobów podmiotów trzecich, stara się wykazać realność
udostępnienia oraz jego wystarczający zakres. Złożenie dodatkowego oświadczenia przez
wykonawcę na powyższe okoliczności, które to oświadczenie zawsze może być dostosowane
do wymogów zamawiającego – jest to bowiem dokument „tworzony” na potrzeby danego
postępowania, w dodatku przez podmiot bezpośrednio zainteresowany jego uznaniem – może
być uznane za wprowadzenie wymogu, który jedynie pozornie potwierdza kwestie, o których
mowa w § 1 ust. 6 ww. rozporządzenia. Skoro Zamawiający zdecydował się na skorzystanie
z prawa do żądania dokumentów to powinien był do uczynić, zdaniem Izby, w sposób który
będzie odpowiadał istocie i celowi tego przepisu, i który umożliwi faktyczne zweryfikowanie
interesujących Zamawiającego kwestii. W niniejszej sprawie, sam brak pisemnego
oświadczenia wykonawcy nie mógłby zdyskwalifikować wniosku wykonawcy, gdyż
oznaczałoby to stosowanie sankcji za niedostarczenie dokumentu, który zdaniem Izby, w
sposób jedynie pozorny oddawał istotę normy prawnej zawartej w § 6 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzenia.

W kwestii przedłożenia niepotwierdzonych w sposób prawidłowy kopii dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że przy samym wniosku
złożył prawidłowe dokumenty. Podobnie należało ocenić argumenty dotyczące kopii referencji.
Analiza oryginału akt postępowania nie potwierdziła w konsekwencji stanowiska
Zamawiającego.

Odnośnie pozostałych zarzutów w sprawie KIO 2218/14, należy wskazać, iż:
W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopuścił się, co
do zasady, naruszenia § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia. Izba nie uznała argumentacji
Odwołującego, że dowody potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie mieszczą się w

kategorii dokumentów objętych dyspozycją tego przepisu. Przedmiotowy przepis wyraźnie
określa zasady poświadczania za zgodność dokumentów dotyczących, czy to wykonawcy, czy
podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b Pzp. Należy uznać, że wprowadzenie zwrotu „odpowiednio” zostało uczynione przez
prawodawcę w sposób celowy. Brak jest jednocześnie podstaw do uznania wyłączenia spod
zastosowania tego przepisu dokumentów w postaci dowodów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw. Jednocześnie, Izba podkreśla, że kwestie odnoszące się do
poświadczenia referencji nie mogłyby stanowić samodzielnej podstawy do uwzględnienia
odwołania. Podobnie okoliczności dotyczące braku precyzyjnego wezwania do usunięcia
nieprawidłowości dotyczących poświadczenia ww. dokumentów, gdyż faktycznie w aktach
postępowaniach brak jest takiego wezwania, nie mogły przesądzić o zasadności wniesionego
odwołania.

Wszystkie powyższe uwagi, co do działań Zamawiającego, nie miały ostatecznie
wpływu na ocenę, że wykluczenie Odwołujących z postępowania zostało dokonane
prawidłowo i znalazło oparcie w okoliczności nie uzupełnienia w sposób kompletny i
prawidłowy dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jak również w nie wykazaniu
realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Te elementy podstawy faktycznej
czynności wykluczenia należało, zdaniem Izby, uznać za potwierdzone. Uwagi, co do
pozostałych kwestii nie zmieniły faktu, iż w tym zakresie wykluczenie wykonawców opiera się
na uzasadnionych podstawach. Należy przy tym podkreślić, iż zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Reasumując, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie
dopuścił się do naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, stanowiącego podstawę
wykluczenia wykonawców. Izba nie znalazła także podstaw do uznania zarzutów dotyczących
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 22 ust. 1 Pzp, art. 26 ust. 2b Pzp oraz przepisu § 4 ust. 3
i § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia. Uwagi poczynione na tle art. 25 ust. 1 ustawy Prawo prywatne
międzynarodowe, art. 78 Kc, art. 26 ust. 3 Pzp, czy § 1 ust. 6 pkt 2 ww. rozporządzenia nie
miały zaś wpływu na ostateczny osąd sprawy.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpisy uiszczone przez Odwołujących oraz zasądzając
na rzecz Zamawiającego, odrębnie dla każdej ze spraw, uzasadnione koszty postępowania
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania – Dz.U.2010.41.238).

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ………..……………...……….

Członkowie: ………..……………………….

………..……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27