rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-29
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-29
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2147/14
KIO 2147/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 r. przez
wykonawcę - OTS-IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
Spółka Akcyjna, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grontmij
Polska
Sp.
z
o.o.,
Grontmij
GmbH,
ul.
Ziębicka
35,
60-164 Poznań, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 r. przez
wykonawcę - OTS-IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
Spółka Akcyjna, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grontmij
Polska
Sp.
z
o.o.,
Grontmij
GmbH,
ul.
Ziębicka
35,
60-164 Poznań, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - OTS-IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112,
30-133 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę - OTS-IP Sp. z o.o.,
ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………………………
Sygn. akt: KIO 2147/14
Uzasadnienie
Zamawiający
prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Usługa doradztwa i nadzoru w zakresie pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji pn.: „Budowa instalacji termicznego
przetwarzania z odzyskiem energii (ITPOE)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 czerwca 2014 r. pod
numerem 2014/S 121-216160.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BSPiR
„ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A. z siedzibą w Katowicach, SAVONA PROJECT Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie, TBF + Partner AG, Consulting Engineers z siedzibą w Zurychu,
zwanych dalej: „Konsorcjum Energoprojekt”, ewentualnie zaniechania wezwania Konsorcjum
Energoprojekt do uzupełnienia dokumentów oraz wobec zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1) art. 51 ust, 1 i 2 ustawy Pzp poprzez:
a) zaniżenie punktacji przyznanej Odwołującemu w zakresie zamówień wskazanych
w poz. 1, 5 i 6 Wykazu usług oraz zaniechanie zaproszenia Odwołującego do
składania ofert, a w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie z postępowania,
pomimo, że zgodnie z kryteriami kwalifikacji podanymi w ogłoszeniu o
zamówieniu, Odwołujący powinien być sklasyfikowany w liczbie wykonawców
zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu;
b) niezasadne dopuszczenie do kolejnego etapu postępowania i w konsekwencji do
składania ofert Konsorcjum Energoprojekt;
2) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów w
zakresie zamówień wykazywanych w Wykazie usług w poz. 1, 5, 6 i w konsekwencji
niezasadną odmowę przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów za usługi
wskazane w poz. 1, 5 i 6 Wykazu usług, mimo, iż Zamawiający kierował wezwania w
zbieżnym zakresie w stosunku do Konsorcjum Energoprojekt, a także wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij GmbH (dalej: „ Konsorcjum Grontmij”) i ocenił złożone wyjaśnienia jako
skuteczne i wystarczające dla przyznania tym wykonawcom dodatkowej punktacji, co
dodatkowo narusza również zasadę równego traktowania wykonawców oraz
obowiązek wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert w sposób
obiektywny i niedyskryminacyjny;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz §1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231 - dalej: „rozporządzenie”) poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Energoprojekt, mimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zasobów
udostępnionych przez A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AKOR
Consulting A. K.;
4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Energoprojekt do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia, mimo iż wykonawca ten nie wykazał we wniosku, iż nie
podlega wykluczeniu w zakresie dotyczącym członków zarządu spółki TBF+Partner
AG, Consulting Engineers z siedzibą w Zurychu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny wniosków oraz ewentualnie również
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert, jeśli czynność
ta zostanie przez Zamawiającego dokonana przed rozstrzygnięciem postępowania
odwoławczego;
2) powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
dokonanie ponownej oceny wniosku Odwołującego z uwzględnieniem pozycji 1, 5, 6
Wykazu usług i przyznaniem za te usługi dodatkowych punktów, po uprzednim
ewentualnym wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
3) wykluczenia Konsorcjum Energoprojekt z postępowania;
4) w przypadku nieuwzględnienia żądania w pkt 3: nakazanie wezwania Konsorcjum
Energoprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących
dokumentów potwierdzających brak karalności w zakresie, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp dla pozostałych członków zarządu spółki TBF+Partner
AG, Consulting Engineers z siedzibą w Zurychu, zaś w przypadku braku
prawidłowego
uzupełnienia
ww.
dokumentów
-
wykluczenia
Konsorcjum
Energoprojekt z postępowania;
5) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie
ocenił wniosek Odwołującego i należną mu ilość punktów za realizację wykazywanych we
wniosku zamówień. Odwołujący podniósł, że pozycja nr 5 w Wykazie usług
zakwestionowana została w całości pomimo należytego uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz uzupełnienia informacji
w zakresie daty zakończenia usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie
zakupowym. Zdaniem Odwołującego, rzeczywisty zakres świadczonej usługi dotyczył
pełnienia funkcji doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym wyboru wykonawcy
instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej. Co więcej,
przepustowość instalacji wskazanej w liście referencyjnym i Wykazie usług znacząco
przewyższa minimalny wymóg Zamawiającego.
W zakresie pozycji nr 6 w Wykazie usług Odwołujący oświadczył, iż udzielił wyjaśnień
zgodnych ze stanem faktycznym. Usługa doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym
prowadzonym w celu przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji
termicznego przekształcania odpadów była wykonywana w zakresie całości kontraktu, zatem
formalnie należałoby uznać, iż świadczenie usługi zostało zakończone razem z wykonaniem
usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, tj. wraz z zakończeniem całości prac. Niezależnie
od powyższego, Odwołujący wyjaśnił, że usługa doradztwa zakupowego świadczona była
także po złożeniu i zakończeniu oceny ofert przetargowych, tj. podczas zamówień
uzupełniających, które również wchodziły w skład usługi Inżyniera Kontraktu. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający nie sformułował warunku udziału w postępowaniu w sposób
mówiący o tym, że doradztwo w procesie zakupowym to tylko przygotowanie dokumentacji
przetargowej i ocena ofert - był to tylko element obligatoryjny tej usługi i została ona
wykonana należycie. Odwołujący wykonywał usługi doradcy uczestniczącego w procesie
zakupowym podczas wszystkich zamówień uzupełniających objętych referencyjnym
kontraktem, a więc usługa była realizowana również po zakończeniu oceny ofert.
Odnośnie pozycji nr 1 w Wykazie usług Odwołujący stoi na stanowisku, że usługa
została wykonana należycie w okresie 5 ostatnich lat przed terminem składania wniosków. W
ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający miał wątpliwości, co do daty zakończenia usługi to
mógł poprosić Odwołującego o wyjaśnienie tej kwestii. Zamawiający nie wykonał jednak
takiej czynności, usprawiedliwiając się, iż wzywał Odwołującego o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie ww. usługi i nie może dokonać powtórnego wezwania
do uzupełnienia tego dokumentu. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
musiał ponownie wzywać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a jedynie poprosić o
stosowne wyjaśnienia dotyczące daty zakończenia inwestycji, co w tym przypadku
znalazłoby swoje zastosowanie (tak jak uczynił to Zamawiający w przypadku wykonawcy
Konsorcjum Energoprojekt, które było kilkakrotnie wzywane o wyjaśnienie daty zakończenia
jednej inwestycji) i rozwiało wątpliwości Zamawiającego. Po drugie, nawet jeżeli
Zamawiający byłby zmuszony do ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia tego
samego dokumentu, jednakże w odmiennym zakresie, to wskazując na praktykę orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej i stosowaną interpretację art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł, iż w tym przypadku powtórne wezwanie było nie tylko możliwe, ale wręcz
konieczne i nie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców. Powołuje się na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2014 r., sygn. KIO 1434/14.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego
ocena Wykazu usług, została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy. Zamawiający
przedwcześnie uznał wskazane zamówienia za niespełniające wymagań określonych w
ogłoszeniu o zamówieniu i bezpodstawnie nie przyznał Odwołującemu dodatkowych
punktów. Zaś wszelkie wątpliwości Zamawiającego mogły zostać usunięte przez wezwanie
Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Odwołującego, powyższe zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej
rażące, iż w podobnym zakresie Zamawiający wzywał do wyjaśnień i uznawał za skuteczne
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów złożone przez innych wykonawców, tj. Konsorcjum
Energoprojekt i Grontmij. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem, w opinii
Odwołującego, również przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, trzykrotne wzywanie Konsorcjum Energoprojekt do złożenia
wyjaśnień w zakresie tej samej inwestycji (poz. 2 Wykazu usług: Usługa projektowania i
nadzoru dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów w formule „projektuj &
buduj - Bern (Szwajcaria)” jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy podobnej staranności
Zamawiający nie dochował w przypadku oceny wniosku złożonego przez Odwołującego.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, zastanawiający jest fakt, że Wykonawca podał
trzy różne daty zakończenia usługi, a Zamawiający uznał takie wyjaśnienia pomimo faktu, że
pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy nie wskazywały jednoznacznie, że usługa doradcy w
procesie zakupowym została wykonana wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania
ofert. Co więcej, w ocenie Odwołującego, przedstawiony w liście referencyjnym okres
pomiędzy 2008-2009 r. wskazuje, że proces zakupowy został wykonany w okresie
wcześniejszym niż dzień składania ofert, tj. pomiędzy 1 stycznia 2008 r. a 24 lipca 2009 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym z wyjaśnień Konsorcjum Energoprojekt nie widnieje
dokładna data wykonania usługi z 2009 r., wskazanej wprost w liście referencyjnym.
Na tym tle Odwołujący wskazał, że Zamawiający mając wątpliwości, co do okresu
realizacji usługi z poz. nr 1 Wykazu usług stwierdził, że nie może wezwać Wykonawcy do
wyjaśnień/uzupełnień w tym przedmiocie, gdyż zostałby to uznane jako powtórne wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie, przy
zastosowaniu wielokrotnej procedury wezwania do wyjaśnień w stosunku do Konsorcjum
Energoprojekt, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a także
zasady niedyskryminacji przy wyłanianiu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert.
Do naruszenia ww. zasad doszło również, w opinii Odwołującego, poprzez nierówne
traktowanie i ocenę punktową zamówień wykazywanych przez Odwołującego oraz Grontmij.
Odwołujący podniósł, że tak jak w przypadku zamówienia wykazywanego przez Grontmij w
pozycji nr 2 Wykazu usług pn. „Utylizacja odpadów Erfurt-Ost”, zamówienie z pozycji nr 6
Wykazu usług, przedłożonego przez Odwołującego stanowiło przedmiot jednego
kontraktu/umowy, a wiec formalnie usługa w charakterze dorady uczestniczącego w procesie
zakupowym została zakończona razem z wykonaniem usługi w charakterze Inżyniera
Kontraktu.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Energoprojekt
ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący
podniósł, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokument
potwierdzający uprawnienia do reprezentacji AKOR-Consulting na dzień 10 września 2014 r.
Zamawiający nie był w zatem stanie poprawnie ocenić, czy A. K., który podpisał
zobowiązanie w imieniu AKOR-Consulting, posiadał stosowne uprawnienia/upoważnienia do
składania podpisów pod zobowiązaniem do udostępnienia zasobów oraz reprezentacji
podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał. Zatem, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum
Energoprojekt nie wykazało umocowania do reprezentacji AKOR-Consulting na dzień
składania ofert, tj. 24 lipca 2014 r., a tym samym dokument załączony do wyjaśnień nie
potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że ponieważ Konsorcjum Energoprojekt
było wzywane do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby
podpisującej dokument zobowiązania do działania w imieniu podmiotu trzeciego
udostępniającego swoje zasoby, powtórne wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego
dokumentu oznaczałoby wezwanie do uzupełnienia dokumentu w zakresie, w którym był on
już kwestionowany przez Zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, jak
również w związku z zasadą równego traktowania wykonawców, umożliwienie Konsorcjum
Energoprojekt uzupełnienie przedmiotowego dokumentu byłoby w obecnej sytuacji
niedopuszczalne. W związku z powyższym, należy uznać, iż wykonawca Energoprojekt nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Energoprojekt
ze względu na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do jednego z
członków konsorcjum Odwołujący podniósł, że wykonawca Energoprojekt w stosunku do
partnera konsorcjum TBF+Partner AG, Consulting Engineers z siedzibą w Zurychu,
przedstawił ww. dokumenty w stosunku do czterech członków zarządu wymienionych w
dokumencie rejestrowym, tj.: L. V. P., J. R., T. P. V., H. A. M.. Tymczasem w dokumencie
rejestrowym firmy TBF+Partner AG, Consulting Engineers widnieją imiona i nazwiska
kolejnych ośmiu osób, które wchodzą w skład zarządu i dla tych osób ww. dokumenty nie
zostały przedłożone, tj.: J. R., B. K., H.-D. H., D. B., M. L., F. T., T. W., M. W. .
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyciąg z dokumentu rejestrowego wraz z
tłumaczeniami przysięgłymi jednoznacznie wskazują, że zarząd TBF+Partner AG liczy
dwunastu członków zarządu, a nie jak wskazał wykonawca Energoprojekt cztery osoby. W
takiej sytuacji Wykonawca winien przedstawić zaświadczenia z właściwego rejestru dla
każdego urzędującego członka zarządu wymienionego w dokumencie rejestrowym.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Energoprojekt nie
wykazało braku podstaw do wykluczenia i powinno zostać wezwane do uzupełnienia
przedmiotowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zaś, nieuzupełnienie
przedmiotowych
dokumentów
dla
każdego
z
pozostałych
członków
zarządu,
potwierdzających brak karalności tych osób nie później niż na dzień upływu terminu
składania wniosków, powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Energoprojekt z
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w sekcji III.2.3) pkt 1.1. sformułował
następujące warunki udziału w postępowaniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują odpowiednim potencjałem oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj.:w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali następujące usługi:
1)
co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której
wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w formule
„projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie inwestycji dla
instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 60
tys. ton odpadów (rocznie) oraz co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze doradcy
uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym opracował dokumentację przetargową i
wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu przeprowadzenia postępowania wyboru
wykonawcy instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o
wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie) oraz
co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym
(w tym opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie)
2)
co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której
wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w formule
„projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie budowy bloku
energetycznego o mocy nie mniejszej niż 10 MWe w kogeneracji oraz
co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym
(w tym opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie).”
Ponadto w sekcji VI.3) ogłoszenia o zamówieniu zostały sformułowane kryteria
dodatkowe, pozwalające na zakwalifikowanie wykonawców zaproszonych do składania ofert
w przypadku złożenia wniosków do udziału w postępowaniu, nie podlegających odrzuceniu,
przez liczbę wykonawców większą niż 5:
„1.1. Zamawiający, spośród wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu,
zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, z zastrzeżeniem poniższych punktów 1.2. i 1.3.
1.2. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymali
największą liczbę punktów przyznanych według zasady:
-
za każde zamówienie polegające na wykonaniu usługi w charakterze doradcy
uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym opracował dokumentację przetargową i
wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu przeprowadzenia postępowania wyboru
wykonawcy instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o
wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie), potwierdzone dokumentami, że usługa ta
została wykonana należycie, Wykonawca otrzymuje 3 pkt; dodatkowo w przypadku gdy
wskazane zamówienie zostało zrealizowane przy bezpośrednim udziale Wykonawcy
powyższa liczba punktów zostanie powiększona o 3 pkt;
- za każde zamówienie polegające na wykonaniu usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu,
w skład której wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w
formule „projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie inwestycji
dla instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o wydajności
min. 60 tys. ton odpadów, potwierdzone dokumentami, że usługa ta została wykonana
należycie, Wykonawca otrzymuje 2 pkt;
dodatkowo w przypadku gdy wskazane zamówienie zostało zrealizowane przy bezpośrednim
udziale Wykonawcy powyższa liczba punktów zostanie zwiększona o 1 pkt.;
- za każde zamówienie polegające na wykonaniu usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu,
w skład której wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w
formule „projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie budowy
bloku energetycznego o mocy nie mniejszej niż 10 MWe w kogeneracji, potwierdzone
dokumentami, że usługa ta została wykonana należycie Wykonawca otrzymuje 1 pkt;
dodatkowo w przypadku gdy wskazane zamówienie zostało zrealizowane przy bezpośrednim
udziale Wykonawcy powyższa liczba punktów zostanie powiększona o 1 pkt.
1.3. Jeżeli nie będzie można wytypować 5 wykonawców, którzy otrzymali największą liczbę
punktów, ze względu na to, że dwóch lub więcej wykonawców otrzymało identyczną ilość
punktów, Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wszystkich tych wykonawców i
wówczas liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert może wynieść odpowiednio 6
lub więcej.”
Odwołujący we wniosku przedłożył Wykaz usług składający się z 9 pozycji, z czego w
pozycjach nr 3, 4, 5, 6, 7 wykazał spełnienie warunku określonego w sekcji III.2.3 pkt. 1.1
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wykonania „usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, w
skład której wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w
formule „projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie inwestycji
dla instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o wydajności
min. 60 tys. ton odpadów (rocznie)”.
Dodatkowo w Wykazie usług w pozycjach nr 1, 2, 4, 5, 6, 7 Odwołujący wykazał
spełnienie drugiego warunku w sekcji III.2.3 pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
wykonania „usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym
opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie).”
Ponadto w celu podkreślenia, że Wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i
doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w pozycjach nr 8 i 9 przedstawił bieżące
realizacje wykonywane w zakresie usług w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której
wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w formule
„projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie budowy bloku
energetycznego o mocy nie mniejszej niż 10 MWe w kogeneracji.
Zamawiający pismem z dnia 1 września 2014 r. wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia niezbędnych wyjaśnień i uzupełnień
wniosku. W szczególności, odnośnie pozycji nr 5 Wykazu usług w zakresie referencji
Zamawiający oczekiwał przedłożenia rzeczonego dokumentu, bowiem w jego ocenie z jego
treści nie wynikało należyte wykonanie usług przedstawionych w Wykazie, a w zakresie daty
zakończenia „usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym
opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 100 tys. ton odpadów (rocznie)”,
Zamawiający zażądał podania dokładnej daty zakończenia usługi.
W zakresie pozycji nr 6 Wykazu usług, Zamawiający zażądał podania dokładnej daty
zakończenia „usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym
opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności 115 tys. ton odpadów (rocznie)”.
Odwołujący zobowiązany był również odnośnie pozycji nr 1 Wykazu usług w zakresie
„usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym opracował
dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu przeprowadzenia
postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania odpadów w
technologii rusztowej o wydajności 115 tys. ton odpadów (rocznie)” do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ww. usługi (ewentualnie tłumaczenia
dokumentu uprzednio dołączonego do wniosku), bowiem zdaniem Zamawiającego,
dokument dołączony w celu potwierdzenia należytego wykonania usługi zawiera
niezrozumiałe sformułowania, co czyni niemożliwym stwierdzenie autentycznej treści
dołączonego dokumentu i zweryfikowanie, czy dotyczy on usługi podanej we Wniosku.
W odpowiedzi (pismo z dnia 9 września 2014 r.) Odwołujący w zakresie pozycji nr 5
Wykazu usług przedłożył uzupełnione tłumaczenie dokumentu potwierdzające należyte
wykonanie usługi i wyjaśnił, że usługa w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie
zakupowym zakończyła się w styczniu 2010 r. Odnośnie pozycji nr 6 Wykazu usług podał, że
usługa w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym zakończyła się w
sierpniu 2009 r. Zaś, jeśli idzie o pozycję nr 1 Wniosku, to Odwołujący przedłożył
tłumaczenie dokumentu złożonego wraz z wnioskiem, w celu potwierdzenia należytego
wykonania przedmiotowej usługi.
Pismem z dnia 3 października 2014 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że
usługi z poz. 1, 5 i 6 (w zakresie usługi dotyczącej doradcy) nie zostały uwzględnione przy
obliczaniu liczby punktów, zgodnie z Zasadami kwalifikowania wykonawców do dalszego
udziału w postępowaniu, bowiem Odwołujący nie wykazał, że wymienione usługi
referencyjne potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 2.5 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał
przedłożenia następujących dokumentów:
„2.5. Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 Ustawy wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; W przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: dokument składa każdy Wykonawca.
Jeżeli, w przypadku Wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 Ustawy, mają miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca składa w odniesieniu do nich
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 Ustawy,
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z tym że w przypadku, gdy w miejscu
zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób
lub przed notariuszem”.
Odwołujący, w stosunku do partnera konsorcjum: TBF+Partner AG, Consulting
Engineers z siedzibą w Zurychu, przedstawił ww. dokumenty w stosunku do czterech osób
wymienionych w dokumencie rejestrowym:
a) L. V. P. – przewodniczący rady zarządzającej
b) J. R. – członek rady zarządzającej
c) T. P. V. - członek rady zarządzającej
d) H. A. M. - członek rady zarządzającej.
Natomiast zaświadczenia o niekaralności nie przedstawiono w stosunku do pozostałych
osób ujawnionych w dokumencie rejestrowym, które pełnią funkcję członka zarządu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisu art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3
i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie wadliwej oceny poz.
nr 5 Wykazu usług przedłożonego celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w przedmiocie wiedzy i doświadczenia, Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut
bez rozpoznania uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął zarzut. Zwrócić należy
uwagę, że Odwołujący na mocy przepisu art. 187 ust. 8 ustawy Pzp uprawniony jest do
cofnięcia odwołania, co skutkuje umorzeniem postępowania. Sięgając do reguły
wnioskowania a maiori ad minus należało dojść do przekonania, że dopuszczalne jest
również cofnięcie zarzutu. Skoro cofnięcie odwołania jest czynnością, mocą której
odwołujący wycofuje wniesione odwołanie, a więc rezygnuje z jego rozpoznania w toku
postępowania odwoławczego, to złożenie oświadczenia woli w przedmiocie cofnięcia zarzutu
w określonym zakresie winno wywoływać skutki, mając na uwadze również przepis art. 191
ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniające powyższe. Mocą złożonego oświadczenia woli
Odwołujący zrezygnował z rozpoznania odwołania przez Izbę we wskazanym zakresie, co
przy jednoczesnym braku podstaw do badania przez Izbę dopuszczalności przedmiotowej
czynności i braku konieczności uzyskania zgody strony przeciwnej na dokonanie rzeczonej
czynności, powoduje konieczność pozostawienia przez Izbę przedmiotowego zarzutu bez
rozpoznania (wobec braku instrumentu w postaci uprawnienia do umorzenia postępowania w
części).
Przechodząc do oceny czynności Zamawiającego, polegającej na weryfikacji
doświadczenia Odwołującego, dokonanej przez pryzmat postawionego warunku udziału w
postępowaniu zauważyć należy, w odniesieniu do pozycji 6 Wykazu usług, że wykonawca
pierwotnie złożył oświadczenie, iż sporna usługa została wykonana w roku 2011. Powyższe
budziło wątpliwości Zamawiającego na tle przedłożonych referencji, gdzie w treści
wskazano, że w rzeczonym roku miało miejsce również uruchomienie i przejęcie inwestycji.
Tymczasem doświadczenie życiowe wskazuje, że etap przygotowania postępowania i
wyłonienia wykonawcy nie przebiega równolegle z procesem inwestycyjnym i nie kończy się
w momencie oddania przedmiotu inwestycji do użytkowania.
Przypuszczenia Zamawiającego okazały się trafne, bowiem Odwołujący wezwany do
udzielenia wyjaśnień wskazał, że wykonanie spornej usługi zostało zakończone w sierpniu
2009 r. Oznacza to, że zmienił (odwołał) swoje pierwotne oświadczenie. Skoro więc,
Odwołujący konsekwentnie i ostatecznie oświadczył, w jakim terminie została zrealizowana
sporne usługa, Zamawiający mając na uwadze, że przedmiotowe oświadczenie wywiera
daleko idące skutki prawne a Odwołujący jest profesjonalnym wykonawcą, od którego należy
oczekiwać podwyższonej staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.), nie miał
podstaw wzywania do udzielenia kolejnych wyjaśnień. Odwołujący zajął bowiem
jednoznaczne stanowisko.
Zdaniem Izby, oceny tej nie zmienia również fakt, że Zamawiający dysponował
informacjami, z których wynikało, że realizacja spornej usługi została zakończona w innym
czasie. Rozważania te Izba czyni jedynie na marginesie, bowiem w istocie Odwołujący nie
sformułował prawidłowo zarzutu (rozumianego w świetle ustawy Pzp jako substrat
okoliczności faktycznych i prawnych) naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący w istocie poza wskazaniem przepisu prawa i twierdzeniu, że w okolicznościach
niniejszej sprawy zaktualizowały się przesłanki do zastosowania wskazanej regulacji w
istocie w żaden sposób tego nie uzasadnia. Lektura treści odwołania prowadzi wręcz do
wniosku, że sam Odwołujący takiej podstawy nie dostrzega, skoro „oświadcza, że udzielił
wyjaśnień zgodnych ze stanem faktycznym.”
Natomiast Izba stoi na stanowisku, że skoro Odwołujący złożył oświadczenie, które
ma niebagatelne znaczenie dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu to treść
tego oświadczenia nie może być przez Zamawiającego w sposób bezkrytyczny
przyjmowana, tym bardziej w sytuacji, w której Zamawiający dysponuje wiedzą powziętą w
toku prowadzenia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a informacje
te pochodzą od pomiotu, który bezpośrednio realizował referencyjną usługę. W ocenie Izby,
Zamawiający jest uprawniony do konfrontowania tej wiedzy z treścią oświadczenia
Odwołującego, przeciwne stanowisko oznaczałoby bowiem, że nie mamy do czynienia z
realną oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jedynie z formalnym
sprawdzeniem, czy treść oświadczenia Odwołującego odpowiada treści warunku.
Jednocześnie ocena występujących rozbieżności nie zawsze musi prowadzić do
stwierdzenia, iż doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), bowiem częstokroć nie ma
podstaw do przypisania wykonawcy świadomego i celowego działania, jednakże nie stoi to
na przeszkodzie ustaleniu stanu odpowiadającego rzeczywistości.
Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący mimo, że z pisma Zamawiającego z dnia 3
października 2014 r. powziął informację o powodach negatywnej weryfikacji spornej usługi, w
toku postępowania odwoławczego informacji pochodzącej od Wykonawcy spornej usługi
nawet nie zakwestionował, nie udowodnił również ani też nie uprawdopodobnił, że wiedza ta
nie odpowiada stanowi faktycznemu. Odwołujący również nie wskazywał, że skoro
Zamawiający dysponował wiedzą na temat referencyjnej usługi pochodzącą nie tylko z treści
wniosku Odwołującego winien był zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
Co więcej, na użytek postępowania odwoławczego z jednej strony twierdził, że
oświadczenie, które złożył polegało na prawdzie, z drugiej zaś domagał się uznania, że
usługa zakończyła się jednak w roku 2011. Twierdzenie Odwołującego, że sporna usługa
„była wykonywana w zakresie całości kontraktu” zatem jej zrealizowanie nastąpiło z
wykonaniem usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, po pierwsze co do treści pozostaje w
sprzeczności ze złożonym oświadczeniem, nie można bowiem przyjąć, że jest możliwe
wskazanie dwóch terminów zakończenia realizacji usługi, jeden ściśle związany z
wykonaniem przedmiotu inwestycji, drugi przypisany z przyczyn formalnych. Sam
Odwołujący więc nie twierdzi, że sporna usługa była świadczona równolegle z usługą
Inżyniera Kontraktu, a dostrzega jedynie pewną zależności między nimi.
Domaganie się uznania z przyczyn formalnych, iż zakończenie realizacji spornej
usługi miało miejsce razem z realizacją usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu przeczy
również kolejnemu twierdzeniu Odwołującego, że po zakończeniu oceny ofert przetargowych
usługa doradcy dalej była świadczona. Jeśli w istocie by tak było, to Odwołujący nie
używałby argumentów formalnych. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego o rzekomej
działalności doradcy w zakresie zamówień uzupełniających podczas świadczenia usługi
Inżyniera Kontraktu nie znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia. Odwołujący zaniechał w tym
przedmiocie jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Nadto, nie sposób również nie dostrzec, że
pozostają one w sprzeczności z oświadczeniem Odwołującego złożonym w toku wyjaśnień.
Zamawiający zatem prawidłowo przyjął, opierając się na informacjach uzyskanych od
Wykonawcy referencyjnej usługi, że usługa doradcy w procesie zakupowym została
wykonana w roku 2008. Ponadto, w ocenie Izby, przedłożonego dokumentu nie może
dyskredytować jedynie z uwagi na fakt, że podpis na przedmiotowym dokumencie złożono
obok odcisku pieczęci „za zgodność z oryginałem”, po pierwsze, podpisu nie umieszczono
na rzeczonym odcisku, co mogłoby wskazywać na zamiar jedynie potwierdzenia zgodności z
oryginałem, po drugie, podpis został złożony na dokumencie, więc należy przyjąć, że osoba
ta w istocie składa to oświadczenie, tym bardziej, że dokument ten został złożony wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i miał znaczenie z punktu widzenia
treści tam zawartych, a podpis pochodzi od pełnomocnika Konsorcjum, które wniosek
złożyło.
Podsumowując, stwierdzić należy, że Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w analizowanym zakresie. Wręcz
przeciwnie, z jednej strony zmienia pierwotne oświadczenie, z drugiej stoi na stanowisku, że
w istocie realizacja spornej usługi została zakończona z wykonaniem usługi Inżyniera
Kontraktu. Powyższe wskazuje, że Odwołujący kreuje rzeczywistość na użytek
prowadzonego postępowania, a przytoczona w treści odwołania argumentacja jest obliczona
jedynie na osiągnięcie korzystnego rozstrzygnięcia. Tym bardziej, że Odwołujący wiedząc o
powodach negatywnej weryfikacji przedmiotowej usługi przez Zamawiającego w żaden
sposób nie starał nie wykazać, że Zamawiający błędnie przyjął, że sporna usługa została
wykonana w roku 2008 r. Odwołujący nie podniósł również w treści odwołania, że wobec
posiadanych informacji, winien zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień.
W piśmie procesowym Odwołujący zaś starał się z przyczyn formalnych
zakwestionować decyzję Zamawiającego, wskazując, że Zamawiający nie skorzystał z
instrumentu, o którym mowa w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.
231). Jednakże przedmiotowego zarzutu Odwołujący nie podniósł w treści odwołania, a
zatem z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brak możliwości rozstrzygania w tym
zakresie.
W rzeczonym piśmie procesowym powołana jest również argumentacja, iż sporna
usługa została wykonana na podstawie jednej umowy wraz z usługą Inżyniera Kontraktu, w
tym zakresie jedynie na marginesie, mając na względzie wywody uczynione powyżej,
wskazać należy, że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu znaczenie
ma data wykonania referencyjnej usługi, a nie data realizacji umowy, której przedmiotem jest
wiele usług.
Odnosząc się do weryfikacji doświadczenia Odwołującego wskazanego w pozycji 1.
Wykazu usług stwierdzić należy, iż brak było podstaw do wezwania Odwołującego do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Dostrzeżenia
bowiem wymaga, że Zamawiający pismem z dnia 1 września 2014 r. wezwał Odwołującego
do doręczenia przedmiotowego dokumentu odnośnie spornej pozycji. Biorąc zaś pod uwagę
utrwaloną linię orzeczniczą, iż w świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszczalne jest
jednokrotne wzywanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Dalej podkreślić należy, że z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wykonawcy zobowiązani są do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to, że ciężar dowodu w tym przedmiocie spoczywał na Odwołującym i wykazanie
tej okoliczności winno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a
nie w toku postępowania odwoławczego.
Skoro Odwołujący zobowiązany został do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie spornej usługi, to po pierwsze, przy pomocy rzeczonego dokumentu
winien w sposób niewątpliwy wykazać, że referencyjne zamówienie zostało wykonane, po
drugie, że zostało wykonane należycie.
W tłumaczeniu referencji pierwotnie dołączonych do wniosku użyto sformułowania
„analiza bieżących ofert (2) – na podstawie umowy”. Z uzupełnionego tłumaczenia
rzeczonych referencji wynika zaś, że zamówienie zostało zrealizowane. Jednocześnie
dostrzeżenia wymaga, że obie wersje tłumaczenia dotyczą tożsamego dokumentu, a zwrot
„prévus au contrat” występujący w obu dokumentach został przetłumaczony odmiennie, przy
czym tłumaczenia te niosą zupełnie różną treść, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia
weryfikacji spornej usługi. W ocenie Izby, ze sformułowaniem „na podstawie umowy” nie
sposób łączyć wykonania usług, z pewnością bowiem zwrot „na podstawie umowy” nie
oznacza zrealizowania czy wykonania tej umowy.
Skoro więc Zamawiający miał do czynienia z odmiennym tłumaczeniem tożsamego
dokumentu, a przyjęcie któregokolwiek z nich rodziło daleko idące skutki, Zamawiający w
ramach rzetelnej oceny, przyjął tłumaczenie za słownikiem francusko-polskim, czego
Odwołujący nie kwestionuje. Tym samym Zamawiający ustalił, że zwrot „prévus au contrat”
oznacza „przewidziano w umowie”, zaś „termine”, które to sformułowanie użyte jest w treści
analizowanych referencji znaczy tyle co „zakończone”. Potwierdza to również tłumaczenie
spornego dokumentu wykonane na zlecenie Zamawiającego przez podmiot zewnętrzny.
Zatem nie można było przyjąć, na podstawie dostarczonych przez Odwołującego
dokumentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że referencyjne
zamówienie zostało zrealizowane. Stanowisko Zamawiającego znajdowało potwierdzenie
również i z tego powodu, że w treści spornych referencji w odniesieniu do konkretnych
czynności użyto określenia „termine”, a w przypadku innych posłużono się zwrotem „prévus
au contrat”. Biorąc więc pod uwagę konsekwencję wystawcy dokumentu należało dojść do
przekonania, że autor dokumentu wyraźnie zaznacza, które zamówienia zostały wykonane.
Zatem na podstawie przedłożonych dokumentów uprawniona była ocena Zamawiającego.
Izba nie dostrzega podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, skoro wątpliwe nie były okoliczności faktyczne, a
jedynie tłumaczenie dokumentu było nierzetelne.
Ponadto, ocenie Zamawiającego podlegał uzupełniony dokument i z treści tego
dokumentu nie wynikało, że referencyjne zamówienie zostało zrealizowane. Zdaniem Izby,
niezależnie od tego, czy zwrot „prévus au contrat” zostanie przetłumaczony jako „na
podstawie umowy” czy „zawarte w umowie” (tłumaczenie dokumentu przedłożone na
rozprawie przez Odwołującego) to z obu wersji tych tłumaczeń nie wynika fakt zrealizowania
zamówienia. Oznacza jedynie tyle, że sporna usługa była przedmiotem określonej umowy.
Mając to na uwadze, Izba nie dostrzega podstaw, wobec braku wątpliwości co do etapu
realizowanej usługi, tym bardziej, że w odniesieniu do usług zakończonych okoliczność ta
została wyraźnie wyartykułowana, do żądania wyjaśnień w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4
ustawy Pzp).
Zdaniem Izby, nie ma również uzasadnienia do dokonania weryfikacji spornej usługi
na podstawie dokumentu z dnia 16 października 2014 r., przedłożonego przez Odwołującego
na rozprawie. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem wykazaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu. To wykonawca, w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zobowiązany jest wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Czyni to za pomocą dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego, ale to wykonawca decyduje, jakie dokumenty przedstawia. Skoro
Odwołujący zdecydował się na przedstawienie dokumentu, który w ocenie Odwołującego,
nie potwierdza stanu aktualnego na moment złożenia wniosku, to nie oznacza, że po raz
kolejny dokument może uzupełnić i może to uczynić w toku postępowania odwoławczego. Wświetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie jest bowiem istotne, czy Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale czy ten fakt wykazał.
W zakresie umocowania do działania A. K. (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 powołanego rozporządzenia) Odwołujący cofnął zarzut, co
skutkuje pozostawieniem go bez rozpoznania, z powodów, o których była mowa wyżej.
Odwołujący domaga się wezwania Konsorcjum Energoprojekt do uzupełnienia
dokumentów z uwagi na fakt, że nie przedłożono zaświadczenia na okoliczność, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 8 i 11 ustawy Pzp dla wszystkich członków zarządu wykonawcy
TBF+Partner AG, Consulting Engineers. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,
zwracając uwagę na fakt, że w powołanych przepisach mowa o urzędującym członku
zarządu, co oznacza, iż chodzi o osobę uprawnioną do zarządzania i reprezentacji spółki.
Jednakże ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się na gruncie prawa polskiego w
odnieiseniu do spółek prawa obcego. Dla stwierdzenia, które osoby stanowią urzędujących
członków zarządu nie wystarczy w okolicznościach niniejszej sprawy odwołanie się do
właściwego rejestru handowego i odkodowanie danej osoby jako członka zarządu, ale
niezbęde jest również uwzględnienie systemu organów spółek na gruncie danego
ustawodawstawa.
Odwołujący nie wykazał, że w Szwajcarii występuje dualistyczny system organów
spółki (rozdzielenie kompetencji nadzorczych od zarządczych), jak ma to miejsce w Polsce,
nie zawnioskował również o przeprowadzenie dowodu w tym zakresie.
Izba ustaliła, że w Szwajcarii został ustanowiony system monistyczny organów
spółek, w którym występuje jeden organ zarządzający, tzw. rada dyrektowów lub rada
administrująca (Konaceraia Senatu Biuro Analiz i Dokumentacji: Ekspertyza na temat
zielonej księgi Komisji Europejskiej pt. „Unijne ramy ladu koropracyjnego“). Model
monistyczny charakteryzuje się tym, że członkowie rady dyrektorów dzielą się na tzw.
dyrektorów zarządzających, którzy prowadzą na bieżąco sprawy spółki, i niezarządzających,
którzy wykonują funkcję nadzorczą i do pewnego stopnia, stanowią odpowiednik członków
rady nadzorczej w systemie dualistycznym. Oznacza to, że w ramach jednego organu
następuje funkcjonalne rozdzielenie kompetencji. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący
winien wykazać, że osoby, dla których nie dołączono spornych zaświadczeń pełnią rolę
dyrektorów zarządzających. Skoro Odwołujący obowiązku tego nie udźwignął i tylko na
podstawie wpisu w rejestrze handlowym wywodzi o konieczności przedłożenia rzeczonych
dokumentów, działania te należy uznać za niewystarczające dla stwierdzenia podstaw do
wezwania wskazanego Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że przedstawiono zaświadczenia dla wszystkich
członków rady zarządzającej, na podstawie czego należy wnosić, że pozostałe osoby
pełniące funkcję członków zarządu, a funkcji organu zarządzającego nie spełniają.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia zasady równiego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) i niedyskryminacyjnego i obiektywnego wyłonienia
wykonawców zaproszonych do składania ofert (art. 51 ust. 2 ustawy Pzp). W pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę, iż zarzuty te są nieuzasadnione już z tej przyczyny, że Izba
nie stwierdziła, iż zaktulizowały się przesłanki do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, o
złamaniu przedmiotoych zasad nie świadczy fakt podjęcia tożsamej rodzajowo czynności w
odniesieniu do innego wykonawcy, skoro czynność ta nie podlega badaniu Izby, bowiem nie
jest kwestionowana. Wobec braku oceny nie jest możliwe przyjęcie takiego oto założenia, że
skoro czynność została dokonana wobec danego wykonawcy to tym samym winna być
podjęta wobec Odwołującego.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że Zamawiający wzywał do wyjaśnień
Konsorcjum Energoprojekt w odniesieniu do usługi, która została zrealizowania, zaś z
dokumentów przedłożonych przez Odwołującego odnośnie pozycji nr 1 Wykazu usług
wynikało, że usługa nie została wykonana, co oznacza, że nie może być brana pod uwagę
przy weryfikacji doświadczenia wykonawcy, a fakt braku jej realizacji nie wymaga dalszych
wyjaśnień.
Jeśli idzie zaś o Konsorcjum Grontmij, to zwrócić należy uwagę, że Wykonawca ten
wskazał w ramach udzielonych wyjaśnień (pismo z dnia 10 września 2014 r.), że usługa
doradcy była wykonywana przez cały okres budowy instalacji, odmienne więc niż uczynił to
Odwołujący, który wycofał się z pierwotnego oświadczenia, że usługa Inżyniera Kontraktu i
doradcy były realizowane równolegle. Dopiero na użytek postępowania odowławczego
prezentuje argumentację podobną do tej powołanej przez Konsorcjum Grontmij. Dostrzec
jednocześnie wypada, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, fakt wykonywania usług w
ramach jednej umowy nie był przesądzający, a znaczenie miał okres faktycznej realizacji
określonej usługi.
Reasumując stwierdzić należy, że dokonana przez Zamawiającego ocena
doświadczenia Odwołującego została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Zatem, nie
było podstaw do zaproszenia Odwołującego do składania ofert (art. 51 ust. 1 ustawy Pzp), a
tym samym w świetle przepisu art. 51 ust. 2 ustawy Pzp winno go się traktować jako
wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - OTS-IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112,
30-133 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę - OTS-IP Sp. z o.o.,
ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………………………
Sygn. akt: KIO 2147/14
Uzasadnienie
Zamawiający
prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Usługa doradztwa i nadzoru w zakresie pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji pn.: „Budowa instalacji termicznego
przetwarzania z odzyskiem energii (ITPOE)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 czerwca 2014 r. pod
numerem 2014/S 121-216160.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BSPiR
„ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A. z siedzibą w Katowicach, SAVONA PROJECT Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie, TBF + Partner AG, Consulting Engineers z siedzibą w Zurychu,
zwanych dalej: „Konsorcjum Energoprojekt”, ewentualnie zaniechania wezwania Konsorcjum
Energoprojekt do uzupełnienia dokumentów oraz wobec zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1) art. 51 ust, 1 i 2 ustawy Pzp poprzez:
a) zaniżenie punktacji przyznanej Odwołującemu w zakresie zamówień wskazanych
w poz. 1, 5 i 6 Wykazu usług oraz zaniechanie zaproszenia Odwołującego do
składania ofert, a w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie z postępowania,
pomimo, że zgodnie z kryteriami kwalifikacji podanymi w ogłoszeniu o
zamówieniu, Odwołujący powinien być sklasyfikowany w liczbie wykonawców
zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu;
b) niezasadne dopuszczenie do kolejnego etapu postępowania i w konsekwencji do
składania ofert Konsorcjum Energoprojekt;
2) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów w
zakresie zamówień wykazywanych w Wykazie usług w poz. 1, 5, 6 i w konsekwencji
niezasadną odmowę przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów za usługi
wskazane w poz. 1, 5 i 6 Wykazu usług, mimo, iż Zamawiający kierował wezwania w
zbieżnym zakresie w stosunku do Konsorcjum Energoprojekt, a także wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij GmbH (dalej: „ Konsorcjum Grontmij”) i ocenił złożone wyjaśnienia jako
skuteczne i wystarczające dla przyznania tym wykonawcom dodatkowej punktacji, co
dodatkowo narusza również zasadę równego traktowania wykonawców oraz
obowiązek wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert w sposób
obiektywny i niedyskryminacyjny;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz §1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231 - dalej: „rozporządzenie”) poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Energoprojekt, mimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zasobów
udostępnionych przez A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AKOR
Consulting A. K.;
4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Energoprojekt do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia, mimo iż wykonawca ten nie wykazał we wniosku, iż nie
podlega wykluczeniu w zakresie dotyczącym członków zarządu spółki TBF+Partner
AG, Consulting Engineers z siedzibą w Zurychu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny wniosków oraz ewentualnie również
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert, jeśli czynność
ta zostanie przez Zamawiającego dokonana przed rozstrzygnięciem postępowania
odwoławczego;
2) powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
dokonanie ponownej oceny wniosku Odwołującego z uwzględnieniem pozycji 1, 5, 6
Wykazu usług i przyznaniem za te usługi dodatkowych punktów, po uprzednim
ewentualnym wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
3) wykluczenia Konsorcjum Energoprojekt z postępowania;
4) w przypadku nieuwzględnienia żądania w pkt 3: nakazanie wezwania Konsorcjum
Energoprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących
dokumentów potwierdzających brak karalności w zakresie, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp dla pozostałych członków zarządu spółki TBF+Partner
AG, Consulting Engineers z siedzibą w Zurychu, zaś w przypadku braku
prawidłowego
uzupełnienia
ww.
dokumentów
-
wykluczenia
Konsorcjum
Energoprojekt z postępowania;
5) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie
ocenił wniosek Odwołującego i należną mu ilość punktów za realizację wykazywanych we
wniosku zamówień. Odwołujący podniósł, że pozycja nr 5 w Wykazie usług
zakwestionowana została w całości pomimo należytego uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz uzupełnienia informacji
w zakresie daty zakończenia usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie
zakupowym. Zdaniem Odwołującego, rzeczywisty zakres świadczonej usługi dotyczył
pełnienia funkcji doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym wyboru wykonawcy
instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej. Co więcej,
przepustowość instalacji wskazanej w liście referencyjnym i Wykazie usług znacząco
przewyższa minimalny wymóg Zamawiającego.
W zakresie pozycji nr 6 w Wykazie usług Odwołujący oświadczył, iż udzielił wyjaśnień
zgodnych ze stanem faktycznym. Usługa doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym
prowadzonym w celu przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji
termicznego przekształcania odpadów była wykonywana w zakresie całości kontraktu, zatem
formalnie należałoby uznać, iż świadczenie usługi zostało zakończone razem z wykonaniem
usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, tj. wraz z zakończeniem całości prac. Niezależnie
od powyższego, Odwołujący wyjaśnił, że usługa doradztwa zakupowego świadczona była
także po złożeniu i zakończeniu oceny ofert przetargowych, tj. podczas zamówień
uzupełniających, które również wchodziły w skład usługi Inżyniera Kontraktu. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający nie sformułował warunku udziału w postępowaniu w sposób
mówiący o tym, że doradztwo w procesie zakupowym to tylko przygotowanie dokumentacji
przetargowej i ocena ofert - był to tylko element obligatoryjny tej usługi i została ona
wykonana należycie. Odwołujący wykonywał usługi doradcy uczestniczącego w procesie
zakupowym podczas wszystkich zamówień uzupełniających objętych referencyjnym
kontraktem, a więc usługa była realizowana również po zakończeniu oceny ofert.
Odnośnie pozycji nr 1 w Wykazie usług Odwołujący stoi na stanowisku, że usługa
została wykonana należycie w okresie 5 ostatnich lat przed terminem składania wniosków. W
ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający miał wątpliwości, co do daty zakończenia usługi to
mógł poprosić Odwołującego o wyjaśnienie tej kwestii. Zamawiający nie wykonał jednak
takiej czynności, usprawiedliwiając się, iż wzywał Odwołującego o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie ww. usługi i nie może dokonać powtórnego wezwania
do uzupełnienia tego dokumentu. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
musiał ponownie wzywać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a jedynie poprosić o
stosowne wyjaśnienia dotyczące daty zakończenia inwestycji, co w tym przypadku
znalazłoby swoje zastosowanie (tak jak uczynił to Zamawiający w przypadku wykonawcy
Konsorcjum Energoprojekt, które było kilkakrotnie wzywane o wyjaśnienie daty zakończenia
jednej inwestycji) i rozwiało wątpliwości Zamawiającego. Po drugie, nawet jeżeli
Zamawiający byłby zmuszony do ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia tego
samego dokumentu, jednakże w odmiennym zakresie, to wskazując na praktykę orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej i stosowaną interpretację art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł, iż w tym przypadku powtórne wezwanie było nie tylko możliwe, ale wręcz
konieczne i nie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców. Powołuje się na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2014 r., sygn. KIO 1434/14.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego
ocena Wykazu usług, została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy. Zamawiający
przedwcześnie uznał wskazane zamówienia za niespełniające wymagań określonych w
ogłoszeniu o zamówieniu i bezpodstawnie nie przyznał Odwołującemu dodatkowych
punktów. Zaś wszelkie wątpliwości Zamawiającego mogły zostać usunięte przez wezwanie
Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Odwołującego, powyższe zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej
rażące, iż w podobnym zakresie Zamawiający wzywał do wyjaśnień i uznawał za skuteczne
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów złożone przez innych wykonawców, tj. Konsorcjum
Energoprojekt i Grontmij. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem, w opinii
Odwołującego, również przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, trzykrotne wzywanie Konsorcjum Energoprojekt do złożenia
wyjaśnień w zakresie tej samej inwestycji (poz. 2 Wykazu usług: Usługa projektowania i
nadzoru dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów w formule „projektuj &
buduj - Bern (Szwajcaria)” jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy podobnej staranności
Zamawiający nie dochował w przypadku oceny wniosku złożonego przez Odwołującego.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, zastanawiający jest fakt, że Wykonawca podał
trzy różne daty zakończenia usługi, a Zamawiający uznał takie wyjaśnienia pomimo faktu, że
pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy nie wskazywały jednoznacznie, że usługa doradcy w
procesie zakupowym została wykonana wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania
ofert. Co więcej, w ocenie Odwołującego, przedstawiony w liście referencyjnym okres
pomiędzy 2008-2009 r. wskazuje, że proces zakupowy został wykonany w okresie
wcześniejszym niż dzień składania ofert, tj. pomiędzy 1 stycznia 2008 r. a 24 lipca 2009 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym z wyjaśnień Konsorcjum Energoprojekt nie widnieje
dokładna data wykonania usługi z 2009 r., wskazanej wprost w liście referencyjnym.
Na tym tle Odwołujący wskazał, że Zamawiający mając wątpliwości, co do okresu
realizacji usługi z poz. nr 1 Wykazu usług stwierdził, że nie może wezwać Wykonawcy do
wyjaśnień/uzupełnień w tym przedmiocie, gdyż zostałby to uznane jako powtórne wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie, przy
zastosowaniu wielokrotnej procedury wezwania do wyjaśnień w stosunku do Konsorcjum
Energoprojekt, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a także
zasady niedyskryminacji przy wyłanianiu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert.
Do naruszenia ww. zasad doszło również, w opinii Odwołującego, poprzez nierówne
traktowanie i ocenę punktową zamówień wykazywanych przez Odwołującego oraz Grontmij.
Odwołujący podniósł, że tak jak w przypadku zamówienia wykazywanego przez Grontmij w
pozycji nr 2 Wykazu usług pn. „Utylizacja odpadów Erfurt-Ost”, zamówienie z pozycji nr 6
Wykazu usług, przedłożonego przez Odwołującego stanowiło przedmiot jednego
kontraktu/umowy, a wiec formalnie usługa w charakterze dorady uczestniczącego w procesie
zakupowym została zakończona razem z wykonaniem usługi w charakterze Inżyniera
Kontraktu.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Energoprojekt
ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący
podniósł, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokument
potwierdzający uprawnienia do reprezentacji AKOR-Consulting na dzień 10 września 2014 r.
Zamawiający nie był w zatem stanie poprawnie ocenić, czy A. K., który podpisał
zobowiązanie w imieniu AKOR-Consulting, posiadał stosowne uprawnienia/upoważnienia do
składania podpisów pod zobowiązaniem do udostępnienia zasobów oraz reprezentacji
podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał. Zatem, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum
Energoprojekt nie wykazało umocowania do reprezentacji AKOR-Consulting na dzień
składania ofert, tj. 24 lipca 2014 r., a tym samym dokument załączony do wyjaśnień nie
potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że ponieważ Konsorcjum Energoprojekt
było wzywane do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby
podpisującej dokument zobowiązania do działania w imieniu podmiotu trzeciego
udostępniającego swoje zasoby, powtórne wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego
dokumentu oznaczałoby wezwanie do uzupełnienia dokumentu w zakresie, w którym był on
już kwestionowany przez Zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, jak
również w związku z zasadą równego traktowania wykonawców, umożliwienie Konsorcjum
Energoprojekt uzupełnienie przedmiotowego dokumentu byłoby w obecnej sytuacji
niedopuszczalne. W związku z powyższym, należy uznać, iż wykonawca Energoprojekt nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Energoprojekt
ze względu na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do jednego z
członków konsorcjum Odwołujący podniósł, że wykonawca Energoprojekt w stosunku do
partnera konsorcjum TBF+Partner AG, Consulting Engineers z siedzibą w Zurychu,
przedstawił ww. dokumenty w stosunku do czterech członków zarządu wymienionych w
dokumencie rejestrowym, tj.: L. V. P., J. R., T. P. V., H. A. M.. Tymczasem w dokumencie
rejestrowym firmy TBF+Partner AG, Consulting Engineers widnieją imiona i nazwiska
kolejnych ośmiu osób, które wchodzą w skład zarządu i dla tych osób ww. dokumenty nie
zostały przedłożone, tj.: J. R., B. K., H.-D. H., D. B., M. L., F. T., T. W., M. W. .
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyciąg z dokumentu rejestrowego wraz z
tłumaczeniami przysięgłymi jednoznacznie wskazują, że zarząd TBF+Partner AG liczy
dwunastu członków zarządu, a nie jak wskazał wykonawca Energoprojekt cztery osoby. W
takiej sytuacji Wykonawca winien przedstawić zaświadczenia z właściwego rejestru dla
każdego urzędującego członka zarządu wymienionego w dokumencie rejestrowym.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Energoprojekt nie
wykazało braku podstaw do wykluczenia i powinno zostać wezwane do uzupełnienia
przedmiotowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zaś, nieuzupełnienie
przedmiotowych
dokumentów
dla
każdego
z
pozostałych
członków
zarządu,
potwierdzających brak karalności tych osób nie później niż na dzień upływu terminu
składania wniosków, powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Energoprojekt z
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w sekcji III.2.3) pkt 1.1. sformułował
następujące warunki udziału w postępowaniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują odpowiednim potencjałem oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj.:w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali następujące usługi:
1)
co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której
wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w formule
„projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie inwestycji dla
instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 60
tys. ton odpadów (rocznie) oraz co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze doradcy
uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym opracował dokumentację przetargową i
wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu przeprowadzenia postępowania wyboru
wykonawcy instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o
wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie) oraz
co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym
(w tym opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie)
2)
co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której
wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w formule
„projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie budowy bloku
energetycznego o mocy nie mniejszej niż 10 MWe w kogeneracji oraz
co najmniej 1 (jedną) usługę w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym
(w tym opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie).”
Ponadto w sekcji VI.3) ogłoszenia o zamówieniu zostały sformułowane kryteria
dodatkowe, pozwalające na zakwalifikowanie wykonawców zaproszonych do składania ofert
w przypadku złożenia wniosków do udziału w postępowaniu, nie podlegających odrzuceniu,
przez liczbę wykonawców większą niż 5:
„1.1. Zamawiający, spośród wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu,
zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, z zastrzeżeniem poniższych punktów 1.2. i 1.3.
1.2. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymali
największą liczbę punktów przyznanych według zasady:
-
za każde zamówienie polegające na wykonaniu usługi w charakterze doradcy
uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym opracował dokumentację przetargową i
wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu przeprowadzenia postępowania wyboru
wykonawcy instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o
wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie), potwierdzone dokumentami, że usługa ta
została wykonana należycie, Wykonawca otrzymuje 3 pkt; dodatkowo w przypadku gdy
wskazane zamówienie zostało zrealizowane przy bezpośrednim udziale Wykonawcy
powyższa liczba punktów zostanie powiększona o 3 pkt;
- za każde zamówienie polegające na wykonaniu usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu,
w skład której wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w
formule „projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie inwestycji
dla instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o wydajności
min. 60 tys. ton odpadów, potwierdzone dokumentami, że usługa ta została wykonana
należycie, Wykonawca otrzymuje 2 pkt;
dodatkowo w przypadku gdy wskazane zamówienie zostało zrealizowane przy bezpośrednim
udziale Wykonawcy powyższa liczba punktów zostanie zwiększona o 1 pkt.;
- za każde zamówienie polegające na wykonaniu usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu,
w skład której wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w
formule „projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie budowy
bloku energetycznego o mocy nie mniejszej niż 10 MWe w kogeneracji, potwierdzone
dokumentami, że usługa ta została wykonana należycie Wykonawca otrzymuje 1 pkt;
dodatkowo w przypadku gdy wskazane zamówienie zostało zrealizowane przy bezpośrednim
udziale Wykonawcy powyższa liczba punktów zostanie powiększona o 1 pkt.
1.3. Jeżeli nie będzie można wytypować 5 wykonawców, którzy otrzymali największą liczbę
punktów, ze względu na to, że dwóch lub więcej wykonawców otrzymało identyczną ilość
punktów, Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wszystkich tych wykonawców i
wówczas liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert może wynieść odpowiednio 6
lub więcej.”
Odwołujący we wniosku przedłożył Wykaz usług składający się z 9 pozycji, z czego w
pozycjach nr 3, 4, 5, 6, 7 wykazał spełnienie warunku określonego w sekcji III.2.3 pkt. 1.1
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wykonania „usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, w
skład której wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w
formule „projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie inwestycji
dla instalacji termicznego przekształcania odpadów w technologii rusztowej o wydajności
min. 60 tys. ton odpadów (rocznie)”.
Dodatkowo w Wykazie usług w pozycjach nr 1, 2, 4, 5, 6, 7 Odwołujący wykazał
spełnienie drugiego warunku w sekcji III.2.3 pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
wykonania „usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym
opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 60 tys. ton odpadów (rocznie).”
Ponadto w celu podkreślenia, że Wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i
doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w pozycjach nr 8 i 9 przedstawił bieżące
realizacje wykonywane w zakresie usług w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której
wchodziło pełnienie nadzoru nad procesem inwestycyjnym realizowanym w formule
„projektuj i buduj”, prowadzenie sprawozdawczości i bieżące rozliczanie budowy bloku
energetycznego o mocy nie mniejszej niż 10 MWe w kogeneracji.
Zamawiający pismem z dnia 1 września 2014 r. wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia niezbędnych wyjaśnień i uzupełnień
wniosku. W szczególności, odnośnie pozycji nr 5 Wykazu usług w zakresie referencji
Zamawiający oczekiwał przedłożenia rzeczonego dokumentu, bowiem w jego ocenie z jego
treści nie wynikało należyte wykonanie usług przedstawionych w Wykazie, a w zakresie daty
zakończenia „usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym
opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności min. 100 tys. ton odpadów (rocznie)”,
Zamawiający zażądał podania dokładnej daty zakończenia usługi.
W zakresie pozycji nr 6 Wykazu usług, Zamawiający zażądał podania dokładnej daty
zakończenia „usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym
opracował dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu
przeprowadzenia postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania
odpadów w technologii rusztowej o wydajności 115 tys. ton odpadów (rocznie)”.
Odwołujący zobowiązany był również odnośnie pozycji nr 1 Wykazu usług w zakresie
„usługi w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym (w tym opracował
dokumentację przetargową i wykonał ocenę ofert) prowadzonym w celu przeprowadzenia
postępowania wyboru wykonawcy instalacji termicznego przekształcania odpadów w
technologii rusztowej o wydajności 115 tys. ton odpadów (rocznie)” do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ww. usługi (ewentualnie tłumaczenia
dokumentu uprzednio dołączonego do wniosku), bowiem zdaniem Zamawiającego,
dokument dołączony w celu potwierdzenia należytego wykonania usługi zawiera
niezrozumiałe sformułowania, co czyni niemożliwym stwierdzenie autentycznej treści
dołączonego dokumentu i zweryfikowanie, czy dotyczy on usługi podanej we Wniosku.
W odpowiedzi (pismo z dnia 9 września 2014 r.) Odwołujący w zakresie pozycji nr 5
Wykazu usług przedłożył uzupełnione tłumaczenie dokumentu potwierdzające należyte
wykonanie usługi i wyjaśnił, że usługa w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie
zakupowym zakończyła się w styczniu 2010 r. Odnośnie pozycji nr 6 Wykazu usług podał, że
usługa w charakterze doradcy uczestniczącego w procesie zakupowym zakończyła się w
sierpniu 2009 r. Zaś, jeśli idzie o pozycję nr 1 Wniosku, to Odwołujący przedłożył
tłumaczenie dokumentu złożonego wraz z wnioskiem, w celu potwierdzenia należytego
wykonania przedmiotowej usługi.
Pismem z dnia 3 października 2014 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że
usługi z poz. 1, 5 i 6 (w zakresie usługi dotyczącej doradcy) nie zostały uwzględnione przy
obliczaniu liczby punktów, zgodnie z Zasadami kwalifikowania wykonawców do dalszego
udziału w postępowaniu, bowiem Odwołujący nie wykazał, że wymienione usługi
referencyjne potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 2.5 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał
przedłożenia następujących dokumentów:
„2.5. Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 Ustawy wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; W przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: dokument składa każdy Wykonawca.
Jeżeli, w przypadku Wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 Ustawy, mają miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca składa w odniesieniu do nich
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 Ustawy,
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z tym że w przypadku, gdy w miejscu
zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób
lub przed notariuszem”.
Odwołujący, w stosunku do partnera konsorcjum: TBF+Partner AG, Consulting
Engineers z siedzibą w Zurychu, przedstawił ww. dokumenty w stosunku do czterech osób
wymienionych w dokumencie rejestrowym:
a) L. V. P. – przewodniczący rady zarządzającej
b) J. R. – członek rady zarządzającej
c) T. P. V. - członek rady zarządzającej
d) H. A. M. - członek rady zarządzającej.
Natomiast zaświadczenia o niekaralności nie przedstawiono w stosunku do pozostałych
osób ujawnionych w dokumencie rejestrowym, które pełnią funkcję członka zarządu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisu art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3
i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie wadliwej oceny poz.
nr 5 Wykazu usług przedłożonego celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w przedmiocie wiedzy i doświadczenia, Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut
bez rozpoznania uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął zarzut. Zwrócić należy
uwagę, że Odwołujący na mocy przepisu art. 187 ust. 8 ustawy Pzp uprawniony jest do
cofnięcia odwołania, co skutkuje umorzeniem postępowania. Sięgając do reguły
wnioskowania a maiori ad minus należało dojść do przekonania, że dopuszczalne jest
również cofnięcie zarzutu. Skoro cofnięcie odwołania jest czynnością, mocą której
odwołujący wycofuje wniesione odwołanie, a więc rezygnuje z jego rozpoznania w toku
postępowania odwoławczego, to złożenie oświadczenia woli w przedmiocie cofnięcia zarzutu
w określonym zakresie winno wywoływać skutki, mając na uwadze również przepis art. 191
ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniające powyższe. Mocą złożonego oświadczenia woli
Odwołujący zrezygnował z rozpoznania odwołania przez Izbę we wskazanym zakresie, co
przy jednoczesnym braku podstaw do badania przez Izbę dopuszczalności przedmiotowej
czynności i braku konieczności uzyskania zgody strony przeciwnej na dokonanie rzeczonej
czynności, powoduje konieczność pozostawienia przez Izbę przedmiotowego zarzutu bez
rozpoznania (wobec braku instrumentu w postaci uprawnienia do umorzenia postępowania w
części).
Przechodząc do oceny czynności Zamawiającego, polegającej na weryfikacji
doświadczenia Odwołującego, dokonanej przez pryzmat postawionego warunku udziału w
postępowaniu zauważyć należy, w odniesieniu do pozycji 6 Wykazu usług, że wykonawca
pierwotnie złożył oświadczenie, iż sporna usługa została wykonana w roku 2011. Powyższe
budziło wątpliwości Zamawiającego na tle przedłożonych referencji, gdzie w treści
wskazano, że w rzeczonym roku miało miejsce również uruchomienie i przejęcie inwestycji.
Tymczasem doświadczenie życiowe wskazuje, że etap przygotowania postępowania i
wyłonienia wykonawcy nie przebiega równolegle z procesem inwestycyjnym i nie kończy się
w momencie oddania przedmiotu inwestycji do użytkowania.
Przypuszczenia Zamawiającego okazały się trafne, bowiem Odwołujący wezwany do
udzielenia wyjaśnień wskazał, że wykonanie spornej usługi zostało zakończone w sierpniu
2009 r. Oznacza to, że zmienił (odwołał) swoje pierwotne oświadczenie. Skoro więc,
Odwołujący konsekwentnie i ostatecznie oświadczył, w jakim terminie została zrealizowana
sporne usługa, Zamawiający mając na uwadze, że przedmiotowe oświadczenie wywiera
daleko idące skutki prawne a Odwołujący jest profesjonalnym wykonawcą, od którego należy
oczekiwać podwyższonej staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.), nie miał
podstaw wzywania do udzielenia kolejnych wyjaśnień. Odwołujący zajął bowiem
jednoznaczne stanowisko.
Zdaniem Izby, oceny tej nie zmienia również fakt, że Zamawiający dysponował
informacjami, z których wynikało, że realizacja spornej usługi została zakończona w innym
czasie. Rozważania te Izba czyni jedynie na marginesie, bowiem w istocie Odwołujący nie
sformułował prawidłowo zarzutu (rozumianego w świetle ustawy Pzp jako substrat
okoliczności faktycznych i prawnych) naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący w istocie poza wskazaniem przepisu prawa i twierdzeniu, że w okolicznościach
niniejszej sprawy zaktualizowały się przesłanki do zastosowania wskazanej regulacji w
istocie w żaden sposób tego nie uzasadnia. Lektura treści odwołania prowadzi wręcz do
wniosku, że sam Odwołujący takiej podstawy nie dostrzega, skoro „oświadcza, że udzielił
wyjaśnień zgodnych ze stanem faktycznym.”
Natomiast Izba stoi na stanowisku, że skoro Odwołujący złożył oświadczenie, które
ma niebagatelne znaczenie dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu to treść
tego oświadczenia nie może być przez Zamawiającego w sposób bezkrytyczny
przyjmowana, tym bardziej w sytuacji, w której Zamawiający dysponuje wiedzą powziętą w
toku prowadzenia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a informacje
te pochodzą od pomiotu, który bezpośrednio realizował referencyjną usługę. W ocenie Izby,
Zamawiający jest uprawniony do konfrontowania tej wiedzy z treścią oświadczenia
Odwołującego, przeciwne stanowisko oznaczałoby bowiem, że nie mamy do czynienia z
realną oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jedynie z formalnym
sprawdzeniem, czy treść oświadczenia Odwołującego odpowiada treści warunku.
Jednocześnie ocena występujących rozbieżności nie zawsze musi prowadzić do
stwierdzenia, iż doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), bowiem częstokroć nie ma
podstaw do przypisania wykonawcy świadomego i celowego działania, jednakże nie stoi to
na przeszkodzie ustaleniu stanu odpowiadającego rzeczywistości.
Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący mimo, że z pisma Zamawiającego z dnia 3
października 2014 r. powziął informację o powodach negatywnej weryfikacji spornej usługi, w
toku postępowania odwoławczego informacji pochodzącej od Wykonawcy spornej usługi
nawet nie zakwestionował, nie udowodnił również ani też nie uprawdopodobnił, że wiedza ta
nie odpowiada stanowi faktycznemu. Odwołujący również nie wskazywał, że skoro
Zamawiający dysponował wiedzą na temat referencyjnej usługi pochodzącą nie tylko z treści
wniosku Odwołującego winien był zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
Co więcej, na użytek postępowania odwoławczego z jednej strony twierdził, że
oświadczenie, które złożył polegało na prawdzie, z drugiej zaś domagał się uznania, że
usługa zakończyła się jednak w roku 2011. Twierdzenie Odwołującego, że sporna usługa
„była wykonywana w zakresie całości kontraktu” zatem jej zrealizowanie nastąpiło z
wykonaniem usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, po pierwsze co do treści pozostaje w
sprzeczności ze złożonym oświadczeniem, nie można bowiem przyjąć, że jest możliwe
wskazanie dwóch terminów zakończenia realizacji usługi, jeden ściśle związany z
wykonaniem przedmiotu inwestycji, drugi przypisany z przyczyn formalnych. Sam
Odwołujący więc nie twierdzi, że sporna usługa była świadczona równolegle z usługą
Inżyniera Kontraktu, a dostrzega jedynie pewną zależności między nimi.
Domaganie się uznania z przyczyn formalnych, iż zakończenie realizacji spornej
usługi miało miejsce razem z realizacją usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu przeczy
również kolejnemu twierdzeniu Odwołującego, że po zakończeniu oceny ofert przetargowych
usługa doradcy dalej była świadczona. Jeśli w istocie by tak było, to Odwołujący nie
używałby argumentów formalnych. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego o rzekomej
działalności doradcy w zakresie zamówień uzupełniających podczas świadczenia usługi
Inżyniera Kontraktu nie znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia. Odwołujący zaniechał w tym
przedmiocie jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Nadto, nie sposób również nie dostrzec, że
pozostają one w sprzeczności z oświadczeniem Odwołującego złożonym w toku wyjaśnień.
Zamawiający zatem prawidłowo przyjął, opierając się na informacjach uzyskanych od
Wykonawcy referencyjnej usługi, że usługa doradcy w procesie zakupowym została
wykonana w roku 2008. Ponadto, w ocenie Izby, przedłożonego dokumentu nie może
dyskredytować jedynie z uwagi na fakt, że podpis na przedmiotowym dokumencie złożono
obok odcisku pieczęci „za zgodność z oryginałem”, po pierwsze, podpisu nie umieszczono
na rzeczonym odcisku, co mogłoby wskazywać na zamiar jedynie potwierdzenia zgodności z
oryginałem, po drugie, podpis został złożony na dokumencie, więc należy przyjąć, że osoba
ta w istocie składa to oświadczenie, tym bardziej, że dokument ten został złożony wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i miał znaczenie z punktu widzenia
treści tam zawartych, a podpis pochodzi od pełnomocnika Konsorcjum, które wniosek
złożyło.
Podsumowując, stwierdzić należy, że Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w analizowanym zakresie. Wręcz
przeciwnie, z jednej strony zmienia pierwotne oświadczenie, z drugiej stoi na stanowisku, że
w istocie realizacja spornej usługi została zakończona z wykonaniem usługi Inżyniera
Kontraktu. Powyższe wskazuje, że Odwołujący kreuje rzeczywistość na użytek
prowadzonego postępowania, a przytoczona w treści odwołania argumentacja jest obliczona
jedynie na osiągnięcie korzystnego rozstrzygnięcia. Tym bardziej, że Odwołujący wiedząc o
powodach negatywnej weryfikacji przedmiotowej usługi przez Zamawiającego w żaden
sposób nie starał nie wykazać, że Zamawiający błędnie przyjął, że sporna usługa została
wykonana w roku 2008 r. Odwołujący nie podniósł również w treści odwołania, że wobec
posiadanych informacji, winien zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień.
W piśmie procesowym Odwołujący zaś starał się z przyczyn formalnych
zakwestionować decyzję Zamawiającego, wskazując, że Zamawiający nie skorzystał z
instrumentu, o którym mowa w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.
231). Jednakże przedmiotowego zarzutu Odwołujący nie podniósł w treści odwołania, a
zatem z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brak możliwości rozstrzygania w tym
zakresie.
W rzeczonym piśmie procesowym powołana jest również argumentacja, iż sporna
usługa została wykonana na podstawie jednej umowy wraz z usługą Inżyniera Kontraktu, w
tym zakresie jedynie na marginesie, mając na względzie wywody uczynione powyżej,
wskazać należy, że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu znaczenie
ma data wykonania referencyjnej usługi, a nie data realizacji umowy, której przedmiotem jest
wiele usług.
Odnosząc się do weryfikacji doświadczenia Odwołującego wskazanego w pozycji 1.
Wykazu usług stwierdzić należy, iż brak było podstaw do wezwania Odwołującego do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Dostrzeżenia
bowiem wymaga, że Zamawiający pismem z dnia 1 września 2014 r. wezwał Odwołującego
do doręczenia przedmiotowego dokumentu odnośnie spornej pozycji. Biorąc zaś pod uwagę
utrwaloną linię orzeczniczą, iż w świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszczalne jest
jednokrotne wzywanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Dalej podkreślić należy, że z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wykonawcy zobowiązani są do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to, że ciężar dowodu w tym przedmiocie spoczywał na Odwołującym i wykazanie
tej okoliczności winno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a
nie w toku postępowania odwoławczego.
Skoro Odwołujący zobowiązany został do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie spornej usługi, to po pierwsze, przy pomocy rzeczonego dokumentu
winien w sposób niewątpliwy wykazać, że referencyjne zamówienie zostało wykonane, po
drugie, że zostało wykonane należycie.
W tłumaczeniu referencji pierwotnie dołączonych do wniosku użyto sformułowania
„analiza bieżących ofert (2) – na podstawie umowy”. Z uzupełnionego tłumaczenia
rzeczonych referencji wynika zaś, że zamówienie zostało zrealizowane. Jednocześnie
dostrzeżenia wymaga, że obie wersje tłumaczenia dotyczą tożsamego dokumentu, a zwrot
„prévus au contrat” występujący w obu dokumentach został przetłumaczony odmiennie, przy
czym tłumaczenia te niosą zupełnie różną treść, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia
weryfikacji spornej usługi. W ocenie Izby, ze sformułowaniem „na podstawie umowy” nie
sposób łączyć wykonania usług, z pewnością bowiem zwrot „na podstawie umowy” nie
oznacza zrealizowania czy wykonania tej umowy.
Skoro więc Zamawiający miał do czynienia z odmiennym tłumaczeniem tożsamego
dokumentu, a przyjęcie któregokolwiek z nich rodziło daleko idące skutki, Zamawiający w
ramach rzetelnej oceny, przyjął tłumaczenie za słownikiem francusko-polskim, czego
Odwołujący nie kwestionuje. Tym samym Zamawiający ustalił, że zwrot „prévus au contrat”
oznacza „przewidziano w umowie”, zaś „termine”, które to sformułowanie użyte jest w treści
analizowanych referencji znaczy tyle co „zakończone”. Potwierdza to również tłumaczenie
spornego dokumentu wykonane na zlecenie Zamawiającego przez podmiot zewnętrzny.
Zatem nie można było przyjąć, na podstawie dostarczonych przez Odwołującego
dokumentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że referencyjne
zamówienie zostało zrealizowane. Stanowisko Zamawiającego znajdowało potwierdzenie
również i z tego powodu, że w treści spornych referencji w odniesieniu do konkretnych
czynności użyto określenia „termine”, a w przypadku innych posłużono się zwrotem „prévus
au contrat”. Biorąc więc pod uwagę konsekwencję wystawcy dokumentu należało dojść do
przekonania, że autor dokumentu wyraźnie zaznacza, które zamówienia zostały wykonane.
Zatem na podstawie przedłożonych dokumentów uprawniona była ocena Zamawiającego.
Izba nie dostrzega podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, skoro wątpliwe nie były okoliczności faktyczne, a
jedynie tłumaczenie dokumentu było nierzetelne.
Ponadto, ocenie Zamawiającego podlegał uzupełniony dokument i z treści tego
dokumentu nie wynikało, że referencyjne zamówienie zostało zrealizowane. Zdaniem Izby,
niezależnie od tego, czy zwrot „prévus au contrat” zostanie przetłumaczony jako „na
podstawie umowy” czy „zawarte w umowie” (tłumaczenie dokumentu przedłożone na
rozprawie przez Odwołującego) to z obu wersji tych tłumaczeń nie wynika fakt zrealizowania
zamówienia. Oznacza jedynie tyle, że sporna usługa była przedmiotem określonej umowy.
Mając to na uwadze, Izba nie dostrzega podstaw, wobec braku wątpliwości co do etapu
realizowanej usługi, tym bardziej, że w odniesieniu do usług zakończonych okoliczność ta
została wyraźnie wyartykułowana, do żądania wyjaśnień w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4
ustawy Pzp).
Zdaniem Izby, nie ma również uzasadnienia do dokonania weryfikacji spornej usługi
na podstawie dokumentu z dnia 16 października 2014 r., przedłożonego przez Odwołującego
na rozprawie. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem wykazaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu. To wykonawca, w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zobowiązany jest wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Czyni to za pomocą dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego, ale to wykonawca decyduje, jakie dokumenty przedstawia. Skoro
Odwołujący zdecydował się na przedstawienie dokumentu, który w ocenie Odwołującego,
nie potwierdza stanu aktualnego na moment złożenia wniosku, to nie oznacza, że po raz
kolejny dokument może uzupełnić i może to uczynić w toku postępowania odwoławczego. Wświetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie jest bowiem istotne, czy Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale czy ten fakt wykazał.
W zakresie umocowania do działania A. K. (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 powołanego rozporządzenia) Odwołujący cofnął zarzut, co
skutkuje pozostawieniem go bez rozpoznania, z powodów, o których była mowa wyżej.
Odwołujący domaga się wezwania Konsorcjum Energoprojekt do uzupełnienia
dokumentów z uwagi na fakt, że nie przedłożono zaświadczenia na okoliczność, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 8 i 11 ustawy Pzp dla wszystkich członków zarządu wykonawcy
TBF+Partner AG, Consulting Engineers. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,
zwracając uwagę na fakt, że w powołanych przepisach mowa o urzędującym członku
zarządu, co oznacza, iż chodzi o osobę uprawnioną do zarządzania i reprezentacji spółki.
Jednakże ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się na gruncie prawa polskiego w
odnieiseniu do spółek prawa obcego. Dla stwierdzenia, które osoby stanowią urzędujących
członków zarządu nie wystarczy w okolicznościach niniejszej sprawy odwołanie się do
właściwego rejestru handowego i odkodowanie danej osoby jako członka zarządu, ale
niezbęde jest również uwzględnienie systemu organów spółek na gruncie danego
ustawodawstawa.
Odwołujący nie wykazał, że w Szwajcarii występuje dualistyczny system organów
spółki (rozdzielenie kompetencji nadzorczych od zarządczych), jak ma to miejsce w Polsce,
nie zawnioskował również o przeprowadzenie dowodu w tym zakresie.
Izba ustaliła, że w Szwajcarii został ustanowiony system monistyczny organów
spółek, w którym występuje jeden organ zarządzający, tzw. rada dyrektowów lub rada
administrująca (Konaceraia Senatu Biuro Analiz i Dokumentacji: Ekspertyza na temat
zielonej księgi Komisji Europejskiej pt. „Unijne ramy ladu koropracyjnego“). Model
monistyczny charakteryzuje się tym, że członkowie rady dyrektorów dzielą się na tzw.
dyrektorów zarządzających, którzy prowadzą na bieżąco sprawy spółki, i niezarządzających,
którzy wykonują funkcję nadzorczą i do pewnego stopnia, stanowią odpowiednik członków
rady nadzorczej w systemie dualistycznym. Oznacza to, że w ramach jednego organu
następuje funkcjonalne rozdzielenie kompetencji. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący
winien wykazać, że osoby, dla których nie dołączono spornych zaświadczeń pełnią rolę
dyrektorów zarządzających. Skoro Odwołujący obowiązku tego nie udźwignął i tylko na
podstawie wpisu w rejestrze handlowym wywodzi o konieczności przedłożenia rzeczonych
dokumentów, działania te należy uznać za niewystarczające dla stwierdzenia podstaw do
wezwania wskazanego Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że przedstawiono zaświadczenia dla wszystkich
członków rady zarządzającej, na podstawie czego należy wnosić, że pozostałe osoby
pełniące funkcję członków zarządu, a funkcji organu zarządzającego nie spełniają.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia zasady równiego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) i niedyskryminacyjnego i obiektywnego wyłonienia
wykonawców zaproszonych do składania ofert (art. 51 ust. 2 ustawy Pzp). W pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę, iż zarzuty te są nieuzasadnione już z tej przyczyny, że Izba
nie stwierdziła, iż zaktulizowały się przesłanki do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, o
złamaniu przedmiotoych zasad nie świadczy fakt podjęcia tożsamej rodzajowo czynności w
odniesieniu do innego wykonawcy, skoro czynność ta nie podlega badaniu Izby, bowiem nie
jest kwestionowana. Wobec braku oceny nie jest możliwe przyjęcie takiego oto założenia, że
skoro czynność została dokonana wobec danego wykonawcy to tym samym winna być
podjęta wobec Odwołującego.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że Zamawiający wzywał do wyjaśnień
Konsorcjum Energoprojekt w odniesieniu do usługi, która została zrealizowania, zaś z
dokumentów przedłożonych przez Odwołującego odnośnie pozycji nr 1 Wykazu usług
wynikało, że usługa nie została wykonana, co oznacza, że nie może być brana pod uwagę
przy weryfikacji doświadczenia wykonawcy, a fakt braku jej realizacji nie wymaga dalszych
wyjaśnień.
Jeśli idzie zaś o Konsorcjum Grontmij, to zwrócić należy uwagę, że Wykonawca ten
wskazał w ramach udzielonych wyjaśnień (pismo z dnia 10 września 2014 r.), że usługa
doradcy była wykonywana przez cały okres budowy instalacji, odmienne więc niż uczynił to
Odwołujący, który wycofał się z pierwotnego oświadczenia, że usługa Inżyniera Kontraktu i
doradcy były realizowane równolegle. Dopiero na użytek postępowania odowławczego
prezentuje argumentację podobną do tej powołanej przez Konsorcjum Grontmij. Dostrzec
jednocześnie wypada, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, fakt wykonywania usług w
ramach jednej umowy nie był przesądzający, a znaczenie miał okres faktycznej realizacji
określonej usługi.
Reasumując stwierdzić należy, że dokonana przez Zamawiającego ocena
doświadczenia Odwołującego została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Zatem, nie
było podstaw do zaproszenia Odwołującego do składania ofert (art. 51 ust. 1 ustawy Pzp), a
tym samym w świetle przepisu art. 51 ust. 2 ustawy Pzp winno go się traktować jako
wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
