rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-20
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-20
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2056/14
KIO 2056/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
Odwołującego
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w Suwałkach, ul.
Przytorowa 9, 16-400 Suwałki w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Busku-
Zdroju, ul. Łagiewnicka 25, 28-100 Busko-Zdrój
przy udziale
wykonawcy
W. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlany W. Z. w Iławie, 14-200 Iława, ul. Mławska 12 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
Odwołującego
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w Suwałkach, ul.
Przytorowa 9, 16-400 Suwałki w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Busku-
Zdroju, ul. Łagiewnicka 25, 28-100 Busko-Zdrój
przy udziale
wykonawcy
W. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlany W. Z. w Iławie, 14-200 Iława, ul. Mławska 12 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny oferty Odwołującego zakończonej w dniu 29.09.2014 r. decyzją o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, a w konsekwencji unieważnienie decyzji z dnia 15.09.2014 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr. (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2056/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Busku-Zdroju na budowę słonecznej suszarni osadów z infrastrukturą towarzyszącą na
oczyszczalni ścieków komunalnych dla Miasta i Gminy Busko-Zdrój w miejscowości
Siesławice, wobec powtórzonej czynności oceny ofert, wykonawca EKOLABUD S.A. z
siedzibą w Suwałkach (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 3 października 2014 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2056/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
25.07.2014 r.,
poz. 249096.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla robót budowlanych, stanowiącej
o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej”.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego zastosowanie skutkujące wykluczeniem
Odwołującego z postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki uzasadniające jego
zastosowanie i podjęcie przez Zamawiającego kwestionowanej czynności, gdyż Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
- art. 26 ust. 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie doświadczenia eksperta Pana T. P., a tym
samym spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu;
- art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy poprzez zaniechanie powtórzenia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu poprzednio wniesionym
przez Odwołującego (zawisłym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO
1925/14), tj. zaniechanie (i) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej –
oferty złożonej przez Zakład Budowlany W. Z., (ii) nakazania ponownej oceny i badania ofert
(iii) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, nakazanie ponownej oceny i badania ofert i
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący odniósł się do okoliczności
towarzyszących powzięciu decyzji przez Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania
czynnością z dnia 29.09.2014 r. Zamawiający powziął informacje stanowiące podstawę dla
negatywnej oceny doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Eksperta 4 – Projektant
branży konstrukcyjnej z treści odwołania z dnia 18.09.2014 r. (sygn. akt KIO 1925/14).
Zamawiający uwzględniając w całości zarzut dotyczące oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przystąpił do oceny doświadczenia
osoby wskazanej jako Ekspert 4 i uznał, że wymieniony jako sprawdzający dokumentację
projektową nie posiada doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej przy
realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla budowy zrealizowanej i
zakończonej polegającej na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych, o
wartości robót budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto, na podstawie której zrealizowano i
zakończono roboty budowlane (świetle wymogów ustawy prawo budowlane zgodnie z
warunkami FIDIC lub równoważne). Ocena Zamawiającego dotyczyła doświadczenia osoby
wskazanej w uzupełnionym wykazie osób – Pana T. P., jako projektanta branży
konstrukcyjno-budowlanej przy inwestycji w ramach, której wykonano usługę polegającą na
zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych na oczyszczalni ścieków w Krośnie
(o wartości robót budowlanych 6.885.554,57 zł. netto). Odwołujący wskazał, iż osoba ta była
projektantem branży konstrukcyjno-budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz
projektantem sprawdzającym całej dokumentacji projektowej suszarni słonecznej. Swoje
stanowisko Odwołujący poparł oświadczeniem Dyrektora Uczelnianego Centrum
Badawczego Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki Warszawskiej które przygotowało
dokumentację projektową, w którym Dyrektor potwierdził, iż Pan T. P. był projektantem
branży konstrukcyjno-budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz projektantem
sprawdzającym całej dokumentacji projektowej suszarni słonecznej w oczyszczalni ścieków
w Krośnie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów w
odwołaniu, w których kwestia oceny doświadczenia p. T. P. była poruszana, nie był
uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Takie działanie ocenił jako
sprzeczne z art. 186 ust. 2 ustawy.
Zamawiający w dniu 7 października 2014 r. przekazał e-mailem wykonawcom informację
o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W terminie przewidzianym ustawą do Izby wpłynęło przystąpienie
wykonawcy Waldemara Zawadzkiego po stronie Zamawiającego, przeciwko którego
przystąpienia strony nie wniosły sprzeciwu.
Stanowisko Izby
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści odwołania, dokumentów przedłożonych na
rozprawie oraz stanowisk stron Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zmierza do uchylenia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania,
ustalenie, iż czynność zamawiającego dokonana została z naruszeniem określonego w siwz
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, uzasadniało przyznanie
Odwołującemu legitymacji do wniesienia odwołania w celu uzyskania korzystnego
rozstrzygnięcia, w konsekwencji przywrócenia jego oferty do oceny w tym postępowaniu.
Powyższe wskazuje na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a
także możliwość powstania szkody, przez pozbawienie wykonawcy szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Zarzuty Odwołującego, w związku z ograniczonym zakresem możliwych do
zaskarżenia czynności Zamawiającego (w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy) należało odnieść
wyłącznie do czynności wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w związku z powtórzoną czynnością oceny ofert. Okoliczność dotycząca
uwzględnienia w całości zarzutów we wcześniejszym odwołaniu i powtórzonych w jej
następstwie czynności przez Zamawiającego uwzględniana być może w kontekście oceny
formalnej odwołania, tj. stwierdzenia wystąpienia przesłanki do jego odrzucenia na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy i pozostaje bez wpływu na rozpoznanie zarzutu na
rozprawie. Błędnie Odwołujący wywodził, iż o bezzasadności czynności wykluczenia go z
postępowania miało przesądzać stwierdzenie, iż czynność powtórzona została niezgodnie zżądaniami zgłoszonymi w odwołaniu z dnia 18.09.2014 r. Należy wskazać, iż obowiązek
powtórzenia czynności przez Zamawiającego powstały w związku z uwzględnieniem w
całości zarzutów podniesionych we wcześniejszym odwołaniu nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W sytuacji, kiedy Zamawiający zgadza się w części z zarzutami podniesionymi
wobec jego czynności (zaniechania) i widzi potrzebę ich powtórzenia (dokonania) na skutek
wniesionego odwołania, jedyną drogą do uniknięcia poniesienia kosztów postępowania
odwoławczego jest uwzględnienie w całości podnoszonych zarzutów. Powtórzona czynność,
dokonana niezgodnie z żądaniem Odwołującego będzie mogła być kwestionowana w drodze
przysługujących wykonawcy środków ochrony prawnej. Przepisy ustawy nie wprowadzają
normy, z której wynikałby obowiązek uwzględnienia w takiej sytuacji odwołania tylko na tej
podstawie, iż czynność została dokonana niezgodnie z żądaniem Odwołującego. Zgodnie z
art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględni odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wpływ na wynik postępowania mogą mieć wyłącznie czynności
dokonane zgodnie z przepisami ustawy. Wobec powyższego nawet naruszenie normy
proceduralnej wynikającej z art. 186 ust. 2 ustawy i zaniechanie powtórzenia czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu nie wskazuje, że czynność powtórzona przez
Zamawiającego nie będzie przeprowadzona zgodnie z przepisami ustawy i warunkami
określonymi w siwz.
Zarzuty dotyczące zaniechania zwrócenia się przez Zamawiającego do Odwołującego o
złożenie wyjaśnień dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko eksperta 4,
wykraczały poza dozwolony zakres zaskarżenia czynności Zamawiającego w postępowaniu,
którego wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progu „unijnego”. Tym samym Izba
nie dokonała w tym zakresie ustalenia stanu faktycznego oraz odstąpiła od rozważań
prawnych.
Rozstrzygnięciu Izby poddany został zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i
pozostający w związku z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy podniesiony wobec
czynności oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganych kwalifikacji dla osoby wskazanej jako ekspert 4.
W tak ustalonym zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu Izba swoje rozstrzygnięcie
Izba oparła na poniższym stanie faktycznym.
Zamawiający w pkt III.3.4 siwz określił minimalne warunki, jakie spełniać ma osoba
wskazana do pełnienia funkcji eksperta 4, wymagając między innymi wykazania zdobytego
doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej przy realizacji co najmniej
jednej dokumentacji projektowej dla budowy 1 zrealizowanej i zakończonej (...) inwestycji
(…), w ramach której wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu słonecznej suszarni
osadów ściekowych, o wartości robót budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto, na
podstawie której zrealizowano i zakończono roboty budowlane.
W uzupełnionym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykazie osób, Odwołujący na stanowisko
eksperta 4 podał Pana T. P. wraz z opisem jego doświadczenia zawodowego, w którym
wskazał na jedną dokumentację projektową dla budowy 1 zrealizowanej i zakończonej
inwestycji w ramach której wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu słonecznej
suszarni osadów ściekowych na oczyszczalni ścieków w Krośnie o wartości robót
budowlanych 6.885.554,57 zł. netto. Z dokumentów włączonych w poczet materiału
dowodowego wynika, że w projekcie budowlanym na stronie tytułowej projektu budowlanego
przedmiotowej inwestycji Pan T. P. został wskazany jako sprawdzający, natomiast jako
projektant konstrukcji wskazany został Pan T. P. . Przedmiotowy projekt przygotowany został
przez Uczelniane Centrum Badawcze Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki
Warszawskiej natomiast jako autor projektu wskazany został J. B. .
Na rozprawie Odwołujący okazał w oryginale projekt budowlany suszarni osadówściekowych w tym projekt zagospodarowania terenu, na którym Pan T. P. został wskazany
jako projektant konstrukcji. Dokument ten potwierdzał oświadczenie jakie zostało przekazane
Zamawiającemu jeszcze w toku oceny ofert, a Izbie na rozprawie, złożone przez Dyrektora
Uczelnianego Centrum Badawczego Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki
Warszawskiej, w którym potwierdzał, iż Pan T. P. był projektantem branży konstrukcyjno-
budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz projektantem sprawdzającym całej
dokumentacji projektowej.
Zamawiający pismem z dnia 29.09.2014 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i utrzymaniu w mocy decyzji z dnia 15.09.2014 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał, iż osoba mająca pełnić zadania eksperta 4
pełniła funkcję sprawdzającego a nie projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej i nie
posiada wymaganego doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej.
W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych
dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji
doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację
projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego
prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno-
budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego
nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu
dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku
zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, nie budzącym wątpliwości co do
ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone
zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego
rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży. Powyższe nie przesądzało
jednak o bezzasadności odwołania, gdyż w ocenie Izby istotnym w sprawie było
rozstrzygnięcie, czy w świetle opisu zamieszczonego przez Zamawiającego, wystarczającym
było wykazanie doświadczenia jako projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej zdobyte
przy realizacji dokumentacji projektowej, we fragmencie, czy też konieczne było, aby osoba
projektanta była wskazana jako projektant konstrukcji dla całości dokumentacji projektowej.
Odwołujący wskazał fragment dokumentacji projektowej – projekt zagospodarowania terenu,
na którym jako projektant konstrukcji wskazany został Pan T. P., co stanowiło element prac
projektowych dotyczących inwestycji spełniającej warunek udziału w postępowaniu.
Izba uznała, iż zapis w siwz wskazujący na wymagane doświadczenie jako projektant branży
konstrukcyjno-budowlanej przy realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla
budowy 1 zrealizowanej i zakończonej inwestycji, w ramach której wykonano usługę
polegającą na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych, o wartości robót
budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto nie wskazywał na konieczność wykazania się
wyłącznie doświadczeniem w projektowaniu całości dokumentacji projektowej i
wystarczającym było wykazanie się doświadczeniem projektowym przy realizacji
dokumentacji, a więc również w jej fragmencie. Istotnym dla takiej oceny było użycie
przyimka przy, dla którego synonimem w odniesieniu do czynności jest podczas. W ocenie
Izby pozwalało to przyjąć, iż wystarczającym dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu było aby osoba wskazana na stanowisko eksperta 4 wykonywała czynności
projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej w jakimś fragmencie prac przy projekcie
budowlanym. Zamawiający nie wskazał w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jednoznacznie, iż oczekuje od eksperta 4 doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac
projektowych dla opisanej budowy, tym samym nie było podstaw do odmowy uznania za
wystarczające doświadczenia zdobytego przy realizacji dokumentacji projektowej.
W związku z powyższym, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy, w świetle poczynionych powyżej ustaleń faktycznych i rozważań, podlegały
uwzględnieniu i prowadziły do uchylenia przez Izbę czynności oceny ofert oraz nakazania jej
powtórzenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 10 tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny oferty Odwołującego zakończonej w dniu 29.09.2014 r. decyzją o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, a w konsekwencji unieważnienie decyzji z dnia 15.09.2014 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr. (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2056/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Busku-Zdroju na budowę słonecznej suszarni osadów z infrastrukturą towarzyszącą na
oczyszczalni ścieków komunalnych dla Miasta i Gminy Busko-Zdrój w miejscowości
Siesławice, wobec powtórzonej czynności oceny ofert, wykonawca EKOLABUD S.A. z
siedzibą w Suwałkach (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 3 października 2014 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2056/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
25.07.2014 r.,
poz. 249096.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla robót budowlanych, stanowiącej
o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej”.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego zastosowanie skutkujące wykluczeniem
Odwołującego z postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki uzasadniające jego
zastosowanie i podjęcie przez Zamawiającego kwestionowanej czynności, gdyż Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
- art. 26 ust. 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie doświadczenia eksperta Pana T. P., a tym
samym spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu;
- art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy poprzez zaniechanie powtórzenia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu poprzednio wniesionym
przez Odwołującego (zawisłym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO
1925/14), tj. zaniechanie (i) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej –
oferty złożonej przez Zakład Budowlany W. Z., (ii) nakazania ponownej oceny i badania ofert
(iii) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, nakazanie ponownej oceny i badania ofert i
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący odniósł się do okoliczności
towarzyszących powzięciu decyzji przez Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania
czynnością z dnia 29.09.2014 r. Zamawiający powziął informacje stanowiące podstawę dla
negatywnej oceny doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Eksperta 4 – Projektant
branży konstrukcyjnej z treści odwołania z dnia 18.09.2014 r. (sygn. akt KIO 1925/14).
Zamawiający uwzględniając w całości zarzut dotyczące oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przystąpił do oceny doświadczenia
osoby wskazanej jako Ekspert 4 i uznał, że wymieniony jako sprawdzający dokumentację
projektową nie posiada doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej przy
realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla budowy zrealizowanej i
zakończonej polegającej na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych, o
wartości robót budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto, na podstawie której zrealizowano i
zakończono roboty budowlane (świetle wymogów ustawy prawo budowlane zgodnie z
warunkami FIDIC lub równoważne). Ocena Zamawiającego dotyczyła doświadczenia osoby
wskazanej w uzupełnionym wykazie osób – Pana T. P., jako projektanta branży
konstrukcyjno-budowlanej przy inwestycji w ramach, której wykonano usługę polegającą na
zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych na oczyszczalni ścieków w Krośnie
(o wartości robót budowlanych 6.885.554,57 zł. netto). Odwołujący wskazał, iż osoba ta była
projektantem branży konstrukcyjno-budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz
projektantem sprawdzającym całej dokumentacji projektowej suszarni słonecznej. Swoje
stanowisko Odwołujący poparł oświadczeniem Dyrektora Uczelnianego Centrum
Badawczego Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki Warszawskiej które przygotowało
dokumentację projektową, w którym Dyrektor potwierdził, iż Pan T. P. był projektantem
branży konstrukcyjno-budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz projektantem
sprawdzającym całej dokumentacji projektowej suszarni słonecznej w oczyszczalni ścieków
w Krośnie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów w
odwołaniu, w których kwestia oceny doświadczenia p. T. P. była poruszana, nie był
uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Takie działanie ocenił jako
sprzeczne z art. 186 ust. 2 ustawy.
Zamawiający w dniu 7 października 2014 r. przekazał e-mailem wykonawcom informację
o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W terminie przewidzianym ustawą do Izby wpłynęło przystąpienie
wykonawcy Waldemara Zawadzkiego po stronie Zamawiającego, przeciwko którego
przystąpienia strony nie wniosły sprzeciwu.
Stanowisko Izby
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści odwołania, dokumentów przedłożonych na
rozprawie oraz stanowisk stron Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zmierza do uchylenia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania,
ustalenie, iż czynność zamawiającego dokonana została z naruszeniem określonego w siwz
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, uzasadniało przyznanie
Odwołującemu legitymacji do wniesienia odwołania w celu uzyskania korzystnego
rozstrzygnięcia, w konsekwencji przywrócenia jego oferty do oceny w tym postępowaniu.
Powyższe wskazuje na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a
także możliwość powstania szkody, przez pozbawienie wykonawcy szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Zarzuty Odwołującego, w związku z ograniczonym zakresem możliwych do
zaskarżenia czynności Zamawiającego (w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy) należało odnieść
wyłącznie do czynności wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w związku z powtórzoną czynnością oceny ofert. Okoliczność dotycząca
uwzględnienia w całości zarzutów we wcześniejszym odwołaniu i powtórzonych w jej
następstwie czynności przez Zamawiającego uwzględniana być może w kontekście oceny
formalnej odwołania, tj. stwierdzenia wystąpienia przesłanki do jego odrzucenia na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy i pozostaje bez wpływu na rozpoznanie zarzutu na
rozprawie. Błędnie Odwołujący wywodził, iż o bezzasadności czynności wykluczenia go z
postępowania miało przesądzać stwierdzenie, iż czynność powtórzona została niezgodnie zżądaniami zgłoszonymi w odwołaniu z dnia 18.09.2014 r. Należy wskazać, iż obowiązek
powtórzenia czynności przez Zamawiającego powstały w związku z uwzględnieniem w
całości zarzutów podniesionych we wcześniejszym odwołaniu nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W sytuacji, kiedy Zamawiający zgadza się w części z zarzutami podniesionymi
wobec jego czynności (zaniechania) i widzi potrzebę ich powtórzenia (dokonania) na skutek
wniesionego odwołania, jedyną drogą do uniknięcia poniesienia kosztów postępowania
odwoławczego jest uwzględnienie w całości podnoszonych zarzutów. Powtórzona czynność,
dokonana niezgodnie z żądaniem Odwołującego będzie mogła być kwestionowana w drodze
przysługujących wykonawcy środków ochrony prawnej. Przepisy ustawy nie wprowadzają
normy, z której wynikałby obowiązek uwzględnienia w takiej sytuacji odwołania tylko na tej
podstawie, iż czynność została dokonana niezgodnie z żądaniem Odwołującego. Zgodnie z
art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględni odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wpływ na wynik postępowania mogą mieć wyłącznie czynności
dokonane zgodnie z przepisami ustawy. Wobec powyższego nawet naruszenie normy
proceduralnej wynikającej z art. 186 ust. 2 ustawy i zaniechanie powtórzenia czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu nie wskazuje, że czynność powtórzona przez
Zamawiającego nie będzie przeprowadzona zgodnie z przepisami ustawy i warunkami
określonymi w siwz.
Zarzuty dotyczące zaniechania zwrócenia się przez Zamawiającego do Odwołującego o
złożenie wyjaśnień dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko eksperta 4,
wykraczały poza dozwolony zakres zaskarżenia czynności Zamawiającego w postępowaniu,
którego wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progu „unijnego”. Tym samym Izba
nie dokonała w tym zakresie ustalenia stanu faktycznego oraz odstąpiła od rozważań
prawnych.
Rozstrzygnięciu Izby poddany został zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i
pozostający w związku z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy podniesiony wobec
czynności oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganych kwalifikacji dla osoby wskazanej jako ekspert 4.
W tak ustalonym zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu Izba swoje rozstrzygnięcie
Izba oparła na poniższym stanie faktycznym.
Zamawiający w pkt III.3.4 siwz określił minimalne warunki, jakie spełniać ma osoba
wskazana do pełnienia funkcji eksperta 4, wymagając między innymi wykazania zdobytego
doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej przy realizacji co najmniej
jednej dokumentacji projektowej dla budowy 1 zrealizowanej i zakończonej (...) inwestycji
(…), w ramach której wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu słonecznej suszarni
osadów ściekowych, o wartości robót budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto, na
podstawie której zrealizowano i zakończono roboty budowlane.
W uzupełnionym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykazie osób, Odwołujący na stanowisko
eksperta 4 podał Pana T. P. wraz z opisem jego doświadczenia zawodowego, w którym
wskazał na jedną dokumentację projektową dla budowy 1 zrealizowanej i zakończonej
inwestycji w ramach której wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu słonecznej
suszarni osadów ściekowych na oczyszczalni ścieków w Krośnie o wartości robót
budowlanych 6.885.554,57 zł. netto. Z dokumentów włączonych w poczet materiału
dowodowego wynika, że w projekcie budowlanym na stronie tytułowej projektu budowlanego
przedmiotowej inwestycji Pan T. P. został wskazany jako sprawdzający, natomiast jako
projektant konstrukcji wskazany został Pan T. P. . Przedmiotowy projekt przygotowany został
przez Uczelniane Centrum Badawcze Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki
Warszawskiej natomiast jako autor projektu wskazany został J. B. .
Na rozprawie Odwołujący okazał w oryginale projekt budowlany suszarni osadówściekowych w tym projekt zagospodarowania terenu, na którym Pan T. P. został wskazany
jako projektant konstrukcji. Dokument ten potwierdzał oświadczenie jakie zostało przekazane
Zamawiającemu jeszcze w toku oceny ofert, a Izbie na rozprawie, złożone przez Dyrektora
Uczelnianego Centrum Badawczego Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki
Warszawskiej, w którym potwierdzał, iż Pan T. P. był projektantem branży konstrukcyjno-
budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz projektantem sprawdzającym całej
dokumentacji projektowej.
Zamawiający pismem z dnia 29.09.2014 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i utrzymaniu w mocy decyzji z dnia 15.09.2014 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał, iż osoba mająca pełnić zadania eksperta 4
pełniła funkcję sprawdzającego a nie projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej i nie
posiada wymaganego doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej.
W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych
dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji
doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację
projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego
prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno-
budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego
nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu
dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku
zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, nie budzącym wątpliwości co do
ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone
zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego
rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży. Powyższe nie przesądzało
jednak o bezzasadności odwołania, gdyż w ocenie Izby istotnym w sprawie było
rozstrzygnięcie, czy w świetle opisu zamieszczonego przez Zamawiającego, wystarczającym
było wykazanie doświadczenia jako projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej zdobyte
przy realizacji dokumentacji projektowej, we fragmencie, czy też konieczne było, aby osoba
projektanta była wskazana jako projektant konstrukcji dla całości dokumentacji projektowej.
Odwołujący wskazał fragment dokumentacji projektowej – projekt zagospodarowania terenu,
na którym jako projektant konstrukcji wskazany został Pan T. P., co stanowiło element prac
projektowych dotyczących inwestycji spełniającej warunek udziału w postępowaniu.
Izba uznała, iż zapis w siwz wskazujący na wymagane doświadczenie jako projektant branży
konstrukcyjno-budowlanej przy realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla
budowy 1 zrealizowanej i zakończonej inwestycji, w ramach której wykonano usługę
polegającą na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych, o wartości robót
budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto nie wskazywał na konieczność wykazania się
wyłącznie doświadczeniem w projektowaniu całości dokumentacji projektowej i
wystarczającym było wykazanie się doświadczeniem projektowym przy realizacji
dokumentacji, a więc również w jej fragmencie. Istotnym dla takiej oceny było użycie
przyimka przy, dla którego synonimem w odniesieniu do czynności jest podczas. W ocenie
Izby pozwalało to przyjąć, iż wystarczającym dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu było aby osoba wskazana na stanowisko eksperta 4 wykonywała czynności
projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej w jakimś fragmencie prac przy projekcie
budowlanym. Zamawiający nie wskazał w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jednoznacznie, iż oczekuje od eksperta 4 doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac
projektowych dla opisanej budowy, tym samym nie było podstaw do odmowy uznania za
wystarczające doświadczenia zdobytego przy realizacji dokumentacji projektowej.
W związku z powyższym, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy, w świetle poczynionych powyżej ustaleń faktycznych i rozważań, podlegały
uwzględnieniu i prowadziły do uchylenia przez Izbę czynności oceny ofert oraz nakazania jej
powtórzenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 10 tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
