rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1862/14
KIO 1862/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2014 r. przez
wykonawcę
Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Oleśnica z siedzibą w Oleśnicy
przy udziale wykonawcy
I. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2014 r. przez
wykonawcę
Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Oleśnica z siedzibą w Oleśnicy
przy udziale wykonawcy
I. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Saltex Europa sp. z
o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt: KIO 1862/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Oleśnica z siedzibą w Oleśnicy - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej
dalej
„ustawą
Pzp”,
którego przedmiotem
jest „przebudowa
stadionu
lekkoatletycznego wraz z trybunami i infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Brzozowej w
Oleśnicy – etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 sierpnia 2014 r. poz. 271212.
W dniu 5 września 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Saltex Europa sp. z
o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę I. S., prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w Dąbrowie Górniczej,
zwaną dalej „przystępującym”.
W dniu 10 września 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie z udziału w
postępowaniu odwołującego z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej,
2) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do warunku
wskazanego w pkt 1 co do opinii bankowej BNP Paribas Centrum Obsługi Średnich i
Dużych Przedsiębiorstw we Wrocławiu,
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na
stworzeniu stanu, w którym przepis ten zastosowano w odniesieniu do zakresu
dokumentów wymienionych w wezwaniu z dnia 1 września 2014 roku z pominięciem
dokumentów potwierdzających parametry techniczne oferowanej nawierzchni przy
jednoczesnym przyjęciu że oferowana próbka nawierzchni nie spełnia wymaganych
parametrów,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do
dokumentów potwierdzających parametry techniczne oferowanej nawierzchni,
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego przy przyjęciu, że próbka nawierzchni nie spełnia wymaganych parametrów
w sytuacji, gdy uczynienie tego ewentualnie byłoby możliwe po wyczerpaniu procedury z
art. 87 ust. 1 lub 26 ust. 3 ustawy Pzp, nadto naruszenie tego przepisu poprzez
niezasadną i dowolną ocenę próbki nawierzchni w oderwaniu od dokumentów z nią
związanych,
6) art. 91 i 92 ustawy Pzp przez dokonanie wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej,
7) art. 7 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
podmiotów ubiegających się o zamówienie wskutek naruszeń opisanych w pkt 1-6.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania czynności zaniechanych,
2) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego
oraz
o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg
złożonego na rozprawie spisu kosztów i rachunku oraz obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wywiódł, że zamawiający miałby uprawnienie do zaniechania stosowania tego przepisu w
odniesieniu do dokumentów potwierdzających parametry techniczne oferowanej nawierzchni
(nie zaś samej próbki nawierzchni ) gdyby istniał powód odrzucenia oferty. Zamawiający nie
wykazał, że stan taki zaistniał. W takiej sytuacji nie byłoby również podstaw do stosowania
tego przepisu w odniesieniu do wszystkich dokumentów wymienionych w wezwaniu z dnia 1
września 2014 roku. Argumentował, że zamawiający przepis ten błędnie zastosował
skutkiem czego doprowadził do sytuacji w której to on w sposób arbitralny ustalił w stosunku
do jakich dokumentów wezwanie ma być najpierw wystosowane i po dokonaniu negatywnej
oceny uzyskanych dokumentów, zaniechał dalszego stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
w stosunku do dokumentów potwierdzających parametry techniczne oferowanej nawierzchni.
Odwołujący wywiódł także, że próbka nawierzchni nie była jedynym elementem
dokumentującym oferowaną nawierzchnię. Wg SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego, zamawiającyżądał bowiem złożenia dla oferowanej nawierzchni szeregu dokumentów potwierdzających
parametry techniczne. W tej sytuacji okoliczność, że złożona próbka oferowanej nawierzchni
(określona jako Herculan SR Olympic) ma grubość 12mm, gdy tymczasem zamawiający
wymagał aby oferowana nawierzchnia posiadała grubość w zakresie 14-15 mm nie mogła
stanowić podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Skoro zamawiający redagując zapisy
SIWZ wymagał udokumentowania kompleksowego oferowanej nawierzchni (łącznie z
próbką), to w sytuacji, gdy złożone dokumenty budziły jego wątpliwości, winien był
zastosować przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Odwołujący wywodził
ponadto, że komplet wymaganych dokumentów konkretyzuje zaoferowany przedmiot
przyszłego świadczenia i stanowi merytoryczną treść oferty, gdyż jest to jedyny element
oświadczenia woli wykonawcy i dokumentów sporządzonych przez podmioty trzecie
odnoszący się do parametrów przedmiotu świadczenia co do nawierzchni. Zdaniem
odwołującego tym samym w ramach przedmiotowego postępowania zamawiający w sposób
alternatywny mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia załącznika do formularza
ofertowego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub wezwać do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego z
postępowania odwołujący przywołał stanowisko zamawiającego. Przedstawił uzasadnienie
czynności wykluczenia, w którym zamawiający wywodził, że opinia bankowa wystawiona
przez BNP Paribas nie potwierdza posiadania przez odwołującego zdolności kredytowej w
wysokości 1.000.000,00 PLN, bowiem zdolność ta już została skonsumowana poprzez
udzielenie kredytu w rachunku, o którym mowa w powyższej opinii. Skoro odwołującemu
został udzielony kredyt w rachunku bieżącym do kwoty 1 000 000,00 PLN, a kwota
dostępnych środków wynosi 468 793,41 PLN to należy stwierdzić, że ogólny stan rachunku
wynosi minus 531 206,59 PLN.
Odwołujący podniósł, że z przywołanym uzasadnieniem się nie zgadza. Wywodził, że
w świetle opinii kredyt w rachunku bieżącym został udzielony do dnia 14.05.2015 roku , która
to okoliczność została przez zamawiającego pominięta. Fakt udzielenia kredytu do tego
czasu powoduje, że opinia tego banku potwierdzała zdolność kredytową odwołującego na
dzień składania ofert na kwotę 1.000.000,00 PLN. Zamawiający dowolnie uznał, że część tej
kwoty została już wykorzystana. Taka interpretacja opinii narusza zasadę w myśl której
wątpliwości dot. oferty jak również znajdujących się w niej dokumentów nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający w odniesieniu do opinii BNP Paribas
Centrum Obsługi Średnich i Dużych Przedsiębiorstw we Wrocławiu, o ile miał wątpliwości,
mógł je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Do odwołania załączył
dodatkową opinię bankową BNP Paribas z dnia 27.08.2014 roku.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, zgłosiła przystąpienie
wykonawca I. S., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Gretasport w Dąbrowie Górniczej. Wniósł o oddalenie odwołania. Złożyła
pismo procesowe, w którym przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 1 września 2014
r. skierowane do odwołującego o uzupełnienie dokumentów, pismo odwołującego z 3
września 2014 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie wraz z załącznikami,
zawiadomienie zamawiającego z 5 września 2014 r. o wykluczeniu odwołującego i
odrzuceniu jego oferty, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z postępowania, zaś jego oferta została
odrzucona. Oferta odwołującego – w świetle kryteriów oceny ofert – była ofertą
korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy wykluczył odwołującego z postępowania i
niezasadnie odrzucił jego ofertę, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, czego efektem może być
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Zarzuty dotyczące czynności wykluczenia odwołującego z postępowania z
powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej
Ustalono, że zamawiający opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej, jaki musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przesądził w pkt VIII.1.5. SIWZ, że o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać tylko tacy wykonawcy, którzy wykażą posiadanie
zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 3 miliony złotych.
W pkt X.1.1.4 SIWZ sprecyzowano, że celem wykazania tak opisanego warunku udziału
w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest złożyć informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wymaganą w pkt VIII.1.5 SIWZ,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący, celem wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu nie
złożył wraz z ofertą żadnego dokumentu.
Ustalono również, że pismem z dnia 1 września 2014 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanychśrodków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wymaganą w pkt VIII.1.5 SIWZ,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z 3 września 2014 r. Do
pisma załączono:
a) opinię bankową z 28 sierpnia 2014 r. wystawioną przez mBank S.A., w której bank
potwierdził, że odwołujący posiada zdolność kredytową do kwoty 1.000.000 PLN,
b) wyciąg z rachunku bankowego odwołującego w mBank S.A. z 22 sierpnia 2014 r., z
saldem 1.099.514,60 zł,
c) opinię bankową z 27 sierpnia 2014 r. wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska S.A.,
zgodnie z którą odwołujący podpisał z bankiem umowę o kredyt w rachunku bieżącym
(…) w dniu 14.05.2014 r. z bieżącym okresem udostępnienia limitu do dnia 14 maja 2015
r. Przyznając powyższy kredyt bank pozytywnie ocenił zdolność kredytową spółki Saltex
Europa sp. z o.o. do obsługi i spłaty produktów kredytowych na warunkach określonych
w ww. umowie (…) do łącznej kwoty 1.000.000,00 zł. Kwota dostępnych środków na
koniec dnia 22.08.2014 r. na rachunku bieżącym w PLN: PL 87 1600 1156 1849 7663
7000 0001 wynosiła 468.793,41 PLN. Kwota dostępnych środków na koniec dnia
22.08.2014 r. na rachunku walutowym w EUR: PL60 1600 1156 1849 7663 7000 0002
wynosiła 1,80 EUR.
Ustalono również, że pismem z dnia 5 września 2014 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z postępowania z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VIII.1.5 SIWZ. Zamawiający
w uzasadnieniu opisał stan wynikający ze złożonych przez odwołującego dokumentów.
Wskazał, że – jego zdaniem – odwołujący wykazał posiadanie zdolności finansowej w
wysokości 2.568.315,58 PLN. Na zdolność tę składa się zdolność kredytowa w wysokości
1.000.000 PLN (mBank), posiadane środki w wysokości 1.099.514,60 PLN (mBank) orazśrodki dostępne na rachunku bieżącym i walutowym (BNP Paribas) w wysokości 468.793,41
PLN + 7,57 PLN (1,80 Euro). Uzasadnił, że nie może być uznane posiadanie zdolności
kredytowej w wysokości 1.000.000 PLN określone w opinii BNP Paribas, bowiem zdolność ta
już została skonsumowana poprzez udzielenie kredytu w rachunku, o którym mowa w tej
opinii. Skoro firmie został udzielony kredyt w rachunku bieżącym do kwoty 1.000.000 PLN, a
kwota dostępnych środków wynosi 468.793,41 PLN to należy stwierdzić, że ogólny stan
rachunku wynosi minus 531.206,59 PLN.
Ustalono nadto, że odwołujący do odwołania załączył opinię bankową z 27 sierpnia
2014 r. wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska S.A., zgodnie z którą bank potwierdza,że odwołujący na dzień 22 sierpnia 2014 r. posiadał w BNP Paribas zdolność kredytową na
kwotę 1.000.000 zł.
W trakcie posiedzenia Izby zamawiający złożył wyciąg z regulaminu prowadzenia
rachunków bankowych w BNP Paribas Bank Polska S.A. Zgodnie z § 6 ust. 1 tego
regulaminu, w umowie o kredyt w rachunku bieżącym bank zobowiązuje się do
udostępnienia kredytobiorcy środków pieniężnych do wysokości kwoty kredytu określonej w
umowie, na rachunku kredytobiorcy prowadzonym przez bank. Korzystanie z
udostępnionych w ten sposób środków pieniężnych następuje w ciężar salda debetowego
tego rachunku.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący złożonymi dokumentami nie
wykazał zdolności kredytowej lub środków finansowych na poziomie 3 mln złotych. Istotą
warunków finansowych polegających na konieczności wykazania zdolności kredytowej lubśrodków finansowych, opisywanych przez zamawiających na podstawie art. 22 ust. 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest udowodnienie, że wykonawca ma dostęp do
finansowania w określonej kwocie, bądź to w postaci środków własnych bądź w postaciśrodków, które może uzyskać w drodze kredytu. Podkreślenia wymaga ugruntowane w
orzecznictwie Izby stanowisko, że w przypadku kredytów udzielonych i uruchomionych, na
poczet zdolności finansowej zaliczeniu mogą ulec jedynie takie środki finansowe pochodzące
z uruchomionego kredytu, które pozostają do dyspozycji wykonawcy. Jeżeli bowiem kredyt
odnawialny czy linia kredytowa są częściowo wykorzystane na inne przedsięwzięcia,
warunkiem dostępu do kredytu czy linii w pierwotnej, nominalnej wysokości jest wcześniejsza
spłata zobowiązań. Jeżeli wykonawca ma ten kredyt w całości lub części wykorzystany, to
nie ma dostępu do niego w pełnej wysokości. Stanowisko takie było już prezentowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok Izby z 2 września 2014 r. wydany w
sprawie o sygn. akt KIO 1705/14, dostępny na stronie uzp.gov.pl).
Treść dokumentów wystawionych przez mBank nie była sporna pomiędzy stronami. Na
tej podstawie odwołujący wykazał zdolność kredytową na poziomie 1.000.000 zł i posiadaneśrodki finansowe w kwocie 1.099.514,60 zł.
W tej sytuacji kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy była kwestia dokonanej przez
zamawiającego oceny opinii bankowej Banku BNP Paribas z 27 sierpnia 2014 r., jaką
odwołujący złożył zamawiającemu przy piśmie z dnia 3 września 2014 r.
Zdaniem Izby, interpretacja tego dokumentu dokonana przez zamawiającego okazała się
prawidłowa. Prawdą jest, że bank w dniu 14 maja 2014 r. ocenił pozytywnie zdolność
kredytową odwołującego na poziomie 1 mln zł. Istotnym w sprawie było jednak to, że - jak
jednoznacznie wynikało z opinii bankowej – w wyniku takiej oceny zdolności kredytowej
odwołującemu w dacie sporządzenia opinii został już udzielony kredyt w rachunku bieżącym.
Zdolność kredytowa na poziomie 1 mln zł została zatem skonsumowana poprzez udzielenie
kredytu. Ponadto - jak wynikało z dalszej części opinii - kwota dostępnych środków na
rachunku bieżącym odwołującego wynosiła jedynie 468.793,41 zł. W ocenie Izby ujawnione
saldo dotyczyło rachunku bieżącego, w którym odwołującemu przyznano i uruchomiono
kredyt. Na konieczność takiej interpretacji opinii wskazuje również treść regulaminu
prowadzenia rachunków bankowych w BNP Paribas Bank Polska S.A., złożonego przez
zamawiającego. Zgodnie z § 6 ust. 1 tego regulaminu, w umowie o kredyt w rachunku
bieżącym bank zobowiązuje się do udostępnienia kredytobiorcy środków pieniężnych do
wysokości kwoty kredytu określonej w umowie, na rachunku kredytobiorcy prowadzonym
przez bank. Korzystanie z udostępnionych w ten sposób środków pieniężnych następuje w
ciężar salda debetowego tego rachunku.
Powyższe oznaczało, że z udzielonego odwołującemu kredytu pozostała do
wykorzystania jedynie ww. kwota, która mogła być zaliczona na poczet wymaganej zdolności
finansowej.
Odwołujący w trakcie rozprawy wywiódł, że taki sposób interpretacji opinii jest
nieprawidłowy, albowiem ujawnione saldo dotyczy innego rachunku bieżącego, a nie tego, w
którym udzielono kredytu. Uważał, że kwestia ta powinna być przez zamawiającego jeszcze
wyjaśniana.
Jak wynika z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z przepisu
tego wynika zatem, że to rolą wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest
udowodnienie zamawiającemu, że warunek udziału w postępowaniu jest spełniony. Wbrew
stanowisku odwołującego, z informacji banku nie wynikało, aby podane saldo dostępnychśrodków odnosiło się do innego rachunku bieżącego, aniżeli rachunek bieżący w którym
udzielono kredytu. Izba wzięła pod również to, że odwołujący w treści odwołania nie podniósł
aby posiadał w BNP Paribas jeszcze jeden rachunek bieżący. Stanowisko takie
zaprezentował dopiero na rozprawie, a ponadto nie poparł go żadnymi dowodami.
Tymczasem w świetle wyraźnych podstaw wykluczenia zaprezentowanych przez
zamawiającego w piśmie z 5 września 2014 r. odwołujący mógł i powinien takie dowody
przedstawić. Zamawiający jednoznacznie wykluczył odwołującego z tego powodu, że saldo
dotyczy środków na rachunku bieżącym pozostałych do wykorzystania po udzieleniu kredytu.
Stanowiska Izby nie zmieniła druga opinia bankowa BNP Paribas, załączona przez
odwołującego do odwołania. Podkreślenia wymaga okoliczność, że to od wykonawcy zależy
jakie dokumenty składa zamawiającemu celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.
Rolą zamawiającego jest ocena przedstawionych dokumentów. Z kolei zadaniem Izby, w
toku postępowania odwoławczego, jest skontrolowanie kwestionowanej czynności i ustalenie
czy zamawiający dokonał prawidłowej oceny dokumentów. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp celem odwołania jest bowiem kontrola poprawności czynności lub zaniechań
zamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że
Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje
zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się
na nie dokumentów, czy wyjaśnień składanych zamawiającemu a sprawuje kontrolę
poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie
wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta,
uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności
zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego.
Jak słusznie podkreślono w ww. wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu
z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt X Ga 652/13 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl), zadaniem Izby
zgodnie z art.172 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 2 w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie
prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod
uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania.
Zamawiający dokonał oceny zdolności finansowej odwołującego z uwzględnieniem
dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w trakcie badania i oceny ofert i
prawidłowość tej oceny jest przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem
przedstawienie przez wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu
przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, nowych dokumentów mającychświadczyć o jego zdolności finansowej nie mogło podlegać ocenie zamawiającego, a w
konsekwencji również Izby. Za podstawę wyrokowania nie mogła być zatem wzięta pod
uwagę treść opinii bankowej, której nie złożono zamawiającemu pomimo stosownego
wezwania z 1 września 2014 r.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że na poczet zdolności
finansowej, udokumentowanej opinią pochodzącą z BNP Paribas odwołującemu prawidłowo
zaliczono tylko kwotę 468.793,41 zł, jako pozostające w jego dyspozycji środki finansowe.
Uwzględniając niesporną zdolność finansową w postaci zdolności kredytowej na poziomie
1.000.000 zł i środków finansowych w kwocie 1.099.514,60 zł, wykazane dokumentami
pochodzącymi z mBank, odwołujący nie wykazał wymaganych warunkiem zdolności
kredytowej lub środków finansowych na minimalnym poziomie 3 mln zł.
II.
Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego
Ustalono, że w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia (s. 45 SIWZ)
zamawiający wymagał, aby oferowana nawierzchnia sportowa bezspoinowa, poliuretanowa
miała grubość 14 – 15 mm.
W pkt X.3.1. SIWZ wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda
przedłożenia dla oferowanej nawierzchni (dokumenty potwierdzające parametry techniczne):
1) Kartę techniczną oferowanego systemu, w której powinny się znaleźć m.in. takie
informacje jak:
- nazwa producenta systemu wraz z jego adresem oraz stroną internetową,
- opis wykonania systemu,
- frakcje i rodzaj zastosowanego granulatu w poszczególnych warstwach, wszystkie
komponenty wchodzące w skład systemu wraz z podaniem ich nazw oraz zużycia na 1 m2
(dotyczy nawierzchni z poliuretanu),
2) Certyfikat IAAF dla produktu,
3) Atest Higieniczny PZH (lub równoważnego instytutu z krajów unii Europejskiej) dla
oferowanej nawierzchni,
4) Autoryzacja producenta oferowanej nawierzchni wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę
nawierzchnię,
5) Kopię certyfikatu IAAF Class 1 dla już wykonanego obiektu z oferowanego systemu
nawierzchniowego,
6) Kompletną aktualną Rekomendację Techniczną ITB potwierdzającą wymagane parametry
nawierzchni (określone w tabeli odpowiednio nr 1 lub 2 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia) lub kompletny raport z wyniku badania specjalistycznego laboratorium wraz ze
wszystkimi załącznikami, posiadającego atest IAAF, potwierdzające parametry oferowanej
nawierzchni,
7) Razem z w/w dokumentami należy załączyć próbkę oferowanej nawierzchni o wymiarach
minimum 10x10 cm z etykietą producenta oraz typem i nazwą oferowanego produktu.
Odwołujący złożył wraz z ofertą próbkę oferowanej nawierzchni Herculan SR
Olympic, która posiadała grubość 12 mm. Do oferty załączono m.in. również Certyfikat
produktu wydany przez Międzynarodowe Stowarzyszenie Federacji Lekkoatletycznych
(IAAF) nr S-07-0076 odnoszący się do nawierzchni syntetycznej Herculan SR Olympic o
grubości bezwzględnej 15 mm.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 1 września 2014 r., odwołujący przy
piśmie z 3 września 2014 r. złożył m.in. następujące dokumenty:
1) Kartę techniczną nawierzchni sportowej Herculan SR Olympic o grubości nawierzchni 15
mm, wystawioną przez Herculan Sport Surfaces bv,
2) Raport z badania laboratoryjnego próbki nawierzchni Herculan SR Olympic nr 15629/8006
z 25.08.2014 r., w którym jest mowa o grubości bezwzględnej materiału 14,9 mm.
Ustalono również, że pismem z dnia 5 września 2014 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z
SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że złożona przez odwołującego próbka
nawierzchni Herculan SR Olympic ma grubość 12 mm, zaś zamawiający wymagał aby
nawierzchnia posiadała grubość w zakresie 14-15 mm (s. 45 SIWZ). Wyjaśnił, że
stwierdzenia takiego dokonał już po czynności wezwania odwołującego do uzupełniania
dokumentów (w dniu 4 września 2014 r.) i powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia
ww. próbki – zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże biorąc pod uwagę całokształt
zaistniałej sytuacji po dokonaniu czynności uzupełnienia przez odwołującego, który to
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, zaś jego oferta jest uznana za odrzuconą,
należy zastosować całe brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis te stanowi zaś, że nie
wzywa się wykonawcy do uzupełnień, jeżeli oferta i tak podlegać będzie odrzuceniu.
W trakcie posiedzenia Izby odwołujący złożył raport z badań Instytutu Techniki
Budowlanej z 19 września 2014 r. nr LM00-2353/14/Z00NM dotyczący badania grubości
całkowitej próbki nawierzchni Herculan SR Olympic. Zgodnie z tą opinią grubość nawierzchni
wynosi średnio 14,75 ± 0,27 mm.
W trakcie posiedzenia Izby przystępujący złożył:
a) raport z testów z 29 kwietnia 2014 r. w języku angielskim, bez tłumaczenia na język
polski,
b) wydruk korespondencji mailowej prowadzonej pomiędzy Panami H. J. K. a Panem J. W.
wraz z tłumaczeniem korespondencji z 11 lipca 2014 r. o treści: „Drogi Panie W. . Wysłał
mi Pan kopię raportu, wyglądającego an sporządzony przez IST (widoczny w
załaczeniu). Ten raport nie pasuje do żadnego z raportu przygotowanego dla firmy
Eputan. Objęty zapytaniem raport rózni się od odpowiedniego raportu IST (zadanie
numer 8384 z 29 kwietnia 2014 r.) w wielu aspektach:
Nazwa produktu: w raporcie IST jest „Herculan SR Sprint” – w objętym zapytanie
raporcie „Herculan SR Olympic”
Opis: w raporcie objętym zapytaniem: jedna warstwa 15 mm – w raporcie IST dwie
warstwy: 4 mm górna warstwa i warstwa spodnia 10 mm,
Ilość stron: raport IST: 5 stron – raport objęty pytaniem 2 strony
Rezultat: rezultaty w raporcie objętym pytaniem całkowicie nie są zgodne z raportem IST
(…). H. J. K.”,
c) dokument akredytacyjny laboratorium w języku angielskim, bez tłumaczenia na język
polski,
d) pierwszą stronę decyzji Prezesa UOKiK nr 1/2014 z 27 czerwca 2014 r. , zgodnie z którą
organ ten uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez Polcourt S.A. w
upadłości likwidacyjnej oraz Saltex Europa sp. z o.o. porozumienia ograniczającego
konkurencję na krajowym rynku projektowania, budowy i wyposażania obiektów
sportowych, polegającą na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców warunków
składanych ofert i stwierdza zaniechania jej stosowania z dniem 30 grudnia 2011 r.,
e) aprobatę techniczną AT-15-4486/2000 dotyczącą zestawu wyrobów Conipur SW do
wykonywania poliuretanowych nawierzchni sportowych,
f) aprobatę techniczną nr AT-15-49-53/2001 dotyczącą zestawów wyrobów do
wykonywania nawierzchni sportowych systemów Conipur EPDM i Conipur SP.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne pomiędzy stronami, iż
próbka nawierzchni złożona zamawiającemu przez odwołującego w toku postępowania
posiadała grubość zaledwie 12 mm, zamiast wymaganych przez zamawiającego 14-15 mm.
Wzięto w tym zakresie pod uwagę, że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu, iż
zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny grubości próbki, skupiając się jedynie na
konsekwencjach prawnych dokonanej przez zamawiającego oceny. Argumentacja, iż
złożona zamawiającemu próbka posiadała wymaganą grubość, gdyż rzekomo zamawiający
dokonał nieprawidłowego pomiaru, pojawiła się dopiero na rozprawie. Tak sformułowaną na
rozprawie nową okoliczność faktyczną należało jednoznacznie ocenić jako nowy zarzut,
który nie mógł być przez Izbę rozpoznany, gdyż nie został opisany w odwołaniu. Powyższe
wynika z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
W tej sytuacji przedmiotem oceny Izby był jedynie spór pomiędzy stronami co do
tego, w jaki sposób, w świetle przepisów ustawy Pzp, należało ocenić tak ustalony stan
faktyczny. Nie było sporne pomiędzy stornami, że próbka, jest – na gruncie ustawy Pzp –
tzw. dokumentem potwierdzającym, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tzw.
dokumentem przedmiotowym). Na powyższe wskazuje jednoznacznie treść §6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 19 lutego 2013 r. poz.
231 ze zm.). Nie było również sporne pomiędzy stronami, że w razie niezłożenia lub złożenia
błędnego, nieprawidłowego dokumentu przedmiotowego, po stronie zamawiającego
aktualizuje się, co do zasady, obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający i odwołujący różnili się natomiast
w ocenie, czy zamawiający zasadnie powołał się na wyjątek od zasady wzywania tj. na
okoliczność, że oferta odwołującego, pomimo uzupełnienia brakującej, prawidłowej próbki i
tak podlegałaby odrzuceniu. Jak wynika z powołanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ustawodawca wyraźnie przewidział dwa wyjątki od zasady wzywania (sytuacja w której oferta
podlegałaby odrzuceniu bądź postępowanie podlegało unieważnieniu). Ratio legis takiej
regulacji jest oczywiste. Celem regulacji jest doprowadzenie do sanowania oferty tak aby
mogła być ona wzięta pod uwagę przy ocenie ofert. Cel ten nie zostanie osiągnięty, pomimo
prawidłowego uzupełnienia, w sytuacji gdy oferta i tak podlegałaby odrzuceniu bądź samo
postępowanie unieważnieniu.
W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy zamawiający zasadnie uznał,że zachodzi wyjątek od zasady wzywania, gdyż oferta odwołującego, pomimo uzupełnienia i
tak podlegałaby odrzuceniu. Jak stwierdzono przy rozstrzygnięciu zarzutów opisanych w pkt
I powyżej, zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania. Dostrzeżenia wymaga zaś, że w myśl jednoznacznego przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W ocenie Izby nie ma znaczenia fakt, że wcześniej, tj. w dniu 1 września 2014 r.,
zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia innych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Istotnie, w momencie tego wezwania, zamawiający miał obowiązek wezwania
odwołującego do uzupełnienia brakującej próbki, czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga
jednak fakt, że obowiązek wezwania do uzupełniania prawidłowej próbki odpadł w dniu 4
września 2014 r. W tym dniu zamawiający uzyskał bowiem pewność, że oferta odwołującego
musi zostać uznana za odrzuconą. W tej sytuacji prawidłowo zaniechał wzywania do
uzupełnienia próbki.
W konsekwencji zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożono bowiem zamawiającemu próbkę nawierzchni o
grubości nieodpowiadającej postanowieniom SIWZ.
Z przyczyn omówionych przy rozstrzygnięciu zarzutów z pkt I, nie mogła być wzięta
pod uwagę nowa próbka nawierzchni zaprezentowana przez odwołującego na rozprawie na
rozprawie jak również raport z badań Instytutu Techniki Budowlanej z 19 września 2014 r. nr
LM00-2353/14/Z00NM dotyczący badania grubości całkowitej tej próbki nawierzchni. Próbka
złożona przez odwołującego na rozprawie, którą poddano badaniu w ITB, nie została
złożona zamawiającemu w toku postępowania i nie podlegała jego ocenie.
Izba nie rozstrzygała w przedmiocie zasygnalizowanych przez zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia z 5 września 2014 r. wątpliwości co do innych – poza próbką -
dokumentów przedmiotowych, jakie złożył odwołujący. Odwołujący słusznie wskazał, że
zamawiający w swym uzasadnieniu jedynie sygnalizował swe wątpliwości, których jednak nie
rozwiewał, uznając, że oferta odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Na konieczność takiej
interpretacji uzasadnienia wskazuje nie tylko jego treść, ale i rozstrzygające w tym zakresie
stanowisko zamawiającego. Zamawiający wyraźnie przyznał na rozprawie, iż sygnalizowane
wątpliwości co do innych dokumentów przedmiotowych nie stanowiły podstawy do
odrzucenia oferty odwołującego. A zatem okoliczności te, jako niesporne pomiędzy stronami,
nie podlegały badaniu przez Izbę. W tej sytuacji Izba odstąpiła od oceny dokumentów
złożonych na posiedzeniu przez przystępującego, które zmierzały do wykazania, że
wątpliwości zamawiającego co do innych dokumentów przedmiotowych były zasadne. Treść
tych dokumentów nie miała bowiem żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś
czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności z oświadczeniami
strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5 ustawy Pzp).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Saltex Europa sp. z o.o. we Wrocławiu i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Saltex Europa sp. z
o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt: KIO 1862/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Oleśnica z siedzibą w Oleśnicy - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej
dalej
„ustawą
Pzp”,
którego przedmiotem
jest „przebudowa
stadionu
lekkoatletycznego wraz z trybunami i infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Brzozowej w
Oleśnicy – etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 sierpnia 2014 r. poz. 271212.
W dniu 5 września 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Saltex Europa sp. z
o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę I. S., prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w Dąbrowie Górniczej,
zwaną dalej „przystępującym”.
W dniu 10 września 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie z udziału w
postępowaniu odwołującego z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej,
2) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do warunku
wskazanego w pkt 1 co do opinii bankowej BNP Paribas Centrum Obsługi Średnich i
Dużych Przedsiębiorstw we Wrocławiu,
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na
stworzeniu stanu, w którym przepis ten zastosowano w odniesieniu do zakresu
dokumentów wymienionych w wezwaniu z dnia 1 września 2014 roku z pominięciem
dokumentów potwierdzających parametry techniczne oferowanej nawierzchni przy
jednoczesnym przyjęciu że oferowana próbka nawierzchni nie spełnia wymaganych
parametrów,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do
dokumentów potwierdzających parametry techniczne oferowanej nawierzchni,
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego przy przyjęciu, że próbka nawierzchni nie spełnia wymaganych parametrów
w sytuacji, gdy uczynienie tego ewentualnie byłoby możliwe po wyczerpaniu procedury z
art. 87 ust. 1 lub 26 ust. 3 ustawy Pzp, nadto naruszenie tego przepisu poprzez
niezasadną i dowolną ocenę próbki nawierzchni w oderwaniu od dokumentów z nią
związanych,
6) art. 91 i 92 ustawy Pzp przez dokonanie wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej,
7) art. 7 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
podmiotów ubiegających się o zamówienie wskutek naruszeń opisanych w pkt 1-6.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania czynności zaniechanych,
2) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego
oraz
o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg
złożonego na rozprawie spisu kosztów i rachunku oraz obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wywiódł, że zamawiający miałby uprawnienie do zaniechania stosowania tego przepisu w
odniesieniu do dokumentów potwierdzających parametry techniczne oferowanej nawierzchni
(nie zaś samej próbki nawierzchni ) gdyby istniał powód odrzucenia oferty. Zamawiający nie
wykazał, że stan taki zaistniał. W takiej sytuacji nie byłoby również podstaw do stosowania
tego przepisu w odniesieniu do wszystkich dokumentów wymienionych w wezwaniu z dnia 1
września 2014 roku. Argumentował, że zamawiający przepis ten błędnie zastosował
skutkiem czego doprowadził do sytuacji w której to on w sposób arbitralny ustalił w stosunku
do jakich dokumentów wezwanie ma być najpierw wystosowane i po dokonaniu negatywnej
oceny uzyskanych dokumentów, zaniechał dalszego stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
w stosunku do dokumentów potwierdzających parametry techniczne oferowanej nawierzchni.
Odwołujący wywiódł także, że próbka nawierzchni nie była jedynym elementem
dokumentującym oferowaną nawierzchnię. Wg SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego, zamawiającyżądał bowiem złożenia dla oferowanej nawierzchni szeregu dokumentów potwierdzających
parametry techniczne. W tej sytuacji okoliczność, że złożona próbka oferowanej nawierzchni
(określona jako Herculan SR Olympic) ma grubość 12mm, gdy tymczasem zamawiający
wymagał aby oferowana nawierzchnia posiadała grubość w zakresie 14-15 mm nie mogła
stanowić podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Skoro zamawiający redagując zapisy
SIWZ wymagał udokumentowania kompleksowego oferowanej nawierzchni (łącznie z
próbką), to w sytuacji, gdy złożone dokumenty budziły jego wątpliwości, winien był
zastosować przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Odwołujący wywodził
ponadto, że komplet wymaganych dokumentów konkretyzuje zaoferowany przedmiot
przyszłego świadczenia i stanowi merytoryczną treść oferty, gdyż jest to jedyny element
oświadczenia woli wykonawcy i dokumentów sporządzonych przez podmioty trzecie
odnoszący się do parametrów przedmiotu świadczenia co do nawierzchni. Zdaniem
odwołującego tym samym w ramach przedmiotowego postępowania zamawiający w sposób
alternatywny mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia załącznika do formularza
ofertowego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub wezwać do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego z
postępowania odwołujący przywołał stanowisko zamawiającego. Przedstawił uzasadnienie
czynności wykluczenia, w którym zamawiający wywodził, że opinia bankowa wystawiona
przez BNP Paribas nie potwierdza posiadania przez odwołującego zdolności kredytowej w
wysokości 1.000.000,00 PLN, bowiem zdolność ta już została skonsumowana poprzez
udzielenie kredytu w rachunku, o którym mowa w powyższej opinii. Skoro odwołującemu
został udzielony kredyt w rachunku bieżącym do kwoty 1 000 000,00 PLN, a kwota
dostępnych środków wynosi 468 793,41 PLN to należy stwierdzić, że ogólny stan rachunku
wynosi minus 531 206,59 PLN.
Odwołujący podniósł, że z przywołanym uzasadnieniem się nie zgadza. Wywodził, że
w świetle opinii kredyt w rachunku bieżącym został udzielony do dnia 14.05.2015 roku , która
to okoliczność została przez zamawiającego pominięta. Fakt udzielenia kredytu do tego
czasu powoduje, że opinia tego banku potwierdzała zdolność kredytową odwołującego na
dzień składania ofert na kwotę 1.000.000,00 PLN. Zamawiający dowolnie uznał, że część tej
kwoty została już wykorzystana. Taka interpretacja opinii narusza zasadę w myśl której
wątpliwości dot. oferty jak również znajdujących się w niej dokumentów nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający w odniesieniu do opinii BNP Paribas
Centrum Obsługi Średnich i Dużych Przedsiębiorstw we Wrocławiu, o ile miał wątpliwości,
mógł je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Do odwołania załączył
dodatkową opinię bankową BNP Paribas z dnia 27.08.2014 roku.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, zgłosiła przystąpienie
wykonawca I. S., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Gretasport w Dąbrowie Górniczej. Wniósł o oddalenie odwołania. Złożyła
pismo procesowe, w którym przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 1 września 2014
r. skierowane do odwołującego o uzupełnienie dokumentów, pismo odwołującego z 3
września 2014 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie wraz z załącznikami,
zawiadomienie zamawiającego z 5 września 2014 r. o wykluczeniu odwołującego i
odrzuceniu jego oferty, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z postępowania, zaś jego oferta została
odrzucona. Oferta odwołującego – w świetle kryteriów oceny ofert – była ofertą
korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy wykluczył odwołującego z postępowania i
niezasadnie odrzucił jego ofertę, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, czego efektem może być
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Zarzuty dotyczące czynności wykluczenia odwołującego z postępowania z
powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej
Ustalono, że zamawiający opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej, jaki musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przesądził w pkt VIII.1.5. SIWZ, że o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać tylko tacy wykonawcy, którzy wykażą posiadanie
zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 3 miliony złotych.
W pkt X.1.1.4 SIWZ sprecyzowano, że celem wykazania tak opisanego warunku udziału
w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest złożyć informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wymaganą w pkt VIII.1.5 SIWZ,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący, celem wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu nie
złożył wraz z ofertą żadnego dokumentu.
Ustalono również, że pismem z dnia 1 września 2014 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanychśrodków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wymaganą w pkt VIII.1.5 SIWZ,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z 3 września 2014 r. Do
pisma załączono:
a) opinię bankową z 28 sierpnia 2014 r. wystawioną przez mBank S.A., w której bank
potwierdził, że odwołujący posiada zdolność kredytową do kwoty 1.000.000 PLN,
b) wyciąg z rachunku bankowego odwołującego w mBank S.A. z 22 sierpnia 2014 r., z
saldem 1.099.514,60 zł,
c) opinię bankową z 27 sierpnia 2014 r. wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska S.A.,
zgodnie z którą odwołujący podpisał z bankiem umowę o kredyt w rachunku bieżącym
(…) w dniu 14.05.2014 r. z bieżącym okresem udostępnienia limitu do dnia 14 maja 2015
r. Przyznając powyższy kredyt bank pozytywnie ocenił zdolność kredytową spółki Saltex
Europa sp. z o.o. do obsługi i spłaty produktów kredytowych na warunkach określonych
w ww. umowie (…) do łącznej kwoty 1.000.000,00 zł. Kwota dostępnych środków na
koniec dnia 22.08.2014 r. na rachunku bieżącym w PLN: PL 87 1600 1156 1849 7663
7000 0001 wynosiła 468.793,41 PLN. Kwota dostępnych środków na koniec dnia
22.08.2014 r. na rachunku walutowym w EUR: PL60 1600 1156 1849 7663 7000 0002
wynosiła 1,80 EUR.
Ustalono również, że pismem z dnia 5 września 2014 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z postępowania z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VIII.1.5 SIWZ. Zamawiający
w uzasadnieniu opisał stan wynikający ze złożonych przez odwołującego dokumentów.
Wskazał, że – jego zdaniem – odwołujący wykazał posiadanie zdolności finansowej w
wysokości 2.568.315,58 PLN. Na zdolność tę składa się zdolność kredytowa w wysokości
1.000.000 PLN (mBank), posiadane środki w wysokości 1.099.514,60 PLN (mBank) orazśrodki dostępne na rachunku bieżącym i walutowym (BNP Paribas) w wysokości 468.793,41
PLN + 7,57 PLN (1,80 Euro). Uzasadnił, że nie może być uznane posiadanie zdolności
kredytowej w wysokości 1.000.000 PLN określone w opinii BNP Paribas, bowiem zdolność ta
już została skonsumowana poprzez udzielenie kredytu w rachunku, o którym mowa w tej
opinii. Skoro firmie został udzielony kredyt w rachunku bieżącym do kwoty 1.000.000 PLN, a
kwota dostępnych środków wynosi 468.793,41 PLN to należy stwierdzić, że ogólny stan
rachunku wynosi minus 531.206,59 PLN.
Ustalono nadto, że odwołujący do odwołania załączył opinię bankową z 27 sierpnia
2014 r. wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska S.A., zgodnie z którą bank potwierdza,że odwołujący na dzień 22 sierpnia 2014 r. posiadał w BNP Paribas zdolność kredytową na
kwotę 1.000.000 zł.
W trakcie posiedzenia Izby zamawiający złożył wyciąg z regulaminu prowadzenia
rachunków bankowych w BNP Paribas Bank Polska S.A. Zgodnie z § 6 ust. 1 tego
regulaminu, w umowie o kredyt w rachunku bieżącym bank zobowiązuje się do
udostępnienia kredytobiorcy środków pieniężnych do wysokości kwoty kredytu określonej w
umowie, na rachunku kredytobiorcy prowadzonym przez bank. Korzystanie z
udostępnionych w ten sposób środków pieniężnych następuje w ciężar salda debetowego
tego rachunku.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący złożonymi dokumentami nie
wykazał zdolności kredytowej lub środków finansowych na poziomie 3 mln złotych. Istotą
warunków finansowych polegających na konieczności wykazania zdolności kredytowej lubśrodków finansowych, opisywanych przez zamawiających na podstawie art. 22 ust. 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest udowodnienie, że wykonawca ma dostęp do
finansowania w określonej kwocie, bądź to w postaci środków własnych bądź w postaciśrodków, które może uzyskać w drodze kredytu. Podkreślenia wymaga ugruntowane w
orzecznictwie Izby stanowisko, że w przypadku kredytów udzielonych i uruchomionych, na
poczet zdolności finansowej zaliczeniu mogą ulec jedynie takie środki finansowe pochodzące
z uruchomionego kredytu, które pozostają do dyspozycji wykonawcy. Jeżeli bowiem kredyt
odnawialny czy linia kredytowa są częściowo wykorzystane na inne przedsięwzięcia,
warunkiem dostępu do kredytu czy linii w pierwotnej, nominalnej wysokości jest wcześniejsza
spłata zobowiązań. Jeżeli wykonawca ma ten kredyt w całości lub części wykorzystany, to
nie ma dostępu do niego w pełnej wysokości. Stanowisko takie było już prezentowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok Izby z 2 września 2014 r. wydany w
sprawie o sygn. akt KIO 1705/14, dostępny na stronie uzp.gov.pl).
Treść dokumentów wystawionych przez mBank nie była sporna pomiędzy stronami. Na
tej podstawie odwołujący wykazał zdolność kredytową na poziomie 1.000.000 zł i posiadaneśrodki finansowe w kwocie 1.099.514,60 zł.
W tej sytuacji kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy była kwestia dokonanej przez
zamawiającego oceny opinii bankowej Banku BNP Paribas z 27 sierpnia 2014 r., jaką
odwołujący złożył zamawiającemu przy piśmie z dnia 3 września 2014 r.
Zdaniem Izby, interpretacja tego dokumentu dokonana przez zamawiającego okazała się
prawidłowa. Prawdą jest, że bank w dniu 14 maja 2014 r. ocenił pozytywnie zdolność
kredytową odwołującego na poziomie 1 mln zł. Istotnym w sprawie było jednak to, że - jak
jednoznacznie wynikało z opinii bankowej – w wyniku takiej oceny zdolności kredytowej
odwołującemu w dacie sporządzenia opinii został już udzielony kredyt w rachunku bieżącym.
Zdolność kredytowa na poziomie 1 mln zł została zatem skonsumowana poprzez udzielenie
kredytu. Ponadto - jak wynikało z dalszej części opinii - kwota dostępnych środków na
rachunku bieżącym odwołującego wynosiła jedynie 468.793,41 zł. W ocenie Izby ujawnione
saldo dotyczyło rachunku bieżącego, w którym odwołującemu przyznano i uruchomiono
kredyt. Na konieczność takiej interpretacji opinii wskazuje również treść regulaminu
prowadzenia rachunków bankowych w BNP Paribas Bank Polska S.A., złożonego przez
zamawiającego. Zgodnie z § 6 ust. 1 tego regulaminu, w umowie o kredyt w rachunku
bieżącym bank zobowiązuje się do udostępnienia kredytobiorcy środków pieniężnych do
wysokości kwoty kredytu określonej w umowie, na rachunku kredytobiorcy prowadzonym
przez bank. Korzystanie z udostępnionych w ten sposób środków pieniężnych następuje w
ciężar salda debetowego tego rachunku.
Powyższe oznaczało, że z udzielonego odwołującemu kredytu pozostała do
wykorzystania jedynie ww. kwota, która mogła być zaliczona na poczet wymaganej zdolności
finansowej.
Odwołujący w trakcie rozprawy wywiódł, że taki sposób interpretacji opinii jest
nieprawidłowy, albowiem ujawnione saldo dotyczy innego rachunku bieżącego, a nie tego, w
którym udzielono kredytu. Uważał, że kwestia ta powinna być przez zamawiającego jeszcze
wyjaśniana.
Jak wynika z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z przepisu
tego wynika zatem, że to rolą wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest
udowodnienie zamawiającemu, że warunek udziału w postępowaniu jest spełniony. Wbrew
stanowisku odwołującego, z informacji banku nie wynikało, aby podane saldo dostępnychśrodków odnosiło się do innego rachunku bieżącego, aniżeli rachunek bieżący w którym
udzielono kredytu. Izba wzięła pod również to, że odwołujący w treści odwołania nie podniósł
aby posiadał w BNP Paribas jeszcze jeden rachunek bieżący. Stanowisko takie
zaprezentował dopiero na rozprawie, a ponadto nie poparł go żadnymi dowodami.
Tymczasem w świetle wyraźnych podstaw wykluczenia zaprezentowanych przez
zamawiającego w piśmie z 5 września 2014 r. odwołujący mógł i powinien takie dowody
przedstawić. Zamawiający jednoznacznie wykluczył odwołującego z tego powodu, że saldo
dotyczy środków na rachunku bieżącym pozostałych do wykorzystania po udzieleniu kredytu.
Stanowiska Izby nie zmieniła druga opinia bankowa BNP Paribas, załączona przez
odwołującego do odwołania. Podkreślenia wymaga okoliczność, że to od wykonawcy zależy
jakie dokumenty składa zamawiającemu celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.
Rolą zamawiającego jest ocena przedstawionych dokumentów. Z kolei zadaniem Izby, w
toku postępowania odwoławczego, jest skontrolowanie kwestionowanej czynności i ustalenie
czy zamawiający dokonał prawidłowej oceny dokumentów. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp celem odwołania jest bowiem kontrola poprawności czynności lub zaniechań
zamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że
Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje
zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się
na nie dokumentów, czy wyjaśnień składanych zamawiającemu a sprawuje kontrolę
poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie
wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta,
uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności
zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego.
Jak słusznie podkreślono w ww. wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu
z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt X Ga 652/13 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl), zadaniem Izby
zgodnie z art.172 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 2 w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie
prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod
uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania.
Zamawiający dokonał oceny zdolności finansowej odwołującego z uwzględnieniem
dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w trakcie badania i oceny ofert i
prawidłowość tej oceny jest przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem
przedstawienie przez wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu
przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, nowych dokumentów mającychświadczyć o jego zdolności finansowej nie mogło podlegać ocenie zamawiającego, a w
konsekwencji również Izby. Za podstawę wyrokowania nie mogła być zatem wzięta pod
uwagę treść opinii bankowej, której nie złożono zamawiającemu pomimo stosownego
wezwania z 1 września 2014 r.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że na poczet zdolności
finansowej, udokumentowanej opinią pochodzącą z BNP Paribas odwołującemu prawidłowo
zaliczono tylko kwotę 468.793,41 zł, jako pozostające w jego dyspozycji środki finansowe.
Uwzględniając niesporną zdolność finansową w postaci zdolności kredytowej na poziomie
1.000.000 zł i środków finansowych w kwocie 1.099.514,60 zł, wykazane dokumentami
pochodzącymi z mBank, odwołujący nie wykazał wymaganych warunkiem zdolności
kredytowej lub środków finansowych na minimalnym poziomie 3 mln zł.
II.
Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego
Ustalono, że w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia (s. 45 SIWZ)
zamawiający wymagał, aby oferowana nawierzchnia sportowa bezspoinowa, poliuretanowa
miała grubość 14 – 15 mm.
W pkt X.3.1. SIWZ wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda
przedłożenia dla oferowanej nawierzchni (dokumenty potwierdzające parametry techniczne):
1) Kartę techniczną oferowanego systemu, w której powinny się znaleźć m.in. takie
informacje jak:
- nazwa producenta systemu wraz z jego adresem oraz stroną internetową,
- opis wykonania systemu,
- frakcje i rodzaj zastosowanego granulatu w poszczególnych warstwach, wszystkie
komponenty wchodzące w skład systemu wraz z podaniem ich nazw oraz zużycia na 1 m2
(dotyczy nawierzchni z poliuretanu),
2) Certyfikat IAAF dla produktu,
3) Atest Higieniczny PZH (lub równoważnego instytutu z krajów unii Europejskiej) dla
oferowanej nawierzchni,
4) Autoryzacja producenta oferowanej nawierzchni wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę
nawierzchnię,
5) Kopię certyfikatu IAAF Class 1 dla już wykonanego obiektu z oferowanego systemu
nawierzchniowego,
6) Kompletną aktualną Rekomendację Techniczną ITB potwierdzającą wymagane parametry
nawierzchni (określone w tabeli odpowiednio nr 1 lub 2 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia) lub kompletny raport z wyniku badania specjalistycznego laboratorium wraz ze
wszystkimi załącznikami, posiadającego atest IAAF, potwierdzające parametry oferowanej
nawierzchni,
7) Razem z w/w dokumentami należy załączyć próbkę oferowanej nawierzchni o wymiarach
minimum 10x10 cm z etykietą producenta oraz typem i nazwą oferowanego produktu.
Odwołujący złożył wraz z ofertą próbkę oferowanej nawierzchni Herculan SR
Olympic, która posiadała grubość 12 mm. Do oferty załączono m.in. również Certyfikat
produktu wydany przez Międzynarodowe Stowarzyszenie Federacji Lekkoatletycznych
(IAAF) nr S-07-0076 odnoszący się do nawierzchni syntetycznej Herculan SR Olympic o
grubości bezwzględnej 15 mm.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 1 września 2014 r., odwołujący przy
piśmie z 3 września 2014 r. złożył m.in. następujące dokumenty:
1) Kartę techniczną nawierzchni sportowej Herculan SR Olympic o grubości nawierzchni 15
mm, wystawioną przez Herculan Sport Surfaces bv,
2) Raport z badania laboratoryjnego próbki nawierzchni Herculan SR Olympic nr 15629/8006
z 25.08.2014 r., w którym jest mowa o grubości bezwzględnej materiału 14,9 mm.
Ustalono również, że pismem z dnia 5 września 2014 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z
SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że złożona przez odwołującego próbka
nawierzchni Herculan SR Olympic ma grubość 12 mm, zaś zamawiający wymagał aby
nawierzchnia posiadała grubość w zakresie 14-15 mm (s. 45 SIWZ). Wyjaśnił, że
stwierdzenia takiego dokonał już po czynności wezwania odwołującego do uzupełniania
dokumentów (w dniu 4 września 2014 r.) i powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia
ww. próbki – zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże biorąc pod uwagę całokształt
zaistniałej sytuacji po dokonaniu czynności uzupełnienia przez odwołującego, który to
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, zaś jego oferta jest uznana za odrzuconą,
należy zastosować całe brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis te stanowi zaś, że nie
wzywa się wykonawcy do uzupełnień, jeżeli oferta i tak podlegać będzie odrzuceniu.
W trakcie posiedzenia Izby odwołujący złożył raport z badań Instytutu Techniki
Budowlanej z 19 września 2014 r. nr LM00-2353/14/Z00NM dotyczący badania grubości
całkowitej próbki nawierzchni Herculan SR Olympic. Zgodnie z tą opinią grubość nawierzchni
wynosi średnio 14,75 ± 0,27 mm.
W trakcie posiedzenia Izby przystępujący złożył:
a) raport z testów z 29 kwietnia 2014 r. w języku angielskim, bez tłumaczenia na język
polski,
b) wydruk korespondencji mailowej prowadzonej pomiędzy Panami H. J. K. a Panem J. W.
wraz z tłumaczeniem korespondencji z 11 lipca 2014 r. o treści: „Drogi Panie W. . Wysłał
mi Pan kopię raportu, wyglądającego an sporządzony przez IST (widoczny w
załaczeniu). Ten raport nie pasuje do żadnego z raportu przygotowanego dla firmy
Eputan. Objęty zapytaniem raport rózni się od odpowiedniego raportu IST (zadanie
numer 8384 z 29 kwietnia 2014 r.) w wielu aspektach:
Nazwa produktu: w raporcie IST jest „Herculan SR Sprint” – w objętym zapytanie
raporcie „Herculan SR Olympic”
Opis: w raporcie objętym zapytaniem: jedna warstwa 15 mm – w raporcie IST dwie
warstwy: 4 mm górna warstwa i warstwa spodnia 10 mm,
Ilość stron: raport IST: 5 stron – raport objęty pytaniem 2 strony
Rezultat: rezultaty w raporcie objętym pytaniem całkowicie nie są zgodne z raportem IST
(…). H. J. K.”,
c) dokument akredytacyjny laboratorium w języku angielskim, bez tłumaczenia na język
polski,
d) pierwszą stronę decyzji Prezesa UOKiK nr 1/2014 z 27 czerwca 2014 r. , zgodnie z którą
organ ten uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez Polcourt S.A. w
upadłości likwidacyjnej oraz Saltex Europa sp. z o.o. porozumienia ograniczającego
konkurencję na krajowym rynku projektowania, budowy i wyposażania obiektów
sportowych, polegającą na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców warunków
składanych ofert i stwierdza zaniechania jej stosowania z dniem 30 grudnia 2011 r.,
e) aprobatę techniczną AT-15-4486/2000 dotyczącą zestawu wyrobów Conipur SW do
wykonywania poliuretanowych nawierzchni sportowych,
f) aprobatę techniczną nr AT-15-49-53/2001 dotyczącą zestawów wyrobów do
wykonywania nawierzchni sportowych systemów Conipur EPDM i Conipur SP.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne pomiędzy stronami, iż
próbka nawierzchni złożona zamawiającemu przez odwołującego w toku postępowania
posiadała grubość zaledwie 12 mm, zamiast wymaganych przez zamawiającego 14-15 mm.
Wzięto w tym zakresie pod uwagę, że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu, iż
zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny grubości próbki, skupiając się jedynie na
konsekwencjach prawnych dokonanej przez zamawiającego oceny. Argumentacja, iż
złożona zamawiającemu próbka posiadała wymaganą grubość, gdyż rzekomo zamawiający
dokonał nieprawidłowego pomiaru, pojawiła się dopiero na rozprawie. Tak sformułowaną na
rozprawie nową okoliczność faktyczną należało jednoznacznie ocenić jako nowy zarzut,
który nie mógł być przez Izbę rozpoznany, gdyż nie został opisany w odwołaniu. Powyższe
wynika z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
W tej sytuacji przedmiotem oceny Izby był jedynie spór pomiędzy stronami co do
tego, w jaki sposób, w świetle przepisów ustawy Pzp, należało ocenić tak ustalony stan
faktyczny. Nie było sporne pomiędzy stornami, że próbka, jest – na gruncie ustawy Pzp –
tzw. dokumentem potwierdzającym, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tzw.
dokumentem przedmiotowym). Na powyższe wskazuje jednoznacznie treść §6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 19 lutego 2013 r. poz.
231 ze zm.). Nie było również sporne pomiędzy stronami, że w razie niezłożenia lub złożenia
błędnego, nieprawidłowego dokumentu przedmiotowego, po stronie zamawiającego
aktualizuje się, co do zasady, obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający i odwołujący różnili się natomiast
w ocenie, czy zamawiający zasadnie powołał się na wyjątek od zasady wzywania tj. na
okoliczność, że oferta odwołującego, pomimo uzupełnienia brakującej, prawidłowej próbki i
tak podlegałaby odrzuceniu. Jak wynika z powołanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ustawodawca wyraźnie przewidział dwa wyjątki od zasady wzywania (sytuacja w której oferta
podlegałaby odrzuceniu bądź postępowanie podlegało unieważnieniu). Ratio legis takiej
regulacji jest oczywiste. Celem regulacji jest doprowadzenie do sanowania oferty tak aby
mogła być ona wzięta pod uwagę przy ocenie ofert. Cel ten nie zostanie osiągnięty, pomimo
prawidłowego uzupełnienia, w sytuacji gdy oferta i tak podlegałaby odrzuceniu bądź samo
postępowanie unieważnieniu.
W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy zamawiający zasadnie uznał,że zachodzi wyjątek od zasady wzywania, gdyż oferta odwołującego, pomimo uzupełnienia i
tak podlegałaby odrzuceniu. Jak stwierdzono przy rozstrzygnięciu zarzutów opisanych w pkt
I powyżej, zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania. Dostrzeżenia wymaga zaś, że w myśl jednoznacznego przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W ocenie Izby nie ma znaczenia fakt, że wcześniej, tj. w dniu 1 września 2014 r.,
zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia innych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Istotnie, w momencie tego wezwania, zamawiający miał obowiązek wezwania
odwołującego do uzupełnienia brakującej próbki, czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga
jednak fakt, że obowiązek wezwania do uzupełniania prawidłowej próbki odpadł w dniu 4
września 2014 r. W tym dniu zamawiający uzyskał bowiem pewność, że oferta odwołującego
musi zostać uznana za odrzuconą. W tej sytuacji prawidłowo zaniechał wzywania do
uzupełnienia próbki.
W konsekwencji zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożono bowiem zamawiającemu próbkę nawierzchni o
grubości nieodpowiadającej postanowieniom SIWZ.
Z przyczyn omówionych przy rozstrzygnięciu zarzutów z pkt I, nie mogła być wzięta
pod uwagę nowa próbka nawierzchni zaprezentowana przez odwołującego na rozprawie na
rozprawie jak również raport z badań Instytutu Techniki Budowlanej z 19 września 2014 r. nr
LM00-2353/14/Z00NM dotyczący badania grubości całkowitej tej próbki nawierzchni. Próbka
złożona przez odwołującego na rozprawie, którą poddano badaniu w ITB, nie została
złożona zamawiającemu w toku postępowania i nie podlegała jego ocenie.
Izba nie rozstrzygała w przedmiocie zasygnalizowanych przez zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia z 5 września 2014 r. wątpliwości co do innych – poza próbką -
dokumentów przedmiotowych, jakie złożył odwołujący. Odwołujący słusznie wskazał, że
zamawiający w swym uzasadnieniu jedynie sygnalizował swe wątpliwości, których jednak nie
rozwiewał, uznając, że oferta odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Na konieczność takiej
interpretacji uzasadnienia wskazuje nie tylko jego treść, ale i rozstrzygające w tym zakresie
stanowisko zamawiającego. Zamawiający wyraźnie przyznał na rozprawie, iż sygnalizowane
wątpliwości co do innych dokumentów przedmiotowych nie stanowiły podstawy do
odrzucenia oferty odwołującego. A zatem okoliczności te, jako niesporne pomiędzy stronami,
nie podlegały badaniu przez Izbę. W tej sytuacji Izba odstąpiła od oceny dokumentów
złożonych na posiedzeniu przez przystępującego, które zmierzały do wykazania, że
wątpliwości zamawiającego co do innych dokumentów przedmiotowych były zasadne. Treść
tych dokumentów nie miała bowiem żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś
czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności z oświadczeniami
strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5 ustawy Pzp).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
