rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1840/14
KIO 1840/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Natalia Dominiak
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.,
ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia,
przy udziale
wykonawcy – STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.,
ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia,
przy udziale
wykonawcy – STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Budimex
S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery
złote zero groszy) na rzecz
zamawiającego – Zarządu Morskiego Portu Gdynia
S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów strony
poniesionych z tytułu uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
…………………...
……………………
Sygn. akt: KIO 1840/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach
Inwestycji pn. „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia - Etap I Nabrzeże Rumuńskie, faza I".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 5 lipca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym UE
pod nr 2014/S 127- 225901.
Odwołujący Konsorcjum firm BUDIMEX S.A., Mostostal Kraków S.A.
wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty pomimo jej najkorzystniejszej ceny oraz spełniania wszystkich warunków
przewidzianych prawem oraz wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
SIWZ). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych oraz
obrazę następujących przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych
(dalej: „PZP") poprzez jego wadliwe zastosowanie w związku z nieuzasadnionym przyjęciem
przez Zamawiającego, że Wykonawcy (wspólnie ubiegający się o realizację zamówienia) nie
wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania „wiedzą i
doświadczeniem", art. 26 ust.3 i 4 PZP i art 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 PZP
poprzez jego
wadliwe zastosowanie w sytuacji, w której z przedłożonych do oferty dokumentów wynika,
dysponowanie przez Wykonawców potencjałem podmiotu trzeciego - Ferrovial Agroman S.A.
w Madrycie - w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, względnie art. 26 ust. 4 PZP i art. 65 k.c. w zw. z art. 14 PZP poprzez
zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów składanych przez Odwołującego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w sytuacji gdy PZP nakazuje Zamawiającemu wzywanie do wyjaśnień
dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów, nie wprowadzając zasady jednokrotnego
wezwania; art. 26 ust. 2 b PZP w zw. z §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej: Rozporządzeniem) i art. 65
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 PZP poprzez jego wadliwą interpretację i przyjęcie, że dokumenty
przedłożone przez Wykonawcę nie potwierdzają dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia, w szczególności
poprzez rzekome nie przedłożenie dokumentów określających zasady dostępnych
wykonawcy zasobów, sposób ich wykorzystania, charakter stosunku jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu w realizacji
zamówienia, art. 7 ust 1 i 3 PZP, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w związku
z niezgodnym z zapisami umownymi i ustawą Prawo zamówień publicznych interpretacją
treści art. 26 ust. 2b PZP oraz §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy PZP; art. 89 ust. 1 pkt
5 PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie - w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy co do
którego brak jest podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, obciążenie
Zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionymi przez Odwołującego kosztami
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztami zastępstwa procesowego wg
przedłożonej na rozprawie faktury.
Odwołujący w treści oferty wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie w ofercie dokumentów oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej
Ferrovial Agroman S.A. (str. 20-37 Oferty), umowy o współpracy Odwołującego i Ferrovial
Agraman S.A.(str. 143-145 Oferty) oraz zobowiązania Ferrovial Agroman S.A. do
udostępnienia zasobów udzielonego w związku z przedmiotowym postępowaniem (str. 142
Oferty).
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP do złożenia oświadczeń i
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia określonych w treści SIWZ w rozdziale VI. Zamawiający
wnosił o złożenie wyjaśnień i dokumentów, które potwierdzą dysponowanie zasobami
podmiotu trzeciego, w tym pozwolą określić, w jaki sposób Ferrovial Agroman S.A. przekaże
do dyspozycji Budimex S.A. swoje doświadczenie i czy wykonawca będzie z niego korzystał
przez cały czas realizacji zamówienia, a także wskażą zakres zasobów Ferrovial Agroman
S.A oraz sposób ich wykorzystania, a także charakter stosunku łączącego Odwołującego i
podmiot trzeci oraz zakres i okres udziału Ferrovial Agroman przy wykonaniu zamówienia.
Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie, wyjaśniając treść i charakter załączonych do
oferty dokumentów.
W dniu 29 sierpnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Strabag sp. z
o.o.
Zamawiający w odniesieniu do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wskazał, że treść
Umowy i Zobowiązania (na podstawie których Odwołujący wykazał dysponowanie
potencjałem Ferrovial Agroman S.A. w zakresie wiedzy i doświadczenia) są „zbyt lakoniczne
dla oceny, czy Wykonawca rzeczywiście będzie dysponował zasobami Ferrovial Agraman
S.A." oraz że Zamawiający nie jest w stanie określić w jaki sposób Ferrovial Agroman S.A.
przekaże do dyspozycji Budimex S.A. swoje doświadczenie i czy wykonawca będzie z niego
korzystał przez cały czas realizacji zamówienia, a także że z dokumentów nie wynika zakres
zasobów Ferrovial Agroman S.A oraz sposób ich wykorzystania, a także charakter stosunku
łączącego Odwołującego i podmiot trzeci oraz zakres i okres udziału Ferrovial Agroman przy
wykonaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie spełnia wymogi w przedmiocie wiedzy i
doświadczenia, którymi będzie dysponował na zasadzie art. 26 ust. 2b PZP, poprzez ich
zapewnienie przez podmiot trzeci - w tym wypadku Spółkę kontrolującą Odwołującego, tj.
Ferrovial Agroman S.A., a które to wymogi zostały sformułowane przez Zamawiającego w
rozdziale VI SIWZ.
Podkreślił, że Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. są spółkami zależnymi
wchodzącymi w skład grupy kapitałowej Ferrovial Agroman S.A.,
która to okoliczność została
udokumentowana treścią oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (oferta strony
20-37). Powyższe oznacza najsilniejsze z możliwych (prawem przewidziane) powiązanie
kapitałowe pomiędzy podmiotami wspólnie ubiegającymi się o realizację zamówienia
(Budimex S.A i Mostostal Kraków sp. z o.o.) a podmiotem udostępniającym zasoby w
zakresie niezbędnym do realizaqi zamówienia (Ferrovial Agroman S.A.).
Fakt zależności kapitałowej w powiązaniu z
treścią umowy z dnia 26 marca 2013 r. pomiędzy
Ferrovial Agroman a Budimex S.A. wskazuje zdaniem Odwołującego na nieograniczoną
dostępność zasobów Ferrovial Agroman S.A. niezbędnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że dostępność ta została potwierdzoną treścią zobowiązania z dnia
31 lipca 2014 r.,
którego treść i sam fakt udzielenia należy interpretować łącznie z treścią pkt
2 oraz pkt 3 Umowy
z dnia 26 marca 2013 r. Wskazane zapisy oznaczają, że Ferrovial
Agroman, Ferrovial udziela Budlmex S.A. wsparcia w sposób i na warunkach wynikających z
treści art. 26 2b PZP" a także, że jest to wsparcie w pełni dostępne, stałe, w obszarze i
zakresie wymaganym przez Zamówienie, udzielone poprzez świadczenie na rzecz Budimex
pomocy w wykonywaniu działalności poprzez przekazanie doświadczenia branżowego jak
również umiejętności oraz doświadczenia technicznego personelu technicznego Ferrovial
Agroman. Powyższe, w ocenie Odwołującego, oznacza, że posiada wsparcie spółki
kontrolującej w najszerszym możliwym zakresie do otrzymania, a także możliwym do
wymagania przez Zamawiającego - dla zgodnej z prawem realizacji zamówienia,
a nie
jedynie uczestniczenia w postępowaniu przetargowym, jak twierdzi Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje na: sposób wykorzystania zasobów
Ferrovial
Agroman S.A. przez Wykonawcę - jako sposób dysponowania na warunkach wynikających z
treści art. 26 2b PZP a także, że jest to wsparcie w pełni dostępne, stałe, w obszarze i
zakresie wymaganym przez Zamówienie, udzielone poprzez świadczenie na rzecz Budimex
pomocy w wykonywaniu działalności poprzez przekazanie doświadczenia branżowego, jak
również umiejętności oraz doświadczenia technicznego personelu technicznego Ferrovial
Agroman; na charakter stosunku,
jaki łączy Wykonawcę z Ferrovial Agroman S.A. - w
postaci stosunku zależności kapitałowej w ramach grupy kapitałowej
(pośrednia kontrola
Odwołujących przez Ferrovial Agroman S.A.), z którego to tytułu (zależności) Odwołujący
corocznie odprowadza na rzecz spółki kontrolującej opłatę licencyjną ustaloną odrębną
umową (objętą tajemnicą handlową), a także na charakter umowy dwustronnej,
zobowiązującej, odpłatnej (umowa z dnia 26 marca 2013 r.) oraz bezwarunkowej - w związku
z treścią udzielonego w dniu 31 lipca 2014 r. zobowiązania; na zakres i okres udziału
Ferrovial Agroman S.A. przy wykonaniu zamówienia - jako w pełni dostępne, stałe,
w
obszarze i zakresie wymaganym przez Zamówienie [pkt 3 umowy]
„aż do czasu wykonania
przez Budimex wszelkich prawnych oraz umownych zobowiązań wynikających z projektu
[zamówienia]" - pkt 4, 3 akapit umowy.
Odwołujący podkreślał, że jego zdaniem w sytuacji, w której z przedłożonych dokumentów
niezbicie wynika, że spełnione są wymogi Zamawiającego dotyczące treści dokumentów
służących wykazaniu dysponowania potencjałem, to obecnie ciężar dowodu odwrotnego
spoczywa na Zamawiającym, który nie może poprzestać na sformułowaniu, iż dokumenty są
lakoniczne i nie wynika z nich to, co jest w nich zapisane.
Zdaniem Odwołującego, wprost z treści pkt 2 zd. 1 Umowy
z dnia 26 marca 2013 r. wynika,że Ferrovial Agroman S.A. indywidualnie - w odniesieniu do przedmiotu niniejszego
Zamówienia podjął decyzję o udzieleniu swoich zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia
dla Zamawiającego. Ferrovial Agroman S.A. podpisując Zobowiązanie (z dnia 31 lipca 2014),
zadecydował, że dzielenie się zasobami wiedzy i doświadczenia będzie adekwatne do
potrzeb Odwołującego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia oraz stosownie do
wymogów określonych przez SIWZ i Zamawiającego.
Powyższe wypełnia wymagania Zamawiającego w przedmiocie dokumentu regulującego
zasady współpracy Odwołującego z podmiotem trzecim - co do zakresu i okresu udziału
Ferrovial Agroman S.A w realizacji zamówienia dla zapewnienia dostępności dla
Odwołującego zasobów Ferrovial Agroman S.A - zgodnie z treścią §1 ust. 6 pkt 2 d)
rozporządzenia oraz treści SIWZ rozdziału VI ust. 6 pkt 4.
Zdaniem Odwołującego, z treści przedłożonego zobowiązania wynika bezwarunkowość i
nieodwołalność dysponowania zasobami Ferrovial Agroman S.A. przez Odwołującego na
zasadach i w zakresie szczegółowo opisanych w treści umowy z dnia 26 marca 2013 r.
Na etapie składania ofert wystarczającym jest złożenie samego pisemnego zobowiązania
podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów i brak jest konieczności podawania konkretnych
warunków porozumienia.
Odwołujący wskazywał, że oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolną formę: nie tylko podwykonawstwa,
ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia, o czym mowa w
treści pkt 1 i 3 umowy o współpracy z dnia 26 marca 2013 r. (doradztwo dot. zagadnień
technicznych, działalności gospodarczej, zarządzania, lecz nie wyłącznie, przekazanie do
dyspozycji Odwołującego umiejętności oraz doświadczenia personelu technicznego Ferrovial
Agraman SA). Dlatego też, zdaniem Odwołującego, udział podmiotu trzeciego Ferrovial
Agroman S.A. ma charakter realny.
W ocenie Odwołującego, zobowiązanie wraz z umową (także w kontekście stosunku
zależności Odwołującego od udzielającego zasobów) nie powinno budzić wątpliwości co do
realności udostępnienia i dysponowania określonym zasobem podmiotu trzeciego na czas
realizacji zamówienia. W świetle powyższego zobowiązanie Ferrovial Agroman S.A. wraz z
umową z Odwołującym nie stanowi wyłącznie formalnego wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, lecz stanowi o oddaniu wszelkich niezbędnych dla realizacji
zamówienia potencjałów Ferrovial Agroman S.A. w realizacji zamówienia przez cały okres
jego trwania (łącznie w okresem gwarancji jakości i rękojmi). Treść zobowiązania czytana
łącznie z umową daje Zamawiającemu odpowiedź pozytywną i zgodną wymogami
postawionym przez Zamawiającego w rozdziale VI SIWZ w oparciu treścią §1 ust. 6 ust. 2
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. W sytuacji
potwierdzenia zarzutów postawionych w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba podnosi, że stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca, który zamierza realizować zamówienie opierając się na zasobach podmiotu
trzeciego, jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, Odwołujący w niniejszym
postępowaniu nie podołał temu obowiązkowi.
Z uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w przypadku korzystania
przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do realizacji
zamówienia, wykonawca jest zobowiązany udowodnić, że faktycznie będzie tymi zasobami
dysponował. Wykazanie tej okoliczności możliwe jest w szczególności poprzez złożenie
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W ocenie Izby z powyższego wynikają ważne obowiązki dla wykonawcy, który opiera
realizację przedmiotu zamówienia na potencjale osób trzecich. Wykonawca musi udowodnić,że będzie faktycznie korzystał lub mógł korzystać z zasobów podmiotów trzecich, a
wykazanie tych okoliczności możliwe jest poprzez wskazanie treści zobowiązania do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Z treści zobowiązania powinno wynikać
jednoznaczne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na rzecz
wykonawcy, a ponadto powinien zostać skonkretyzowany rodzaj udostępnianych zasobów
oraz sposób ich udostępnienia.
Należy zauważyć, że z treści przedstawionej przez Odwołującego umowy wynika fakt
współpracy pomiędzy Odwołującym a Ferrovial Agroman S.A. Treść umowy jest jednak
bardzo ogólna. Odnosi się ona do całokształtu współpracy podmiotów, które zawarły umowę,
jednakże bez sprecyzowania szczegółowych warunków, na jakich ta współpraca miałaby się
odbywać, jak również bez wiążących zobowiązań stron umowy, określających w
szczególności zasady udostępniania zasobów stron. Brak jest także w treści umowy
zapisów, które w jakikolwiek sposób odnosiłyby się do niniejszego postępowania.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że postanowienia umowy dotyczą jedynie ogólnej formy
współpracy, jednakże treść tej umowa nie pozwala na uznanie, że zawiera ona wiążące
zobowiązanie, na podstawie którego Odwołującemu udostępnione zostałyby zasoby przez
drugą stronę umowy, z określeniem rodzaju udostępnianych zasobów i sposobu ich
udostępnienia w niniejszym postępowaniu.
Za takie zobowiązanie nie może zostać uznana deklaracja, jaka zawarta jest w pkt. 1
umowy. Zgodnie z tą deklaracją, „Ferrovial Agroman może w ramach art. 26 ust. 2b) ww.
ustawy (tj. ustawy Prawo zamówień publicznych) udzielić Budimex Wsparcia, tak w trakcie
procedury przetargowej, jak i w zależności od sytuacji w trakcie realizacji robót budowlanych,
obejmującego, lecz nie wyłącznie, pomoc i wsparcie dotyczące zagadnień technicznych,
działalności gospodarczej oraz zarządzania, wraz z referencjami, które Ferrovial Agroman
pozyskał w trakcie prowadzonej działalności.”
W ocenie Izby, jest ogólną deklaracją ewentualnej pomocy, jaka mogłaby zostać udzielona
Odwołującemu, jednakże z uwagi na okoliczność, że nie odnosi się do niniejszego
postępowania, brak jest podstaw do uznania, że stanowi on podstawę do udostępnienia
zasobów, niezbędnych do wykonania zamówienia, którego udzielenie jest przedmiotem
niniejszego postępowania.
Z treści powołanego zapisu umowy wynika, że Ferrovial Agroman S.A., może, ale nie musi
udzielić wsparcia Odwołującemu. Oznacza to, że udzielenie tego wsparcia (pomijając brak
konkretnych zapisów w umowie, opisujących, na czym wsparcie to ma polegać) uzależnione
jest wyłącznie od woli Ferrovial Agroman S.A. Dodatkowo umowa określa, że wsparcie ma
zostać udzielone „w zależności od sytuacji”, co dodatkowo wskazuje, że Odwołujący nie
może zażądać udzielenia tego wsparcia, a o udzieleniu wsparcia decydować będzie
wyłącznie Ferrovial Agroman S.A. Wyłączne uprawnienie Ferrovial Agroman S.A. do
uznania, czy Odwołującemu może zostać udzielone jakiekolwiek wsparcie, wynika także
wprost z pkt. 2 umowy. Z powyższych zapisów umowy wynika więc, że Zamawiający nie ma
pewności, że na każdym etapie realizacji zamówienia będzie udzielona Odwołującemu
pomoc czy wsparcie, zapewniające zasoby niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.
Co więcej, postanowienia umowy zawierają jedynie ogólne stwierdzenia i hasła, które nie
niosą za sobą żadnej skonkretyzowanej treści. Z treści umowy nie wynika, na czym
konkretnie wsparcie to ma polegać. Co najważniejsze, zapisy umowy nie wskazują na żaden
konkretny sposób udzielenia wsparcia (udostępnienia zasobów) i współpracy stron.
Stwierdzenie, że wsparcie może dotyczyć zagadnień technicznych, działalność gospodarczej
oraz zarządzenia, jest na tyle ogólne, że mogłoby znaleźć się w oświadczeniu każdego
podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Jednakże z treści tego stwierdzenia nie
wynika, jaki dokładnie jest zakres wsparcia, które miałoby zostać udzielone.
Należy więc stwierdzić, że umowa stanowi jedynie dokument potwierdzający ogólny zamiar
współpracy pomiędzy stronami.
Dokumentem, który stanowi podstawę oceny okoliczności rzeczywistego dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego przez Odwołującego, jest treść zobowiązania, jakie złożył
Ferrovial Agroman S.A. Zgodnie z treścią umowy, poprzez złożenie zobowiązania wyrażona
zostanie gotowość udzielenia wsparcia przez Ferrovial Agroman S.A. Takie skonstruowanie
postanowień umowy w ocenie Izby oznacza, że treść zobowiązania powinna zawierać
doprecyzowanie sposobu wsparcia spośród potencjalnych form pomocy wskazanych w
umowie. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału na potrzeby niniejszego postępowania,
wobec ogólnej treści umowy, powinno wskazywać konkretne elementy współpracy w
niniejszym postępowaniu, być konkretnym dopełnieniem treści umowy, odnoszącym się do
tego postępowania. Powinno zatem wskazywać, jakie zasoby i w jaki sposób zostaną
udostępnione. Treść przedstawionego w ofercie zobowiązania nie zawiera żadnej konkretnej
treści. Treść zobowiązania nie konkretyzuje sposobu oddania zasobów wiedzy i
doświadczenia, a tym samym nie sposób ustalić, czy faktycznie nastąpi udostępnienie
potencjału w stopniu niezbędnym do prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia.
Zamawiający słusznie zatem powziął wątpliwości co do rzeczywistych możliwości polegania
przez Odwołującego na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego.
Należy podkreślić że stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych to
wykonawca jest zobowiązany wykazać i udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego.
Stosownie do §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, Zamawiający ma prawo żądać dodatkowych dokumentów
na potwierdzenie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Wykonawca jest
zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że takimi zasobami będzie dysponował. W
szczególności także poprzez złożenie przekonujących wyjaśnień w tym zakresie.
Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie i wskazanie szczegółów takiej współpracy, w oparciu o
konkretne elementy. W odpowiedzi uzyskał jedynie ponowne przytoczenie sformułowań
zawartych w umowie, zawartej pomiędzy Odwołującym a Ferrovial Agroman S.A.
Odwołujący nie składał dodatkowych dokumentów, nie precyzował stwierdzeń zawartych w
umowie, jedynie udowadniał Zamawiającemu, że złożone przez niego dokumenty są
poprawne.
Na marginesie Izba wskazuje, że wyjaśnienie Odwołującego (zawarte w odwołaniu), że
pomoc podmiotu trzeciego będzie przejawiała się m.in. w udzieleniu doradztwa i konsultacji,
dotyczących oceny przyjętych i zastosowanych w realizacji rozwiązań technologicznych oraz
sposobu wykonania robót, jest nieuprawnione. Jest to nieuzasadniona interpretacja
oświadczenia podmiotu trzeciego, nie wynikająca z treści tego oświadczenia. W ocenie Izby
jedynie podmiot trzeci jest władny złożyć oświadczenie, opisujące charakter oferowanej
pomocy oraz jej zakres. Oświadczenie Odwołującego nie może zastąpić oświadczenia
podmiotu trzeciego.
Jak powyżej zauważono, umowa zawiera jedynie najogólniejsze ze stwierdzeń,
nieskonkretyzowane sformułowania, które w żaden sposób nie precyzują współpracy w
niniejszym postępowaniu. Poza ogólnymi hasłami, nie zawiera konkretnych wskazań lub
zobowiązań. Nie sposób wywieść ani nawet nie sposób wyobrazić sobie, w jaki sposób
podmiot trzeci będzie realizował zamówienie. Nie określa konkretnego sposobu udziału w
postępowaniu podmiotu trzeciego. Nie określa także żadnej części zadania, nie wiadomo,
czy zamówienie będzie realizowane w całości czy w części przy udziale podmiotu trzeciego.
Zawarte w pkt. 3 umowy sformułowania nie pozwalają na stwierdzenie, jakie doświadczenie
zostanie udostępnione w czasie realizacji zamówienia.
Należy podkreślić, że realność i sposób udostępnienia zasobów powinny jednoznacznie
wynikać ze złożonych dokumentów. Gdyby rzeczywiście mogło dojść do przekazania wiedzy
i doświadczenia, nie powinno stanowić trudności wykazanie, a w tym opisanie, sposobu
przekazania takiego potencjału.
W ocenie Izby, z samego faktu pozostawania Odwołującego w grupie kapitałowej z Ferrovial
Agroman S.A., nie wynika oczywistość dysponowania zasobami tego podmiotu przez
Odwołującego. Nie istnieje bowiem domniemanie, że podmioty należące do tej samej grupy
kapitałowej, korzystają z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Z samego faktu
przynależności podmiotów do jednej grupy kapitałowej nie wynika, że podmioty te
udostępniają sobie wzajemnie swoje potencjały. Zamawiający powinien mieć pewność, że
podmiot trzeci będzie brał udział przy realizacji zamówienia w określony i wykazany sposób.
W ocenie Izby, przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci wydruków treści SIWZ
w innych postępowaniach przetargowych, zobowiązań o podobnej treści składanych w
innych postępowaniach przetargowych nie jest wystarczający dla stwierdzenia, że treść
dokumentów przedstawionych w ofercie Odwołującego (zobowiązanie oraz umowa z
Ferrovial Agroman S.A.) jest wystarczająca do uznania, że Odwołujący udowodnił
Zamawiającemu, że będzie w rzeczywiści dysponował potencjałem podmiotu trzeciego przy
realizacji zamówienia.
Należy zauważyć, że decyzje podejmowane przez innych zamawiających nie mają
znaczenia dla podjętej decyzji Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
powziął wątpliwości, zaś Odwołujący wątpliwości tych nie wyjaśnił. Obowiązkiem
Odwołującego było udowodnienie Zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem w
sposób rzeczywisty i realny, zaś na żądanie Zamawiającego, wskazanie sposobu
udostępnienia potencjału.
Przedstawiona jako dowód umowa licencyjna nie została przedłożona do oceny
Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający nie miał więc możliwości
dokonania oceny tego dokumentu. Uprawnionym do dokonania oceny dokumentów w
postępowaniu przetargowym jest wyłącznie Zamawiający i to Zamawiającemu wykonawcy są
zobowiązani udowadniać okoliczności związane ze spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie wykazał dokumentu w przewidzianym na to czasie.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 PZP i
art. 65 k.c. w zw. z art. 14 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów
składanych przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy PZP nakazuje
Zamawiającemu wzywanie do wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów,
nie wprowadzając zasady jednokrotnego wezwania. W postępowaniu Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokumentów odnoszących się do dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego. Odwołujący miał możliwość dokonania wyjaśnień. Ustawa
nie zabrania wielokrotnego wzywania do wyjaśnień, jednakże kilkukrotne wyjaśnianie przez
Zamawiającego tej samej okoliczności stanowi w ocenie Izby nieuprawnione negocjacje.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba nie zasądziła kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika na rozprawę. Z
przedstawionych rachunków nie wynika, jakiego pojazdu dotyczy przedstawiony
wydruk/rachunek, jak również nie wynika jakiej trasy, dotyczy rachunek. Nie został
przedstawiony dokument rejestracyjny pojazdu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1.
Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Budimex
S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery
złote zero groszy) na rzecz
zamawiającego – Zarządu Morskiego Portu Gdynia
S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów strony
poniesionych z tytułu uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
…………………...
……………………
Sygn. akt: KIO 1840/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach
Inwestycji pn. „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia - Etap I Nabrzeże Rumuńskie, faza I".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 5 lipca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym UE
pod nr 2014/S 127- 225901.
Odwołujący Konsorcjum firm BUDIMEX S.A., Mostostal Kraków S.A.
wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty pomimo jej najkorzystniejszej ceny oraz spełniania wszystkich warunków
przewidzianych prawem oraz wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
SIWZ). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych oraz
obrazę następujących przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych
(dalej: „PZP") poprzez jego wadliwe zastosowanie w związku z nieuzasadnionym przyjęciem
przez Zamawiającego, że Wykonawcy (wspólnie ubiegający się o realizację zamówienia) nie
wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania „wiedzą i
doświadczeniem", art. 26 ust.3 i 4 PZP i art 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 PZP
poprzez jego
wadliwe zastosowanie w sytuacji, w której z przedłożonych do oferty dokumentów wynika,
dysponowanie przez Wykonawców potencjałem podmiotu trzeciego - Ferrovial Agroman S.A.
w Madrycie - w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, względnie art. 26 ust. 4 PZP i art. 65 k.c. w zw. z art. 14 PZP poprzez
zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów składanych przez Odwołującego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w sytuacji gdy PZP nakazuje Zamawiającemu wzywanie do wyjaśnień
dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów, nie wprowadzając zasady jednokrotnego
wezwania; art. 26 ust. 2 b PZP w zw. z §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej: Rozporządzeniem) i art. 65
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 PZP poprzez jego wadliwą interpretację i przyjęcie, że dokumenty
przedłożone przez Wykonawcę nie potwierdzają dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia, w szczególności
poprzez rzekome nie przedłożenie dokumentów określających zasady dostępnych
wykonawcy zasobów, sposób ich wykorzystania, charakter stosunku jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu w realizacji
zamówienia, art. 7 ust 1 i 3 PZP, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w związku
z niezgodnym z zapisami umownymi i ustawą Prawo zamówień publicznych interpretacją
treści art. 26 ust. 2b PZP oraz §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy PZP; art. 89 ust. 1 pkt
5 PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie - w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy co do
którego brak jest podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, obciążenie
Zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionymi przez Odwołującego kosztami
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztami zastępstwa procesowego wg
przedłożonej na rozprawie faktury.
Odwołujący w treści oferty wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie w ofercie dokumentów oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej
Ferrovial Agroman S.A. (str. 20-37 Oferty), umowy o współpracy Odwołującego i Ferrovial
Agraman S.A.(str. 143-145 Oferty) oraz zobowiązania Ferrovial Agroman S.A. do
udostępnienia zasobów udzielonego w związku z przedmiotowym postępowaniem (str. 142
Oferty).
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP do złożenia oświadczeń i
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia określonych w treści SIWZ w rozdziale VI. Zamawiający
wnosił o złożenie wyjaśnień i dokumentów, które potwierdzą dysponowanie zasobami
podmiotu trzeciego, w tym pozwolą określić, w jaki sposób Ferrovial Agroman S.A. przekaże
do dyspozycji Budimex S.A. swoje doświadczenie i czy wykonawca będzie z niego korzystał
przez cały czas realizacji zamówienia, a także wskażą zakres zasobów Ferrovial Agroman
S.A oraz sposób ich wykorzystania, a także charakter stosunku łączącego Odwołującego i
podmiot trzeci oraz zakres i okres udziału Ferrovial Agroman przy wykonaniu zamówienia.
Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie, wyjaśniając treść i charakter załączonych do
oferty dokumentów.
W dniu 29 sierpnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Strabag sp. z
o.o.
Zamawiający w odniesieniu do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wskazał, że treść
Umowy i Zobowiązania (na podstawie których Odwołujący wykazał dysponowanie
potencjałem Ferrovial Agroman S.A. w zakresie wiedzy i doświadczenia) są „zbyt lakoniczne
dla oceny, czy Wykonawca rzeczywiście będzie dysponował zasobami Ferrovial Agraman
S.A." oraz że Zamawiający nie jest w stanie określić w jaki sposób Ferrovial Agroman S.A.
przekaże do dyspozycji Budimex S.A. swoje doświadczenie i czy wykonawca będzie z niego
korzystał przez cały czas realizacji zamówienia, a także że z dokumentów nie wynika zakres
zasobów Ferrovial Agroman S.A oraz sposób ich wykorzystania, a także charakter stosunku
łączącego Odwołującego i podmiot trzeci oraz zakres i okres udziału Ferrovial Agroman przy
wykonaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie spełnia wymogi w przedmiocie wiedzy i
doświadczenia, którymi będzie dysponował na zasadzie art. 26 ust. 2b PZP, poprzez ich
zapewnienie przez podmiot trzeci - w tym wypadku Spółkę kontrolującą Odwołującego, tj.
Ferrovial Agroman S.A., a które to wymogi zostały sformułowane przez Zamawiającego w
rozdziale VI SIWZ.
Podkreślił, że Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. są spółkami zależnymi
wchodzącymi w skład grupy kapitałowej Ferrovial Agroman S.A.,
która to okoliczność została
udokumentowana treścią oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (oferta strony
20-37). Powyższe oznacza najsilniejsze z możliwych (prawem przewidziane) powiązanie
kapitałowe pomiędzy podmiotami wspólnie ubiegającymi się o realizację zamówienia
(Budimex S.A i Mostostal Kraków sp. z o.o.) a podmiotem udostępniającym zasoby w
zakresie niezbędnym do realizaqi zamówienia (Ferrovial Agroman S.A.).
Fakt zależności kapitałowej w powiązaniu z
treścią umowy z dnia 26 marca 2013 r. pomiędzy
Ferrovial Agroman a Budimex S.A. wskazuje zdaniem Odwołującego na nieograniczoną
dostępność zasobów Ferrovial Agroman S.A. niezbędnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że dostępność ta została potwierdzoną treścią zobowiązania z dnia
31 lipca 2014 r.,
którego treść i sam fakt udzielenia należy interpretować łącznie z treścią pkt
2 oraz pkt 3 Umowy
z dnia 26 marca 2013 r. Wskazane zapisy oznaczają, że Ferrovial
Agroman, Ferrovial udziela Budlmex S.A. wsparcia w sposób i na warunkach wynikających z
treści art. 26 2b PZP" a także, że jest to wsparcie w pełni dostępne, stałe, w obszarze i
zakresie wymaganym przez Zamówienie, udzielone poprzez świadczenie na rzecz Budimex
pomocy w wykonywaniu działalności poprzez przekazanie doświadczenia branżowego jak
również umiejętności oraz doświadczenia technicznego personelu technicznego Ferrovial
Agroman. Powyższe, w ocenie Odwołującego, oznacza, że posiada wsparcie spółki
kontrolującej w najszerszym możliwym zakresie do otrzymania, a także możliwym do
wymagania przez Zamawiającego - dla zgodnej z prawem realizacji zamówienia,
a nie
jedynie uczestniczenia w postępowaniu przetargowym, jak twierdzi Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje na: sposób wykorzystania zasobów
Ferrovial
Agroman S.A. przez Wykonawcę - jako sposób dysponowania na warunkach wynikających z
treści art. 26 2b PZP a także, że jest to wsparcie w pełni dostępne, stałe, w obszarze i
zakresie wymaganym przez Zamówienie, udzielone poprzez świadczenie na rzecz Budimex
pomocy w wykonywaniu działalności poprzez przekazanie doświadczenia branżowego, jak
również umiejętności oraz doświadczenia technicznego personelu technicznego Ferrovial
Agroman; na charakter stosunku,
jaki łączy Wykonawcę z Ferrovial Agroman S.A. - w
postaci stosunku zależności kapitałowej w ramach grupy kapitałowej
(pośrednia kontrola
Odwołujących przez Ferrovial Agroman S.A.), z którego to tytułu (zależności) Odwołujący
corocznie odprowadza na rzecz spółki kontrolującej opłatę licencyjną ustaloną odrębną
umową (objętą tajemnicą handlową), a także na charakter umowy dwustronnej,
zobowiązującej, odpłatnej (umowa z dnia 26 marca 2013 r.) oraz bezwarunkowej - w związku
z treścią udzielonego w dniu 31 lipca 2014 r. zobowiązania; na zakres i okres udziału
Ferrovial Agroman S.A. przy wykonaniu zamówienia - jako w pełni dostępne, stałe,
w
obszarze i zakresie wymaganym przez Zamówienie [pkt 3 umowy]
„aż do czasu wykonania
przez Budimex wszelkich prawnych oraz umownych zobowiązań wynikających z projektu
[zamówienia]" - pkt 4, 3 akapit umowy.
Odwołujący podkreślał, że jego zdaniem w sytuacji, w której z przedłożonych dokumentów
niezbicie wynika, że spełnione są wymogi Zamawiającego dotyczące treści dokumentów
służących wykazaniu dysponowania potencjałem, to obecnie ciężar dowodu odwrotnego
spoczywa na Zamawiającym, który nie może poprzestać na sformułowaniu, iż dokumenty są
lakoniczne i nie wynika z nich to, co jest w nich zapisane.
Zdaniem Odwołującego, wprost z treści pkt 2 zd. 1 Umowy
z dnia 26 marca 2013 r. wynika,że Ferrovial Agroman S.A. indywidualnie - w odniesieniu do przedmiotu niniejszego
Zamówienia podjął decyzję o udzieleniu swoich zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia
dla Zamawiającego. Ferrovial Agroman S.A. podpisując Zobowiązanie (z dnia 31 lipca 2014),
zadecydował, że dzielenie się zasobami wiedzy i doświadczenia będzie adekwatne do
potrzeb Odwołującego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia oraz stosownie do
wymogów określonych przez SIWZ i Zamawiającego.
Powyższe wypełnia wymagania Zamawiającego w przedmiocie dokumentu regulującego
zasady współpracy Odwołującego z podmiotem trzecim - co do zakresu i okresu udziału
Ferrovial Agroman S.A w realizacji zamówienia dla zapewnienia dostępności dla
Odwołującego zasobów Ferrovial Agroman S.A - zgodnie z treścią §1 ust. 6 pkt 2 d)
rozporządzenia oraz treści SIWZ rozdziału VI ust. 6 pkt 4.
Zdaniem Odwołującego, z treści przedłożonego zobowiązania wynika bezwarunkowość i
nieodwołalność dysponowania zasobami Ferrovial Agroman S.A. przez Odwołującego na
zasadach i w zakresie szczegółowo opisanych w treści umowy z dnia 26 marca 2013 r.
Na etapie składania ofert wystarczającym jest złożenie samego pisemnego zobowiązania
podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów i brak jest konieczności podawania konkretnych
warunków porozumienia.
Odwołujący wskazywał, że oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolną formę: nie tylko podwykonawstwa,
ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia, o czym mowa w
treści pkt 1 i 3 umowy o współpracy z dnia 26 marca 2013 r. (doradztwo dot. zagadnień
technicznych, działalności gospodarczej, zarządzania, lecz nie wyłącznie, przekazanie do
dyspozycji Odwołującego umiejętności oraz doświadczenia personelu technicznego Ferrovial
Agraman SA). Dlatego też, zdaniem Odwołującego, udział podmiotu trzeciego Ferrovial
Agroman S.A. ma charakter realny.
W ocenie Odwołującego, zobowiązanie wraz z umową (także w kontekście stosunku
zależności Odwołującego od udzielającego zasobów) nie powinno budzić wątpliwości co do
realności udostępnienia i dysponowania określonym zasobem podmiotu trzeciego na czas
realizacji zamówienia. W świetle powyższego zobowiązanie Ferrovial Agroman S.A. wraz z
umową z Odwołującym nie stanowi wyłącznie formalnego wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, lecz stanowi o oddaniu wszelkich niezbędnych dla realizacji
zamówienia potencjałów Ferrovial Agroman S.A. w realizacji zamówienia przez cały okres
jego trwania (łącznie w okresem gwarancji jakości i rękojmi). Treść zobowiązania czytana
łącznie z umową daje Zamawiającemu odpowiedź pozytywną i zgodną wymogami
postawionym przez Zamawiającego w rozdziale VI SIWZ w oparciu treścią §1 ust. 6 ust. 2
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. W sytuacji
potwierdzenia zarzutów postawionych w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba podnosi, że stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca, który zamierza realizować zamówienie opierając się na zasobach podmiotu
trzeciego, jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, Odwołujący w niniejszym
postępowaniu nie podołał temu obowiązkowi.
Z uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w przypadku korzystania
przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do realizacji
zamówienia, wykonawca jest zobowiązany udowodnić, że faktycznie będzie tymi zasobami
dysponował. Wykazanie tej okoliczności możliwe jest w szczególności poprzez złożenie
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W ocenie Izby z powyższego wynikają ważne obowiązki dla wykonawcy, który opiera
realizację przedmiotu zamówienia na potencjale osób trzecich. Wykonawca musi udowodnić,że będzie faktycznie korzystał lub mógł korzystać z zasobów podmiotów trzecich, a
wykazanie tych okoliczności możliwe jest poprzez wskazanie treści zobowiązania do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Z treści zobowiązania powinno wynikać
jednoznaczne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na rzecz
wykonawcy, a ponadto powinien zostać skonkretyzowany rodzaj udostępnianych zasobów
oraz sposób ich udostępnienia.
Należy zauważyć, że z treści przedstawionej przez Odwołującego umowy wynika fakt
współpracy pomiędzy Odwołującym a Ferrovial Agroman S.A. Treść umowy jest jednak
bardzo ogólna. Odnosi się ona do całokształtu współpracy podmiotów, które zawarły umowę,
jednakże bez sprecyzowania szczegółowych warunków, na jakich ta współpraca miałaby się
odbywać, jak również bez wiążących zobowiązań stron umowy, określających w
szczególności zasady udostępniania zasobów stron. Brak jest także w treści umowy
zapisów, które w jakikolwiek sposób odnosiłyby się do niniejszego postępowania.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że postanowienia umowy dotyczą jedynie ogólnej formy
współpracy, jednakże treść tej umowa nie pozwala na uznanie, że zawiera ona wiążące
zobowiązanie, na podstawie którego Odwołującemu udostępnione zostałyby zasoby przez
drugą stronę umowy, z określeniem rodzaju udostępnianych zasobów i sposobu ich
udostępnienia w niniejszym postępowaniu.
Za takie zobowiązanie nie może zostać uznana deklaracja, jaka zawarta jest w pkt. 1
umowy. Zgodnie z tą deklaracją, „Ferrovial Agroman może w ramach art. 26 ust. 2b) ww.
ustawy (tj. ustawy Prawo zamówień publicznych) udzielić Budimex Wsparcia, tak w trakcie
procedury przetargowej, jak i w zależności od sytuacji w trakcie realizacji robót budowlanych,
obejmującego, lecz nie wyłącznie, pomoc i wsparcie dotyczące zagadnień technicznych,
działalności gospodarczej oraz zarządzania, wraz z referencjami, które Ferrovial Agroman
pozyskał w trakcie prowadzonej działalności.”
W ocenie Izby, jest ogólną deklaracją ewentualnej pomocy, jaka mogłaby zostać udzielona
Odwołującemu, jednakże z uwagi na okoliczność, że nie odnosi się do niniejszego
postępowania, brak jest podstaw do uznania, że stanowi on podstawę do udostępnienia
zasobów, niezbędnych do wykonania zamówienia, którego udzielenie jest przedmiotem
niniejszego postępowania.
Z treści powołanego zapisu umowy wynika, że Ferrovial Agroman S.A., może, ale nie musi
udzielić wsparcia Odwołującemu. Oznacza to, że udzielenie tego wsparcia (pomijając brak
konkretnych zapisów w umowie, opisujących, na czym wsparcie to ma polegać) uzależnione
jest wyłącznie od woli Ferrovial Agroman S.A. Dodatkowo umowa określa, że wsparcie ma
zostać udzielone „w zależności od sytuacji”, co dodatkowo wskazuje, że Odwołujący nie
może zażądać udzielenia tego wsparcia, a o udzieleniu wsparcia decydować będzie
wyłącznie Ferrovial Agroman S.A. Wyłączne uprawnienie Ferrovial Agroman S.A. do
uznania, czy Odwołującemu może zostać udzielone jakiekolwiek wsparcie, wynika także
wprost z pkt. 2 umowy. Z powyższych zapisów umowy wynika więc, że Zamawiający nie ma
pewności, że na każdym etapie realizacji zamówienia będzie udzielona Odwołującemu
pomoc czy wsparcie, zapewniające zasoby niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.
Co więcej, postanowienia umowy zawierają jedynie ogólne stwierdzenia i hasła, które nie
niosą za sobą żadnej skonkretyzowanej treści. Z treści umowy nie wynika, na czym
konkretnie wsparcie to ma polegać. Co najważniejsze, zapisy umowy nie wskazują na żaden
konkretny sposób udzielenia wsparcia (udostępnienia zasobów) i współpracy stron.
Stwierdzenie, że wsparcie może dotyczyć zagadnień technicznych, działalność gospodarczej
oraz zarządzenia, jest na tyle ogólne, że mogłoby znaleźć się w oświadczeniu każdego
podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Jednakże z treści tego stwierdzenia nie
wynika, jaki dokładnie jest zakres wsparcia, które miałoby zostać udzielone.
Należy więc stwierdzić, że umowa stanowi jedynie dokument potwierdzający ogólny zamiar
współpracy pomiędzy stronami.
Dokumentem, który stanowi podstawę oceny okoliczności rzeczywistego dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego przez Odwołującego, jest treść zobowiązania, jakie złożył
Ferrovial Agroman S.A. Zgodnie z treścią umowy, poprzez złożenie zobowiązania wyrażona
zostanie gotowość udzielenia wsparcia przez Ferrovial Agroman S.A. Takie skonstruowanie
postanowień umowy w ocenie Izby oznacza, że treść zobowiązania powinna zawierać
doprecyzowanie sposobu wsparcia spośród potencjalnych form pomocy wskazanych w
umowie. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału na potrzeby niniejszego postępowania,
wobec ogólnej treści umowy, powinno wskazywać konkretne elementy współpracy w
niniejszym postępowaniu, być konkretnym dopełnieniem treści umowy, odnoszącym się do
tego postępowania. Powinno zatem wskazywać, jakie zasoby i w jaki sposób zostaną
udostępnione. Treść przedstawionego w ofercie zobowiązania nie zawiera żadnej konkretnej
treści. Treść zobowiązania nie konkretyzuje sposobu oddania zasobów wiedzy i
doświadczenia, a tym samym nie sposób ustalić, czy faktycznie nastąpi udostępnienie
potencjału w stopniu niezbędnym do prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia.
Zamawiający słusznie zatem powziął wątpliwości co do rzeczywistych możliwości polegania
przez Odwołującego na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego.
Należy podkreślić że stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych to
wykonawca jest zobowiązany wykazać i udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego.
Stosownie do §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, Zamawiający ma prawo żądać dodatkowych dokumentów
na potwierdzenie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Wykonawca jest
zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że takimi zasobami będzie dysponował. W
szczególności także poprzez złożenie przekonujących wyjaśnień w tym zakresie.
Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie i wskazanie szczegółów takiej współpracy, w oparciu o
konkretne elementy. W odpowiedzi uzyskał jedynie ponowne przytoczenie sformułowań
zawartych w umowie, zawartej pomiędzy Odwołującym a Ferrovial Agroman S.A.
Odwołujący nie składał dodatkowych dokumentów, nie precyzował stwierdzeń zawartych w
umowie, jedynie udowadniał Zamawiającemu, że złożone przez niego dokumenty są
poprawne.
Na marginesie Izba wskazuje, że wyjaśnienie Odwołującego (zawarte w odwołaniu), że
pomoc podmiotu trzeciego będzie przejawiała się m.in. w udzieleniu doradztwa i konsultacji,
dotyczących oceny przyjętych i zastosowanych w realizacji rozwiązań technologicznych oraz
sposobu wykonania robót, jest nieuprawnione. Jest to nieuzasadniona interpretacja
oświadczenia podmiotu trzeciego, nie wynikająca z treści tego oświadczenia. W ocenie Izby
jedynie podmiot trzeci jest władny złożyć oświadczenie, opisujące charakter oferowanej
pomocy oraz jej zakres. Oświadczenie Odwołującego nie może zastąpić oświadczenia
podmiotu trzeciego.
Jak powyżej zauważono, umowa zawiera jedynie najogólniejsze ze stwierdzeń,
nieskonkretyzowane sformułowania, które w żaden sposób nie precyzują współpracy w
niniejszym postępowaniu. Poza ogólnymi hasłami, nie zawiera konkretnych wskazań lub
zobowiązań. Nie sposób wywieść ani nawet nie sposób wyobrazić sobie, w jaki sposób
podmiot trzeci będzie realizował zamówienie. Nie określa konkretnego sposobu udziału w
postępowaniu podmiotu trzeciego. Nie określa także żadnej części zadania, nie wiadomo,
czy zamówienie będzie realizowane w całości czy w części przy udziale podmiotu trzeciego.
Zawarte w pkt. 3 umowy sformułowania nie pozwalają na stwierdzenie, jakie doświadczenie
zostanie udostępnione w czasie realizacji zamówienia.
Należy podkreślić, że realność i sposób udostępnienia zasobów powinny jednoznacznie
wynikać ze złożonych dokumentów. Gdyby rzeczywiście mogło dojść do przekazania wiedzy
i doświadczenia, nie powinno stanowić trudności wykazanie, a w tym opisanie, sposobu
przekazania takiego potencjału.
W ocenie Izby, z samego faktu pozostawania Odwołującego w grupie kapitałowej z Ferrovial
Agroman S.A., nie wynika oczywistość dysponowania zasobami tego podmiotu przez
Odwołującego. Nie istnieje bowiem domniemanie, że podmioty należące do tej samej grupy
kapitałowej, korzystają z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Z samego faktu
przynależności podmiotów do jednej grupy kapitałowej nie wynika, że podmioty te
udostępniają sobie wzajemnie swoje potencjały. Zamawiający powinien mieć pewność, że
podmiot trzeci będzie brał udział przy realizacji zamówienia w określony i wykazany sposób.
W ocenie Izby, przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci wydruków treści SIWZ
w innych postępowaniach przetargowych, zobowiązań o podobnej treści składanych w
innych postępowaniach przetargowych nie jest wystarczający dla stwierdzenia, że treść
dokumentów przedstawionych w ofercie Odwołującego (zobowiązanie oraz umowa z
Ferrovial Agroman S.A.) jest wystarczająca do uznania, że Odwołujący udowodnił
Zamawiającemu, że będzie w rzeczywiści dysponował potencjałem podmiotu trzeciego przy
realizacji zamówienia.
Należy zauważyć, że decyzje podejmowane przez innych zamawiających nie mają
znaczenia dla podjętej decyzji Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
powziął wątpliwości, zaś Odwołujący wątpliwości tych nie wyjaśnił. Obowiązkiem
Odwołującego było udowodnienie Zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem w
sposób rzeczywisty i realny, zaś na żądanie Zamawiającego, wskazanie sposobu
udostępnienia potencjału.
Przedstawiona jako dowód umowa licencyjna nie została przedłożona do oceny
Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający nie miał więc możliwości
dokonania oceny tego dokumentu. Uprawnionym do dokonania oceny dokumentów w
postępowaniu przetargowym jest wyłącznie Zamawiający i to Zamawiającemu wykonawcy są
zobowiązani udowadniać okoliczności związane ze spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie wykazał dokumentu w przewidzianym na to czasie.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 PZP i
art. 65 k.c. w zw. z art. 14 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów
składanych przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy PZP nakazuje
Zamawiającemu wzywanie do wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów,
nie wprowadzając zasady jednokrotnego wezwania. W postępowaniu Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokumentów odnoszących się do dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego. Odwołujący miał możliwość dokonania wyjaśnień. Ustawa
nie zabrania wielokrotnego wzywania do wyjaśnień, jednakże kilkukrotne wyjaśnianie przez
Zamawiającego tej samej okoliczności stanowi w ocenie Izby nieuprawnione negocjacje.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba nie zasądziła kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika na rozprawę. Z
przedstawionych rachunków nie wynika, jakiego pojazdu dotyczy przedstawiony
wydruk/rachunek, jak również nie wynika jakiej trasy, dotyczy rachunek. Nie został
przedstawiony dokument rejestracyjny pojazdu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
