rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-12
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1784/14
KIO 1784/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego –
Kopex Machinery S.A., ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale:
A. LINTER S.A., ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom,
B. FMG PIOMA S.A., ul. Dmowskiego 38, 97-300 Piotrków Trybunalski,
-
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego –
Kopex Machinery S.A., ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale:
A. LINTER S.A., ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom,
B. FMG PIOMA S.A., ul. Dmowskiego 38, 97-300 Piotrków Trybunalski,
-
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia poprzez zastąpienie w pkt IX.B pkt 1) lit. a) i b) parametru
szerokości taśmy „min. 1400 mm” parametrem szerokości taśmy „min. 1000 mm”;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Kopex
Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju – na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1784/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój –
prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup i zabudowa fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o
szerokości taśmy 1400 mm wraz z demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW
S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Borynia”, znak sprawy: 47/ZZ/14.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 157-283451 z dnia 19 sierpnia 2014 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 29 sierpnia 2014 r., Odwołujący – Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu
– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
w sposób nadmierny do przedmiotu zamówienia a także utrudniający uczciwą
konkurencję.
2)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu modyfikację zapisów SIWZ w zakresie pkt IX.B i nadanie im niżej
proponowanego brzmienia:
"B) Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu
1) Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.2) wymagane jest posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie:
a)
wykonanej (zrealizowanej) dostawy co najmniej jednego fabrycznie nowego
przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1000 mm i długości przenośnika
powyżej 180 m bezpośrednio do zakładu górniczego wydobywającego węgiel
kamienny oraz
b)
wykonanie co najmniej jednego montażu przenośnika taśmowego o szerokości taśmy
min. 1000 mm i długości przenośnika powyżej 180 m w zakładzie górniczym
wydobywającym węgiel kamienny w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie. (...)".
Odwołujący wskazał, że wskutek podniesionych naruszeń przepisów ustawy Pzp
doznał uszczerbku jego interes, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego
uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o zamówienie, a tym samym wybór oferty i
uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że treść SIWZ w sposób oczywisty narusza
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz pozostałe
wskazane przepisy Pzp. Zdaniem Odwołującego określenie minimalnej szerokości taśmy 1400
mm oraz minimalnej długości przenośnika 600 m jest warunkiem nadmiernym. Warunek ten
odpowiada wprost przedmiotowi niniejszego zamówienia, gdyż zgodnie z brzmieniem pkt III
Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 2 Zamawiający potwierdził wymóg dostarczenia przenośnika o
szerokości taśmy 1400 mm i długości przenośnika min 690 m. Odwołujący wskazał, że z
własnego doświadczenia jako producenta tego typu urządzeń, zasada działania, budowa oraz
sposób certyfikacji przenośnika taśmowego z taśmą o szerokości min. 1400 mm, w
porównaniu do przenośników taśmowych o szerokości taśmy min. 1000 mm, praktycznie
niczym się nie różni, poza zmianą szerokości odpowiednich elementów. Taka sama sytuacja
dotyczy długości przenośnika, w przypadku gdy przedmiotem dostawy jest przenośnik
taśmowy o długości powyżej 180 m. W przenośnikach o takiej długości zmienia się wyłącznie
ilość powtarzanych elementów trasy przenośnika. Wszystkie przenośniki taśmowe powyżej
180 m muszą składać się z podzespołów wykazanych w normie PN-G-50005:1997 Ochrona
pracy w górnictwie - Przenośniki taśmowe - Wymagania bezpieczeństwa i ergonomii
(wyposażone są w pętlicowy układ napinający ze wskaźnikiem siły napinającej). W związku z
powyższym długość przenośnika (powyżej 180 m ) również nie wpływa na zmianę budowy
pozostałych podzespołów oraz zasadę działania urządzenia. Wszystkie przenośniki taśmowe
niezależnie od szerokości i ich długości (powyżej 180 m) składają się z tego samego typu
podzespołów, różniących się wyłącznie szerokością oraz ilością, w zależności od
zastosowanego typu taśmy jak i długości taśmociągu. W związku z tym, wykonawca mający
niezbędną wiedzę i doświadczenie w produkcji i dostawie przenośników taśmowych o długości
powyżej 180 m i szerokości taśmy min. 1000 mm, tj. przenośników taśmowych powszechnie
stosowanych w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, jest w pełni zdolnym
wykonawcą mogącym dostarczyć przenośnik taśmowy, będący przedmiotem niniejszego
postępowania. Ponadto zgodnie z obowiązującymi normami (wg wykazu przedstawionego w
treści odwołania) dotyczącymi projektowania, wytwarzania i eksploatacji przenośników
taśmowych (o długości powyżej 180 m), nie rozróżnia się wymagań w zależności od szerokości
taśmy i ich długości. Dlatego też zdaniem Odwołującego fakt ten również potwierdza
bezzasadność wprowadzonych przez Zamawiającego ograniczeń, dotyczących wykazania się
dostawą oraz zabudową przenośników o szerokości taśmy min. 1400 mm i długości min.
600m. Odwołujący zawarł jednocześnie w odwołaniu wykaz dyrektyw i norm dotyczących
produkcji, wytwarzania i eksploatacji górniczych przenośników taśmowych w strefach
zagrożonych wybuchem.
Podniesiono następnie, że nadmiernym warunkiem jest także nałożenie na
wykonawców obowiązku wykazania się wykonaniem montażu przenośnika o szerokości taśmy
min. 1400 i długości min. 600 m, ponieważ montaż przenośnika o szerokości taśmy 1400 mm
i długości 600 m wykonuje się według identycznych zasad jak w przenośnikach z taśmą o
szerokości min. 1000 mm i długości powyżej 180 m. Dlatego też, wykonawca mając niezbędną
wiedzę i doświadczenie w zakresie montażu przenośników taśmowych o długości powyżej 180
m i o szerokości taśmy min. 1000 mm jest w pełni zdolnym wykonawcą mogącym również
wykonać montaż przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm i długości min. 690 m.
W związku z powyższym warunki wskazane w pkt. IX naruszają niewątpliwie konkurencję i
utrudniają wykonawcom możliwość dostępu do zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że postępowania na zakup i zabudowę przenośników
taśmowych z taśmą o szerokości min. 1400 mm nie są często spotykane, co w znacznym
stopniu utrudnia możliwość wykazania się dostawą i zabudową takich przenośników, w ciągu
ostatnich trzech lat. Podkreślono jednocześnie, że zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia powinien być związany z przedmiotem zamówienia, co stanowi wskazanie
dyrektyw dla zamawiającego przy dokonywaniu tego opisu, które mają zapewnić realizację
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza, iż opis ten
nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Przez
„związany z przedmiotem zamówienia” należy rozumieć opis warunków dokonywany przez
pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, lecz nie w sposób, który
wykracza poza realizację tego celu, z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, jego zakresu i
stopnia złożoności. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy
byliby w stanie wykonać zamówienie. Każde zaś wymaganie powinno znaleźć
odzwierciedlenie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacja
przedmiotu zamówienia. Odwołujący odwołał się w tym zakresie do orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej wskazując na uchwałę z dnia 12.08.2011 r. sygn. KIO/KU 63/11 oraz
uchwałę z dnia 22.11.2010 r. sygn. KIO/KU 83/10 oraz wyroki KIO z dnia 24.09.2010 r. sygn.
KIO 1947/10, z dnia 2.04.2013 r. sygn. KIO 646/13, z dnia 31.01.2013 r. sygn. KIO 108/13
oraz z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. KIO 58/14.
Końcowo, Odwołujący podkreślił, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia postawionych przed Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych do przedmiotu
zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców w tym zwłaszcza Odwołującego,
warunków.
Kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego
została zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 1 września 2014
r. oraz jednocześnie wysłana do ujawnionych wykonawców faksem, a następnie drogą
pocztową.
W dniu 3 i 4 września 2014 r., zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiły spółki LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromie
oraz FMG PIOMA S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i
dopuściła ww. podmioty do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników. Na
posiedzeniu wyznaczonym na dzień 11 września 2014 r., w imieniu zgłaszających
przystąpienie nie stawiły się jednak osoby posiadające umocowanie do ich reprezentacji.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości. Podniesiono, że ciężar dowodu spoczywał w niniejszej sprawie na Odwołującym,
który nie wykazał, aby Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 22 ust. 4 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający
uczciwą konkurencję. Ponadto za bezpodstawny uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie Zamawiającego twierdzenia
Odwołującego stanowią wyłącznie wyraz niezadowolenia oraz są gołosłowne. Zamawiający
nie zgodził się przede wszystkim z twierdzeniem, że budowa przenośnika taśmowego o
szerokości taśmy 1400 mm niczym się nie różni od przenośnika taśmowego z taśmą o
szerokości 1000 mm, jak również by twierdzenie to można odnosić również do długości
przenośnika, gdy przedmiotem dostawy jest przenośnik taśmowy o długości powyżej 180 m.
Podkreślono jednocześnie, że w interesie Zamawiającego jest, aby do przetargu przystąpiły
podmioty, które są w stanie wykazać, że wykonały, co najmniej jeden montaż przenośnika w
zakładzie górniczym wydobywającym węgiel kamienny, a z uwagi na przedmiot zamówienia
w postępowaniu powinny wziąć udział podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Wskazano, że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, które w ten czy inny sposób nie umożliwia części wykonawców w ogóle złożenie
oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Podkreślono, że Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia mając na uwadze własne potrzeby, a przede wszystkim w sposób nie
przekreślający jakiejkolwiek konkurencji. Nie jest przy tym tak, że zapewnienie uczciwej
konkurencji oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców,
którzy są w stanie wykonać zamówienie. Oznaczałoby to bowiem, że możliwości wykonawców
mają dominujące znaczenie przy formułowaniu wymogów zamawiającego, zarówno
podmiotowych, jak i przedmiotowych. Niezbędne jest zatem, aby wymagania znajdowały
uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Podkreślono także, że opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne
z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży.
W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący podniósł m.in., że w tym postępowaniu warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia odpowiada praktycznie przedmiotowi zamówienia. Wskazano, że Odwołujący
wykonywał już dostawę przenośników o szerokości taśmy 1400 mm i jest podmiotem zdolnym
do należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie argumentowano, że zapotrzebowanie
na takie przenośniki występuje stosunkowo rzadko, a tym samym posiadanie bieżących
referencji jest mocno ograniczone. Podkreślono, że obecne warunki SIWZ są warunkami
zaporowymi, eliminującymi z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia. Podniesiono także, że Przystępujący powoływali się w zgłoszonych
przystąpieniach na okoliczność, iż zmiana zapisów SIWZ spowoduje dla nich większą
konkurencję, a więc same te argumenty potwierdzają, że zapisy specyfikacji w obecnym
brzmieniu zmierzają do ograniczenia konkurencji. Podtrzymano również argumenty, że
budowa, zasady działania, programy projektowe, certyfikacja, są praktycznie tożsame przy
przenośnikach o mniejszej długości i szerokości taśmy. Dochodzi jedynie wówczas do zmiany
szerokości i długości elementów przenośnika. Montaż przenośników o różnych szerokościach
i długościach odbywa się jednak według identycznych zasad.
Zamawiający podkreślił m.in., że sformułowany warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia wynika z jego własnych potrzeb związanych z rosnącą ilością transportu węgla.
Wskazano, że z uwagi na rzadką sprzedaż na rynku przenośników o szerokości taśmy 1400
mm, Zamawiający określił łagodne warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż wymaga
wykazania się wyprodukowaniem i montażem tylko jednego przenośnika tego rodzaju.
Podkreślono, że posiadanie wiedzy, to nie to samo, co posiadanie doświadczenia, a to właśnie
doświadczenie w montażu jest kluczowe. Wykonawca dla zapewnienia należytej realizacji
zamówienia musi posiadać doświadczenie w montażu dużych przenośników o dużej mocy.
Odwołujący żąda natomiast, by Zamawiający zmniejszył stawiane wymagania w taki sposób,
który nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i spowoduje dopuszczenie do postępowania
wykonawców nie posiadających w tym zakresie należytego doświadczenia w ich dostawie i
montażu. Jednocześnie Zamawiający nie kwestionował, że przenośnik o szerokości taśmy
1000 mm jest przenośnikiem ciężkim, ale pod warunkiem, że będzie przenośnikiem
odpowiednio długim i o dużej mocy napędu. W konsekwencji argumentowano, że żądanie
zawarte w odwołaniu stanowi próbę nakazania Zamawiającemu dopuszczenia do
postępowania wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie jedynie przy dostawie i
montażu lekkich przenośników, odmiennych od tego będącego przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołującego niewątpliwie cechuje przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu
niniejszego zamówienia, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W kwestii zaś kolejnej przesłanki
określonej w powołanym przepisie – w postaci poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp – należy uznać, że na etapie
ogłoszenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wystarczające jest jedynie
hipotetyczne wykazanie szkody, której źródłem jest wprowadzenie postanowień mogących
utrudniać dostęp do zamówienia. Na tym etapie postępowania o zamówienie publiczne
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp materializują się, gdy skutkiem wymagań zamawiającego,
przede wszystkim dotyczących warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zostaje
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie (por. wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r.,
sygn. akt KIO 906/13; wyrok KIO z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 272/13; KIO 285/13).
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zakup i
zabudowa fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z
demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-
Jastrzębie” Ruch „Borynia”.
Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia został zawarty z Specyfikacji
technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. W treści Specyfikacji technicznej,
Zamawiający określił: warunki górniczo-geologiczne, warunki współpracy z innymi
urządzeniami, parametry techniczne dostarczonego przenośnika, niezbędne wyposażenie
dodatkowe dostarczonego przenośnika (fabrycznie nowego), wymagania dodatkowe,
dokumenty wymagane wraz z ofertą, dokumenty wymagane wraz z dostawą przenośnika,
zakres robót przy zabudowie przenośnika, warunki gwarancji, warunki odbioru i dostawy oraz
inne warunki i wymagania. W pkt III Załącznika nr 1 do SIWZ (Parametry techniczne
dostarczonego przenośnika) Zamawiający określił m.in.: Długość przenośnika: min. 690 m;
Szerokość taśmy: 1400 mm; konstrukcja nośna – rodzaj trasy: sztywna z ceownika; Napęd
typu, rodzaj pracy: przystosowany do sumarycznej mocy zainstalowanej: min. 1260 kW; silniki
elektryczne jednobiegowe, chłodzone wodą, moc: 4 x 250 (szt. kW); Trasa: długość: wg
producenta, konstrukcja, rodzaj: ceownikowa, krążnik górny: 3x∅133x530, krążnik dolny:
2x∅133x750; Prędkość taśmy mieszcząca się w zakresie: 2,9-3,2 m/s; Wydajność
przenośnika: min. 1600 t/h; Taśma: szerokość: 1400 mm, wytrzymałość na rozciąganie w
kierunku podłużnym: min. 2500 kN/m, gatunek GTP-PP lub GTP-EP lub równoważna taśma
tkaninowo – gumowa trudnopalna o grubości okładki nośnej min. 4 mm, grubości okładki
bieżnej min. 3 mm, wytrzymałości taśmy na rozciąganie w kierunku podłużnym min. 2500
kN/m, wytrzymałość na rozwarstwienie między przekładkami min. 6,0 kN/m oraz między
okładkami i rdzeniem min. 4,5 kN/m, długość – wymagana ilość co najmniej równa potrzebnej
do całkowitej zabudowy wykonanego przenośnika na całej długości, dostawa taśmy – sposób
zwinięcia (okular), długość odcinka: min 150 max 200 m, wydłużenie taśmy, nie
przekraczające: max 2%, wykonanie połączeń taśmy metodą wulkanizacji na gorąco.
W ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków Zamawiający ustalił, że na potwierdzenie warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy, co najmniej jednego fabrycznie nowego
przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1400 mm i długości przenośnika min. 600
m, bezpośrednio do zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny oraz wykonania
co najmniej jednego montażu przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1400 mm i
długości przenośnika min. 600 m w zakładzie górniczym wydobywającym węgiel kamienny –
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Zamawiający dopuścił przy tym
wykonanie dostawy przenośników odrębnie od ich montażu (pkt IX B lit. a) i b) SIWZ).
Pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r., spółka MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach, na podstawie art. 38 ustawy Pzp, zwróciła się do Zamawiającego o zastosowanie
wymogów dotyczących potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy o doświadczenia
zwyczajowo stosowanych w przetargach dotyczących przenośników, a mianowicie
postawienie wymogu dotyczącego albo ilości wyprodukowanych przenośników albo wartości
zrealizowanych dostaw przenośników za okres ostatnich 3 lat. Dla uzasadnienia powyższego
stanowiska wskazano, ze wymóg wykazania się dostawą i montażem przenośnika o długości
min. 600 m i o szerokości taśmy min. 1400 mm jest wymogiem nadmiernym w stosunku do
producentów przenośników i powoduje znaczne ograniczenie konkurencji oraz uniemożliwia
uczestniczenie w przetargu. Podkreślono przy tym, że przenośnik składa się z kilku
zasadniczych elementów, takich jak wysięgnik, napęd, trasa, pętlica ze stacją napinania,
zwrotnia, które to elementy są powtarzalne. Nie ma więc znaczenia, jak długi przenośnik
należy wyprodukować, bowiem produkuje się te same powtarzalne elementy trasy (pismo z
dnia 22 sierpnia 2014 r., nr pisma 141/04/14).
Pismem z dnia 25 sierpnia 2014 r. (data wpływu do Zamawiającego), Odwołujący
wskazał, że określenie minimalnej szerokości taśmy 1400 mm przenośnika jest warunkiem
nadmiernym i naruszającym uczciwą konkurencję. Wskazano, że zasada, budowa oraz
sposób certyfikacji przenośnika z taśmą o szerokości 1400 mm, w porównaniu do
przenośników o szerokości taśmy B1000 i B1200, praktycznie niczym się nie różni, poza
zmianą szerokości odpowiednich elementów. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się
do Zamawiającego o modyfikację SIWZ (pkt IX B.1a-b) poprzez wprowadzenie wymogu
zrealizowania dostawy i montażu jednego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min.
1000 mm (pismo z dnia 22 sierpnia 2014 r., znak: DHK/1377/2014/GZ).
Pismem z dnia 29 sierpnia 2014 r., Zamawiający dokonując wyjaśnienia i zmiany treści
SIWZ, w odniesieniu do pytań spółki MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz
Odwołującego (pyt. 1 i 2) poinformował, że nie wyraża zgody na zmianę treści SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła jednocześnie podstaw do nakazania Zamawiającemu modyfikacji
SIWZ w sposób całościowo odpowiadający treści postawionego żądania. Izba nie jest bowiem
związana samą treścią żądania, ale postawionymi zarzutami. W niniejszej sprawie zarzuty
odwołania skoncentrowane zostały na postawionym przez Zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), odniesionym do obowiązku dokonania opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia tego warunku zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, oraz do obowiązku
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp). W ramach tych zarzutów Izba
uprawniona była w konsekwencji do nakazania modyfikacji treści SIWZ w takiej części, która
objęta zakresem zarzutów, pozostaje w ocenie Izby niezgodna z zasadami wynikającymi z
powyższych przepisów. W niniejszej sprawie Izba uznała ostatecznie, że zarzuty odwołania
potwierdziły się więc jedynie w odniesieniu do określonej przez Zamawiającego – w ramach
warunku wiedzy i doświadczenia – minimalnej szerokości taśmy przenośnika i w tym zakresie
Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ, stosownie do żądania
zawartego w odwołaniu.
W odniesieniu do długości przenośnika – przewidzianej w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia – Izba nie uznała w pierwszej kolejności, by złożone przez Odwołującego
dowody mogły stanowić potwierdzenie tezy, iż postawienie przez Zamawiającego wymogu
wykazania się wykonaniem dostawy i montażem przenośnika o długości min. 600 m, należało
w okolicznościach niniejszej sprawy uznać za nadmierne bądź niezwiązane z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący, co prawda wykazał, że budowa, zasady projektowania, elementy
przenośników o różnych długościach, powyżej 180 m, są tożsame, a długość danego
przenośnika jest wypadkową zwielokrotnienia powtarzalnych elementów. W tym zakresie
Odwołujący złożył rzetelne i wiarygodne schematy oraz rysunki poglądowe i Izba nie miała
podstaw do kwestionowania tej części argumentacji Odwołującego. Jednak, w ocenie Izby,
fakt tożsamości budowy, czy zasad działania przenośników o długości pow. 180 m i
przenośników dłuższych (w tym przypadku, w odniesieniu do treści warunku wiedzy i
doświadczenia – przenośników o długości min. 600 m) nie może przesądzać o tym, że
wykonawca posiadający doświadczenie w dostawie i montażu przenośników mniejszych
(przykładowo 200-u metrowych) posiada niejako automatycznie doświadczenie w montażu
przenośników większych, takich jak ten będący przedmiotem niniejszego zamówienia, a tym
samym, że dla Zamawiającego wystarczającym i minimalnym doświadczeniem powinno być
wykazanie się dostawą i montażem przenośnika, który zawiera w sobie wszystkie elementy, z
których część stanowi w przenośnikach dłuższych jedynie ich zwielokrotnienie. W ocenie Izby
przyjęcie takiego stanowiska byłoby zbyt daleko idącym uproszczeniem. Sama okoliczność
tożsamości budowy i zasad działania przenośników nie może stanowić wystarczającej
podstawy dla uznania, że doświadczenie i wiedza zdobyta przy dostawie i montażu krótkich
przenośników jest taka sama lub wystarczająca dla dostawy i montażu przenośników
kilkukrotnie dłuższych. Przy dostawie i montażu przenośników odpowiadających przedmiotowi
niniejszego zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki miejsca wykonania zamówienia, skala
trudności realizacji zadania, stopień jego skomplikowania, w tym ewentualne zagrożenia i
czynniki, które muszą być brane pod uwagę, w tym odmienny rozkład i wzrost sił działających
w ramach i na całość układu, ulegają niewątpliwie odpowiedniemu zwiększeniu i nie można w
tej materii postawić, zdaniem Izby, znaku równości pomiędzy budową i zasadami działania
przenośników, a doświadczeniem i wiedzą w ich montażu, niezależnie od ich długości. W tym
zakresie Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego, że kluczowe dla należytej
realizacji zadania jest to, by wykonawca posiadał właśnie doświadczenie w realizacji dostawy
i montażu odpowiednio długich przenośników. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do
uznania, by postawiony warunek i opis sposobu oceny spełniania tego warunku nie pozostawał
w tym zakresie związany z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, parametr odnoszący się
do długości przenośnika nie mógł zostać także uznany za parametr powodujący nadmierność
warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Izby, Zamawiający zachował w tej
materii odpowiednią proporcję w stosunku do przedmiotu zamówienia. W istocie, co zasadnie
podnosił Zamawiający, uwzględnienie żądania Odwołującego w zakresie parametru długości
przenośnika, mogłoby w ocenie Izby, doprowadzić do skutku odwrotnego, tj. nakazania
Zamawiającemu przyjęcia zbyt liberalnych warunków udziału w postępowaniu, niezwiązanych
w wystarczającym stopniu ze specyfiką i zakresem przedmiotu zamówienia, co mogłoby
skutkować dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają
wystarczającej wiedzy i doświadczenia dla realizacji zamawianego zadania.
W niniejszej sprawie, Izba uznała natomiast, że przewidziany w ramach warunku
wiedzy i doświadczenia, parametr dotyczący szerokości taśmy, został postawiony przez
Zamawiającego na poziomie, który nie można uznać za niezbędny i proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W tym zakresie, w ocenie Izby, warunek został postawiony ponad
potrzeby Zamawiającego i nie znajduje on także uzasadnienia w przedmiocie zamówienia.
Odwołujący podniósł w tym zakresie istotną okoliczność związaną ze specyfiką rynku
sprzedaży przenośników taśmowych o szerokości taśmy min. 1400 mm (stosunkowo rzadka
ich sprzedaż, a tym samym ograniczona możliwość posiadania bieżących referencji), czego
Zamawiający w zasadzie nie zakwestionował, argumentując jednocześnie, że właśnie ze
względu na specyfikę sprzedaży tego rodzaju przenośników ograniczył warunek tylko do
jednej dostawy i montażu. W ocenie Izby, Zamawiający winien był jednak dokonać
wszechstronnej oceny, czy postawienie warunku ograniczonego nawet do jednego
przenośnika o szerokości taśmy min. 1400 mm, nie będzie skutkować wyeliminowaniem z
postępowania wykonawców, którzy w rzeczywistości są zdolni do należytego wykonania
zamówienia oraz posiadają doświadczenie i wiedzę niezbędną do realizacji tego typu
inwestycji, a jedynie z przyczyn formalnych, będących następstwem przyjęcia tak określonego
warunku, nie będą w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Trafnie argumentował w tym
zakresie Odwołujący, powołując się na pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt X Ga 123/10, iż przy określeniu warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie
udzielać zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zrównał jednocześnie parametr
dotyczący szerokości taśmy, przewidziany w ramach warunku wiedzy i doświadczenia, z
parametrem dotyczącym przedmiotu zamówienia. Należy w tym miejscu przywołać pogląd
zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 395/14,
podzielany przez skład orzekający w niniejszej sprawie, zgodnie z którym, „postawiony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem
wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone
zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia
wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame,
identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej, by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie”. Nie istnieje generalny zakaz formułowania warunku w sposób tożsamy z
przedmiotem zamówienia, niemniej jednak ustawodawca wymaga zachowania w tej materii
proporcjonalności. W określonych okolicznościach, np. w odniesieniu do usług czy dostaw o
powszechnym, nieskomplikowanym charakterze, tożsamość określonych parametrów
przewidzianych w ramach warunku wiedzy i doświadczenia z parametrami przedmiotu
zamówienia, może odpowiadać dyrektywie proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4
Pzp, zwłaszcza, gdy źródłem proporcjonalności jest zachowanie odpowiedniego stosunku
ilości wykonanych usług czy dostaw do zakresu przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie,
argumenty Zamawiającego, iż wymóg ograniczył do jednej dostawy i montażu przenośnika nie
mogły zostać uznane za istotne, zwłaszcza, gdy przedmiot zamówienia także dotyczy zakupu
jednego przenośnika. Zrównanie parametru szerokości taśmy przenośnika z warunku wiedzy
i doświadczenia z parametrem szerokości taśmy zamawianego przenośnika, trudno uznać za
odpowiadające zasadzie proporcjonalności, także gdy weźmie się pod uwagę wskazaną
wcześniej specyfikę rynku sprzedaży tych przenośników. Proporcjonalność w tym przypadku
powinna odnosić się bardziej do charakterystyki przedmiotu zamówienia, do tych elementów i
jego cech, które pozwolą uznać, że wykonawca posiadający doświadczenie o zbliżonym
zakresie będzie w stanie wykonać także przedmiot niniejszego zamówienia. W toku
postępowania Zamawiający nie kwestionował, że przenośniki o szerokości taśmy 1000 mm, w
przypadku odpowiedniej ich długości oraz odpowiedniej mocy napędu, należą do
przenośników ciężkich, a więc zbliżonych do przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w sposób rzeczowy udowodnił, iż szerokość
taśmy przenośnika nie wpływa bezpośrednio na parametry wytrzymałościowe poszczególnych
zespołów, podzespołów i elementów, a tym samym nie decyduje o technologii ich produkcji.
Odwołujący przedłożył także dowód (odpowiedź Instytutu Techniki Górniczej, Zakładu Badań
Atestacyjnych z dnia 10 września 2014 r.) wskazujący na to, że producent przenośników
taśmowych o szerokości taśmy m.in. 1000 mm, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie
produkcji przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm oraz, że jest zdolny do
poprawnego jego montażu. Należy podkreślić, że przedłożone dowody odnosiły się jedynie do
szerokości taśmy, a nie długości przenośników. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania
wniosków zawartych w ww. piśmie. Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która mogłaby
podważyć treść i wnioski przedmiotowego pisma, wskazując jedynie, iż są to wnioski zbyt
daleko idące i trudne do zaakceptowania. Przedmiotowe argumenty nie mogły jednak zostać
uznane za wystarczające dla odmówienia ww. odpowiedzi wartości dowodowej, zwłaszcza, że
także Zamawiający podkreślał kompetencje ww. podmiotu. W konsekwencji, Izba uznała w
pełni wartość dowodową złożonej opinii, a tym samym przyjęła, że Odwołujący w sposób
rzeczowy wykazał, iż wystarczającym dla dostawy i montażu przenośnika o szerokości taśmy
1400 mm może być posiadanie wiedzy i doświadczenia w produkcji i montażu przenośnika
taśmowego o szerokości taśmy 1000 mm.
Reasumując, mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że w ramach
parametru dotyczącego szerokości taśmy, składającego się na warunek wiedzy i
doświadczenia, Zamawiający nie zachował odpowiedniej proporcjonalności, jak również nie
ograniczył się do wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, które z jednej strony
gwarantowałyby osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, a z drugiej nie
wykluczałyby z postępowania tych wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie potwierdziły się
zarzuty odwołania i zasadne okazało się twierdzenie Odwołującego, iż postawiony wymóg jest
wymogiem zaporowym, nie znajdującym uzasadnienia, czy to w potrzebach zamawiającego,
czy w opisie przedmiotu zamówienia. Opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
odbiegający od zasad wynikających z art. 22 ust. 4 Pzp zawsze może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, a tym samym spełniona została przesłanka do uwzględnienia odwołania,
o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie stosownej
modyfikacji treści SIWZ, w zakresie odnoszącym się jedynie do minimalnej szerokości taśmy.
W istocie, Izba uznała, że w tej sprawie należało w pewien sposób wypośrodkować warunek
wiedzy i doświadczenia, tak by uwzględniał on potrzeby Zamawiającego, ale i nie ograniczał
w sposób nieuzasadniony dostępu do postępowania wykonawcom, którzy posiadają zdolność
do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób oczekiwany przez zamawiającego. Na
gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań
mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w
sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o
zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmie jego prawidłowej
realizacji (por. wyrok KIO z 15 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1586/13). Należy końcowo
zauważyć także, że w treści pisemnej odpowiedzi Zamawiający argumentował częściowo w
odniesieniu do sposobu opisu przedmiotu zamówienia, co jest materią odmienną od opisu
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający winien jednocześnie uwzględnić konsekwencje wynikające z nakazanej
modyfikacji, w szczególności dostosować w tym zakresie także treść ogłoszenia o
zamówieniu.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia poprzez zastąpienie w pkt IX.B pkt 1) lit. a) i b) parametru
szerokości taśmy „min. 1400 mm” parametrem szerokości taśmy „min. 1000 mm”;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Kopex
Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju – na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1784/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój –
prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup i zabudowa fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o
szerokości taśmy 1400 mm wraz z demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW
S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Borynia”, znak sprawy: 47/ZZ/14.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 157-283451 z dnia 19 sierpnia 2014 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 29 sierpnia 2014 r., Odwołujący – Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu
– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
w sposób nadmierny do przedmiotu zamówienia a także utrudniający uczciwą
konkurencję.
2)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu modyfikację zapisów SIWZ w zakresie pkt IX.B i nadanie im niżej
proponowanego brzmienia:
"B) Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu
1) Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.2) wymagane jest posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie:
a)
wykonanej (zrealizowanej) dostawy co najmniej jednego fabrycznie nowego
przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1000 mm i długości przenośnika
powyżej 180 m bezpośrednio do zakładu górniczego wydobywającego węgiel
kamienny oraz
b)
wykonanie co najmniej jednego montażu przenośnika taśmowego o szerokości taśmy
min. 1000 mm i długości przenośnika powyżej 180 m w zakładzie górniczym
wydobywającym węgiel kamienny w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie. (...)".
Odwołujący wskazał, że wskutek podniesionych naruszeń przepisów ustawy Pzp
doznał uszczerbku jego interes, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego
uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o zamówienie, a tym samym wybór oferty i
uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że treść SIWZ w sposób oczywisty narusza
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz pozostałe
wskazane przepisy Pzp. Zdaniem Odwołującego określenie minimalnej szerokości taśmy 1400
mm oraz minimalnej długości przenośnika 600 m jest warunkiem nadmiernym. Warunek ten
odpowiada wprost przedmiotowi niniejszego zamówienia, gdyż zgodnie z brzmieniem pkt III
Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 2 Zamawiający potwierdził wymóg dostarczenia przenośnika o
szerokości taśmy 1400 mm i długości przenośnika min 690 m. Odwołujący wskazał, że z
własnego doświadczenia jako producenta tego typu urządzeń, zasada działania, budowa oraz
sposób certyfikacji przenośnika taśmowego z taśmą o szerokości min. 1400 mm, w
porównaniu do przenośników taśmowych o szerokości taśmy min. 1000 mm, praktycznie
niczym się nie różni, poza zmianą szerokości odpowiednich elementów. Taka sama sytuacja
dotyczy długości przenośnika, w przypadku gdy przedmiotem dostawy jest przenośnik
taśmowy o długości powyżej 180 m. W przenośnikach o takiej długości zmienia się wyłącznie
ilość powtarzanych elementów trasy przenośnika. Wszystkie przenośniki taśmowe powyżej
180 m muszą składać się z podzespołów wykazanych w normie PN-G-50005:1997 Ochrona
pracy w górnictwie - Przenośniki taśmowe - Wymagania bezpieczeństwa i ergonomii
(wyposażone są w pętlicowy układ napinający ze wskaźnikiem siły napinającej). W związku z
powyższym długość przenośnika (powyżej 180 m ) również nie wpływa na zmianę budowy
pozostałych podzespołów oraz zasadę działania urządzenia. Wszystkie przenośniki taśmowe
niezależnie od szerokości i ich długości (powyżej 180 m) składają się z tego samego typu
podzespołów, różniących się wyłącznie szerokością oraz ilością, w zależności od
zastosowanego typu taśmy jak i długości taśmociągu. W związku z tym, wykonawca mający
niezbędną wiedzę i doświadczenie w produkcji i dostawie przenośników taśmowych o długości
powyżej 180 m i szerokości taśmy min. 1000 mm, tj. przenośników taśmowych powszechnie
stosowanych w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, jest w pełni zdolnym
wykonawcą mogącym dostarczyć przenośnik taśmowy, będący przedmiotem niniejszego
postępowania. Ponadto zgodnie z obowiązującymi normami (wg wykazu przedstawionego w
treści odwołania) dotyczącymi projektowania, wytwarzania i eksploatacji przenośników
taśmowych (o długości powyżej 180 m), nie rozróżnia się wymagań w zależności od szerokości
taśmy i ich długości. Dlatego też zdaniem Odwołującego fakt ten również potwierdza
bezzasadność wprowadzonych przez Zamawiającego ograniczeń, dotyczących wykazania się
dostawą oraz zabudową przenośników o szerokości taśmy min. 1400 mm i długości min.
600m. Odwołujący zawarł jednocześnie w odwołaniu wykaz dyrektyw i norm dotyczących
produkcji, wytwarzania i eksploatacji górniczych przenośników taśmowych w strefach
zagrożonych wybuchem.
Podniesiono następnie, że nadmiernym warunkiem jest także nałożenie na
wykonawców obowiązku wykazania się wykonaniem montażu przenośnika o szerokości taśmy
min. 1400 i długości min. 600 m, ponieważ montaż przenośnika o szerokości taśmy 1400 mm
i długości 600 m wykonuje się według identycznych zasad jak w przenośnikach z taśmą o
szerokości min. 1000 mm i długości powyżej 180 m. Dlatego też, wykonawca mając niezbędną
wiedzę i doświadczenie w zakresie montażu przenośników taśmowych o długości powyżej 180
m i o szerokości taśmy min. 1000 mm jest w pełni zdolnym wykonawcą mogącym również
wykonać montaż przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm i długości min. 690 m.
W związku z powyższym warunki wskazane w pkt. IX naruszają niewątpliwie konkurencję i
utrudniają wykonawcom możliwość dostępu do zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że postępowania na zakup i zabudowę przenośników
taśmowych z taśmą o szerokości min. 1400 mm nie są często spotykane, co w znacznym
stopniu utrudnia możliwość wykazania się dostawą i zabudową takich przenośników, w ciągu
ostatnich trzech lat. Podkreślono jednocześnie, że zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia powinien być związany z przedmiotem zamówienia, co stanowi wskazanie
dyrektyw dla zamawiającego przy dokonywaniu tego opisu, które mają zapewnić realizację
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza, iż opis ten
nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Przez
„związany z przedmiotem zamówienia” należy rozumieć opis warunków dokonywany przez
pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, lecz nie w sposób, który
wykracza poza realizację tego celu, z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, jego zakresu i
stopnia złożoności. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy
byliby w stanie wykonać zamówienie. Każde zaś wymaganie powinno znaleźć
odzwierciedlenie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacja
przedmiotu zamówienia. Odwołujący odwołał się w tym zakresie do orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej wskazując na uchwałę z dnia 12.08.2011 r. sygn. KIO/KU 63/11 oraz
uchwałę z dnia 22.11.2010 r. sygn. KIO/KU 83/10 oraz wyroki KIO z dnia 24.09.2010 r. sygn.
KIO 1947/10, z dnia 2.04.2013 r. sygn. KIO 646/13, z dnia 31.01.2013 r. sygn. KIO 108/13
oraz z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. KIO 58/14.
Końcowo, Odwołujący podkreślił, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia postawionych przed Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych do przedmiotu
zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców w tym zwłaszcza Odwołującego,
warunków.
Kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego
została zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 1 września 2014
r. oraz jednocześnie wysłana do ujawnionych wykonawców faksem, a następnie drogą
pocztową.
W dniu 3 i 4 września 2014 r., zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiły spółki LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromie
oraz FMG PIOMA S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i
dopuściła ww. podmioty do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników. Na
posiedzeniu wyznaczonym na dzień 11 września 2014 r., w imieniu zgłaszających
przystąpienie nie stawiły się jednak osoby posiadające umocowanie do ich reprezentacji.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości. Podniesiono, że ciężar dowodu spoczywał w niniejszej sprawie na Odwołującym,
który nie wykazał, aby Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 22 ust. 4 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający
uczciwą konkurencję. Ponadto za bezpodstawny uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie Zamawiającego twierdzenia
Odwołującego stanowią wyłącznie wyraz niezadowolenia oraz są gołosłowne. Zamawiający
nie zgodził się przede wszystkim z twierdzeniem, że budowa przenośnika taśmowego o
szerokości taśmy 1400 mm niczym się nie różni od przenośnika taśmowego z taśmą o
szerokości 1000 mm, jak również by twierdzenie to można odnosić również do długości
przenośnika, gdy przedmiotem dostawy jest przenośnik taśmowy o długości powyżej 180 m.
Podkreślono jednocześnie, że w interesie Zamawiającego jest, aby do przetargu przystąpiły
podmioty, które są w stanie wykazać, że wykonały, co najmniej jeden montaż przenośnika w
zakładzie górniczym wydobywającym węgiel kamienny, a z uwagi na przedmiot zamówienia
w postępowaniu powinny wziąć udział podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Wskazano, że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, które w ten czy inny sposób nie umożliwia części wykonawców w ogóle złożenie
oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Podkreślono, że Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia mając na uwadze własne potrzeby, a przede wszystkim w sposób nie
przekreślający jakiejkolwiek konkurencji. Nie jest przy tym tak, że zapewnienie uczciwej
konkurencji oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców,
którzy są w stanie wykonać zamówienie. Oznaczałoby to bowiem, że możliwości wykonawców
mają dominujące znaczenie przy formułowaniu wymogów zamawiającego, zarówno
podmiotowych, jak i przedmiotowych. Niezbędne jest zatem, aby wymagania znajdowały
uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Podkreślono także, że opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne
z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży.
W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący podniósł m.in., że w tym postępowaniu warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia odpowiada praktycznie przedmiotowi zamówienia. Wskazano, że Odwołujący
wykonywał już dostawę przenośników o szerokości taśmy 1400 mm i jest podmiotem zdolnym
do należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie argumentowano, że zapotrzebowanie
na takie przenośniki występuje stosunkowo rzadko, a tym samym posiadanie bieżących
referencji jest mocno ograniczone. Podkreślono, że obecne warunki SIWZ są warunkami
zaporowymi, eliminującymi z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia. Podniesiono także, że Przystępujący powoływali się w zgłoszonych
przystąpieniach na okoliczność, iż zmiana zapisów SIWZ spowoduje dla nich większą
konkurencję, a więc same te argumenty potwierdzają, że zapisy specyfikacji w obecnym
brzmieniu zmierzają do ograniczenia konkurencji. Podtrzymano również argumenty, że
budowa, zasady działania, programy projektowe, certyfikacja, są praktycznie tożsame przy
przenośnikach o mniejszej długości i szerokości taśmy. Dochodzi jedynie wówczas do zmiany
szerokości i długości elementów przenośnika. Montaż przenośników o różnych szerokościach
i długościach odbywa się jednak według identycznych zasad.
Zamawiający podkreślił m.in., że sformułowany warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia wynika z jego własnych potrzeb związanych z rosnącą ilością transportu węgla.
Wskazano, że z uwagi na rzadką sprzedaż na rynku przenośników o szerokości taśmy 1400
mm, Zamawiający określił łagodne warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż wymaga
wykazania się wyprodukowaniem i montażem tylko jednego przenośnika tego rodzaju.
Podkreślono, że posiadanie wiedzy, to nie to samo, co posiadanie doświadczenia, a to właśnie
doświadczenie w montażu jest kluczowe. Wykonawca dla zapewnienia należytej realizacji
zamówienia musi posiadać doświadczenie w montażu dużych przenośników o dużej mocy.
Odwołujący żąda natomiast, by Zamawiający zmniejszył stawiane wymagania w taki sposób,
który nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i spowoduje dopuszczenie do postępowania
wykonawców nie posiadających w tym zakresie należytego doświadczenia w ich dostawie i
montażu. Jednocześnie Zamawiający nie kwestionował, że przenośnik o szerokości taśmy
1000 mm jest przenośnikiem ciężkim, ale pod warunkiem, że będzie przenośnikiem
odpowiednio długim i o dużej mocy napędu. W konsekwencji argumentowano, że żądanie
zawarte w odwołaniu stanowi próbę nakazania Zamawiającemu dopuszczenia do
postępowania wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie jedynie przy dostawie i
montażu lekkich przenośników, odmiennych od tego będącego przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołującego niewątpliwie cechuje przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu
niniejszego zamówienia, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W kwestii zaś kolejnej przesłanki
określonej w powołanym przepisie – w postaci poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp – należy uznać, że na etapie
ogłoszenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wystarczające jest jedynie
hipotetyczne wykazanie szkody, której źródłem jest wprowadzenie postanowień mogących
utrudniać dostęp do zamówienia. Na tym etapie postępowania o zamówienie publiczne
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp materializują się, gdy skutkiem wymagań zamawiającego,
przede wszystkim dotyczących warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zostaje
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie (por. wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r.,
sygn. akt KIO 906/13; wyrok KIO z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 272/13; KIO 285/13).
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zakup i
zabudowa fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z
demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-
Jastrzębie” Ruch „Borynia”.
Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia został zawarty z Specyfikacji
technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. W treści Specyfikacji technicznej,
Zamawiający określił: warunki górniczo-geologiczne, warunki współpracy z innymi
urządzeniami, parametry techniczne dostarczonego przenośnika, niezbędne wyposażenie
dodatkowe dostarczonego przenośnika (fabrycznie nowego), wymagania dodatkowe,
dokumenty wymagane wraz z ofertą, dokumenty wymagane wraz z dostawą przenośnika,
zakres robót przy zabudowie przenośnika, warunki gwarancji, warunki odbioru i dostawy oraz
inne warunki i wymagania. W pkt III Załącznika nr 1 do SIWZ (Parametry techniczne
dostarczonego przenośnika) Zamawiający określił m.in.: Długość przenośnika: min. 690 m;
Szerokość taśmy: 1400 mm; konstrukcja nośna – rodzaj trasy: sztywna z ceownika; Napęd
typu, rodzaj pracy: przystosowany do sumarycznej mocy zainstalowanej: min. 1260 kW; silniki
elektryczne jednobiegowe, chłodzone wodą, moc: 4 x 250 (szt. kW); Trasa: długość: wg
producenta, konstrukcja, rodzaj: ceownikowa, krążnik górny: 3x∅133x530, krążnik dolny:
2x∅133x750; Prędkość taśmy mieszcząca się w zakresie: 2,9-3,2 m/s; Wydajność
przenośnika: min. 1600 t/h; Taśma: szerokość: 1400 mm, wytrzymałość na rozciąganie w
kierunku podłużnym: min. 2500 kN/m, gatunek GTP-PP lub GTP-EP lub równoważna taśma
tkaninowo – gumowa trudnopalna o grubości okładki nośnej min. 4 mm, grubości okładki
bieżnej min. 3 mm, wytrzymałości taśmy na rozciąganie w kierunku podłużnym min. 2500
kN/m, wytrzymałość na rozwarstwienie między przekładkami min. 6,0 kN/m oraz między
okładkami i rdzeniem min. 4,5 kN/m, długość – wymagana ilość co najmniej równa potrzebnej
do całkowitej zabudowy wykonanego przenośnika na całej długości, dostawa taśmy – sposób
zwinięcia (okular), długość odcinka: min 150 max 200 m, wydłużenie taśmy, nie
przekraczające: max 2%, wykonanie połączeń taśmy metodą wulkanizacji na gorąco.
W ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków Zamawiający ustalił, że na potwierdzenie warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy, co najmniej jednego fabrycznie nowego
przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1400 mm i długości przenośnika min. 600
m, bezpośrednio do zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny oraz wykonania
co najmniej jednego montażu przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1400 mm i
długości przenośnika min. 600 m w zakładzie górniczym wydobywającym węgiel kamienny –
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Zamawiający dopuścił przy tym
wykonanie dostawy przenośników odrębnie od ich montażu (pkt IX B lit. a) i b) SIWZ).
Pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r., spółka MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach, na podstawie art. 38 ustawy Pzp, zwróciła się do Zamawiającego o zastosowanie
wymogów dotyczących potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy o doświadczenia
zwyczajowo stosowanych w przetargach dotyczących przenośników, a mianowicie
postawienie wymogu dotyczącego albo ilości wyprodukowanych przenośników albo wartości
zrealizowanych dostaw przenośników za okres ostatnich 3 lat. Dla uzasadnienia powyższego
stanowiska wskazano, ze wymóg wykazania się dostawą i montażem przenośnika o długości
min. 600 m i o szerokości taśmy min. 1400 mm jest wymogiem nadmiernym w stosunku do
producentów przenośników i powoduje znaczne ograniczenie konkurencji oraz uniemożliwia
uczestniczenie w przetargu. Podkreślono przy tym, że przenośnik składa się z kilku
zasadniczych elementów, takich jak wysięgnik, napęd, trasa, pętlica ze stacją napinania,
zwrotnia, które to elementy są powtarzalne. Nie ma więc znaczenia, jak długi przenośnik
należy wyprodukować, bowiem produkuje się te same powtarzalne elementy trasy (pismo z
dnia 22 sierpnia 2014 r., nr pisma 141/04/14).
Pismem z dnia 25 sierpnia 2014 r. (data wpływu do Zamawiającego), Odwołujący
wskazał, że określenie minimalnej szerokości taśmy 1400 mm przenośnika jest warunkiem
nadmiernym i naruszającym uczciwą konkurencję. Wskazano, że zasada, budowa oraz
sposób certyfikacji przenośnika z taśmą o szerokości 1400 mm, w porównaniu do
przenośników o szerokości taśmy B1000 i B1200, praktycznie niczym się nie różni, poza
zmianą szerokości odpowiednich elementów. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się
do Zamawiającego o modyfikację SIWZ (pkt IX B.1a-b) poprzez wprowadzenie wymogu
zrealizowania dostawy i montażu jednego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min.
1000 mm (pismo z dnia 22 sierpnia 2014 r., znak: DHK/1377/2014/GZ).
Pismem z dnia 29 sierpnia 2014 r., Zamawiający dokonując wyjaśnienia i zmiany treści
SIWZ, w odniesieniu do pytań spółki MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz
Odwołującego (pyt. 1 i 2) poinformował, że nie wyraża zgody na zmianę treści SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła jednocześnie podstaw do nakazania Zamawiającemu modyfikacji
SIWZ w sposób całościowo odpowiadający treści postawionego żądania. Izba nie jest bowiem
związana samą treścią żądania, ale postawionymi zarzutami. W niniejszej sprawie zarzuty
odwołania skoncentrowane zostały na postawionym przez Zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), odniesionym do obowiązku dokonania opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia tego warunku zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, oraz do obowiązku
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp). W ramach tych zarzutów Izba
uprawniona była w konsekwencji do nakazania modyfikacji treści SIWZ w takiej części, która
objęta zakresem zarzutów, pozostaje w ocenie Izby niezgodna z zasadami wynikającymi z
powyższych przepisów. W niniejszej sprawie Izba uznała ostatecznie, że zarzuty odwołania
potwierdziły się więc jedynie w odniesieniu do określonej przez Zamawiającego – w ramach
warunku wiedzy i doświadczenia – minimalnej szerokości taśmy przenośnika i w tym zakresie
Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ, stosownie do żądania
zawartego w odwołaniu.
W odniesieniu do długości przenośnika – przewidzianej w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia – Izba nie uznała w pierwszej kolejności, by złożone przez Odwołującego
dowody mogły stanowić potwierdzenie tezy, iż postawienie przez Zamawiającego wymogu
wykazania się wykonaniem dostawy i montażem przenośnika o długości min. 600 m, należało
w okolicznościach niniejszej sprawy uznać za nadmierne bądź niezwiązane z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący, co prawda wykazał, że budowa, zasady projektowania, elementy
przenośników o różnych długościach, powyżej 180 m, są tożsame, a długość danego
przenośnika jest wypadkową zwielokrotnienia powtarzalnych elementów. W tym zakresie
Odwołujący złożył rzetelne i wiarygodne schematy oraz rysunki poglądowe i Izba nie miała
podstaw do kwestionowania tej części argumentacji Odwołującego. Jednak, w ocenie Izby,
fakt tożsamości budowy, czy zasad działania przenośników o długości pow. 180 m i
przenośników dłuższych (w tym przypadku, w odniesieniu do treści warunku wiedzy i
doświadczenia – przenośników o długości min. 600 m) nie może przesądzać o tym, że
wykonawca posiadający doświadczenie w dostawie i montażu przenośników mniejszych
(przykładowo 200-u metrowych) posiada niejako automatycznie doświadczenie w montażu
przenośników większych, takich jak ten będący przedmiotem niniejszego zamówienia, a tym
samym, że dla Zamawiającego wystarczającym i minimalnym doświadczeniem powinno być
wykazanie się dostawą i montażem przenośnika, który zawiera w sobie wszystkie elementy, z
których część stanowi w przenośnikach dłuższych jedynie ich zwielokrotnienie. W ocenie Izby
przyjęcie takiego stanowiska byłoby zbyt daleko idącym uproszczeniem. Sama okoliczność
tożsamości budowy i zasad działania przenośników nie może stanowić wystarczającej
podstawy dla uznania, że doświadczenie i wiedza zdobyta przy dostawie i montażu krótkich
przenośników jest taka sama lub wystarczająca dla dostawy i montażu przenośników
kilkukrotnie dłuższych. Przy dostawie i montażu przenośników odpowiadających przedmiotowi
niniejszego zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki miejsca wykonania zamówienia, skala
trudności realizacji zadania, stopień jego skomplikowania, w tym ewentualne zagrożenia i
czynniki, które muszą być brane pod uwagę, w tym odmienny rozkład i wzrost sił działających
w ramach i na całość układu, ulegają niewątpliwie odpowiedniemu zwiększeniu i nie można w
tej materii postawić, zdaniem Izby, znaku równości pomiędzy budową i zasadami działania
przenośników, a doświadczeniem i wiedzą w ich montażu, niezależnie od ich długości. W tym
zakresie Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego, że kluczowe dla należytej
realizacji zadania jest to, by wykonawca posiadał właśnie doświadczenie w realizacji dostawy
i montażu odpowiednio długich przenośników. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do
uznania, by postawiony warunek i opis sposobu oceny spełniania tego warunku nie pozostawał
w tym zakresie związany z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, parametr odnoszący się
do długości przenośnika nie mógł zostać także uznany za parametr powodujący nadmierność
warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Izby, Zamawiający zachował w tej
materii odpowiednią proporcję w stosunku do przedmiotu zamówienia. W istocie, co zasadnie
podnosił Zamawiający, uwzględnienie żądania Odwołującego w zakresie parametru długości
przenośnika, mogłoby w ocenie Izby, doprowadzić do skutku odwrotnego, tj. nakazania
Zamawiającemu przyjęcia zbyt liberalnych warunków udziału w postępowaniu, niezwiązanych
w wystarczającym stopniu ze specyfiką i zakresem przedmiotu zamówienia, co mogłoby
skutkować dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają
wystarczającej wiedzy i doświadczenia dla realizacji zamawianego zadania.
W niniejszej sprawie, Izba uznała natomiast, że przewidziany w ramach warunku
wiedzy i doświadczenia, parametr dotyczący szerokości taśmy, został postawiony przez
Zamawiającego na poziomie, który nie można uznać za niezbędny i proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W tym zakresie, w ocenie Izby, warunek został postawiony ponad
potrzeby Zamawiającego i nie znajduje on także uzasadnienia w przedmiocie zamówienia.
Odwołujący podniósł w tym zakresie istotną okoliczność związaną ze specyfiką rynku
sprzedaży przenośników taśmowych o szerokości taśmy min. 1400 mm (stosunkowo rzadka
ich sprzedaż, a tym samym ograniczona możliwość posiadania bieżących referencji), czego
Zamawiający w zasadzie nie zakwestionował, argumentując jednocześnie, że właśnie ze
względu na specyfikę sprzedaży tego rodzaju przenośników ograniczył warunek tylko do
jednej dostawy i montażu. W ocenie Izby, Zamawiający winien był jednak dokonać
wszechstronnej oceny, czy postawienie warunku ograniczonego nawet do jednego
przenośnika o szerokości taśmy min. 1400 mm, nie będzie skutkować wyeliminowaniem z
postępowania wykonawców, którzy w rzeczywistości są zdolni do należytego wykonania
zamówienia oraz posiadają doświadczenie i wiedzę niezbędną do realizacji tego typu
inwestycji, a jedynie z przyczyn formalnych, będących następstwem przyjęcia tak określonego
warunku, nie będą w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Trafnie argumentował w tym
zakresie Odwołujący, powołując się na pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt X Ga 123/10, iż przy określeniu warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie
udzielać zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zrównał jednocześnie parametr
dotyczący szerokości taśmy, przewidziany w ramach warunku wiedzy i doświadczenia, z
parametrem dotyczącym przedmiotu zamówienia. Należy w tym miejscu przywołać pogląd
zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 395/14,
podzielany przez skład orzekający w niniejszej sprawie, zgodnie z którym, „postawiony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem
wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone
zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia
wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame,
identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej, by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie”. Nie istnieje generalny zakaz formułowania warunku w sposób tożsamy z
przedmiotem zamówienia, niemniej jednak ustawodawca wymaga zachowania w tej materii
proporcjonalności. W określonych okolicznościach, np. w odniesieniu do usług czy dostaw o
powszechnym, nieskomplikowanym charakterze, tożsamość określonych parametrów
przewidzianych w ramach warunku wiedzy i doświadczenia z parametrami przedmiotu
zamówienia, może odpowiadać dyrektywie proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4
Pzp, zwłaszcza, gdy źródłem proporcjonalności jest zachowanie odpowiedniego stosunku
ilości wykonanych usług czy dostaw do zakresu przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie,
argumenty Zamawiającego, iż wymóg ograniczył do jednej dostawy i montażu przenośnika nie
mogły zostać uznane za istotne, zwłaszcza, gdy przedmiot zamówienia także dotyczy zakupu
jednego przenośnika. Zrównanie parametru szerokości taśmy przenośnika z warunku wiedzy
i doświadczenia z parametrem szerokości taśmy zamawianego przenośnika, trudno uznać za
odpowiadające zasadzie proporcjonalności, także gdy weźmie się pod uwagę wskazaną
wcześniej specyfikę rynku sprzedaży tych przenośników. Proporcjonalność w tym przypadku
powinna odnosić się bardziej do charakterystyki przedmiotu zamówienia, do tych elementów i
jego cech, które pozwolą uznać, że wykonawca posiadający doświadczenie o zbliżonym
zakresie będzie w stanie wykonać także przedmiot niniejszego zamówienia. W toku
postępowania Zamawiający nie kwestionował, że przenośniki o szerokości taśmy 1000 mm, w
przypadku odpowiedniej ich długości oraz odpowiedniej mocy napędu, należą do
przenośników ciężkich, a więc zbliżonych do przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w sposób rzeczowy udowodnił, iż szerokość
taśmy przenośnika nie wpływa bezpośrednio na parametry wytrzymałościowe poszczególnych
zespołów, podzespołów i elementów, a tym samym nie decyduje o technologii ich produkcji.
Odwołujący przedłożył także dowód (odpowiedź Instytutu Techniki Górniczej, Zakładu Badań
Atestacyjnych z dnia 10 września 2014 r.) wskazujący na to, że producent przenośników
taśmowych o szerokości taśmy m.in. 1000 mm, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie
produkcji przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm oraz, że jest zdolny do
poprawnego jego montażu. Należy podkreślić, że przedłożone dowody odnosiły się jedynie do
szerokości taśmy, a nie długości przenośników. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania
wniosków zawartych w ww. piśmie. Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która mogłaby
podważyć treść i wnioski przedmiotowego pisma, wskazując jedynie, iż są to wnioski zbyt
daleko idące i trudne do zaakceptowania. Przedmiotowe argumenty nie mogły jednak zostać
uznane za wystarczające dla odmówienia ww. odpowiedzi wartości dowodowej, zwłaszcza, że
także Zamawiający podkreślał kompetencje ww. podmiotu. W konsekwencji, Izba uznała w
pełni wartość dowodową złożonej opinii, a tym samym przyjęła, że Odwołujący w sposób
rzeczowy wykazał, iż wystarczającym dla dostawy i montażu przenośnika o szerokości taśmy
1400 mm może być posiadanie wiedzy i doświadczenia w produkcji i montażu przenośnika
taśmowego o szerokości taśmy 1000 mm.
Reasumując, mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że w ramach
parametru dotyczącego szerokości taśmy, składającego się na warunek wiedzy i
doświadczenia, Zamawiający nie zachował odpowiedniej proporcjonalności, jak również nie
ograniczył się do wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, które z jednej strony
gwarantowałyby osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, a z drugiej nie
wykluczałyby z postępowania tych wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie potwierdziły się
zarzuty odwołania i zasadne okazało się twierdzenie Odwołującego, iż postawiony wymóg jest
wymogiem zaporowym, nie znajdującym uzasadnienia, czy to w potrzebach zamawiającego,
czy w opisie przedmiotu zamówienia. Opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
odbiegający od zasad wynikających z art. 22 ust. 4 Pzp zawsze może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, a tym samym spełniona została przesłanka do uwzględnienia odwołania,
o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie stosownej
modyfikacji treści SIWZ, w zakresie odnoszącym się jedynie do minimalnej szerokości taśmy.
W istocie, Izba uznała, że w tej sprawie należało w pewien sposób wypośrodkować warunek
wiedzy i doświadczenia, tak by uwzględniał on potrzeby Zamawiającego, ale i nie ograniczał
w sposób nieuzasadniony dostępu do postępowania wykonawcom, którzy posiadają zdolność
do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób oczekiwany przez zamawiającego. Na
gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań
mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w
sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o
zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmie jego prawidłowej
realizacji (por. wyrok KIO z 15 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1586/13). Należy końcowo
zauważyć także, że w treści pisemnej odpowiedzi Zamawiający argumentował częściowo w
odniesieniu do sposobu opisu przedmiotu zamówienia, co jest materią odmienną od opisu
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający winien jednocześnie uwzględnić konsekwencje wynikające z nakazanej
modyfikacji, w szczególności dostosować w tym zakresie także treść ogłoszenia o
zamówieniu.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
