rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-10
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1767/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września
2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
EFmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Marynarki Polskiej
100, 80-557 Gdańsk,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne,
ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk,

przy udziale wykonawcy
Covidien Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne
z
siedzibą
w
Gdańsku:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Covidien Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenie oferty
tego wykonawcy; w pozostałej części nie uwzględnia zarzutów odwołania;

2) kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne,
ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EFmed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk,
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza
od
zamawiającego

Uniwersyteckie
Centrum
Kliniczne,
ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, na rzecz wykonawcy EFmed Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk, kwotę
18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………..

Sygn. akt KIO 1767/14

U z a s a d n i e n i e

I. Wykonawca EFmed Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, odwołujący w postępowaniu
odwoławczym - stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp” - wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zaniechania zamawiającego - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku -
podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę elektrod do termoablacji wraz z dzierżawą
aparatu do termoablacji dla UCK - numer sprawy: 92/PN/2014.
II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 czerwca 2014 r., nr 2014/S 105-184754.
III. Zarzuty odwołującego.
Zamawiający naruszył następujące przepisy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie odwołującego
z postępowania,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 przez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Covidien
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo niespełnienia przez oferowany aparat
do termoablacji parametrów wymaganych przez zamawiającego,
5) art. 91 ust. 1 przez wybór oferty wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., która nie jest
w postępowaniu ofertą najkorzystniejszą.

IV. Żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy Covidien
Polska Sp. z o.o.,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) dokonanie powtórnej czynności badania ofert, z uwzględnieniem ewentualnego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania podmiotu Novel
Medical S.A.,

4) dokonania powtórnej czynności oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o.,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

V. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania i wymogów formalnych.
Odwołujący
wskazał
okoliczności
zachowania
wymagań
formalnych
związanych
z wniesieniem odwołania.

VI. Interes i szkoda.
Odwołujący zamieścił uzasadnienie wniesienia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia
i ewentualność poniesienia szkody prze czynności zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił następującą argumentację.
A. Opis stanu faktycznego.
1 - 2.
Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania przez
wykonawców wiedzy i doświadczenia następująco: „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał co najmniej
dwie dostawy elektrod do termoablacji o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 200 000 zł

brutto” [pkt.V. 1.2 SIWZ oraz Sekcja III.2.3) pkt.1ppkt.2) ogłoszenia o zamówieniu].

3. Dodatkowo zamawiający wskazał m.in.:
„Wykonawca może polegać na wiedzy
i oświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia” [pkt.VI.7 SIWZ oraz Sekcja III.2.3) pkt.5 ogłoszenia
o zamówieniu].

4. Zamawiający ani w treści ogłoszenia o zamówieniu, ani w treści SIWZ nie wskazał
[zgodnie z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231)], że w celu oceny,
czy wykonawcy będą dysponować zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawców z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, będzie żądać dokumentów
dotyczących:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

5. Do upływu terminu składania ofert, odwołujący złożył ofertę wraz z załącznikami:
- wykazem dostaw zrealizowanych przez Novel Medical S.A. z siedzibą w Vrilissi
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, co nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego,
- zobowiązaniem podmiotu Novel Medical S.A. (wraz z tłumaczeniem na język polski),
w którego treści wskazano, że Novel Medical S.A. udostępnia odwołującemu swoje zasoby
dotyczące doświadczenia w zakresie dwóch dostaw elektrod do termoablacji. W treści ww.
dokumentu wskazano również, że współpraca pomiędzy odwołującym a podmiotem
udostępniającym swoje zasoby będzie przyjmowała rożne formy zależnie od potrzeby
kontraktu (doradztwo). Kopie ww. dokumentów stanowią załączniki do odwołania.

6. W dniu 4 sierpnia 2014 r. zamawiający skierował do odwołującego pisemne wezwanie
(L.dz. 2787/2014) - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - do uzupełnienia oryginalnego zobowiązania
wskazanego w pkt 5 tiret 2, zawierającego w szczególności informacje dotyczące:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

7. W dniu 8 sierpnia 2014 r. odwołujący złożył zamawiającemu oryginał zobowiązania NoveI
Medical S.A. do oddania swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.

8. W dniu 18 sierpnia 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację (L.dz.
2959/2014) o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Covidien
Polska Sp. z o.o. W informacji zamawiający wskazał również, że odwołujący został
wykluczony z postępowania, a oferta przez niego złożona została odrzucona.

9. Zamawiający, w informacji, o której mowa w pkt 8, wskazał, że odwołujący, w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentu, nie przedłożył zobowiązania
zawierającego informacje, o których mowa w pkt 6 lit. a)-d). Dodatkowo zamawiający
wskazał również, że oferta odwołującego została odrzucona, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania.

B. Zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania.
1. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.

2. Zamawiający w treści SIWZ nie zażądał, aby wykonawcy złożyli wraz z ofertą jakiekolwiek
dodatkowe dokumenty dotyczące: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposobu wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia -
celem przeprowadzenia oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim
gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego.
Zamawiający - oceniając zobowiązanie podmiotu Novel Medical S.A. do udostępnienia
swoich zasobów - nie miał żadnych podstaw prawnych i faktycznych żądać od odwołującego
złożenia jakichkolwiek dokumentów określonych w § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu zbadania, czy stosunek łączący
wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu
trzeciego, gdyż - wg. treści orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: „skoro zamawiający nie
zażądał w SIWZ złożenia dokumentów, które umożliwiłyby mu oceną realności polegania za
zasobie podmiotu trzeciego, to nie może powoływać się na to, że wykonawca nie złożył ich
wraz z ofertą” (wyrok KIO z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1683/13).
3. Zatem, całkowicie nieuprawnione było wezwanie zamawiającego skierowane do
odwołującego w dniu 4 sierpnia 2014 r. do uzupełnienia dokumentu wskazującego
w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób

wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres i okres
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Wobec powyższego, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej: „brak
sprecyzowania przez Zamawiającego na etapie postanowień SIWZ określonych wymogów
co do spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie może
negatywnie skutkować dla wykonawców na etapie badania i oceny ofert” (wyrok KIO z dnia
11 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 631/14), wobec nieuzasadnionego przepisami prawa
wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu Novel Medical S.A.
- zamawiający nie może wywodzić skutków prawnych z czynności, do której nie był
uprawniony. W przeciwnym wypadku zamawiający dopuszcza się rażącego naruszenia
przepisów ustawy, w tym przypadku art. 24 ust. 2 pkt 4.
Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiającemu - w przypadku jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących treści zobowiązania podmiotu trzeciego - przysługiwało uprawnienie do
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania podmiotu
Novel Medical S.A. (zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp), z czego zamawiający nie skorzystał.
4. Nie ulega wątpliwości, w ocenie odwołującego, że literalna wykładnia postanowienia pkt
VI.7 SIWZ - co do obowiązku udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - prowadzi do wniosku, że ten
wymóg zamawiającego został bezsprzecznie przez odwołującego spełniony.
5. Odwołujący wskazał, że zobowiązanie Novel Medical S.A. do udostępnienia swoich
zasobów - nie jest tzw. zobowiązaniem blankietowym. W treści ww. dokumentu wskazano,że współpraca pomiędzy odwołującym a podmiotem udostępniającym swoje zasoby będzie
przyjmowała rożne formy zależnie od potrzeby kontraktu, wskazując, jako formę współpracy
- doradztwo. Zatem odwołujący udowodnił, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia (kontraktu).
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: uczestnictwo podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia „może przybrać dowolną, dozwoloną prawem postać: np.
podwykonawstwo, doradztwo czy konsultacje, nadzór. W sytuacji, gdy przedmiotem
udostępnienia są zasoby wiedzy i doświadczenia niewątpliwie koniecznym jest osobisty
udział podmiotu udostępniającego w realizację zamówienia. Ocenę zobowiązania podmiotu
trzeciego należy odnosić ściśle do charakteru, złożoności i stopnia skomplikowania

przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1276/14).
W dalszej treści cytowanego wyżej wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
zobowiązanie ma charakter realny, gdy podmiot udostępniający zobowiązuje się do
doradztwa nad realizacją zamówienia, czyli w przypadku, gdy będzie brał czynny, osobisty
udział w realizacji zamówienia. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie nieskomplikowanych czynności powtarzalnych, polegających na dostawie
produktu do zamawiającego - realizacja przedmiotu zamówienia sprowadza się do
wprowadzenia właściwego schematu realizacji umowy.
W ocenie odwołującego, doradztwo Novel Medical S.A. dotyczące realizacji umowy
w zakresie wykonywania dostaw elektrod do termoablacji jest dla zamawiającego
wystarczającą gwarancją należytej realizacji przedmiotu zamówienia przez odwołującego.
7. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołujący udowodnił zamawiającemu, iż
faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował zasobem należącym do
podmiotu trzeciego, a podmiot trzeci będzie osobiście uczestniczył w realizacji zamówienia
w charakterze doradcy.
C. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego.
1. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „stanowisko, że art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp znajduje zastosowanie w postępowaniach dwuetapowych, a przetarg nieograniczony
(w takim trybie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie) takim nie jest, potwierdza
również orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 25 lutego 2010 r., sygn. akt KIO 147/10, wyrok KIO
z 13 września 2011 r., sygn. akt KIO 1912/11) oraz doktryna” (wyrok KIO z dnia 13
listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2363/12).

2. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia
oferty odwołującego, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie odnosi się do
przedmiotowego postępowania.

D. Zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o.:
1. Wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o. w załączniku numer 5 do SIWZ złożonym wraz
z ofertą wskazał:
a) pkt 4 - parametr „Możliwość przeprowadzania zabiegów termoablacji guzów
nowotworowych wątroby, nerek, płuc, tarczycy i kości oraz termoablacji mięśniaków
i żylaków. Opisać” - TAK / zgodnie z odpowiedziami, możliwość przeprowadzania
zabiegów termoablacji guzów nowotworowych wątroby, nerek, płuc i kości.

b) pkt 12.1 - parametr „Programowane parametry: 1) moc wyjściowa; 2) impedancja odcięcia
podaży mocy; 3) czas odcięcia podaży mocy; 4) czas ablacji” - TAK / zgodnie
z odpowiedziami. Kopia dokumentu stanowi załącznik do odwołania.

2. W dniu 4 sierpnia 2014 r. wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o. złożył zamawiającemu
wyjaśnienia dotyczące m.in. pkt 4 i pkt 12.1 załącznika numer 5 do SIWZ:
1.
pkt 4 - Zgodnie z odpowiedziami Możliwość przeprowadzania zabiegów termoablacji
guzów nowotworowych wątroby, nerek, płuc i kości.

2. pkt 12.1 - Programowane parametry: 1) moc wyjściowa; 2) impedancja odcięcia podaży
mocy; 3) czas odcięcia podaży mocy; 4) czas ablacji. (...) W odróżnieniu od trybu ręcznej
ablacji, w trybie tym są automatycznie uruchamiane cykle sterowania impedancją przy
wykorzystaniu mechanizmu zwrotnego impedancji.
Kopia ww. pisma stanowi załącznik do
odwołania.

3. Powyższe wskazuje, że:
a) pkt 4 załącznika numer 5 do SIWZ - parametr wymagany - Możliwość przeprowadzania
zabiegów termoablacji guzów nowotworowych wątroby, nerek, płuc, tarczycy i kości oraz
termoablacji mięśniaków i żylaków - nie został spełniony przez aparat do termoablacji
oferowany przez wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o. Brak jest potwierdzenia,
w zestawieniu parametrów oraz w treści pisma z dnia 4 sierpnia 2014 r. wskazanego
w pkt 2, możliwości przeprowadzania zabiegów termoablacji guzów nowotworowych
tarczycy oraz termoablacji mięśniaków i żylaków,
b) pkt 12.1 załącznika numer 5 do SIWZ - parametr wymagany - Programowane parametry:
1) moc wyjściowa; 2) impedancja odcięcia podaży mocy; 3) czas odcięcia podaży mocy;
4) czas ablacji - nie został spełniony przez aparat do termoablacji oferowany przez
wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o. Z treści pisma z dnia 4 sierpnia 2014 r.
wskazanego w pkt 2 wynika jednoznacznie, że impedancja odcięcia podaży mocy oraz
czas odcięcia podaży mocy (tj. czas reakcji aparatu po osiągnięciu zaprogramowanej
impedancji odcięcia podaży mocy) - nie są parametrami programowanymi: „w trybie tym
są automatycznie uruchamiane cykle sterowania impedancją”.
4. Wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o. w treści załącznika numer 5 do SIWZ (parametry
wymagane) oraz w treści pisma z dnia 4 sierpnia 2014 r. w sprawie złożenia wyjaśnień
dotyczących załącznika numer 5 do SIWZ - posługuje się zwrotem: „zgodnie
z odpowiedziami”.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający udzielił dwukrotnie odpowiedzi na pytania skierowane przez wykonawców:

w dniu 30 czerwca 2014 r. oraz 9 lipca 2014 r. Żadne z pytań wykonawców oraz odpowiedzi
zamawiającego nie dotyczyło pkt 4 i pkt 12.1 załącznika numer 5 do SIWZ. Zamawiający nie
dokonał żadnej modyfikacji treści pkt 4 i pkt 12.1 załącznika numer 5 do SIWZ.
5. Zgodnie z zastrzeżeniem zamawiającego wskazanym w pkt.III.4 SIWZ: „niespełnienie
chociażby jednego z parametrów granicznych określonych w załączniku nr 5 oraz wymagań
bezwzględnych określonych w załączniku nr 6 do SIWZ spowoduje odrzucenie oferty”.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, że aparat do termoablacji oferowany przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o., nie spełnia parametrów technicznych wymaganych przez
zamawiającego. Zamawiający był zatem zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy,
gdyż treść oferty wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ, co
zostało dodatkowo potwierdzone wyjaśnieniami złożonymi przez Covidien Polska Sp. z o.o.
w dniu 4 sierpnia 2014 r.
E. W ocenie odwołującego, cała powyższa argumentacja potwierdza zasadność
i konieczność wniesienia odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie, wniesionej w dniu 5 września 2104 r., zamawiający na
podstawie art. 186 ust. 1 Pzp, uwzględnił odwołanie w części.
W uzasadnieniu przedstawił następujące stanowisko.
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę elektrod do termoablacji wraz z dzierżawą
aparatu do termoablacji dla UCK, w trybie przetargu nieograniczonego.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta firmy EFmed Sp. z o. o. oraz oferta firmy
Covidien Polska Sp. z o.o.

Wykonawca EFmed Sp. z o. o. w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. firmę Novel Medical S.A.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwał
wykonawcę EFmed Sp. z o. o. do uzupełnienia oryginału zobowiązania podmiotu Novel
Medical SA, który to miał wykazać, że udostępnia wykonawcy swoje zasoby dotyczące
wiedzy i doświadczenia w zakresie dostaw elektrod do termoablacji.
Zgodnie z wezwaniem zamawiającego (pismo z dn. 04.08.2014, Ldz. 2787/2014)
zobowiązanie miało zawierać informacje dotyczące:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę przy wykonaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Wykonawca EFmed Sp. z o. o., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, dostarczył
jedynie oryginał zobowiązania bez informacji, o których mowa powyżej.

W dniu 18.08.2014 r. zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
w
piśmie
tym
zamawiający
wykluczył
odwołującego
z postępowania, gdyż odwołujący na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 27.08.2014 do zamawiającego wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę
EFmed Sp. z o.o.
Zamawiający po przeanalizowaniu treści odwołania oraz zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp
uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
brak odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o. oraz zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o.
i przychylił się do żądania unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o.
Zamawiający poinformował, że podtrzymuje w mocy decyzję o wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł o:
1) nieuwzględnianie zarzutów firmy EFmed dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a także nieuwzględnienie
zarzutów firmy EFmed dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, w konsekwencji
oddalenie odwołania firmy EFmed w całości;
2) obciążenie odwołującego EFmed kosztami postępowania według norm przepisanych.

Covidien wskazał, że przeczy w całości twierdzeniom zawartym w odwołaniu firmy EFmed
i podniósł, iż zarówno zarzuty sformułowane przez odwołującego, jak i wnioski, są całkowicie
niezasadne oraz, przede wszystkim wbrew obowiązującej na gruncie zamówień publicznych

regule rozkładu ciężaru dowodu, nie zostały w żaden sposób udowodnione przez
odwołującego.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez firmę EFmed w odwołaniu, Covidien zwrócił
uwagę, że czynności zamawiającego w najmniejszym nawet stopniu nie doprowadziły do
naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Covidien sformułowania zawarte w SIWZ, w szczególności dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ofert
określone zostały w sposób klarowny i jasny, niebudzący wątpliwości wykonawców
i umożliwiający złożenie przez wykonawców oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający
w oparciu o wiedzę i doświadczenie spełnił obowiązek, nałożony na niego na mocy
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonał dokładnego i precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia, w tym przypadku specjalistycznego sprzętu medycznego do
przeprowadzania termoablacji.
Wskazał, że to na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia sprzętu najwyższej jakości,
który zagwarantuje pozytywne efekty procesu leczenia, a przede wszystkim jest bezpieczny
dla pacjenta. Zamawiający wie najlepiej, jakie rozwiązania techniczne sprawdzają się
w codziennej pracy, przyjmując odpowiedzialność za zdrowie i życie pacjentów.
Wykonawca zauważył, że tego typu wysoce specjalistyczne postępowanie przetargowe ma
na celu wybranie produktów najkorzystniejszych posiadających najbardziej odpowiednie
specyfikacje. Skierowane jest zatem do konkretnej i wyselekcjonowanej grupy wykonawców.
Zamawiający zatem musi mieć pewność, że wybrane zostaną w postępowaniu
przetargowym produkty, które spełnią wszelkie uzasadnione dobrem pacjenta oczekiwania
zamawiającego.
W świetle powyższego, wszystkie zarzuty podniesione przez odwołującego są
nieuzasadnione, co szczegółowo Covidien wskazał w treści uzasadnienia.
I. Zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania.
Zamawiający w pkt V SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu oraz wskazał opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W pkt VI SIWZ zamawiający opisał
wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W pkt V ust. 2 SIWZ zamawiający wskazał, że warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia oznacza: warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy to w tym okresie wykonał co najmniej dwie dostawy elektrod do
termoablacji o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 200 000 zł brutto.
W pkt VI ust. 7 SIWZ zamawiający wskazał, że:
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia tub zdolnościach finansowych innych podmiotów, nie
zależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Wobec powyższego, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy udowodnili, że spełniają ww. warunki. Z rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, z § 1 ust. 6 jednoznacznie wynika: Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać:
1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - dokumentów,
o których mowa w ust. 1 pkt 9-11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2) dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Uprawnienie zamawiającego do żądania ww. dokumentów wynika wprost z przepisów Prawa
zamówień publicznych i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, a tym samym zamawiający
nie jest obowiązany każdorazowo przenosić powszechnie obowiązujące przepisy do treści
SIWZ. To w gestii wykonawcy leży udowodnienie zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Wobec faktu, że odwołujący samodzielnie nie był wstanie spełnić warunku wskazanego
w pkt V ust. 2 SIWZ, w ofercie, w wykazie dostaw wymienił dostawy wykonane dla greckich
szpitali przez firmę Novel Medical S.A. z siedzibą w Grecji (dalej: Novel Medical).
Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2014 r. zwrócił się na mocy art. 26 ust. 3 Pzp do
odwołującego o prawidłowe złożenie oryginalnego pisemnego zobowiązania firmy Novel
Medical do oddania odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy
i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, wskazujące
w szczególności zakres dostępnych zasobów, sposób wykorzystywania zasobów przez
odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku jaki będzie łączył Novel
Medical i odwołującego, a także zakres i okres udziału Novel Medical przy wykonywaniu
zamówienia.
Powyższe dokumenty odwołujący obowiązany był doręczyć zamawiającemu do dnia 8
sierpnia 2014 r. do godziny 14:00, czego nie spełnił, a tym samym został w sposób
uzasadniony wykluczony przez zamawiającego z postępowania. Zamawiający bowiem
w piśmie z dnia 4 sierpnia 2014 r. w sposób jednoznaczny wskazał odwołującemu, że
w przypadku nie złożenia wymaganych dokumentów ww. terminie zostanie na mocy art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczony z postępowania.
Sposób, w jaki wykonawcy obowiązani są wykazać poleganie na zasobach innych
podmiotów zależy od specyfiki zamówienia publicznego oraz rodzaju i warunku, w zakresie
którego wykonawca odwołuje się do potencjału innych podmiotów. Jeżeli polega on na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, czemu odwołujący nie sprostał.
Utrwalone orzecznictwo KIO (wyroki - sygn. akt KIO 1333/10, KIO 1536/10, KIO 1588/10,
1596/10) stanowi, że możliwość powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego jest uzależniona od uczestnictwa w realizacji zamówienia takiego podmiotu, a więc
co najmniej tego rodzaju zobowiązanie musi się znaleźć w ofercie, aby wykonawca mógł się
odwoływać do dostaw wykonanych przez inne osoby niż on sam (Komentarz do art. 26 Pzp
Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, LEX 2014, 162560). Dokumenty przedłożone przez
odwołującego takich wymogów nie spełniały.
Wykonawca przywołał także wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r., KIO 2234/11 -
dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi być jednoznaczne i nie może
wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia
zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do

dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie potencjału innego
podmiotu. Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem
konsekwencją pozytywnej oceny dowodu przez zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający musiał mieć pewność, że urządzenia
oferowane przez wykonawców spełniają wszelkie wymogi sprzętu do przeprowadzenia
termoablacji. Z całą pewnością odwołujący nie przedłożył dokumentów świadczących
o spełnieniu takich wymogów.
Wykonawca wskazał, że z oświadczenia Novel Medical przedłożonego przez EFmed nie
sposób było wysnuć wniosków, co do zakresu zobowiązania zarówno w kwestii
przedmiotowej jak i przede wszystkim okresu czasu obowiązywania zobowiązania, a nawet
co do tego czy oświadczenie miało w ogóle charakter zaciągnięcia zobowiązania
wymagalnego.
W ocenie Covidien przedłożone oświadczenie nie spełnia cech zobowiązania, nie określa
nawet świadczenia obu stron.
Zamawiający zatem zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych miał prawo zwrócić
się do EFmed o przesłanie dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 4 sierpnia 2014 r.
Podkreślił, że po stronie EFmed leżało udowodnienie okoliczności z art. 26 ust. 2b Pzp,
a zatem wykazanie w sposób niebudzący wątpliwości, że podmiot trzeci, na którego zasoby
powołuje się EFmed, będzie nieodwołalnie przez okres potencjalnego zobowiązania samej
firmy EFmed świadczył określone niezbędne usługi w zakresie potencjału, który przekazuje
EFmed. Przedłożone przez firmę EFmed oświadczenie Novel Medical takich wymogów nie
spełnia.
Z oświadczenia Novel Medical wynika, że EFmed może „użyć doświadczenia (...)
w przetargu”, nie jest zaś wskazany okres udziału Novel Medical przy wykonywaniu
zamówienia. Nie jest także wiadomym, jakie dokładnie zasoby i potencjał Novel Medical
miałby przekazać EFmed.
Jakkolwiek charakter stosunku prawnego łączącego wykonawcę i osoby trzecie może być
dowolny, jednakże stosunek musi istnieć i to on ma stanowić dowód na zaciągniecie
zobowiązania, jego zakres i okres trwania. Z całą pewnością oświadczenie Novel Medical
takich cech nie spełnia.
Ponadto, także trudno uznać, aby przedłożone w języku polskim oświadczenie było w ogóle
tłumaczeniem. Odnosi się bowiem do innej waluty, wskazuje inną kwotę, a także zawiera

przekreśloną datę. Nie jest także wiadomym, czy w ogóle pan S. K. był uprawniony do
złożenia takiego oświadczenia w imieniu Novel Medical.
Podkreślił również, że pisemne zobowiązanie innych podmiotów, o którym mowa powyżej,
ma charakter oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej. Tym samym zgodnie z art. 78
§ 1 k.c., dokument zawierający oświadczenie woli powinien być opatrzony własnoręcznym
podpisem. W przypadku pisemnego zobowiązania innych podmiotów nie jest więc
dopuszczalna kopia zobowiązania poświadczona za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub inny podmiot, ponieważ w tym przypadku ma zastosowanie przepis art. 26
ust. 2b, a nie § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Odwołujący nie przedłożył zamawiającemu oryginalnego oświadczenia firmy Novel Medical,
a jedynie opatrzoną przez wykonawcę pieczątką „za zgodność z oryginałem” kopię. Także
mechanicznie odtworzony podpis, czy też jego kopia nie spełnia wymogów pisemnego
oświadczenia.
Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w licznych wyrokach KIO.
KIO z dnia 20 września 2011 r., KIO 1913/11: Warunki wynikające z przepisu art. 26 ust. 2b
p.z.p. obowiązują niezależnie od charakteru prawnego łączących wykonawcę z podmiotem
stosunków, zatem zobowiązanie ma charakter oświadczenia woli złożonego w formie
pisemnej. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., dokument zawierający
oświadczenie woli winien zawierać własnoręczny podpis, nie jest więc dopuszczalna kopia
dokumentu, gdyż w tym przypadku ma zastosowanie przepis art. 26 ust. 2b p.z.p., a nie
przepisy rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). LEX nr 964371.

Wskazane stanowisko zostało utrwalone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(orzeczenia - sygn. akt KIO 1161/10, 447, 449, 452/11, KIO 510/11, K!0 735/11, 736/11, KIO
786/11, KIO 797/11).

W związku z powyższym, słusznie uznał zamawiający, że ani w ofercie EFmed ani w piśmie
z dnia 5 sierpnia 2014 r. nie ma załączonego dokumentu upoważniającego do powoływania
się przez EFmed na wiedzę Novel Medical, a tym samym brak jest upoważnienia do
korzystania z wykazu wykonanych przez ten podmiot dostaw, co implikuje wniosek, iż
odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zatem był
uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty firmy EFmed
jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.

Wobec powyższego zamawiający w żaden sposób nie naruszył przepisów Pzp, na które
powołuje się odwołujący.
II. Zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty wykonawcy Covidien.
Odwołujący wskazał także, że oferta Covidien nie spełniała wymogów SIWZ w zakresie pkt 4
i pkt 12.1. załącznika nr 5 do SIWZ.
Zamawiający w załączniku nr 5 SIWZ wymienił szczegółowe parametry aparatu do
termoablacji. Covidien pismem z dnia 17 czerwca 2014 r. zwrócił się do zamawiającego
z zapytaniem czy dopuści oferowany przez Covidien aparat o wskazanych parametrach.
Złożone przez Covidien pytanie odnosiło się do wymaganych parametrów określonych
w załączniku nr 5 do SIWZ w zakresie punktów 1 do 31 włącznie. Covidien szczegółowo
opisał w piśmie parametry techniczne swojego aparatu.
Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2014 r. dopuścił aparat o parametrach technicznych
i funkcjach wskazanych przez Covidien. Jednocześnie Covidien pismem z dnia 4 sierpnia
2014 r. udzielił zamawiającemu dodatkowych wyjaśnień i potwierdził spełnienie przez aparat
wymagań w punktach 1, 2, 4, 11, 12, 12.1, 15, 15.1, 17, 18, 20, 21, 25, 28, 29, 30, 31
podając parametry urządzenia zgodne z wcześniej już dopuszczonym przez zamawiającego
pismem z dnia 30 czerwca 2014 r.
Wobec powyższego zupełnie nieuzasadnione są zarzuty odwołującego jakoby aparat
oferowany przez Covidien nie spełnił wymogów wskazanych przez zamawiającego.
Ponadto, bezzasadne są zarzuty odwołującego jakoby aparat oferowany przez firmę
Covidien nie spełniał wymogów wskazanych w pkt 12 załącznika nr 5 do SIWZ.
W pkt 12.1 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający wskazał na parametry techniczne
urządzenia dotyczące możliwości programowania algorytmu pracy aparatu tj.
1) moc wyjściowa;
2) impedancja odcięcia podaży mocy;
3) czas odcięcia podaży mocy;
4) czas ablacji.
Są to terminy typowe dla aparatu firmy EFmed. Tym samym Covidien celem spełnienia
wymogów technicznych aparatu pismem z dnia 17 czerwca 2014 r. zwrócił się do
zmawiającego z zapytaniem czy dopuści urządzenie o wymienionych w piśmie parametrach,
na co zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2014 r. wyraził zgodę. Urządzenie oferowane
przez Covidien nie wykorzystuje algorytmów do pracy a dostosowuje impedancje (inaczej
oporność) automatycznie w zależności od parametrów tkanki, która jest poddawana ablacji.

Tkanka może być różna u każdego człowieka i zależna jest od wieku pacjenta, chorób
współistniejących, rodzaju zmian tkanki spowodowanej chorobami lub też wcześniej
wykonywanym już leczeniem (radioterapie, chemie etc). W efekcie efektywność
i skuteczność ablacji jest większa niż w rozwiązaniach, które opierają się jedynie na
algorytmach.
Odwołujący zarzucił, że parametr impedancji jest programowany/ustawiany automatycznie
w urządzeniu oferowanym przez firmę Covidien. Zamawiający zaś w punkcie 12.1 załącznika
nr 5 do SIWZ określił możliwość programowania pracy aparatu w czterech parametrach nie
podając czy programowanie ma odbywać się ręcznie czy automatycznie. Zarzut firmy
EFmed jakoby sprzęt oferowany przez Covidien nie spełniał wymogów wskazanych w SIWZ
jest zupełnie bezzasadny. Zwłaszcza, że zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2014 r.
dopuścił sprzęt o parametrach wskazanych przez Covidien.
W świetle powyższego, wykonawca jeszcze raz podkreślił, że zamawiający przygotował
procedurę przetargową starannie i zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Kierował
się przy tym interesem publicznym, co w przypadku szpitala oznacza zapewnienie sprzętu
spełniającego oczekiwania specjalistów w oparciu o ich wieloletnie doświadczenie oraz
z chęci zapewnienia bezpieczeństwa pacjentom.
W tym stanie rzeczy niewątpliwym pozostaje, że zarzuty odwołującego są zupełnie
nieuzasadnione, co potwierdza także stanowisko KIO zawarte w wyrokach: z 13.08.2008 r.,
sygn. KIO/UZP 782/08; z 21.07.2008 r., sygn. KIO/UZP 682/08.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca uznał, że zamawiający sformułował postanowienia
SIWZ w sposób rzetelny, klarowny i niebudzący wątpliwości, a przede wszystkim wobec
niedostarczenia przez odwołującego wymaganych zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych dokumentów, słusznie wykluczył odwołującego z udziału
w postępowaniu.
Mając na uwadze przytoczoną wyżej argumentację, firma Covidien wniosła i wywiodła jak
w petitum pisma.
Zamawiający złożył na rozprawie następną odpowiedź na odwołanie (z dnia 8 września 2014
r.) - dotyczącą zarzutu niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty - podtrzymując zasadność swoich czynności oraz wniósł o oddalenie
odwołania w tej części.



Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, Izba uznała, że wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego
zgłoszenia przystąpienia - forma i termin zgłoszenia, wykazanie interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego - strony, do której wykonawca przystąpił oraz
przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania i przy braku opozycji przeciw
przystąpieniu, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (art. 185 ust. 2 i 3 Pzp), zwanym też w uzasadnieniu w skrócie
„przystępującym”.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w części - uwzględnienie
zarzutów dotyczących oferty przystępującego (odpowiedź na odwołanie z dnia 5 września
2014 r. - przedstawiona w wyżej prezentowanym stanowisku zmawiającego), przystępujący
zgłosił sprzeciw wobec stanowiska zamawiającego w tym zakresie.
Mając na uwadze, że uwzględnienie odwołania przez zamawiającego i sprzeciw wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wywierają
określone skutki prawne (w tym w szczególności w zakresie obciążenia kosztami
postępowania odwoławczego) wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (stosowne przepisy art. 186 ust. 2
i następne Pzp), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie (brak przesłanek do odrzucenia
odwołania) oraz orzekła stosownie do ustalonego stanu rzeczy w toku postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła.
I. Zarzuty dotyczące oferty przystępującego.
Zamawiający zamieścił w SIWZ następujący opis.
„III. Opis przedmiotu zamówienia.
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa elektrod do termoablacji wraz z dzierżawą aparatu
do termoablacji dla UCK.

2. Elektrody do termoablacji muszą spełniać wymagania określone w załączniku nr 6 do SIWZ.

3. Aparat do termoablacji musi spełniać wymagania określone w załączniku nr 5 do SIWZ.
4. Niespełnienie chociażby jednego z parametrów granicznych określonych w załączniku nr 5 oraz
wymagań bezwzględnych określonych w załączniku nr 6 do SIWZ spowoduje odrzucenie oferty.
5. Dzierżawa aparatu do termoablacji obejmuje:

1) Dokonanie instalacji dzierżawionego sprzętu u Zamawiającego,

2) Przeprowadzenie szkolenia obsługi w zakresie racjonalnej eksploatacji dostarczonego
sprzętu,
3) Dostarczenie Zamawiającemu instrukcji obsługi w języku polskim oraz innych dokumentów
określonych w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ.
6. Wykonawca zapewni części zamienne oraz serwis dzierżawionego sprzętu przez okres
dzierżawy liczony od daty protokolarnego odbioru sprzętu przez Zamawiającego.
7. Wykonawca na dostarczony aparat do termoablacji udzieli gwarancji zgodnej z tą, jaka została
określona w tabelach parametrów technicznych stanowiących załącznik nr 5 do SIWZ
liczonej od daty protokolarnego odbioru sprzętu przez Zamawiającego. Udzielona gwarancja
będzie obejmowała cały dostarczony i zainstalowany generator ablacji przez Wykonawcę.”

W załączniku nr 5 do SIWZ (załącznik nr 1 do umowy - 31 pozycji) zamawiający opisał
wymagane parametry aparatu do termoablacji jako warunek graniczny, wskazując
w pkt 4 i 12.1 (zaskarżony zakres w odwołaniu): „4. Możliwość przeprowadzania zabiegów
termoablacji guzów nowotworowych wątroby, nerek, płuc, tarczycy i kości oraz termoablacji
mięśniaków i żylaków.”; „12. Możliwość programowania algorytmu pracy aparatu.
1. Programowane parametry: 1) moc wyjściowa; 2) impedancja odcięcia podaży mocy; 3) czas
odcięcia podaży mocy; 4) czas ablacji.”
Przystępujący skierował do zamawiającego zapytanie dotyczące treści m.in. załącznika nr 5
(pismo z dnia 17 czerwca 2014 r.): „W trosce o jak najwyższy poziom świadczonych usług
zwracamy się do Państwa z poniższymi zapytaniami do przedmiotowego postępowania: 1.
Dotyczy załącznika nr 5 do SIWZ - aparat do termoablacji - parametry wymagane. Czy
Zamawiający dopuści aparat o niżej oferowanych parametrach: Parametry techniczne:
E Series Cool-tip™ RF”, wskazując grupy parametrów jako oferowane: monitor impedancji
(zakres, rozdzielczość, dokładność); moc wyjściowa (czasy, watów, częstotliwość); monitor
temperatury (TC) - przy wierzchołku elektrody i przy wierzchołku zdalnego czujnika
temperatury: zakres, rozdzielczość, dokładność); szeregowe porty wyjściowe RS-232C
(szeregowe wyjście danych: format arkusza kalkulacyjnego, wymiana VL); prędkość
przepływu pompy (zakres wielkości przepływu: minimum 40ml/min., minimum 87ml/min.).
Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie (pismo z dnia 30 czerwca 2014 r., pytanie 1)
powtórzył opis parametrów przedstawiony w piśmie przystępującego oraz przedstawił swoje
stanowisko: „Zamawiający dopuszcza powyższe, pozostałe parametry opisane w SIWZ
pozostają bez zmian”.
Przystępujący zaoferował w ofercie w załączniku nr 5 w pkt 4 parametry (oświadczając „TAK
/ zgodnie z odpowiedziami”), z pominięciem możliwości przeprowadzania zabiegów

termoablacji guzów nowotworowych tarczycy oraz termoablacji mięśniaków i żylaków; w pkt
12.1 zamieścił oświadczenie „TAK / zgodnie z odpowiedziami”.
Zamawiający wezwał przystępującego (pismo z dnia 01.08.2014 r.) na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących oferty:
„Zamawiający wymagał w załączniku nr 5 do SIWZ - zmiana, podania w tabeli dotyczącej
przedmiotu zamówienia, tj. aparatu do termoablacji, parametrów oferowanych wraz z opisem
i komentarzem Wykonawcy.
Wykonawca w złożonej ofercie w załączniku nr 5 do SIWZ - zmiana, zamiast dokonania
opisu i komentarza oferowanego parametru w punktach 1, 2, 4, 11, 12, 12.1, 15, 15.1, 17,
18, 20, 21, 25, 28, 29, 30, 31 wpisał stwierdzenie „Tak, zgodnie z odpowiedziami”. W opinii
Zamawiającego takie stwierdzenie jest niewystarczające, aby potwierdzić spełnienie
wymagań określonych w załączniku nr 5 do SIWZ - zmiana.
Zamawiający wzywa Wykonawcę do jednoznacznego potwierdzenia spełniania wymagań
ww. punktów załącznika nr 5 do SIWZ - zmiana.”
Przystępujący udzielił wyjaśnień (pismo z dnia 04.08.2014 r.):
„W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 01.08.2014 roku uprzejmie
informujemy, iż potwierdzamy spełnienie wymagań w następujących pkt załącznika nr 5 do
SIWZ- zmiana:
(…) Pkt 4. Zgodnie z odpowiedziami. Możliwość przeprowadzenia zabiegów termoablacji
guzów nowotworowych wątroby, nerek, płuc i kości.
(…) Pkt 12. Zgodnie z odpowiedziami. Możliwość programowania algorytmu pracy aparatu.
Pkt 12.1. Programowane parametry: 1) moc wyjściowa; 2) impedancja odcięcia podaży
mocy; 3) czas odcięcia podaży mocy; 4) czas ablacji.

Początkowo system dostarcza bez przerwy prąd RF o mocy nominalnej (<2 watów) w celu
ustalenia, czy został utworzony obwód. Prąd wyjściowy RF może być następnie
modyfikowany w zależności od celów klinicznych. W odróżnieniu od trybu ręcznej ablacji,
w trybie tym są automatycznie uruchamiane cykle sterowania impedancja przy
wykorzystaniu mechanizmu zwrotnego impedancji. Ten tryb wymaga stosowania
chłodzenia.”

Zamawiający, po uprzednim wykluczeniu z postępowania odwołującego i odrzuceniu jego
oferty, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego (pismo
z dnia 18.08.2014 r.), wskazując (część pisma): „W wyniku przeprowadzonego postępowania
wybrano ofertę firmy: Covidien Polska Sp. z o.o., cena oferty brutto: 846 252,00 zł. Oferta
najkorzystniejsza według kryteriów określonych w SIWZ (cena 80%, jakość 20%).”


W odpowiedzi na odwołanie wniesionej w dniu 5 września 2014 r. zamawiający oświadczył,że „Zamawiający po przeanalizowaniu treści odwołania oraz zgodnie z art. 186 ust. 1
uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez brak odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty
wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. i przychyla się do żądania unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o.”

II. Zarzuty dotyczące odwołującego i jego oferty.
Zamawiający opisał w SIWZ następujące wymagania
.
„V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków.
1.
W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, tj. dotyczące:

(…) 2)
posiadania wiedzy i doświadczenia;
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie, wykonał co najmniej dwie dostawy elektrod do termoablacji o wartości
każdej z nich nie mniejszej niż 200 000 zł brutto.”

W części „VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, wskazał:
„1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, do oferty należy załączyć:

a. Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - wg. wzoru
na załączniku nr 2 do SIWZ;

b. Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych dostaw w zakresie wskazanym w pkt V ppkt 1.2) powyżej
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dowodów potwierdzających, że
dostawy te zostały wykonane należycie - według wzoru załącznika nr 4 do SIWZ. (…)
5. Dowodami, o których mowa w pkt. VI.l.b. są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub ciągłych
poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert;

2) w przypadku zamówień na dostawy - oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa w pkt 1) powyżej.
7. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.”

Odwołujący nie przedłożył wykazu dostaw wykonanych we własnym zakresie. W celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia skorzystał w całości z zasobu innego podmiotu, przedkładając wymagany
wykaz wykonanych dostaw z dokumentami dotyczącymi ich wykonania (zakres
niekwestionowany w odwołaniu).
Załączył do oferty kopię oświadczenia firmy Novel Medical S.A. z siedzibą w Grecji z dnia
09.07.2014 r. (w tekście tłumaczonym na język polski data dokumentu 02.08.2013 została
skreślona i nad tą datą została wpisana odręcznie data 08.07.2014), o następującej treści:
„Oświadczenie.
Niniejszym deklaruję jako osoba reprezentująca firmę, że:
EFmed Sp. z o.o. located in: 80-557 Gdańsk, ul. Marynarki Polskiej 100
Może użyć naszego doświadczenia w zakresie dwóch dostaw w okresie ostatnich trzech lat
na Elektrody do termoablacji, każda na kwotę nie mniejszą niż 200000 PLN brutto (zobacz
załącznik), w przetargu dal Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego, ul. Dębinki 7, 80-952
Gdańsk na ”Dostawę elektrod do termo ablacji wraz z dzierżawą aparatu do termo ablacji dla
UCK (92/PN/2014) jak wcześniej gwarantowaliśmy. Przewidujemy, że nasza współpraca
będzie przyjmowała rożne formy zależnie od potrzeby kontraktu, w szczególności w formie
doradztwa.”
Pismem z dnia 04.08.2014 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
„(…) wzywa Wykonawcę douzupełnienia złożonej oferty poprzez:
a) prawidłowe złożenie oryginalnego pisemnego zobowiązania firmy Novel Medical S.A. z siedzibą
w 28 Ethnikis Antistaseos Str. GR 15235, Vrilissia, Grecja, do oddania Państwu do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, wskazujące w szczególności:

1. Zakres dostępnych zasobów innego podmiotu,


2. Sposób wykorzystania w/w zasobów, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,

3. Charakter stosunku, jaki będzie łączył inny podmiot z Wykonawcą,

4. Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia
zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane.
Powyższe dokumenty należy przesłać w nieprzekraczalnym terminie do dnia 08.08.2014 r. do godz.:
14.00.
Zamawiający informuje, iż złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
W przypadku nie złożenia wymaganych w wezwaniu dokumentów Wykonawca zostanie wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29.01.2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm).”

Odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego (pismo z dnia 05.08.2014 r.), następująco:
„W odpowiedzi na Państwa pismo numer 2787/2014 dnia 04.08.2034 roku dokonujemy
uzupełnienia naszej oferty złożonej w w/w przetargu, w postaci oryginalnego zobowiązania
firmy Novel Medical S.A. z siedzibą w 28 Ethnikis Antistaseoa Str. GR 15235, Vrilissia,
Grecja, do oddania nam do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Potwierdzamy tym samym
spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, postawionego przez
Zamawiającego. Składając ofertę przetargową zamierzamy polegać na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów, w tym przypadku firmy Novel Medical S.A.
Ze złożonego przez nas dokumentu, który zgodnie z ustawą Pzp spełnia warunki art. 26 pkt
2b jasno wynika, że:
1. Firma Novel Medical jest dystrybutorem Sprzętu tożsamego z zaoferowanym przez
EFmed w w/w przetargu funkcjonującym dłużej na rynku UE w zakresie terrnoablacji.
2. Współpraca Novel Medical i EFmed ma się opierać na doradztwie w zakresie
dostarczanych przez nas produktów do ablacji, w celu potwierdzenia powyższego
posłużyliśmy się oświadczeniem złożonym przez firmę Novel Medical SA (dołączonym do
oferty).
3. Z zapisów ustawy wynika, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami, których
potencjałem posługuje się w trakcie postępowania, jest i całkowicie obojętny z punktu
widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Każda forma udostępnienia jest dopuszczalna, z tym że Pzp wymienia wprost, pisemne
zobowiązanie
podmiotu
udostępniającego,
co
dopełniliśmy
dołączając
pisemne

oświadczenie. W ramach realizacji tej umowy możemy zatem bez przeszkód korzystania
z wiedzy i doświadczenia firmy Novel Medical przez cały okres realizacji kontraktu.
4. Z dołączonego oświadczenia jasno wynika deklaracja firmy Novel (wymagana przepisami
prawa), że udostępnia ona zasobów w wymiarze wiedzy i doświadczenia w ramach
przetargu i realizacji zamówienia na „Dostawę elektrod wraz dzierżawą aparatu do termo
ablacji dla UCK” w formie doradztwa oraz konsultacji. Potwierdzamy to dołączając
oświadczenie firmy Novel Medical S.A.
EFmed pragnie nadmienić, iż zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia Novel Medical S.A.
będą wykorzystywane przez wykonawcę, jeśli w okresie realizacji zamówienia, którego
dotyczy niniejsze postępowanie, konieczne okaże się korzystanie z tego doświadczenia przy
wykonywaniu zamówienia.
Ponadto na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyliśmy wykaz
dostaw stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ, zawierający dwie dostawy na kwotę 50 tys. EUR
co stanowi 211245,00 PLN, a tym samym spełni warunek postawiony przez Zamawiającego
- przedstawienie co najmniej dwóch dostaw na kwotę co najmniej 200000 zł brutto każda.
Do niniejszego pisma, zgodnie z wymaganiem postawionym przez Zamawiającego,
dołączamy oryginały dokumentów otrzymanych od firmy Novel Medical S.A. a dotyczących
w/w postępowania przetargowego.
Załączniki:
1. Oświadczenie firmy Novel Medical S.A.
2. Referencje: Uniwersytecki Szpital w Rio Partas
3. Referencje: Główny Szpital Uniwersytecki Laiko w Atenach”.

Odwołujący załączył nadal oświadczenie innego podmiotu w rozumieniu przepisu art. 26 ust.
2b Pzp złożone przez tę samą firmę, takiej samej treści, jak złożone wraz z ofertą (również
z poprawioną datą w dokumencie przetłumaczonym na język polski), różnica polegała na
złożeniu oświadczenia oryginalnego.

Pismem z dnia 18.08.2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wykluczeniu
odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, następująco:
„2. Z postępowania wykluczono następujących wykonawców: EF Med Sp. z o.o.,
Al. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk.
Uzasadnienie prawne wykluczenia: Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Uzasadnienie faktyczne wykluczenia: Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na dostawę elektrod do
termoablacji wraz z dzierżawą aparatu do termoablacji.

Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia Zamawiający wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
to w tym okresie, wykonał co najmniej dwie dostawy elektrod do termoablacji o wartości
każdej z nich nie mniejszej niż 200 000 zł brutto.
Wykonawca EF Med Sp. z o.o., korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), w zakresie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia załączył do oferty wykaz dwóch dostaw produktów do termoablacji,
zrealizowanych przez firmę Novel Medical S.A. a także przedłożył kopie oświadczenia ww.
firmy do użycia ich doświadczenia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, po analizie treści przedmiotowego zobowiązania, wezwał Wykonawcę EF Med
Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pismem z dnia
04.08.2014 roku, L.dz. 2787/2014) do uzupełnienia dokumentów o prawidłowe złożenie
oryginalnego pisemnego zobowiązania firmy Novel Medical S.A., do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, wskazujące w szczególności:
1) Zakres dostępnych zasobów innego podmiotu,
2) Sposób wykorzystania w/w zasobów, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
3) Charakter stosunku, jaki będzie łączył inny podmiot z Wykonawcą,
4) Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca EF Med Sp. z o.o. przedłożył jedynie oryginał
oświadczenia złożonego wraz z ofertą. Uzupełnione oświadczenie nie zawierało informacji,
o których mowa powyżej.
W związku z powyższym zasadnym jest zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 jako podstawy
prawnej do wykluczenia wykonawcy EF Med Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
3. W postępowaniu odrzucono oferty następujących Wykonawców: EF Med Sp. z o.o.,
Al. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk.
Uzasadnienie prawne odrzucenia:
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.)
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia:
Wykonawca został wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).”

Izba zważyła.
Odwołujący spełnia przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniające go do
wniesienia odwołania. Jest wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia (złożył
ofertę z ceną niższą od ceny oferty wybranej) oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Ad I. Zarzuty dotyczące oferty przystępującego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Z przepisu wynika - odniesienie treści oferty do treści SIWZ, a nie formy tych dokumentów -że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia
oferty, musi mieć charakter nieusuwalny w trybie jej wyjaśnienia (uprawnienie
z art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem prowadzenia między zamawiającym, a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w jej treści), czy poprawienia jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, do czego zobowiązuje zamawiającego wskazany przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Jest to więc sfera niezgodności zasadniczej - treści wymagania zamawiającego
przedstawionego w SIWZ oraz treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w ofercie.
Niezgodność w rozumieniu wskazanego przepisu sprowadza się do niezgodności
sporządzenia i przedstawienia oferty w stosunku do wymagań przedstawionych w SIWZ, czy
to w pierwotnym jej brzmieniu, czy w wyniku wyjaśnień, czy też dokonanych zmian treści
SIWZ (art. 38 ust. 1-2 i 4 Pzp).
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polega więc
na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie przedstawia wykonawca i oferuje jego
wykonanie w sposób opisany w ofercie, z zakresem i sposobem wykonania zobowiązania,
którego oczekuje zamawiający, wynikającym z ostatecznych postanowień SIWZ.

Przystępujący zaoferował w ofercie - w załączniku nr 5 do SIWZ (załącznik nr 1 do umowy)
w zakwestionowanych punktach 4 i 12.1 parametry niezgodne z opisanymi w SIWZ. Fakt ten
został w istocie przyznany przez przystępującego. Różnica stanowisk polegała na
odmiennym rozumieniu możliwości przedstawienia parametrów innych niż wymagane przez
zamawiającego.
Przystępujący uznał i pogląd ten podtrzymał również na rozprawie, że skoro zamawiający
zaakceptował parametry wskazane w zapytaniu z dnia 17 czerwca 2014 r. (pytanie 1), to

również pozostałe parametry przedstawione w odmienny sposób, mimo ich nie wykazania
w zestawie parametrów, których dotyczyło zapytanie, mogą być zmienione, gdyż jak wyjaśnił
na rozprawie (…) „parametry opisane w piśmie przystępującego odmienne od wymaganych
przez zamawiającego, a dozwolone do ich zastosowania w postępowaniu (akceptacja
zamawiającego w piśmie z 30 czerwca 2014 r.), mają wpływ m.in. na dwa punkty objęte
odwołaniem - 4 i 12.1.”
Przystępujący też przyznał na rozprawie, że (…) „w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2014 r.
(na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp) nie potwierdził w punkcie 4
możliwości przeprowadzenia zabiegu termoablacji guzów nowotworowych tarczycy,
mięśniaków i żylaków”, gdyż „urządzenie zaoferowane przez przystępującego,
a dopuszczone w postępowaniu przez zamawiającego, nie posiada potwierdzenia, że może
dokonywać wymaganych przez zamawiającego ablacji tarczycy, mięśniaków i żylaków.”
Argument, że „w rzeczywistości zamawiający przeprowadza ablacje tylko w zakresie wątroby
i nerek”, nie może stanowić okoliczności korzystnej dla oceny zobowiązania
przystępującego. Jak również, że „Termoablacja jest najczęściej stosowana, jeśli chodzi
o rynek, w zakresie nerek i wątroby.”
Przedmiotem oceny zarzutu jest zgodność treści oferty z treścią SIWZ, a nie ewentualne
niezgodności, nawet w ocenie przystępującego, korzystniejsze dla zamawiającego.

Z postępowania dowodowego wynika, że na podstawie udzielonej przez zamawiającego
odpowiedzi, nie istniała możliwość zaoferowania innych parametrów w pozostałym zakresie
niż wymienione w odpowiedzi na pytanie 1.
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 30 czerwca 2014 r. jednoznacznie określił, że zmiana
parametrów dotyczy wyłącznie tych, które zostały wskazane w zapytaniu, natomiast
pozostałe parametry opisane w SIWZ pozostają bez zmian.
W konsekwencji w pkt 4 załącznika nr 5, przystępujący nie zaoferował możliwości
przeprowadzania zabiegów termoablacji guzów nowotworowych tarczycy, mięśniaków
i żylaków.

W pkt 12.1 załącznika nr 5 przystępujący potwierdził, że oferowane parametry odpowiadają
wymaganiom zamawiającego, powołując się na udzielone odpowiedzi, w sytuacji, gdy
potwierdzenie takie nie wynika z odpowiedzi z dnia 30 czerwca 2014 r., jak też z dnia 9 lipca
2014 r. dotyczącej kompatybilności urządzeń.

Brak jest podstaw, by uznać, że dopuszczenie parametrów objętych pytaniem nr 1, oznacza
jednoczesne dopuszczenie do zastosowania parametrów z automatyczną funkcją
potwierdzoną w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 4 sierpnia 2014 r.

Przystępujący przyznał w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, że (…)
„urządzenie oferowane przez Covidien nie wykorzystuje algorytmów do pracy a dostosowuje
impedancje (inaczej oporność) automatycznie w zależności od parametrów tkanki, która jest
poddawana ablacji.”
Argumentacja, że zamawiający w punkcie 12.1 załącznika nr 5 do SIWZ, określając
możliwość programowania pracy aparatu w czterech parametrach, nie podał czy
programowanie ma odbywać się ręcznie czy automatycznie, nie może stanowić podstawy
uznania zgodności oferowanego parametru z wymaganiami SIWZ, skoro przystępujący
potwierdził, że taką zgodność wywiódł pośrednio z dopuszczenia parametrów wskazanych
w odpowiedzi na pytanie 1 (pismo zamawiającego z dnia 30 czerwca 2104 r.), gdy z tego
pisma wynika zastrzeżenie zamawiającego, że odstępstwo nie dotyczy innych parametrów
niż wymienione w tym pytaniu.
Na podstawie powyższego, Izba uznała za udowodnione zarzuty naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ, czego konsekwencją jest naruszenie przepisów art. 7 ust. 1
i 3 Pzp.

Ad II. Zarzuty dotyczące odwołującego i jego oferty.
Przepisy mające zastosowanie do oceny zarzutu, stanowią:
- art. 22 ust. 1 Pzp - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące: (…) 2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
- art. 24 ust. 2 - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: (…) 4) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- art. 24 ust. 4 - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą;
- art. 25 ust.
1 - w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert;
- art. 26 ust. 2b - wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
- § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów - jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, możeżądać:
2) dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia;
- art. 26 ust. 3 - zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert;
- art. 26 ust. 4 - zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1.

Izba wskazuje, że podstawą wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(dotyczących wiedzy i doświadczenia) jest własny zasób wykonawcy (wykonawców),
natomiast poleganie na zasobach innych podmiotów jest wyjątkiem od zasady posiadania
wiedzy i doświadczenia przez wykonawców. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do
wskazania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu - w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia

lub zaproszeniu do składania ofert. Wykaz oświadczeń i dokumentów został przedstawiony
w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

W przypadku polegania na zasobach innych podmiotów, wykonawca zobowiązany jest
z mocy ustawy (przepisu art. 26 ust. 2b Pzp) udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Obowiązek udowodnienia wynikający z art. 26 ust. 2b Pzp, a więc potwierdzenia dowodami,
udostępnienia zasobów przez inny podmiot, pozostaje w gestii wykonawcy ze względu na
otwarty katalog środków dowodzenia. Wykonawca ma wybór co do możliwości posłużenia
się dowodami, przy pomocy których udowodni zamawiającemu spełnienie przesłanek
wynikających z przepisu.
Natomiast decyzyjność (ocena), co do udowodnienia dysponowania przez wykonawcę
zasobami, należy do zamawiającego.
W zakresie oceny udostępnienia zasobów przez inne podmioty, szczególną uwagę zwraca
się na udowodnienie realności udostępniania zasobów, co wiąże się z udziałem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia oraz dysponowaniem przez wykonawcę
określonymi zasobami tego podmiotu w czasie realizacji zamówienia. Zatem, wymagane na
mocy art. 26 ust. 2b Pzp udowodnienie udostępnienia zasobów przez inny podmiot, służy
wykazaniu realności udostępnienia zasobów, tj. udowodnieniu faktu, że przez cały okres
realizacji zamówienia wykonawca będzie rzeczywiście dysponował udostępnionymi
zasobami i rzeczywiście będzie mógł z nich korzystać przy wykonywaniu zamówienia.

Obowiązek udowodnienia realności udostępnienia zasobów wiąże się z wykazaniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc wyłonieniem wiarygodnego
wykonawcy, któremu zamawiający powierzy wykonanie zamówienia.

Przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (przywoływany
w postępowaniu), wskazuje kierunki dowodzenia wykonawcy. Zatem, wykonawca może
i powinien wykazywać: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich wykorzystania
przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy takiego
udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu udostępniającego zasób
w realizacji zamówienia (wyrok Izby z dnia 5 września 2013 r., sygn. akt KIO 2030/13).

Zasadnie zamawiający zakwestionował oświadczenie załączone do oferty odwołującego, nie
tylko ze względu na brak pisemnej formy (kopia), lecz także ze względu na zakres, z którego
nie wynika zobowiązanie w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp.

Wezwania - na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do prawidłowego złożenia oryginalnego
pisemnego zobowiązania firmy (…) do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy
i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, wskazującego
w szczególności:
1. Zakres dostępnych zasobów innego podmiotu,
2. Sposób wykorzystania ww. zasobów, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
3. Charakter stosunku, jaki będzie łączył inny podmiot z Wykonawcą,
4. Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia
- nie można uznać za niewłaściwe. Zamawiający nie wymagał od odwołującego odrębnego
dokumentu czy oświadczenia, żądał złożenia przez odwołującego zobowiązania innego podmiotu,
zawierającego elementy stanowiące o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
przez okres korzystania z nich przy wykonania zamówienia - elementy zobowiązania wynikające ze
wskazanego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.

Fakt przywołania w wezwaniu przepisu § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jest uchybieniem, które jednak nie stanowi podstawy uznania czynności
wezwania za naruszającą przepisy wskazane w odwołaniu. Zakres informacji przedstawiony
w tym przepisie wynika z treści art. 26 ust. 2b Pzp.

Odwołujący nie zastosował się do wezwania zamawiającego, co do jego merytorycznej
treści, składając wyjaśnienia (pismo z dnia 5 sierpnia 2014 r.), kwestionujące stanowisko
zamawiającego w przedmiocie właściwej treści zobowiązania. Wyjaśnienia w rozumieniu art.
26 ust. 4 Pzp, dotyczące zobowiązania innego podmiotu, może złożyć - co do zasady -
podmiot, który złożył zobowiązanie (wyrok
Izby z dnia 25 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1434/14); - w rozpoznawanej sprawie złożono oświadczenie.
Nie znajduje uzasadnienia wniosek przedstawiony w odwołaniu - ewentualnego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania podmiotu Novel
Medical S.A.

Izba wskazuje, że w przywołanym już wyroku sygn. akt KIO 2030/13 została przedstawiona
ocena oświadczenia, a więc dokumentu innego niż zobowiązanie: „oświadczenia [opisane
w ustaleniach Izby], nie są zobowiązaniami w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i nie
nadają się do egzekwowania”, z tego powodu nie mogą być uznane za zobowiązania.

Z oświadczenia innego podmiotu złożonego przez odwołującego wynika, że współpraca
będzie obejmowała różne formy, zależnie od potrzeby kontraktu. Z wyjaśnień odwołującego
z 05.08.2014 r. wynika, że zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia Novel Medical S.A.
będą wykorzystywane przez odwołującego, jeśli w okresie realizacji zamówienia, którego
dotyczy postępowanie, konieczne okaże się korzystanie z tego doświadczenia przy
wykonywaniu zamówienia. A więc realne korzystanie z zasobów zostało uzależnione od
ewentualnej konieczności w toku wykonania zamówienia. Brak takiej konieczności powoduje
przedstawioną w oświadczeniu deklarację wyłącznie teoretyczną (dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu).

W przedstawionych okolicznościach sprawy, Izba uznała za nieudowodnione zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie
z postępowania odwołującego, jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia w związku
z poleganiem na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
Pzp.

W przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie wskazanego przepisu,
ofertę tego wykonawcy uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp). Odrzucenie oferty
odwołującego w tej sytuacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp (odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert, stosowane w postępowaniach dwuetapowych), wobec
identycznego skutku, co do dalszego bytu oferty w postępowaniu (uznanie oferty za
odrzuconą lub odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
to czynności następcze będące skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania), nie
stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu, gdyż nie wpływa na status odwołującego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wobec uznania za uzasadnione zarzuty dotyczące oferty przystępującego, wybranej
w postępowaniu jako najkorzystniejszej, Izba uwzględniła odwołanie (brak podstaw
prawnych do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania) oraz obciążyła
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz odwołującego uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, z ograniczeniem kwoty wynagrodzenia zgodnie z przepisami § 3 pkt 2 lit b
rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27