rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1709/14
KIO 1709/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego WUPROHYD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Kopernika 78, 81-456
Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Morskiego Portu
Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18, 80-955 Gdańsk
przy udziale
Wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Rejtana 17, 02-516
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego WUPROHYD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Kopernika 78, 81-456
Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Morskiego Portu
Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18, 80-955 Gdańsk
przy udziale
Wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Rejtana 17, 02-516
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża WUPROHYD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez WUPROHYD Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1709/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na
opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji: Rozbudowa nadbrzeży wraz z
pogłębieniem Toru wodnego w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku Zadanie 2 Dokumentacja
projektowa dla rozbudowy Nadbrzeża Oliwskiego (znak postępowania: IU/IH/2014/012),
wobec czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie
oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
postępowania i odrzucenia jego oferty, wykonawca WUPROHYD Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 20 sierpnia 2014 r. odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1709/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z 19.04.2014 r.,
2014/S 078-137840.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwotę
określoną
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw i usług, stanowiącej o
obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej”.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2014 r. przekazał wykonawcom faksem informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy URS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że nie potwierdził on spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie warunku wiedzy i doświadczenia,
opisanego w pkt 5.2.1 siwz, a w konsekwencji:
2) art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który winien
być wykluczony, a przez to:
3) art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu
widzenia kryteriów ustalonych w siwz i ustawy;
4) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego bez zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażającej się w ograniczeniu prawa Odwołującego do uzyskania
zamówienia, w sytuacji gdy on sam i jego oferta spełnia wymagania siwz i ustawy nie
podlega ani wykluczeniu, ani odrzuceniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza cenowo;
5) art. 7 ust. 3 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy URS
Polska Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, który podlegał wykluczeniu, a więc został
wybrany przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący wskazywał na brak spełnienia
przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, tj. realizacji co najmniej
trzech dokumentacji projektowych (potwierdzonych dowodami, że usługi te zostały wykonane
należycie)
obejmujących
swoim
zakresem
projektowanie
morskich
budowli
hydrotechnicznych, o których mowa w par. 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budynki hydrotechniczne i ich usytuowanie, w tym co najmniej
jednej usługi, w której wartość zakresu, o którym mowa powyżej jest nie mniejsza niż
400.000,00 PLN (bez VAT). Wykonawca wykazał się usługami, których nie wykonywał, a w
związku z poprawieniem przez Zamawiającego treści oferty wykonawcy URS Polska Sp. z
o.o. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, dwa podmioty realizujące usługi referencyjne zostały
wykreślone z oferty i nie stanowią podmiotów, na zasobach których może się powoływać
wykonawca na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy. W świetle powyższego, uznanie przez
Zamawiającego, że wykonawca URS Polska Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w
postępowaniu w oparciu o doświadczenie podmiotów trzecich, nie biorących de facto
udziału, ani w postępowaniu przetargowym, ani nie mogących brać udziału w realizacji
zamówienia jest sprzeczne z ustawą. Zamawiający dopuścił się zaniechania wykluczenia
wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Z ostrożności,
Odwołujący zakwestionował również usługę wskazaną w pozycji 1 wykazu, jako nie
spełniającą warunku udziału w postępowaniu, zarówno co do zakresu, jak i co do terminu jej
realizacji. Z dokumentów (wykazu oraz referencji) wynika, iż usługa obejmowała jedynie
sporządzenie przez URS Scott Wilson Ltd. projektu wykonawczego, który w świetle definicji
zawartej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych
oraz
programu
funkcjonalno-użytkowego,
nie
wyczerpuje
zakresu
przedmiotowego „dokumentacji projektowe”, gdyż stanowi jeden z elementów wymienionych
w treści rozporządzenia. Odwołujący zakwestionował również przedmiotowe referencje w
zakresie daty ich wystawienia, co było również przedmiotem wyjaśnień, do których złożenia
wykonawca został wezwany przez Zamawiającego. Udzielona odpowiedź jest wewnętrzne
sprzeczna i jako taka nie mogła być uznana przez Zamawiającego. Z referencji
wystawionych w dniu 11.11.2011 r. przez władze portowe Sri Lanki rzeczywiście wynika, że
firma URS Scott Wilson Ltd realizowała inwestycję na którą składały się trzy elementy,
natomiast od roku 2008 do dnia wystawienia referencji zrealizowane zostały usługi
konsultacyjne i nadzoru nad projektem. A zatem w referencjach ewidentnie wskazano na
zrealizowanie na dzień wystawienia referencji pełnego zakresu inwestycji, a w szczególności
sporządzenia projektu wykonawczego oraz dokumentacji i nadzoru nad robotami
budowlanymi. Załączenie niezatwierdzonego przez nikogo harmonogramu (brak podpisu)
bliżej nieokreślonej inwestycji (brak nazwy, nr projektu, etc.) sporządzonego specjalnie na
potrzeby przedmiotowego przetargu (harmonogram jest polsko-angielski) nie ma absolutnieżadnej wartości dowodowej. Tym bardziej, że przedmiotowy harmonogram odwołuje się do
inwestycji rozpoczętej w roku 2009, podczas gdy w referencjach mowa jest o inwestycji
zainicjowanej w roku 2003. Uzasadnionym jest stwierdzenie, że usługa wykonania projektu
wykonawczego została wykonana dużo wcześniej niż dzień wystawienia referencji, a co za
tym idzie nie mieści się w zakresie czasowym wymaganym przez Zamawiającego (okres
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert). Wobec powyższego,
wykonawca URS Polska Sp. z o.o. nie załączył do oferty dowodów potwierdzających, że
usługa została wykonania należycie, co w obliczu skorzystania przez Zamawiającego z
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 i złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy winno być równoznaczne z wykluczeniem wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2014 r. przekazał wykonawcom informację o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do zgłoszenia udziału. W dniu 25 sierpnia
2014 r. wpłynęło do Izby przystąpienie URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po
stronie Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę. W szczególności, nie znalazły uznania
zastrzeżenia przystępującego do postępowania wykonawcy URS Polska Sp. z o.o.
dotyczące braku umocowania osoby sporządzającej odwołanie. Do odwołania załączone
zostało pełnomocnictwo z dnia 14.08.2014 r., z którego wynikało umocowanie pełnomocnika
do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie odwołania wykonawcy
od czynności Zamawiającego – Zarządu Portu Gdańsk S.A. podjęte w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonym w przedmiocie:
„Opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji: Rozbudowa nabrzeży wraz z
pogłębieniem Toru wodnego w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku” Zadanie 2 Dokumentacja
projektowa dla rozbudowy Nabrzeża Oliwskiego, o wartości szacunkowej powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2014/S 078-137840 z dnia 19 kwietnia 2014 roku.
Pełnomocnicy
umocowani
zostali
w
szczególności
do:
wniesienia
odwołania,
reprezentowania Wykonawcy na rozprawie oraz wszystkich związanych z tym czynności.
W oparciu o przywołaną treść pełnomocnictwa Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Pełnomocnictwo załączone do
odwołania chociaż w sposób niedokładny określało zamawiającego, to bezsprzecznie
dotyczyło umocowania do wniesienia odwołania od czynności podjętych/zaniechanych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Omyłka pisarska
polegająca na ominięciu jednego człona nazwy Zamawiającego nie wpływała na ustalenie, iż
zostało ono udzielone w związku z przedmiotowym postępowaniem. Istotnym dla ustalenia,
iż odwołanie wniesione zostało przez podmiot uprawniony (wykonawcę) było to, że jego
treści umożliwiała identyfikację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
pozwalało rozwiać ewentualną wątpliwość wynikającą z niedokładnego oznaczenia
Zamawiającego. Brak wskazania na umocowanie do „podpisania odwołania”, przy zakresie
umocowania obejmującym umocowanie do jego wniesienia, pozostawało bez wpływu na
ocenę działania pełnomocnika. Do wniesienia odwołania konieczne jest jego uprzednie
sporządzenie, a żeby było ono skuteczne i prawnie doniosłe konieczne jest zachowanie
formy pisemnej. W ocenie Izby, zastrzeżenie wykonawcy co do rodzaju czynności objętej
pełnomocnictwem, nie znajdowało uzasadnienia, gdyż przy określeniu rodzaju czynności
mocodawca rozszerzył umocowanie na wszystkie czynności związane z wniesieniem
odwołania, a więc również na jego sporządzenie, czy też podpisanie, stanowiące czynność
techniczną.
W związku z powyższym, Izba nie stwierdziła, aby wystąpiła przesłanka do odrzucenia
odwołania wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treści oferty URS Polska Sp. z o.o. wyjaśnień składanych w toku postępowania, dokumentów
przedłożonych na rozprawie oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania Izba uznała, iż
odwołanie podlegało oddaleniu.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). W toku rozprawy przystępujący odmawiał
stwierdzenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w związku z ceną brutto
oferty tego wykonawcy przekraczającą kwotę, jaką Zamawiający podał przy otwarciu ofert.
Uwzględniając zakres zarzutów, w których Odwołujący zmierza do wzruszenia decyzji o
wyborze oferty najkorzystniejszej, czynność nieprawidłowej oceny oferty konkurencyjnej
wybranej jako najkorzystniejsza, mogła naruszać interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz prowadzić do powstania szkody, przez pozbawienie wykonawcy możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba nie uwzględniła argumentacji prezentowanej
przez przystępującego, w której uzasadniał brak interesu po stronie Odwołującego tym, iż
wartość oferty brutto przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, wskazaną przy otwarciu ofert. Izba stoi na stanowisku, iż
okoliczność, ta nie może wpływać na ustalenie istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia,
gdyż nie jest możliwe do ustalenia na obecnym etapie postępowania, czy w wyniku
ponownej oceny ofert, stanowiłaby ona podstawę do unieważnienia postępowania, czy też
Zamawiający uzyskałby dodatkowe środki pozwalające na wybór oferty Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród czterech złożonych i
niepodlegających odrzuceniu ofert.
Zarzuty
Odwołującego
dotyczyły
czynności
oceny
oferty
wybranej
za
najkorzystniejszą – URS Polska Sp. z o.o., wykonawcy który w ocenie Odwołującego
podlegał wykluczeniu powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji jego oferta powinna być uznana za odrzuconą.
Podstawą zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi okoliczność braku
wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 5.2.1 siwz, w którym Zamawiający wymagał,
od wykonawców wykazania się realizacją w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej trzech dokumentacji projektowych (potwierdzone dowodami, że usługi te zostały
wykonane należycie) obejmujących swoim zakresem projektowanie morskich budowli
hydrotechnicznych, o których mowa w par. 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budynki hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r.,
nr 1010, poz. 645), w tym co najmniej jedna usługa, w której wartość zakresu, o którym
mowa powyżej jest nie mniejsza niż 400.000,00 PLN (bez VAT).
Wykonawca URS Polska Sp. z o.o. wykazał się trzema usługami projektowymi,
realizowanymi przez podmioty udostępniające swój potencjał: URS Scott Wilson Ltd
(rozbudowa portu w Kolombo, pozycja 1 wykazu), URS Hong Kong Limited (terminal
kontenerowy 3 Kwai Chung, poz. 2 i 3 wykazu). Do oferty załączone zostały zobowiązania
obu podmiotów do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
składaniu oferty oraz wykonywaniu zamówienia (tłumaczenia na str. 37 oraz 52 oferty).
Kwestionowana w odwołaniu referencja z 11.11.11 (projekt w zakresie rozbudowy Portu w
Kolombo – pozycja pierwsza wykazu) potwierdza między innymi sporządzenie projektu
wykonawczego oraz dokumentacji przetargowej na potrzeby robót w zakresie infrastruktury
portowej, dokumentów przetargowych w zakresie koncesji na Południowy Terminal
Kontenerowy.
W toku oceny oferty Zamawiający w piśmie z dnia 09.07.2014r., wystąpił do URS Polska Sp.
z o.o. o uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów, wskazując, iż z
dokumentu mającego potwierdzać wykonanie usługi projektowej na rzecz Portu w Kolombo
(„Port Authority Colombo”), nie wynika, że usługa została wykonana należycie, ponieważ
data wystawienia dokumentu (2011 r.) poprzedza zakończenie realizacji usługi, wskazaną w
przedziale czasowym 02.2008 – 08.2012 r.
W piśmie z dnia 11.07.2014 r. URS Polska Sp. z o.o. wyjaśnił, iż inwestycja była podzielona
na 3 osobne usługi, w tym wykonanie Dokumentacji Projektowej, którego to elementu
dotyczą przedłożone referencje. Usługa nadzoru zakończyła się później tak jak cała
inwestycja – daty 08.2012 dotyczą ukończenia inwestycji jako takiej, a nie zakończenia
realizacji Dokumentacji Projektowej. Wykonawca przyznał, iż projekt musiał być już
wykonany i odebrany w dniu wystawienia referencji (11.11.2011r.). Na dowód powyższego
przesłał harmonogram realizacji inwestycji uzyskany od zagranicznych partnerów.
Harmonogram prezentuje w formie graficznej etapy prac w obszarach. Z opisu
zamieszczonego poniżej tabeli wynika, iż większość prac projektowych planowana była do
końca września 2010 r. i jedna do sierpnia 2011 r.
W dniu 29 lipca 2014 r. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie okresu, tj. daty rozpoczęcia i
zakończenia realizacji usługi na rzecz Portu w Kolombo w części dotyczącej dokumentacji
projektowej
obejmującej
swoim
zakresem
projektowanie
morskich
budowli
hydrotechnicznych.
W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2014 r. URS Polska Sp. z o.o. wskazało, że okres realizacji
dokumentacji projektowej wykonanej na rzecz Portu Kolombo „Port Authority Colombo”
obejmował okres od 02.2008 (26.02.2008 został podpisana umowa z Klientem) do 08.2011
kiedy to zakończono prace projektowe dla ostatniego z elementów dokumentacji projektowej,
stanowiący wraz z pozostałymi zaprojektowanymi elementami całość techniczno-użytkową
portu. Wyżej wymieniona data została wskazana w harmonogramie przekazanym Państwu
wraz z naszą odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 lipca 2014 r.
Pismem z dnia 17 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawcę URS Polska Sp. z
o.o. o poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty, tj. wykreślono z pkt 9 formularza ofertowego
podwykonawców, na których zasoby wykonawca się powołuje, w związku z zamiarem
realizacji zamówienia własnymi siłami określonym przez niewypełnienie pola nr 8 formularza
ofertowego oraz oświadczeniem samych podmiotów, o braku uczestnictwa w procesie
realizacji zamówienia oraz poprawiono oznaczenie faktycznych zamawiających ustalonych
na podstawie załączonych referencji.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych, Izba oddaliła w całości zarzuty
podnoszone w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Izba oddaliła, uznając twierdzenia
Odwołującego, w których dowodził brak możliwości uwzględnienia potencjału podmiotów
trzecich w związku z poprawieniem innej niezgodności oferty z treścią siwz, za bezzasadne.
Nie można utożsamiać czynności Zamawiającego poprawienia treści oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy przez wykreślenie z formularza oferty podwykonawców, z wykluczeniem
możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. Za ugruntowane w
orzecznictwie należy uznać stanowisko, iż dla możliwości powołania się na potencjał
podmiotów trzecich nie jest konieczne zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Koniecznym jest wykazanie, iż udostępnienie potencjału powinno być realne, tj.
aby wykonawca miał rzeczywistą możliwość skorzystania z potencjału w trakcie realizacji
zamówienia (por. wyrok SO w Lublinie z 20.12.2012 r., sygn. akt IX Ga 347/12, wyrok SO w
Warszawie z 31.08.2012 r, sygn. akt V Ca 3061/12). Jedynym argumentem, mającym
decydować o braku możliwości skorzystania z potencjału podmiotów trzecich, na który
powoływał się Odwołujący, było wykreślenie oświadczenia o podwykonawcy z formularza
oferty. Na wstępie należy zauważyć, iż pojawiające się w orzecznictwie rozbieżności w
ocenie dopuszczalności posługiwania się potencjałem podmiotu udostępniającego swój
potencjał wynikające z potrzeby jego udziału w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, dotyczyły zamówień na roboty budowlane, a nie usługi, jak w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Izba uznała, iż samo poprawienie treści oferty przez
Zamawiającego nie oznacza rezygnacji wykonawcy z możliwości skorzystania z art. 26 ust.
2b ustawy. Stąd przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
zobowiązany był uwzględnić doświadczenie podmiotów udostępniających swój potencjał
Odwołującemu. Odwołujący nie kwestionował skuteczności zobowiązań o udostępnieniu
potencjału, natomiast odwołując się do zapisów o możliwym sposobie skorzystania z zasobu,
dodatkowo argumentował brak możliwości uznania, iż podmioty te będą uczestniczyć w
realizacji zamówienia. Powyższe nie mogło prowadzić do pozbawienia wykonawcy URS
Polska Sp. z o.o. możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich.
Odwołujący z ostrożności zakwestionował pierwszą usługę z wykazu, wskazując jej
niezgodność zarówno co do zakresu jaki i terminu realizacji.
Izba uznała, iż usługa wskazana w pozycji pierwszej wykazu potwierdza spełnienie warunku
wykonania usługi projektowej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, obejmującej swoim zakresem projektowanie morskich budowli hydrotechnicznych. Izba
uznała za nieuprawnione ocenianie usługi w oderwaniu od jej kompleksowego charakteru.
Wprawdzie możliwym było ustalenie, iż etap projektowania jako poprzedzający prowadzenie
prac budowlanych mógł w zasadniczej części zakończyć się dalej niż na 3 lata przed
upływem terminu składania ofert, to jednak w świetle bezspornej okoliczności, iż cała umowa
zakończyła się w sierpniu 2012 r., w tym etap projektowy, stanowiący wraz z pozostałymi
zaprojektowanymi elementami całość techniczno-użytkową portu, w sierpniu 2011 r.,
ustalenie to pozostawało to bez wpływu na wynik oceny spełnienia warunku. Odwołujący nie
kwestionował, iż przedmiotowa inwestycja obejmowała między innymi projektowanie
morskiej budowli hydrotechnicznej – rozbudowa Portu w Kolombo. Samo stwierdzenie, iż
prace projektowe poprzedzają etap budowy, nie jest wystarczającym dowodem przeciwko
treści referencji, w której potwierdzono zakończenie etapu prac obejmującego między innymi
sporządzenie projektu wykonawczego. Data wystawienia referencji (11.11.11) dotyczyła
zakończonego etapu projektowego, a nie jak twierdził Odwołujący – zakończenia całej
inwestycji, w tym również robót budowlanych. Izba uznała, iż data ta powinna być brana pod
uwagę, przy braku dowodów przeciwnych. Okoliczność, iż ostatni z elementów projektowych
dotyczyć miał parkingu, nie została udowodniona, a jeżeli nawet przyjąć, iż zostało to
przyznane przez niezaprzeczenie strony przeciwnej, nie miałoby to znaczenia, gdyż element
ten stanowił całość techniczno-użytkową portu.
Odwołujący dokonał nadinterpretacji treści warunku, przez twierdzenie o konieczności
wykazania się doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej służącej do opisu
przedmiotu zamówienia (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej (…)).
Izba uznała, iż sporządzenie dokumentacji wykonawczej stanowiło potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Izba pominęła część argumentacji podnoszonej na rozprawie mającej uzasadniać zarzut
zaniechania wykluczenia URS z postępowania, opartej na nowych okolicznościach nie
podnoszonych w odwołaniu, a dotyczących usług z pozycji 2 i 3 wykazu usług, jako
wykraczającej poza zakres zarzutu podniesiony w odwołaniu.
Powyższe prowadziło zatem do oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji również oddalenia zarzutu naruszenia art. 24
ust. 4, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną
przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża WUPROHYD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez WUPROHYD Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1709/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na
opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji: Rozbudowa nadbrzeży wraz z
pogłębieniem Toru wodnego w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku Zadanie 2 Dokumentacja
projektowa dla rozbudowy Nadbrzeża Oliwskiego (znak postępowania: IU/IH/2014/012),
wobec czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie
oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
postępowania i odrzucenia jego oferty, wykonawca WUPROHYD Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 20 sierpnia 2014 r. odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1709/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z 19.04.2014 r.,
2014/S 078-137840.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwotę
określoną
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw i usług, stanowiącej o
obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej”.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2014 r. przekazał wykonawcom faksem informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy URS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że nie potwierdził on spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie warunku wiedzy i doświadczenia,
opisanego w pkt 5.2.1 siwz, a w konsekwencji:
2) art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który winien
być wykluczony, a przez to:
3) art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu
widzenia kryteriów ustalonych w siwz i ustawy;
4) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego bez zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażającej się w ograniczeniu prawa Odwołującego do uzyskania
zamówienia, w sytuacji gdy on sam i jego oferta spełnia wymagania siwz i ustawy nie
podlega ani wykluczeniu, ani odrzuceniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza cenowo;
5) art. 7 ust. 3 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy URS
Polska Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, który podlegał wykluczeniu, a więc został
wybrany przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący wskazywał na brak spełnienia
przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, tj. realizacji co najmniej
trzech dokumentacji projektowych (potwierdzonych dowodami, że usługi te zostały wykonane
należycie)
obejmujących
swoim
zakresem
projektowanie
morskich
budowli
hydrotechnicznych, o których mowa w par. 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budynki hydrotechniczne i ich usytuowanie, w tym co najmniej
jednej usługi, w której wartość zakresu, o którym mowa powyżej jest nie mniejsza niż
400.000,00 PLN (bez VAT). Wykonawca wykazał się usługami, których nie wykonywał, a w
związku z poprawieniem przez Zamawiającego treści oferty wykonawcy URS Polska Sp. z
o.o. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, dwa podmioty realizujące usługi referencyjne zostały
wykreślone z oferty i nie stanowią podmiotów, na zasobach których może się powoływać
wykonawca na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy. W świetle powyższego, uznanie przez
Zamawiającego, że wykonawca URS Polska Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w
postępowaniu w oparciu o doświadczenie podmiotów trzecich, nie biorących de facto
udziału, ani w postępowaniu przetargowym, ani nie mogących brać udziału w realizacji
zamówienia jest sprzeczne z ustawą. Zamawiający dopuścił się zaniechania wykluczenia
wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Z ostrożności,
Odwołujący zakwestionował również usługę wskazaną w pozycji 1 wykazu, jako nie
spełniającą warunku udziału w postępowaniu, zarówno co do zakresu, jak i co do terminu jej
realizacji. Z dokumentów (wykazu oraz referencji) wynika, iż usługa obejmowała jedynie
sporządzenie przez URS Scott Wilson Ltd. projektu wykonawczego, który w świetle definicji
zawartej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych
oraz
programu
funkcjonalno-użytkowego,
nie
wyczerpuje
zakresu
przedmiotowego „dokumentacji projektowe”, gdyż stanowi jeden z elementów wymienionych
w treści rozporządzenia. Odwołujący zakwestionował również przedmiotowe referencje w
zakresie daty ich wystawienia, co było również przedmiotem wyjaśnień, do których złożenia
wykonawca został wezwany przez Zamawiającego. Udzielona odpowiedź jest wewnętrzne
sprzeczna i jako taka nie mogła być uznana przez Zamawiającego. Z referencji
wystawionych w dniu 11.11.2011 r. przez władze portowe Sri Lanki rzeczywiście wynika, że
firma URS Scott Wilson Ltd realizowała inwestycję na którą składały się trzy elementy,
natomiast od roku 2008 do dnia wystawienia referencji zrealizowane zostały usługi
konsultacyjne i nadzoru nad projektem. A zatem w referencjach ewidentnie wskazano na
zrealizowanie na dzień wystawienia referencji pełnego zakresu inwestycji, a w szczególności
sporządzenia projektu wykonawczego oraz dokumentacji i nadzoru nad robotami
budowlanymi. Załączenie niezatwierdzonego przez nikogo harmonogramu (brak podpisu)
bliżej nieokreślonej inwestycji (brak nazwy, nr projektu, etc.) sporządzonego specjalnie na
potrzeby przedmiotowego przetargu (harmonogram jest polsko-angielski) nie ma absolutnieżadnej wartości dowodowej. Tym bardziej, że przedmiotowy harmonogram odwołuje się do
inwestycji rozpoczętej w roku 2009, podczas gdy w referencjach mowa jest o inwestycji
zainicjowanej w roku 2003. Uzasadnionym jest stwierdzenie, że usługa wykonania projektu
wykonawczego została wykonana dużo wcześniej niż dzień wystawienia referencji, a co za
tym idzie nie mieści się w zakresie czasowym wymaganym przez Zamawiającego (okres
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert). Wobec powyższego,
wykonawca URS Polska Sp. z o.o. nie załączył do oferty dowodów potwierdzających, że
usługa została wykonania należycie, co w obliczu skorzystania przez Zamawiającego z
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 i złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy winno być równoznaczne z wykluczeniem wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2014 r. przekazał wykonawcom informację o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do zgłoszenia udziału. W dniu 25 sierpnia
2014 r. wpłynęło do Izby przystąpienie URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po
stronie Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę. W szczególności, nie znalazły uznania
zastrzeżenia przystępującego do postępowania wykonawcy URS Polska Sp. z o.o.
dotyczące braku umocowania osoby sporządzającej odwołanie. Do odwołania załączone
zostało pełnomocnictwo z dnia 14.08.2014 r., z którego wynikało umocowanie pełnomocnika
do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie odwołania wykonawcy
od czynności Zamawiającego – Zarządu Portu Gdańsk S.A. podjęte w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonym w przedmiocie:
„Opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji: Rozbudowa nabrzeży wraz z
pogłębieniem Toru wodnego w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku” Zadanie 2 Dokumentacja
projektowa dla rozbudowy Nabrzeża Oliwskiego, o wartości szacunkowej powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2014/S 078-137840 z dnia 19 kwietnia 2014 roku.
Pełnomocnicy
umocowani
zostali
w
szczególności
do:
wniesienia
odwołania,
reprezentowania Wykonawcy na rozprawie oraz wszystkich związanych z tym czynności.
W oparciu o przywołaną treść pełnomocnictwa Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Pełnomocnictwo załączone do
odwołania chociaż w sposób niedokładny określało zamawiającego, to bezsprzecznie
dotyczyło umocowania do wniesienia odwołania od czynności podjętych/zaniechanych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Omyłka pisarska
polegająca na ominięciu jednego człona nazwy Zamawiającego nie wpływała na ustalenie, iż
zostało ono udzielone w związku z przedmiotowym postępowaniem. Istotnym dla ustalenia,
iż odwołanie wniesione zostało przez podmiot uprawniony (wykonawcę) było to, że jego
treści umożliwiała identyfikację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
pozwalało rozwiać ewentualną wątpliwość wynikającą z niedokładnego oznaczenia
Zamawiającego. Brak wskazania na umocowanie do „podpisania odwołania”, przy zakresie
umocowania obejmującym umocowanie do jego wniesienia, pozostawało bez wpływu na
ocenę działania pełnomocnika. Do wniesienia odwołania konieczne jest jego uprzednie
sporządzenie, a żeby było ono skuteczne i prawnie doniosłe konieczne jest zachowanie
formy pisemnej. W ocenie Izby, zastrzeżenie wykonawcy co do rodzaju czynności objętej
pełnomocnictwem, nie znajdowało uzasadnienia, gdyż przy określeniu rodzaju czynności
mocodawca rozszerzył umocowanie na wszystkie czynności związane z wniesieniem
odwołania, a więc również na jego sporządzenie, czy też podpisanie, stanowiące czynność
techniczną.
W związku z powyższym, Izba nie stwierdziła, aby wystąpiła przesłanka do odrzucenia
odwołania wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treści oferty URS Polska Sp. z o.o. wyjaśnień składanych w toku postępowania, dokumentów
przedłożonych na rozprawie oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania Izba uznała, iż
odwołanie podlegało oddaleniu.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). W toku rozprawy przystępujący odmawiał
stwierdzenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w związku z ceną brutto
oferty tego wykonawcy przekraczającą kwotę, jaką Zamawiający podał przy otwarciu ofert.
Uwzględniając zakres zarzutów, w których Odwołujący zmierza do wzruszenia decyzji o
wyborze oferty najkorzystniejszej, czynność nieprawidłowej oceny oferty konkurencyjnej
wybranej jako najkorzystniejsza, mogła naruszać interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz prowadzić do powstania szkody, przez pozbawienie wykonawcy możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba nie uwzględniła argumentacji prezentowanej
przez przystępującego, w której uzasadniał brak interesu po stronie Odwołującego tym, iż
wartość oferty brutto przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, wskazaną przy otwarciu ofert. Izba stoi na stanowisku, iż
okoliczność, ta nie może wpływać na ustalenie istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia,
gdyż nie jest możliwe do ustalenia na obecnym etapie postępowania, czy w wyniku
ponownej oceny ofert, stanowiłaby ona podstawę do unieważnienia postępowania, czy też
Zamawiający uzyskałby dodatkowe środki pozwalające na wybór oferty Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród czterech złożonych i
niepodlegających odrzuceniu ofert.
Zarzuty
Odwołującego
dotyczyły
czynności
oceny
oferty
wybranej
za
najkorzystniejszą – URS Polska Sp. z o.o., wykonawcy który w ocenie Odwołującego
podlegał wykluczeniu powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji jego oferta powinna być uznana za odrzuconą.
Podstawą zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi okoliczność braku
wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 5.2.1 siwz, w którym Zamawiający wymagał,
od wykonawców wykazania się realizacją w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej trzech dokumentacji projektowych (potwierdzone dowodami, że usługi te zostały
wykonane należycie) obejmujących swoim zakresem projektowanie morskich budowli
hydrotechnicznych, o których mowa w par. 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budynki hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r.,
nr 1010, poz. 645), w tym co najmniej jedna usługa, w której wartość zakresu, o którym
mowa powyżej jest nie mniejsza niż 400.000,00 PLN (bez VAT).
Wykonawca URS Polska Sp. z o.o. wykazał się trzema usługami projektowymi,
realizowanymi przez podmioty udostępniające swój potencjał: URS Scott Wilson Ltd
(rozbudowa portu w Kolombo, pozycja 1 wykazu), URS Hong Kong Limited (terminal
kontenerowy 3 Kwai Chung, poz. 2 i 3 wykazu). Do oferty załączone zostały zobowiązania
obu podmiotów do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
składaniu oferty oraz wykonywaniu zamówienia (tłumaczenia na str. 37 oraz 52 oferty).
Kwestionowana w odwołaniu referencja z 11.11.11 (projekt w zakresie rozbudowy Portu w
Kolombo – pozycja pierwsza wykazu) potwierdza między innymi sporządzenie projektu
wykonawczego oraz dokumentacji przetargowej na potrzeby robót w zakresie infrastruktury
portowej, dokumentów przetargowych w zakresie koncesji na Południowy Terminal
Kontenerowy.
W toku oceny oferty Zamawiający w piśmie z dnia 09.07.2014r., wystąpił do URS Polska Sp.
z o.o. o uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów, wskazując, iż z
dokumentu mającego potwierdzać wykonanie usługi projektowej na rzecz Portu w Kolombo
(„Port Authority Colombo”), nie wynika, że usługa została wykonana należycie, ponieważ
data wystawienia dokumentu (2011 r.) poprzedza zakończenie realizacji usługi, wskazaną w
przedziale czasowym 02.2008 – 08.2012 r.
W piśmie z dnia 11.07.2014 r. URS Polska Sp. z o.o. wyjaśnił, iż inwestycja była podzielona
na 3 osobne usługi, w tym wykonanie Dokumentacji Projektowej, którego to elementu
dotyczą przedłożone referencje. Usługa nadzoru zakończyła się później tak jak cała
inwestycja – daty 08.2012 dotyczą ukończenia inwestycji jako takiej, a nie zakończenia
realizacji Dokumentacji Projektowej. Wykonawca przyznał, iż projekt musiał być już
wykonany i odebrany w dniu wystawienia referencji (11.11.2011r.). Na dowód powyższego
przesłał harmonogram realizacji inwestycji uzyskany od zagranicznych partnerów.
Harmonogram prezentuje w formie graficznej etapy prac w obszarach. Z opisu
zamieszczonego poniżej tabeli wynika, iż większość prac projektowych planowana była do
końca września 2010 r. i jedna do sierpnia 2011 r.
W dniu 29 lipca 2014 r. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie okresu, tj. daty rozpoczęcia i
zakończenia realizacji usługi na rzecz Portu w Kolombo w części dotyczącej dokumentacji
projektowej
obejmującej
swoim
zakresem
projektowanie
morskich
budowli
hydrotechnicznych.
W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2014 r. URS Polska Sp. z o.o. wskazało, że okres realizacji
dokumentacji projektowej wykonanej na rzecz Portu Kolombo „Port Authority Colombo”
obejmował okres od 02.2008 (26.02.2008 został podpisana umowa z Klientem) do 08.2011
kiedy to zakończono prace projektowe dla ostatniego z elementów dokumentacji projektowej,
stanowiący wraz z pozostałymi zaprojektowanymi elementami całość techniczno-użytkową
portu. Wyżej wymieniona data została wskazana w harmonogramie przekazanym Państwu
wraz z naszą odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 lipca 2014 r.
Pismem z dnia 17 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawcę URS Polska Sp. z
o.o. o poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty, tj. wykreślono z pkt 9 formularza ofertowego
podwykonawców, na których zasoby wykonawca się powołuje, w związku z zamiarem
realizacji zamówienia własnymi siłami określonym przez niewypełnienie pola nr 8 formularza
ofertowego oraz oświadczeniem samych podmiotów, o braku uczestnictwa w procesie
realizacji zamówienia oraz poprawiono oznaczenie faktycznych zamawiających ustalonych
na podstawie załączonych referencji.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych, Izba oddaliła w całości zarzuty
podnoszone w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Izba oddaliła, uznając twierdzenia
Odwołującego, w których dowodził brak możliwości uwzględnienia potencjału podmiotów
trzecich w związku z poprawieniem innej niezgodności oferty z treścią siwz, za bezzasadne.
Nie można utożsamiać czynności Zamawiającego poprawienia treści oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy przez wykreślenie z formularza oferty podwykonawców, z wykluczeniem
możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. Za ugruntowane w
orzecznictwie należy uznać stanowisko, iż dla możliwości powołania się na potencjał
podmiotów trzecich nie jest konieczne zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Koniecznym jest wykazanie, iż udostępnienie potencjału powinno być realne, tj.
aby wykonawca miał rzeczywistą możliwość skorzystania z potencjału w trakcie realizacji
zamówienia (por. wyrok SO w Lublinie z 20.12.2012 r., sygn. akt IX Ga 347/12, wyrok SO w
Warszawie z 31.08.2012 r, sygn. akt V Ca 3061/12). Jedynym argumentem, mającym
decydować o braku możliwości skorzystania z potencjału podmiotów trzecich, na który
powoływał się Odwołujący, było wykreślenie oświadczenia o podwykonawcy z formularza
oferty. Na wstępie należy zauważyć, iż pojawiające się w orzecznictwie rozbieżności w
ocenie dopuszczalności posługiwania się potencjałem podmiotu udostępniającego swój
potencjał wynikające z potrzeby jego udziału w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, dotyczyły zamówień na roboty budowlane, a nie usługi, jak w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Izba uznała, iż samo poprawienie treści oferty przez
Zamawiającego nie oznacza rezygnacji wykonawcy z możliwości skorzystania z art. 26 ust.
2b ustawy. Stąd przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
zobowiązany był uwzględnić doświadczenie podmiotów udostępniających swój potencjał
Odwołującemu. Odwołujący nie kwestionował skuteczności zobowiązań o udostępnieniu
potencjału, natomiast odwołując się do zapisów o możliwym sposobie skorzystania z zasobu,
dodatkowo argumentował brak możliwości uznania, iż podmioty te będą uczestniczyć w
realizacji zamówienia. Powyższe nie mogło prowadzić do pozbawienia wykonawcy URS
Polska Sp. z o.o. możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich.
Odwołujący z ostrożności zakwestionował pierwszą usługę z wykazu, wskazując jej
niezgodność zarówno co do zakresu jaki i terminu realizacji.
Izba uznała, iż usługa wskazana w pozycji pierwszej wykazu potwierdza spełnienie warunku
wykonania usługi projektowej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, obejmującej swoim zakresem projektowanie morskich budowli hydrotechnicznych. Izba
uznała za nieuprawnione ocenianie usługi w oderwaniu od jej kompleksowego charakteru.
Wprawdzie możliwym było ustalenie, iż etap projektowania jako poprzedzający prowadzenie
prac budowlanych mógł w zasadniczej części zakończyć się dalej niż na 3 lata przed
upływem terminu składania ofert, to jednak w świetle bezspornej okoliczności, iż cała umowa
zakończyła się w sierpniu 2012 r., w tym etap projektowy, stanowiący wraz z pozostałymi
zaprojektowanymi elementami całość techniczno-użytkową portu, w sierpniu 2011 r.,
ustalenie to pozostawało to bez wpływu na wynik oceny spełnienia warunku. Odwołujący nie
kwestionował, iż przedmiotowa inwestycja obejmowała między innymi projektowanie
morskiej budowli hydrotechnicznej – rozbudowa Portu w Kolombo. Samo stwierdzenie, iż
prace projektowe poprzedzają etap budowy, nie jest wystarczającym dowodem przeciwko
treści referencji, w której potwierdzono zakończenie etapu prac obejmującego między innymi
sporządzenie projektu wykonawczego. Data wystawienia referencji (11.11.11) dotyczyła
zakończonego etapu projektowego, a nie jak twierdził Odwołujący – zakończenia całej
inwestycji, w tym również robót budowlanych. Izba uznała, iż data ta powinna być brana pod
uwagę, przy braku dowodów przeciwnych. Okoliczność, iż ostatni z elementów projektowych
dotyczyć miał parkingu, nie została udowodniona, a jeżeli nawet przyjąć, iż zostało to
przyznane przez niezaprzeczenie strony przeciwnej, nie miałoby to znaczenia, gdyż element
ten stanowił całość techniczno-użytkową portu.
Odwołujący dokonał nadinterpretacji treści warunku, przez twierdzenie o konieczności
wykazania się doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej służącej do opisu
przedmiotu zamówienia (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej (…)).
Izba uznała, iż sporządzenie dokumentacji wykonawczej stanowiło potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Izba pominęła część argumentacji podnoszonej na rozprawie mającej uzasadniać zarzut
zaniechania wykluczenia URS z postępowania, opartej na nowych okolicznościach nie
podnoszonych w odwołaniu, a dotyczących usług z pozycji 2 i 3 wykazu usług, jako
wykraczającej poza zakres zarzutu podniesiony w odwołaniu.
Powyższe prowadziło zatem do oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji również oddalenia zarzutu naruszenia art. 24
ust. 4, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną
przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
