rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1684/14
KIO 1684/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2014 roku przez
Odwołującego:
Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126,
91-204 Łódź,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego:
Centrum
Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej, ul. Przybyszewskiego 255/267,
92-338 Łódź,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2014 roku przez
Odwołującego:
Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126,
91-204 Łódź,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego:
Centrum
Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej, ul. Przybyszewskiego 255/267,
92-338 Łódź,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego:
Vendi Servis Sp. z o. o.
z siedzibą w Łodzi, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego:
Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego:
Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, na
rzecz Zamawiającego:
Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom
Pomocy Społecznej, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1684/14
U z a s a d n i e n i e
Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Łodzi [zwane dalej:
„Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Żywienie mieszkańców – zapewnienie
codziennej obsługi w zakresie żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno-
Opiekuńczego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą P.z.p.”, w tym
z uwzględnieniem przepisu art. 5 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wartość szacunkowa zamówienia jest większa od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2014 roku pod numerem 2014/S 151-271783. W dniu
11 sierpnia 2014 roku Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia [dalej zwaną: „SIWZ”]. Także w dniu 11 sierpnia 2014 roku
Zamawiający zamieścił dodatkowo ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 18 sierpnia 2014 roku.
W dniu 14 sierpnia 2014 roku Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi [zwana
dalej: „Odwołującym”] wniosła odwołanie wobec następujących czynność lub zaniechań
Zamawiającego: zaniechania udostępnienia SIWZ na stronie internetowej od dnia publikacji
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, zaniechania zamieszczenia w ogłoszeniu
o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, zażądania złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i
niedostatecznie
wyczerpujący,
ustalenia
warunków
udziału
w postępowaniu w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 42 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie
internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2. art. 41 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz
poprzez zamieszczenie w treści ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału innych niż
w treści SIWZ; 3. art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców; 4. art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niedostatecznie wyczerpujący; 5. art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zażądanie złożenia dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania; 6. art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania zamieszczenia
w SIWZ warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. Zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;
2. Modyfikacji „Kryteriów oceny ofert” poprzez nadanie im brzmienia: Przy wyborze oferty
komisja będzie się kierowała następującymi kryteriami: Cena -70%, Doświadczenie
w żywieniu mieszkańców DPS lub pacjentów szpitali o liczbie min. 500 osób w okresie
ostatnich 3 lat - 30%;
3. Modyfikacji sposobu oceny ofert w kryterium „doświadczenie” w następujący sposób:
Punkty za Doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS lub pacjentów szpitala o liczbie
min. 500 osób w okresie ostatnich 3 lat przyznawane wg następującej zasady:
Za udokumentowanie (referencje lub inne dokumenty) należycie wykonanych lub
wykonywanych usług żywienia mieszkańców DPS lub pacjentów szpitali o liczbie min. 500
osób w okresie ostatnich 3 lat u jednego Zamawiającego, Wykonawcy zostaną przyznane
punkty wg skali: 1 usługa żywienia mieszkańców DPS lub pacjentów szpitali o liczbie min.
500 osób w okresie ostatnich 3 lat - 5 punktów, za każdą następną usługę spełniającą
powyższe warunki Wykonawca otrzyma 5 punktów przy czym Wykonawca może w tym
kryterium zdobyć maksymalnie 30 punktów;
4. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i dostateczny;
5. Modyfikacji § 1 pkt 12 i pkt 3 Załącznika nr 4 poprzez usunięcie zapisu: W tym przypadku
Zamawiający (dyrektor C.R.O.) może zaakceptować i wyrazić zgodę na taką działalność
na podstawie pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę takiego zamiaru lub określenia
w jednoznaczny sposób czy wykonawca będzie mógł świadczyć w oparciu o kuchnię
Zamawiającego usługi dla odbiorców zewnętrznych;
6. Modyfikacji rozdziału X pkt C SIWZ poprzez usunięcie wymogu złożenia:
a) zaakceptowanego opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1, b) zaakceptowanych
norm żywieniowych - załącznik nr 1a, c) zaakceptowanego projektu umowy żywienia -
załącznik nr 4, d) zaakceptowanego projektu umowy dzierżawy - załącznik nr 5;
7. Zamieszczenia w treści SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym o treści:
Wykonawca wykaże, że dysponuje pomieszczeniami kuchni rezerwowej oddalonej
maksymalnie o 40km od miejsca realizacji usługi, w której przygotowywane będą posiłki dla
mieszkańców DPS, na wypadek awarii kuchni głównej, celem zapewnienia ciągłości
realizacji usług. Kuchni rezerwowa musi być w dyspozycji Wykonawcy przez cały okres
realizacji zamówienia tj. min. 48 miesięcy od dnia otwarcia ofert, oraz zamieszczenia w treści
SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu żądania złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym: wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami;
8. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu i publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez nadanie mu brzmienia:
Wykonał/wykonywał usługi w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków, a w przypadkuświadczeń w tym samym czasie usług okresowych lub ciągłych, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, minimum dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie
i dostarczanie posiłku w DPS lub szpitalach o ilości pacjentów żywionych dziennie minimum
500 osób, o wartości brutto co najmniej 5 000 000,00 zł każda, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu zamówienia, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały/są wykonane. W przypadku usług, których wykonywanie nie zostało zakończone
wartość wykonanej usługi na dzień składania ofert nie może być niższa niż 5 000 000,00 zł.
Wykonawca ma wykazać spełnienie powyższego warunku poprzez przedstawienie
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie tych usług, poprzez
załączenie do, swojej oferty dowodów, czy zostały one wykonane lub są wykonywane
należycie;
9. Przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach
tj. co najmniej o 7 dni.
Ponadto, Odwołujący sformułował wniosek alternatywny wnosząc o: Nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania, jeżeli odwołanie rozpatrzone będzie po
upływie terminu składania ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 8 sierpnia 2014 roku
ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE i w tym samym dniu,
Zamawiający winien był zamieścić SIWZ na stronie internetowej. Tymczasem treść SIWZ
została zamieszczona dopiero w dniu 11 sierpnia 2014 r. co, w ocenie Odwołującego,
z uwagi też termin składania ofert ustalony na dzień 18 sierpnia 2014 r., uczyniło nierealnym
przygotowanie i złożenie oferty. Zaniechanie przez Zamawiającego zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu stanowiło naruszenie
art. 42 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał ponadto, iż w treści ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający zaniechał wskazania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zaniechał dokonania opisu sposobu oceniania
spełniania tego warunku, co spowodowało naruszenie przepisu art. 41 ustawy P.z.p., a także
to, że Odwołujący nie wie czy ten warunek został postawiony czy też nie, bowiem treść SIWZ
i treść ogłoszenia o zamówieniu są w tym zakresie ze sobą sprzeczne.
Następnie Odwołujący podnosił, że jednym z kryteriów oceny ofert jest
doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS o liczbie min. 500 osób przez okres min. 3 lat
waga 30%, przy czym warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanej wiedzy
i doświadczenia, zostały opisane w sposób bardziej wygórowany niż to kryterium, co
w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie jest ono dla Zamawiającego istotne.
Odwołujący wskazał, że wystarczy wykazać się świadczeniem jednej usługi, aby uzyskać
maksymalną ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert – „doświadczenie”, która i tak jest
niezbędna do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
stwierdził też, że możliwa jest taka sytuacja, gdy wykonawca, który nie spełni warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na wykonanie tylko
jednej usługi otrzymałby maksymalną ilość punktów w kryterium „doświadczenie”.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający z jednej strony uznałby danego wykonawcę
za całkowicie niezdolnego do wykonania zamówienia z powodu braku doświadczenia,
a z drugiej strony gotów byłby przyznać mu maksymalną ilość punktów w kryterium
„doświadczenie”, a w konsekwencji zapłacić za taką ofertę cenę nawet o 2 min wyższą niż
zaoferowana przez wykonawcę, który otrzyma „0” punktów w kryterium „doświadczenie”.
W ocenie Odwołującego sytuacja taka jest całkowicie kuriozalna i narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał ponadto, iż
wprowadzenie każdego kryterium innego niż cena powoduje, że Zamawiający gotów jest
zapłacić wyższą cenę, w tym przypadku nawet o 30%, w zamian za dodatkowe korzyści
oceniane w ramach innych kryteriów oceny ofert. Gotowość do zapłaty dużo wyższego
wynagrodzenia wykonawcy, który według Zamawiającego nie jest zdolny do wykonania
zamówienia, zdaniem Odwołującego, narusza interesy Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje uprawnień Zamawiającego do określania
innych niż cena kryteriów oceny ofert ani do stawiania kryteriów oceny ofert odnoszących się
do właściwości wykonawcy, jednocześnie stwierdzając, że nie można przy tym dodatkowo
premiować jako wybitnie doświadczonych wykonawców, którzy dotychczas wykonali tylko
jedną usługę o określonych parametrach. Odwołujący wskazał, że skoro ważne jest dla
Zamawiającego doświadczenie potencjalnego wykonawcy, to winien on określić: gradację
wskazanych w swojej ofercie wykonywanych bądź wykonanych usług, w sposób
gwarantujący przyznanie maksymalnej ilości punktów, w ramach tego kryterium, wykonawcy,
który rzeczywiście wykazuje się posiadaniem największego doświadczenia. Podniósł
ponadto, że nie można przy tym również ograniczać wykazywanego w ramach kryteriów
oceny ofert tylko do doświadczenia nabytego u zamawiających prowadzących specyficzną
działalność - tj. Domów Pomocy Społecznej. Doświadczenie nabyte w innych zamawiających
w świadczeniu tego samego rodzaju usług, np. w szpitalach, jest, w ocenie Odwołującego
tak samo wartościowe i w takim samym stopniu potwierdza zdolność do wykonania
zamówienia u Zamawiającego.
Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii przewidzianej we wzorze umowy
(stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ) możliwości prowadzenia działalności gospodarczej
wykraczającej poza zapotrzebowanie Zamawiającego, za uprzednią zgodą Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że tak skonstruowane postanowienie umowne, uniemożliwia
wykonawcom dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny oferty, gdyż wykonawca nie ma
jednoznacznej informacji na temat możliwości świadczenia usług cateringowych dla
odbiorców zewnętrznych w oparciu o kuchnię, którą dzierżawić będzie od Zamawiającego.
Wykonawca zaś, który ma możliwość produkcji posiłków dla odbiorców zewnętrznych może
założyć osiąganie dodatkowych, znacznych korzyści z tytułu dysponowania kuchnią
Zamawiającego, co też może mieć wpływ na obniżenie ceny oferty. Odwołujący podkreślił,że warunki zaakceptowania i wyrażenia zgody na taką działalność nie zostały sformułowane
w żaden sposób, a zatem dopiero po podpisaniu umowy i zgłoszeniu zamiaru prowadzenia
takiej działalności wykonawca uzyskałby jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że także w załączniku nr 4 do SIWZ
(wzór umowy) znalazły się postanowienia dotyczące warunku dysponowania potencjałem
technicznym, tj. kuchnią zapasową przez okres maksymalnie 45 dni, czyli przez okres
w którym wykonawca winien uzyskać decyzję PPIS na świadczenie usług w kuchni
przekazanej przez Zamawiającego, który to warunek nie został wskazany ani w treści
ogłoszenia o zamówieniu, ani rozdziale V SIWZ, określającym warunki udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że istotnie jest konieczność zapewnienia kuchni
zapasowej posiadającej odpowiednie decyzje i moce produkcyjne, jednak ten wymóg
powinien znaleźć się wśród warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w obecnym stanie
faktycznym, zdaniem Odwołującego, możliwe jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który
nie będzie dysponował taką kuchnią i w związku z tym nie będzie w stanie wykonać
przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że istnieje duże ryzyko sporów w tym zakresie na
etapie oceny ofert.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że Zamawiający żąda złożenia razem z ofertą
dokumentów: zaakceptowanego opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1,
zaakceptowanych norm żywieniowych - załącznik nr 1a, zaakceptowanego projektu umowyżywienia - załącznik nr 4, zaakceptowanego projektu umowy dzierżawy - załącznik nr 5,
które są fragmentami SIWZ. Skoro wykonawcy składając ofertę w całości akceptują SIWZ, to
złożenie tych dokumentów jest zbędne dla przeprowadzenia postępowania, a zatem wymóg
ich złożenia powinien być wykreślony.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający określając warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia naruszył zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odniósł się do obowiązujących przepisów prawa,
stanowiących, iż wykonawcy mogą na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wykazywać się usługami wykonanymi/wykonywanymi w okresie
ostatnich 3 lat. Zdaniem Odwołującego, postawienie przez Zamawiającego wymogu aby
w tym okresie wykonawcy nabyli doświadczenie w realizacji minimum 2 usług trwających
przez 3 lata jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Podniósł, że usługa żywienia jest
usługą o charakterze powtarzalnym w cyklach dziennych, a zatem wykonawca świadczący
na rzecz jednego zamawiającego usługę, której wartość zrealizowana opiewa na kwotę min.
5 000 000,00 zł nabywa wystarczające doświadczenie, które zapewni Zamawiającemu
prawidłowe wykonanie usługi.
W ocenie Odwołującego, zawężenie usług, którymi może się
wykazać wykonawca wyłącznie do takich, które trwały co najmniej 3 lata jest zbędne i nie
służy ochronie interesów Zamawiającego, a jedynie ograniczeniu uczciwej konkurencji.
Ponadto wskazał, że wielu zamawiających udziela zamówień na usługi żywienia na okres
12 bądź 24 miesięcy, co jeszcze bardziej utrudnia możliwość nabycia doświadczenia
wymaganego w niniejszym postępowaniu. Stwierdził również, że brak jest możliwości
wykazania w wykazie usług, które nie zostały jeszcze zakończone, tj. „wykonywanych”, co
jest niezgodne z Rozporządzeniem z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich zamawiający może od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Dodał ponadto, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy
i doświadczenia nie został wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu
zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., kwalifikowana możliwością
poniesienia przez niego szkody.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów znajdujących się
w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,
a przedłożonej Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a także z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 sierpnia 2014 roku,
które zostało złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego, zgłoszony w toku rozprawy,
o przeprowadzenie dowodu z kopii Wojewódzkich Dzienników Urzędowych załączonych do
odwołania przez odwołującego Serenissima Polska Sp. z o. o. w sprawie 1702/14
na okoliczność liczby domów pomocy społecznej spełniających postawione przez
zamawiającego wymagania, a w konsekwencji na okoliczność takiego uksztaltowania
kryteriów oceny ofert, które premiują dotychczasowego dostawcę żywności na rzecz
zamawiającego, z uwagi na to, że został powołany w celu wykazania okoliczności nie
mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący bowiem w treści
odwołania nie podnosił okoliczności związanych z liczbą domów pomocy społecznej, które
spełniałyby postawione przez zamawiającego wymagania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
P.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. O treści
zarzutu stanowią zarówno okoliczności faktyczne, jak i prawne. Skoro w odwołaniu
Odwołujący nie podniósł zarzutu w powyższym zakresie, to na etapie rozprawy już nie może
się powoływać na te okoliczności.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów podtrzymanych na
rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 27 sierpnia 2014 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
tj. oferty złożonej przez Gastro Serwis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi. Oferta Odwołującego
się została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Uwzględnienie odwołania skutkowałoby nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia
postępowania, co w konsekwencji oznacza, że skład orzekający Izby, rozpoznając zarzuty
podniesione w odwołaniu, powinien nie tylko rozważyć czy zarzuty są zasadne, ale również
to czy zachodzą przesłanki do nakazania unieważnienia postępowania, określone w art.
93 ust. 1 ustawy P.z.p. W okolicznościach przedmiotowej sprawy mogła być wzięta pod
uwagę jedynie przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy P.z.p., stanowiącym, iż
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że wada
zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, że niemożliwe jest zawarcie ważnej
umowy. Ponadto, wada ta musi być nieusuwalna. Z kolei w art. 146 ustawy P.z.p.,
wymienione są przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia
umowy. Zgodnie z art. 146 ust. 6 powodem unieważnienia umowy jest dokonanie przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania
W ocenie składu orzekającego Izby, nie ziściła się przesłanka zobowiązująca
Zamawiającego do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p.
Zamawiający prowadził postępowanie z uwzględnieniem przepisu art. 5 ust. 1 ustawy
P.z.p., stanowiącego, iż do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem
są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 2a i 2b, nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania
wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości
wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten zaniechał udostępnienia Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”] na stronie internetowej od dnia
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy P.z.p.
specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
8 sierpnia 2014 roku (tj. w piątek). Dopiero w dniu 11 sierpnia 2014 roku (tj. w poniedziałek)
Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe
stwierdzić należy, że Zamawiający naruszył przepis art. 42 ust. 1 ustawy P.z.p. jednak nie
stanowi, to naruszenia uniemożliwiającego zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę to, że pomiędzy ogłoszeniem
o zamówieniu a zamieszczeniem na stronie SIWZ jest różnica 3 dni (w tym weekend).
Skład orzekający Izby, przyznał ponadto rację Odwołującemu, co do tego, że
Zamawiającyżądał
dokumentów
zbędnych
w
przedmiotowym
postępowaniu,
tj.: zaakceptowanego opisu przedmiotu zamówienia, zaakceptowanych norm żywieniowych,
zaakceptowanego projektu umowy żywienia, zaakceptowanego projektu umowy dzierżawy,
naruszając przez to przepis art. 25 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające
spełnianie:
1)
warunków
udziału
w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jak słusznie
wskazał Odwołujący dokumenty te nie stanowią treści oferty, nie potwierdzają też spełniania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu czy wymagań określonych przez
Zamawiającego w stosunku do oferowanych usług. Stanowią one jedynie powielenie treści
SIWZ. Nie stanowi to jednak przesłanki do unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie
kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Zamawiający w Rozdziale XIII SIWZ wskazał, że przy
wyborze oferty komisja będzie się kierowała następującymi kryteriami: cena – 70%,
doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS o liczbie min. 500 osób przez okres 3 lat –
30%. Odwołujący podnosił, że wystarczy wykazać się świadczeniem jednej usługi, aby
uzyskać maksymalną ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert – „doświadczenie”, która
i tak jest niezbędna do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wnosił
o modyfikację sposobu oceny ofert w ramach kryterium – „doświadczenia” poprzez
przyznanie punktów w skali od 5 do 30 punktów w zależności od liczby świadczonych usług.
Odnosząc się do tak postawionego żądania należy stwierdzić, że jest ono niezasadne z tego
względu, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on określa sposób oceny
ofert. To Zamawiający decyduje jaką ilość punktów będzie przyznawać w ramach kryterium
pozacenowego i w jaki sposób określi ich gradację. Nieuzasadnione byłoby narzucać
Zamawiającemu sposobu dokonywania oceny ofert i sposobu kształtowania punktacji za
poszczególne elementy oferty. Odwołujący podnosił, iż w ramach kryterium oceny ofert –
„doświadczenia” Zamawiający winien był uwzględnić także usługi wykonywane na rzecz
szpitali. Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający miał prawo do ustalenia, iż
dodatkową punktację przyzna podmiotom, które nabyły doświadczenie w realizacji usług
tego samego rodzaju na rzecz takich szczególnych podmiotów jakimi są domy pomocy
społecznej. Należy rozróżnić tą kwestię od warunku udziału w postępowaniu, gdzie w istocie
doświadczenie w zakresie realizacji usług żywienia pacjentów szpitali potwierdza zdolność
do wykonywania zamówienia w tym zakresie także u Zamawiającego, od dodatkowego
kryterium oceny ofert, gdzie, w ocenie składu orzekającego Izby, mogą być dodatkowo
punktowane usługi świadczone na rzecz podmiotów wykonujących taką samą działalność jak
Zamawiający, tj. domów pomocy społecznej. Zamawiający wykazał, że charakter żywienia
pacjentów szpital i mieszkańców domów pomocy społecznej, jest jednak nieco odmienny,
choćby z uwagi na to, że mieszkańcom domów opieki społecznej należy zapewnić warunki
bardziej domowe, uwzględnić okresy świąteczne, jak i szczególne upodobania
i przyzwyczajenia mieszkańców. W takiej sytuacji nie można uznać, że ustalenie kryteriów
oceny ofert przez Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. W toku rozprawy
Odwołujący podnosił także, że w Polsce jest jedynie 3 domy pomocy społecznej, w tym
Zamawiający, o liczbie mieszkańców min. 500 osób. Pozostałe 2 domy pomocy społecznej
nawet nie organizowały postępowania na usługi żywieniowe, a zatem niemożliwe jest, żeby
oprócz podmiotu, który dotychczas świadczył usługi żywieniowe na rzez Zamawiającego,
jakikolwiek inny podmiot mógł się wykazać stosownym doświadczeniem i uzyskać
dodatkowe punkty z tytułu posiadanego doświadczenia. Izba stwierdziła, że w tym zakresie
jest to zarzut spóźniony, gdyż Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował tego
kryterium z uwagi na konieczność wykazania się doświadczeniem w realizacji usług
cateringowych na rzecz dużych podmiotów, tj. mających min. 500 mieszkańców, lecz
kwestionował jedynie to, że w ramach oceny ofert nie będzie uwzględnione doświadczenie
w zakresie realizacji usług na rzecz innych podmiotów, tj. na rzecz szpitali.
Określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
poprzez sformułowanie (rozdział V pkt 1.2 SIWZ): Wykonywał usługi w zakresie
przygotowania i dystrybucji posiłków, a w przypadku świadczeń w tym samym czasie usług
okresowych lub ciągłych, głównych usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum
dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie i dostarczanie posiłku w DPS lub
szpitalach o ilości pacjentów żywionych dziennie minimum 500 osób, o wartości brutto co
najmniej 5 000 000,00 zł każda, przez okres min. 3 lata wraz z podaniem ich wartości
przedmiotu zamówienia, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane, w ocenie Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że obowiązujące przepisy określają, że
wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia mogą
wykazywać się usługami wykonanymi/ wykonywanymi w okresie ostatnich 3 lat. Tymczasem
Zamawiający wymagał, aby w tym okresie wykonawcy nabyli doświadczenie w realizacji min.
2 usług. Odwołujący argumentował, że wykonawca świadczący na rzecz jednego
zamawiającego usługę o wartości 5 000 000 zł nabywa wystarczające doświadczenie,
zapewniające, że prawidłowo wykona usługi, które są powtarzalne i w cyklach dziennych.
Ponadto, Odwołujący wskazywał, że wielu Zamawiających udziela zamówień na usługiżywienia na okres 12-24 miesięcy. W ocenie składu orzekającego Izby, określenie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w sposób opisany powyżej, było uzasadnione
w kontekście tego, że przedmiotem zamówienia jest żywienie mieszkańców Centrum
Rehabilitacyjno-Opiekuńczego Domu Pomocy Społecznej w okresie 48 miesięcy. Zatem,
określenie warunku wykazania się usługami świadczonymi w okresie min. 3 lat jest
proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazać przy tym należy, że
Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet swoich twierdzeń, że wielu Zamawiających udziela
zamówień na usługi żywienia w okresie 12-24 miesięcy. Ponadto, stwierdzić należy, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca mógł się wykazać wykonywaniem usług,
które nie zostały jeszcze zakończone, co wynika ze sformułowania w treści SIWZ (rozdział V
pkt 1.2.) : Wykonawca ma wykazać spełnienie powyższego warunku poprzez przedstawienie
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług, poprzez załączenie do swojej
oferty dowodów, czy zostały one wykonane lub są wykonywane należycie.
W § 1 pkt 12 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, Zamawiający
wskazał, że: Wykonawca może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza
zapotrzebowanie zamawiającego. W tym przypadku Zamawiający (dyrektor C.R.O.) może
zaakceptować i wyrazić zgodę na taką działalność na podstawie pisemnego zgłoszenia
przez Wykonawcę takiego zamiaru. Odwołujący kwestionował powyższe postanowienie
umowne wskazując, że wykonawca składający ofertę, nie ma jednoznacznej informacji na
temat możliwości świadczenia usług cateringowych dla odbiorców zewnętrznych w oparciu
o kuchnię Zamawiającego, co uniemożliwia sporządzenie prawidłowej kalkulacji ceny oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby, uprawnienie Zamawiającego, jako dysponenta kuchni
do wyrażenia zgody na prowadzenie dodatkowej działalności, jest oczywiste. Zamawiający
może, lecz nie musi wyrażać takiej zgody. Prowadzenie dodatkowej działalności
gospodarczej nie odbywa się w ramach zamówienia. Stąd, nieuzasadnionym byłoby
zobowiązywanie Zamawiającego do ostatecznego określenia się na etapie przygotowania
postępowania, czy w pomieszczeniach należących do niego, gdzie mają być świadczone
usługi żywienia, będące przedmiotem zamówienia, wykonawcy realizujący zamówienie, będą
mogli prowadzić dodatkową działalność, czy też nie.
W § 1 pkt 21 zd. 1 i 2 wzoru umowy, Zamawiający wskazał: Wykonawca z którym
zostanie zawarta umowa w okresie przekazania, dostosowania i wyposażenia kuchni będzie świadczył usługę w kuchni zapasowej dostarczając posiłki do zamawiającego maksymalnie
do 45 dni (okres uzyskania wszelkich decyzji PPIS na świadczenie całodziennej produkcji
posiłków dla mieszkańców CRO w dzierżawionej kuchni). Kuchnia powinna posiadać decyzję
PPIS na produkcję posiłków od surowca do gotowej potrawy oraz wolne moce produkcyjne
gwarantujące wykonanie min. 596 całodniowych posiłków. Odwołujący wskazał, że zgadza
się z koniecznością zapewnienia kuchni zapasowej posiadającej odpowiednie decyzje
i moce produkcyjne, jednak w jego ocenie wymóg ten powinien znaleźć się wśród warunków
udziału w postępowaniu, bowiem bez tego warunku możliwe jest udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie będzie dysponował taką kuchnią i w związku z tym nie będzie mógł
wykonać przedmiotowego zamówienia, a nadto na etapie oceny ofert istnieje ryzyko sporów
dotyczących faktu dysponowania przez poszczególnych wykonawców kuchnią zapasową.
W ocenie składu orzekającego Izby, to Zamawiający decyduje, czy postawi wykonawcom
określony warunek udziału w postępowaniu czy też nie. Skoro Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie określił w ogóle warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci pomieszczeń
kuchni rezerwowej oraz narzędzi, wyposażenia i urządzeń technicznych, to nie można go
zobowiązać do postawienia takiego warunku. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i on decyduje, czy będzie wymagał od
wykonawców określonych warunków udziału w postępowaniu czy też nie.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 lit. a,
§ 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego:
Vendi Servis Sp. z o. o.
z siedzibą w Łodzi, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego:
Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego:
Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, na
rzecz Zamawiającego:
Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom
Pomocy Społecznej, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1684/14
U z a s a d n i e n i e
Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Łodzi [zwane dalej:
„Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Żywienie mieszkańców – zapewnienie
codziennej obsługi w zakresie żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno-
Opiekuńczego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą P.z.p.”, w tym
z uwzględnieniem przepisu art. 5 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wartość szacunkowa zamówienia jest większa od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2014 roku pod numerem 2014/S 151-271783. W dniu
11 sierpnia 2014 roku Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia [dalej zwaną: „SIWZ”]. Także w dniu 11 sierpnia 2014 roku
Zamawiający zamieścił dodatkowo ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 18 sierpnia 2014 roku.
W dniu 14 sierpnia 2014 roku Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi [zwana
dalej: „Odwołującym”] wniosła odwołanie wobec następujących czynność lub zaniechań
Zamawiającego: zaniechania udostępnienia SIWZ na stronie internetowej od dnia publikacji
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, zaniechania zamieszczenia w ogłoszeniu
o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, zażądania złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i
niedostatecznie
wyczerpujący,
ustalenia
warunków
udziału
w postępowaniu w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 42 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie
internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2. art. 41 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz
poprzez zamieszczenie w treści ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału innych niż
w treści SIWZ; 3. art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców; 4. art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niedostatecznie wyczerpujący; 5. art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zażądanie złożenia dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania; 6. art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania zamieszczenia
w SIWZ warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. Zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;
2. Modyfikacji „Kryteriów oceny ofert” poprzez nadanie im brzmienia: Przy wyborze oferty
komisja będzie się kierowała następującymi kryteriami: Cena -70%, Doświadczenie
w żywieniu mieszkańców DPS lub pacjentów szpitali o liczbie min. 500 osób w okresie
ostatnich 3 lat - 30%;
3. Modyfikacji sposobu oceny ofert w kryterium „doświadczenie” w następujący sposób:
Punkty za Doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS lub pacjentów szpitala o liczbie
min. 500 osób w okresie ostatnich 3 lat przyznawane wg następującej zasady:
Za udokumentowanie (referencje lub inne dokumenty) należycie wykonanych lub
wykonywanych usług żywienia mieszkańców DPS lub pacjentów szpitali o liczbie min. 500
osób w okresie ostatnich 3 lat u jednego Zamawiającego, Wykonawcy zostaną przyznane
punkty wg skali: 1 usługa żywienia mieszkańców DPS lub pacjentów szpitali o liczbie min.
500 osób w okresie ostatnich 3 lat - 5 punktów, za każdą następną usługę spełniającą
powyższe warunki Wykonawca otrzyma 5 punktów przy czym Wykonawca może w tym
kryterium zdobyć maksymalnie 30 punktów;
4. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i dostateczny;
5. Modyfikacji § 1 pkt 12 i pkt 3 Załącznika nr 4 poprzez usunięcie zapisu: W tym przypadku
Zamawiający (dyrektor C.R.O.) może zaakceptować i wyrazić zgodę na taką działalność
na podstawie pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę takiego zamiaru lub określenia
w jednoznaczny sposób czy wykonawca będzie mógł świadczyć w oparciu o kuchnię
Zamawiającego usługi dla odbiorców zewnętrznych;
6. Modyfikacji rozdziału X pkt C SIWZ poprzez usunięcie wymogu złożenia:
a) zaakceptowanego opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1, b) zaakceptowanych
norm żywieniowych - załącznik nr 1a, c) zaakceptowanego projektu umowy żywienia -
załącznik nr 4, d) zaakceptowanego projektu umowy dzierżawy - załącznik nr 5;
7. Zamieszczenia w treści SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym o treści:
Wykonawca wykaże, że dysponuje pomieszczeniami kuchni rezerwowej oddalonej
maksymalnie o 40km od miejsca realizacji usługi, w której przygotowywane będą posiłki dla
mieszkańców DPS, na wypadek awarii kuchni głównej, celem zapewnienia ciągłości
realizacji usług. Kuchni rezerwowa musi być w dyspozycji Wykonawcy przez cały okres
realizacji zamówienia tj. min. 48 miesięcy od dnia otwarcia ofert, oraz zamieszczenia w treści
SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu żądania złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym: wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami;
8. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu i publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez nadanie mu brzmienia:
Wykonał/wykonywał usługi w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków, a w przypadkuświadczeń w tym samym czasie usług okresowych lub ciągłych, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, minimum dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie
i dostarczanie posiłku w DPS lub szpitalach o ilości pacjentów żywionych dziennie minimum
500 osób, o wartości brutto co najmniej 5 000 000,00 zł każda, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu zamówienia, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały/są wykonane. W przypadku usług, których wykonywanie nie zostało zakończone
wartość wykonanej usługi na dzień składania ofert nie może być niższa niż 5 000 000,00 zł.
Wykonawca ma wykazać spełnienie powyższego warunku poprzez przedstawienie
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie tych usług, poprzez
załączenie do, swojej oferty dowodów, czy zostały one wykonane lub są wykonywane
należycie;
9. Przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach
tj. co najmniej o 7 dni.
Ponadto, Odwołujący sformułował wniosek alternatywny wnosząc o: Nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania, jeżeli odwołanie rozpatrzone będzie po
upływie terminu składania ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 8 sierpnia 2014 roku
ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE i w tym samym dniu,
Zamawiający winien był zamieścić SIWZ na stronie internetowej. Tymczasem treść SIWZ
została zamieszczona dopiero w dniu 11 sierpnia 2014 r. co, w ocenie Odwołującego,
z uwagi też termin składania ofert ustalony na dzień 18 sierpnia 2014 r., uczyniło nierealnym
przygotowanie i złożenie oferty. Zaniechanie przez Zamawiającego zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu stanowiło naruszenie
art. 42 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał ponadto, iż w treści ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający zaniechał wskazania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zaniechał dokonania opisu sposobu oceniania
spełniania tego warunku, co spowodowało naruszenie przepisu art. 41 ustawy P.z.p., a także
to, że Odwołujący nie wie czy ten warunek został postawiony czy też nie, bowiem treść SIWZ
i treść ogłoszenia o zamówieniu są w tym zakresie ze sobą sprzeczne.
Następnie Odwołujący podnosił, że jednym z kryteriów oceny ofert jest
doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS o liczbie min. 500 osób przez okres min. 3 lat
waga 30%, przy czym warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanej wiedzy
i doświadczenia, zostały opisane w sposób bardziej wygórowany niż to kryterium, co
w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie jest ono dla Zamawiającego istotne.
Odwołujący wskazał, że wystarczy wykazać się świadczeniem jednej usługi, aby uzyskać
maksymalną ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert – „doświadczenie”, która i tak jest
niezbędna do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
stwierdził też, że możliwa jest taka sytuacja, gdy wykonawca, który nie spełni warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na wykonanie tylko
jednej usługi otrzymałby maksymalną ilość punktów w kryterium „doświadczenie”.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający z jednej strony uznałby danego wykonawcę
za całkowicie niezdolnego do wykonania zamówienia z powodu braku doświadczenia,
a z drugiej strony gotów byłby przyznać mu maksymalną ilość punktów w kryterium
„doświadczenie”, a w konsekwencji zapłacić za taką ofertę cenę nawet o 2 min wyższą niż
zaoferowana przez wykonawcę, który otrzyma „0” punktów w kryterium „doświadczenie”.
W ocenie Odwołującego sytuacja taka jest całkowicie kuriozalna i narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał ponadto, iż
wprowadzenie każdego kryterium innego niż cena powoduje, że Zamawiający gotów jest
zapłacić wyższą cenę, w tym przypadku nawet o 30%, w zamian za dodatkowe korzyści
oceniane w ramach innych kryteriów oceny ofert. Gotowość do zapłaty dużo wyższego
wynagrodzenia wykonawcy, który według Zamawiającego nie jest zdolny do wykonania
zamówienia, zdaniem Odwołującego, narusza interesy Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje uprawnień Zamawiającego do określania
innych niż cena kryteriów oceny ofert ani do stawiania kryteriów oceny ofert odnoszących się
do właściwości wykonawcy, jednocześnie stwierdzając, że nie można przy tym dodatkowo
premiować jako wybitnie doświadczonych wykonawców, którzy dotychczas wykonali tylko
jedną usługę o określonych parametrach. Odwołujący wskazał, że skoro ważne jest dla
Zamawiającego doświadczenie potencjalnego wykonawcy, to winien on określić: gradację
wskazanych w swojej ofercie wykonywanych bądź wykonanych usług, w sposób
gwarantujący przyznanie maksymalnej ilości punktów, w ramach tego kryterium, wykonawcy,
który rzeczywiście wykazuje się posiadaniem największego doświadczenia. Podniósł
ponadto, że nie można przy tym również ograniczać wykazywanego w ramach kryteriów
oceny ofert tylko do doświadczenia nabytego u zamawiających prowadzących specyficzną
działalność - tj. Domów Pomocy Społecznej. Doświadczenie nabyte w innych zamawiających
w świadczeniu tego samego rodzaju usług, np. w szpitalach, jest, w ocenie Odwołującego
tak samo wartościowe i w takim samym stopniu potwierdza zdolność do wykonania
zamówienia u Zamawiającego.
Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii przewidzianej we wzorze umowy
(stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ) możliwości prowadzenia działalności gospodarczej
wykraczającej poza zapotrzebowanie Zamawiającego, za uprzednią zgodą Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że tak skonstruowane postanowienie umowne, uniemożliwia
wykonawcom dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny oferty, gdyż wykonawca nie ma
jednoznacznej informacji na temat możliwości świadczenia usług cateringowych dla
odbiorców zewnętrznych w oparciu o kuchnię, którą dzierżawić będzie od Zamawiającego.
Wykonawca zaś, który ma możliwość produkcji posiłków dla odbiorców zewnętrznych może
założyć osiąganie dodatkowych, znacznych korzyści z tytułu dysponowania kuchnią
Zamawiającego, co też może mieć wpływ na obniżenie ceny oferty. Odwołujący podkreślił,że warunki zaakceptowania i wyrażenia zgody na taką działalność nie zostały sformułowane
w żaden sposób, a zatem dopiero po podpisaniu umowy i zgłoszeniu zamiaru prowadzenia
takiej działalności wykonawca uzyskałby jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że także w załączniku nr 4 do SIWZ
(wzór umowy) znalazły się postanowienia dotyczące warunku dysponowania potencjałem
technicznym, tj. kuchnią zapasową przez okres maksymalnie 45 dni, czyli przez okres
w którym wykonawca winien uzyskać decyzję PPIS na świadczenie usług w kuchni
przekazanej przez Zamawiającego, który to warunek nie został wskazany ani w treści
ogłoszenia o zamówieniu, ani rozdziale V SIWZ, określającym warunki udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że istotnie jest konieczność zapewnienia kuchni
zapasowej posiadającej odpowiednie decyzje i moce produkcyjne, jednak ten wymóg
powinien znaleźć się wśród warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w obecnym stanie
faktycznym, zdaniem Odwołującego, możliwe jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który
nie będzie dysponował taką kuchnią i w związku z tym nie będzie w stanie wykonać
przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że istnieje duże ryzyko sporów w tym zakresie na
etapie oceny ofert.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że Zamawiający żąda złożenia razem z ofertą
dokumentów: zaakceptowanego opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1,
zaakceptowanych norm żywieniowych - załącznik nr 1a, zaakceptowanego projektu umowyżywienia - załącznik nr 4, zaakceptowanego projektu umowy dzierżawy - załącznik nr 5,
które są fragmentami SIWZ. Skoro wykonawcy składając ofertę w całości akceptują SIWZ, to
złożenie tych dokumentów jest zbędne dla przeprowadzenia postępowania, a zatem wymóg
ich złożenia powinien być wykreślony.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający określając warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia naruszył zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odniósł się do obowiązujących przepisów prawa,
stanowiących, iż wykonawcy mogą na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wykazywać się usługami wykonanymi/wykonywanymi w okresie
ostatnich 3 lat. Zdaniem Odwołującego, postawienie przez Zamawiającego wymogu aby
w tym okresie wykonawcy nabyli doświadczenie w realizacji minimum 2 usług trwających
przez 3 lata jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Podniósł, że usługa żywienia jest
usługą o charakterze powtarzalnym w cyklach dziennych, a zatem wykonawca świadczący
na rzecz jednego zamawiającego usługę, której wartość zrealizowana opiewa na kwotę min.
5 000 000,00 zł nabywa wystarczające doświadczenie, które zapewni Zamawiającemu
prawidłowe wykonanie usługi.
W ocenie Odwołującego, zawężenie usług, którymi może się
wykazać wykonawca wyłącznie do takich, które trwały co najmniej 3 lata jest zbędne i nie
służy ochronie interesów Zamawiającego, a jedynie ograniczeniu uczciwej konkurencji.
Ponadto wskazał, że wielu zamawiających udziela zamówień na usługi żywienia na okres
12 bądź 24 miesięcy, co jeszcze bardziej utrudnia możliwość nabycia doświadczenia
wymaganego w niniejszym postępowaniu. Stwierdził również, że brak jest możliwości
wykazania w wykazie usług, które nie zostały jeszcze zakończone, tj. „wykonywanych”, co
jest niezgodne z Rozporządzeniem z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich zamawiający może od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Dodał ponadto, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy
i doświadczenia nie został wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu
zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., kwalifikowana możliwością
poniesienia przez niego szkody.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów znajdujących się
w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,
a przedłożonej Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a także z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 sierpnia 2014 roku,
które zostało złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego, zgłoszony w toku rozprawy,
o przeprowadzenie dowodu z kopii Wojewódzkich Dzienników Urzędowych załączonych do
odwołania przez odwołującego Serenissima Polska Sp. z o. o. w sprawie 1702/14
na okoliczność liczby domów pomocy społecznej spełniających postawione przez
zamawiającego wymagania, a w konsekwencji na okoliczność takiego uksztaltowania
kryteriów oceny ofert, które premiują dotychczasowego dostawcę żywności na rzecz
zamawiającego, z uwagi na to, że został powołany w celu wykazania okoliczności nie
mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący bowiem w treści
odwołania nie podnosił okoliczności związanych z liczbą domów pomocy społecznej, które
spełniałyby postawione przez zamawiającego wymagania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
P.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. O treści
zarzutu stanowią zarówno okoliczności faktyczne, jak i prawne. Skoro w odwołaniu
Odwołujący nie podniósł zarzutu w powyższym zakresie, to na etapie rozprawy już nie może
się powoływać na te okoliczności.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów podtrzymanych na
rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 27 sierpnia 2014 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
tj. oferty złożonej przez Gastro Serwis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi. Oferta Odwołującego
się została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Uwzględnienie odwołania skutkowałoby nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia
postępowania, co w konsekwencji oznacza, że skład orzekający Izby, rozpoznając zarzuty
podniesione w odwołaniu, powinien nie tylko rozważyć czy zarzuty są zasadne, ale również
to czy zachodzą przesłanki do nakazania unieważnienia postępowania, określone w art.
93 ust. 1 ustawy P.z.p. W okolicznościach przedmiotowej sprawy mogła być wzięta pod
uwagę jedynie przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy P.z.p., stanowiącym, iż
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że wada
zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, że niemożliwe jest zawarcie ważnej
umowy. Ponadto, wada ta musi być nieusuwalna. Z kolei w art. 146 ustawy P.z.p.,
wymienione są przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia
umowy. Zgodnie z art. 146 ust. 6 powodem unieważnienia umowy jest dokonanie przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania
W ocenie składu orzekającego Izby, nie ziściła się przesłanka zobowiązująca
Zamawiającego do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p.
Zamawiający prowadził postępowanie z uwzględnieniem przepisu art. 5 ust. 1 ustawy
P.z.p., stanowiącego, iż do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem
są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 2a i 2b, nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania
wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości
wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten zaniechał udostępnienia Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”] na stronie internetowej od dnia
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy P.z.p.
specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
8 sierpnia 2014 roku (tj. w piątek). Dopiero w dniu 11 sierpnia 2014 roku (tj. w poniedziałek)
Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe
stwierdzić należy, że Zamawiający naruszył przepis art. 42 ust. 1 ustawy P.z.p. jednak nie
stanowi, to naruszenia uniemożliwiającego zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę to, że pomiędzy ogłoszeniem
o zamówieniu a zamieszczeniem na stronie SIWZ jest różnica 3 dni (w tym weekend).
Skład orzekający Izby, przyznał ponadto rację Odwołującemu, co do tego, że
Zamawiającyżądał
dokumentów
zbędnych
w
przedmiotowym
postępowaniu,
tj.: zaakceptowanego opisu przedmiotu zamówienia, zaakceptowanych norm żywieniowych,
zaakceptowanego projektu umowy żywienia, zaakceptowanego projektu umowy dzierżawy,
naruszając przez to przepis art. 25 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające
spełnianie:
1)
warunków
udziału
w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jak słusznie
wskazał Odwołujący dokumenty te nie stanowią treści oferty, nie potwierdzają też spełniania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu czy wymagań określonych przez
Zamawiającego w stosunku do oferowanych usług. Stanowią one jedynie powielenie treści
SIWZ. Nie stanowi to jednak przesłanki do unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie
kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Zamawiający w Rozdziale XIII SIWZ wskazał, że przy
wyborze oferty komisja będzie się kierowała następującymi kryteriami: cena – 70%,
doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS o liczbie min. 500 osób przez okres 3 lat –
30%. Odwołujący podnosił, że wystarczy wykazać się świadczeniem jednej usługi, aby
uzyskać maksymalną ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert – „doświadczenie”, która
i tak jest niezbędna do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wnosił
o modyfikację sposobu oceny ofert w ramach kryterium – „doświadczenia” poprzez
przyznanie punktów w skali od 5 do 30 punktów w zależności od liczby świadczonych usług.
Odnosząc się do tak postawionego żądania należy stwierdzić, że jest ono niezasadne z tego
względu, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on określa sposób oceny
ofert. To Zamawiający decyduje jaką ilość punktów będzie przyznawać w ramach kryterium
pozacenowego i w jaki sposób określi ich gradację. Nieuzasadnione byłoby narzucać
Zamawiającemu sposobu dokonywania oceny ofert i sposobu kształtowania punktacji za
poszczególne elementy oferty. Odwołujący podnosił, iż w ramach kryterium oceny ofert –
„doświadczenia” Zamawiający winien był uwzględnić także usługi wykonywane na rzecz
szpitali. Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający miał prawo do ustalenia, iż
dodatkową punktację przyzna podmiotom, które nabyły doświadczenie w realizacji usług
tego samego rodzaju na rzecz takich szczególnych podmiotów jakimi są domy pomocy
społecznej. Należy rozróżnić tą kwestię od warunku udziału w postępowaniu, gdzie w istocie
doświadczenie w zakresie realizacji usług żywienia pacjentów szpitali potwierdza zdolność
do wykonywania zamówienia w tym zakresie także u Zamawiającego, od dodatkowego
kryterium oceny ofert, gdzie, w ocenie składu orzekającego Izby, mogą być dodatkowo
punktowane usługi świadczone na rzecz podmiotów wykonujących taką samą działalność jak
Zamawiający, tj. domów pomocy społecznej. Zamawiający wykazał, że charakter żywienia
pacjentów szpital i mieszkańców domów pomocy społecznej, jest jednak nieco odmienny,
choćby z uwagi na to, że mieszkańcom domów opieki społecznej należy zapewnić warunki
bardziej domowe, uwzględnić okresy świąteczne, jak i szczególne upodobania
i przyzwyczajenia mieszkańców. W takiej sytuacji nie można uznać, że ustalenie kryteriów
oceny ofert przez Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. W toku rozprawy
Odwołujący podnosił także, że w Polsce jest jedynie 3 domy pomocy społecznej, w tym
Zamawiający, o liczbie mieszkańców min. 500 osób. Pozostałe 2 domy pomocy społecznej
nawet nie organizowały postępowania na usługi żywieniowe, a zatem niemożliwe jest, żeby
oprócz podmiotu, który dotychczas świadczył usługi żywieniowe na rzez Zamawiającego,
jakikolwiek inny podmiot mógł się wykazać stosownym doświadczeniem i uzyskać
dodatkowe punkty z tytułu posiadanego doświadczenia. Izba stwierdziła, że w tym zakresie
jest to zarzut spóźniony, gdyż Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował tego
kryterium z uwagi na konieczność wykazania się doświadczeniem w realizacji usług
cateringowych na rzecz dużych podmiotów, tj. mających min. 500 mieszkańców, lecz
kwestionował jedynie to, że w ramach oceny ofert nie będzie uwzględnione doświadczenie
w zakresie realizacji usług na rzecz innych podmiotów, tj. na rzecz szpitali.
Określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
poprzez sformułowanie (rozdział V pkt 1.2 SIWZ): Wykonywał usługi w zakresie
przygotowania i dystrybucji posiłków, a w przypadku świadczeń w tym samym czasie usług
okresowych lub ciągłych, głównych usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum
dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie i dostarczanie posiłku w DPS lub
szpitalach o ilości pacjentów żywionych dziennie minimum 500 osób, o wartości brutto co
najmniej 5 000 000,00 zł każda, przez okres min. 3 lata wraz z podaniem ich wartości
przedmiotu zamówienia, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane, w ocenie Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że obowiązujące przepisy określają, że
wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia mogą
wykazywać się usługami wykonanymi/ wykonywanymi w okresie ostatnich 3 lat. Tymczasem
Zamawiający wymagał, aby w tym okresie wykonawcy nabyli doświadczenie w realizacji min.
2 usług. Odwołujący argumentował, że wykonawca świadczący na rzecz jednego
zamawiającego usługę o wartości 5 000 000 zł nabywa wystarczające doświadczenie,
zapewniające, że prawidłowo wykona usługi, które są powtarzalne i w cyklach dziennych.
Ponadto, Odwołujący wskazywał, że wielu Zamawiających udziela zamówień na usługiżywienia na okres 12-24 miesięcy. W ocenie składu orzekającego Izby, określenie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w sposób opisany powyżej, było uzasadnione
w kontekście tego, że przedmiotem zamówienia jest żywienie mieszkańców Centrum
Rehabilitacyjno-Opiekuńczego Domu Pomocy Społecznej w okresie 48 miesięcy. Zatem,
określenie warunku wykazania się usługami świadczonymi w okresie min. 3 lat jest
proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazać przy tym należy, że
Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet swoich twierdzeń, że wielu Zamawiających udziela
zamówień na usługi żywienia w okresie 12-24 miesięcy. Ponadto, stwierdzić należy, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca mógł się wykazać wykonywaniem usług,
które nie zostały jeszcze zakończone, co wynika ze sformułowania w treści SIWZ (rozdział V
pkt 1.2.) : Wykonawca ma wykazać spełnienie powyższego warunku poprzez przedstawienie
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług, poprzez załączenie do swojej
oferty dowodów, czy zostały one wykonane lub są wykonywane należycie.
W § 1 pkt 12 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, Zamawiający
wskazał, że: Wykonawca może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza
zapotrzebowanie zamawiającego. W tym przypadku Zamawiający (dyrektor C.R.O.) może
zaakceptować i wyrazić zgodę na taką działalność na podstawie pisemnego zgłoszenia
przez Wykonawcę takiego zamiaru. Odwołujący kwestionował powyższe postanowienie
umowne wskazując, że wykonawca składający ofertę, nie ma jednoznacznej informacji na
temat możliwości świadczenia usług cateringowych dla odbiorców zewnętrznych w oparciu
o kuchnię Zamawiającego, co uniemożliwia sporządzenie prawidłowej kalkulacji ceny oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby, uprawnienie Zamawiającego, jako dysponenta kuchni
do wyrażenia zgody na prowadzenie dodatkowej działalności, jest oczywiste. Zamawiający
może, lecz nie musi wyrażać takiej zgody. Prowadzenie dodatkowej działalności
gospodarczej nie odbywa się w ramach zamówienia. Stąd, nieuzasadnionym byłoby
zobowiązywanie Zamawiającego do ostatecznego określenia się na etapie przygotowania
postępowania, czy w pomieszczeniach należących do niego, gdzie mają być świadczone
usługi żywienia, będące przedmiotem zamówienia, wykonawcy realizujący zamówienie, będą
mogli prowadzić dodatkową działalność, czy też nie.
W § 1 pkt 21 zd. 1 i 2 wzoru umowy, Zamawiający wskazał: Wykonawca z którym
zostanie zawarta umowa w okresie przekazania, dostosowania i wyposażenia kuchni będzie świadczył usługę w kuchni zapasowej dostarczając posiłki do zamawiającego maksymalnie
do 45 dni (okres uzyskania wszelkich decyzji PPIS na świadczenie całodziennej produkcji
posiłków dla mieszkańców CRO w dzierżawionej kuchni). Kuchnia powinna posiadać decyzję
PPIS na produkcję posiłków od surowca do gotowej potrawy oraz wolne moce produkcyjne
gwarantujące wykonanie min. 596 całodniowych posiłków. Odwołujący wskazał, że zgadza
się z koniecznością zapewnienia kuchni zapasowej posiadającej odpowiednie decyzje
i moce produkcyjne, jednak w jego ocenie wymóg ten powinien znaleźć się wśród warunków
udziału w postępowaniu, bowiem bez tego warunku możliwe jest udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie będzie dysponował taką kuchnią i w związku z tym nie będzie mógł
wykonać przedmiotowego zamówienia, a nadto na etapie oceny ofert istnieje ryzyko sporów
dotyczących faktu dysponowania przez poszczególnych wykonawców kuchnią zapasową.
W ocenie składu orzekającego Izby, to Zamawiający decyduje, czy postawi wykonawcom
określony warunek udziału w postępowaniu czy też nie. Skoro Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie określił w ogóle warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci pomieszczeń
kuchni rezerwowej oraz narzędzi, wyposażenia i urządzeń technicznych, to nie można go
zobowiązać do postawienia takiego warunku. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i on decyduje, czy będzie wymagał od
wykonawców określonych warunków udziału w postępowaniu czy też nie.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 lit. a,
§ 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
