rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-27
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-27
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1644/14
KIO 1644/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – ERBUD S.A., ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital
Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego, ul. M. Skłodowskiej-Curie 26, 15-950 Białystok,
przy udziale:
A. PPHU RODEX Sp. z o.o., Kolonia Koplany 11B, 16-061 Juchnowiec Kościelny;
B. FADBET S.A., ul. 42. Pułku Piechoty 46, 15-181 Białystok;
-
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – ERBUD S.A., ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital
Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego, ul. M. Skłodowskiej-Curie 26, 15-950 Białystok,
przy udziale:
A. PPHU RODEX Sp. z o.o., Kolonia Koplany 11B, 16-061 Juchnowiec Kościelny;
B. FADBET S.A., ul. 42. Pułku Piechoty 46, 15-181 Białystok;
-
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
− wykluczenie z postępowania wykonawcy ZAB-BUD A. Z., ul. Nowosielska 14a
lok 3, 00-466 Warszawa, i odrzucenie jego oferty,
− zwrócenie się do wykonawcy PPHU RODEX Sp. z o.o. – w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem konsekwencji
wynikających z nakazanych czynności;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającegona rzecz Odwołującegokwotę23 600 zł 00 gr(słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.)na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt:KIO 1644/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital Zespolony im.
Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na robotę budowlaną: „Przebudowa i rozbudowa budynku
nr 7 i 8 – przeniesienie Oddziałów Ginekologiczno-Położniczych”, znak: DA-ZP-252-42/14.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 097-168703 z dnia 21 maja 2014 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 sierpnia 2014 r., Odwołujący – ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania
czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Rodex" Sp. z o.o. (dalej „Rodex") jako najkorzystniejszej
oferty;
b)
czynności badania i oceny ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę
ZAB- BUD A. Z. (dalej „ZAB-BUD"), wykonawcę FADBET S.A. (dalej „FADBET");
c)
zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,
wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy w obliczeniu ceny;
d)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i
zaniechania czynności uznania oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za
odrzuconą;
e)
od zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz od zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych
przez: wykonawcę Rodex oraz wykonawcę ZAB-BUD, pomimo że zawierają one
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
f)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt6 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez:
wykonawcę Rodex, wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy w obliczeniu
ceny;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i zaniechanie czynności uznania oferty
złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą, pomimo że nie wykazał on
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do wykonawców
Rodex oraz ZAB-BUD o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie odrzucenia ofert
złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB- BUD, pomimo że zawierają
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust 1 Pzp poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym ofert złożonych przez wykonawcę
Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET;
3.
dokonanie czynności zwrócenia się do wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny;
4.
dokonanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,
wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu;
5.
dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i uznania
jego oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą;
6.
dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności,
natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy.
W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu ofert złożonych przez:
wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET oraz po wykluczeniu
wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD
za odrzuconą oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą z najniższą
ceną (cena jest jedynym kryterium oceny ofert).
Odwołujący podniósł ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art.
192 ust. 2 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanej powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podkreślono, że Odwołujący w dniu 01 sierpnia 2014 r.
otrzymał od Zamawiającego faksem zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
zgodnie z którym jako najkorzystniejszą ofertę Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy
Rodex, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartym miejscu w
rankingu ofert, tj. za ofertami: wykonawcy Rodex, wykonawcy ZAB-BUD, wykonawcy
FADBET.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia
ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy
w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, iż:
Z Tabeli Elementów Scalonych (Część A, pkt IV) zamieszczonych w ofertach
wykonawcy Rodex oraz wykonawcy FADBET wynika, że ww. wykonawcy zastosowali
stawkę podatku VAT 8% do dostarczanych wraz z robotą budowlaną instalacji gazów
medycznych oraz wyposażenia medycznego. Tymczasem, w świetle obowiązujących
przepisów, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty z podstawową i jednolitą stawką
podatku VAT, tj. 23%.Oprócz Odwołującego również inni wykonawcy, np. wykonawca ZAB-
BUD zaoferowali jednolitą stawkę podatku VAT wynoszącą 23% dla całego zamówienia.
Mając na uwadze główne zasady udzielania zamówienia publicznego, tj. iż Zamawiający
zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców, Zamawiający - dokonując
ponownego badania i oceny ofert - winien jest odrzucić nie tylko oferty wykonawcy Rodex
oraz wykonawcy FADBET, którzy złożyli oferty z błędem w obliczeniu ceny.
Wprawdzie w treści SIWZ Zamawiający nie określa, jaką stawkę podatku VAT
wykonawcy byli zobowiązani przyjąć przy obliczaniu ceny ofertowej,jak również w toku
udzielanych pytań i odpowiedzi do treści SIWZ należna stawka podatku VAT nie była
przedmiotem wyjaśnienia SIWZ, tojednak należy uznać, iż wykonawcy przy obliczeniu ceny
ofertowej zobowiązani byli samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT należy przyjąć do
obliczenia ceny oferty brutto.
Podstawą prawną dla wskazania stawki podatku VAT 23% za całość zamówienia jest
art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011r. Nr
177, poz. 1054 z późn. zm. - dalej: „ustawa o VAT")w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o
VAT oraz art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Artykuł 29 reguluje kolejny fundament konstrukcji
podatku, jakim jest podstawa opodatkowania. Podstawa opodatkowania jest to wartościowe
lub ilościowe ujęcie przedmiotu podatku. W przypadku ustawy o VAT podstawa
opodatkowania w odniesieniu do czynności odpłatnych to, co do zasady, kwota należna z
tytułu dostawy towarów i świadczenia usług. Zgodnie z art. 29 ust. 1, zasadą generalną jest,
iż podstawą opodatkowania jest obrót. Obrotem zaś, zgodnie z tym przepisem, jest kwota
należna z tytułu sprzedaży pomniejszona o kwotę należnego podatku. W tej konstrukcji
ustawodawca odnosi się przede wszystkim do przedmiotu opodatkowania ("sprzedaż" jest
rozumiana, zgodnie z definicją z art. 2 pkt 22 ustawy o VAT, jako odpłatna dostawa towarów
i
odpłatneświadczenie
usług
na
terytorium
kraju,
eksport
towarów
oraz
wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów). Przewiduje też, iż podstawą opodatkowania jest
kwota należna, a nie kwota faktycznie zapłacona. Kwota należna obejmuje całośćświadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej.
Możliwość zastosowania jednej stawki podatku VAT oznacza, że w przypadku
transakcji obejmującej wiele elementów konieczne jest ustalenie, czy transakcję taką należy
uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu podatkowemu, czy też za
dwa lub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane odmiennie.
Podstawą faktyczną dla wskazania stawki podatku VAT 23% jest ustalenie, że w
niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z jednym świadczeniem, gdyż instalacji gazów
medycznych nie tylko nie można wykonać bez uprzedniego wykonania robót budowlanych,
ale
nie
może
też
funkcjonować
samoistnie
bez
wykonania
innych
robót
specjalistycznych.Wynika to z faktu, że instalacja gazów medycznych jest jedną z wielu
instalacji integralnie związanej z przedmiotem zamówienia. Do jej montażu należy przede
wszystkim uprzednio stworzyć materialny "substrat", czyli przegrody budowlane (ściany i
stropy), a do jej uruchomienia potrzebne jest wykonanie robót innych branż (np. instalacji
elektrycznejsilnoprądowej do zasilania i teletechnicznej do sygnalizacji). Przedmiotem
zamówienia nie jest wykonanie instalacji gazów medycznych z towarzyszącymi jej robotami
budowlanymi, ale wykonanie kompleksowych robót budowlanych, w którym jednym z
elementów jest rzeczona już instalacja. Podobnie sprawa ma się z wyposażeniem w sprzęt
medyczny. Żądane w ofercie wyposażenie wymaga specjalistycznego montażu w ściśle
określonym miejscu, nie da się go po prostu "przywieźć i ustawić", gdyż wyposażenie to
działa w powiązaniu z innymi instalacjami, które trzeba równocześnie lub wyprzedzająco
wykonać. Ponadto, w znacznej mierze wymaga konstrukcji wsporczych bądź mocujących do
przegród lub podłoża. W takim kontekście nie można więc mówić o sprzęcie mogącym być
użytkowanym w dowolnym miejscu bez uprzedniego wykonania przygotowawczych robót
budowlanych.
W konsekwencjiwszystkie te roboty i dostawy pozostają ze sobą nierozerwalnie
związane, zarówno w aspekcie ekonomicznym (jako przedmiot jednego, wspólnego
zamówienia) jak i w aspekcie osiągnięcia globalnego celu zamówienia - wykonania obiektu
szpitala, mogącego wypełniać zadania, dla którego podjęto rzeczone przedsięwzięcie.Nie
ulega bowiem wątpliwości, że Zamawiający chce osiągnąć skutek w postaci kompleksowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonanie instalacji gazów medycznych bądź
zamontowania sprzętu medycznego wyszczególnionego w specyfikacji nie stanowi dla
Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest koniecznym środkiem do zrealizowania
całości zamówienia. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że samo przeznaczenie
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego i jego użytkowanie bez instalacji gazów medycznych
nie jest możliwe, jak w żadnym innym szpitalu. Trudno więc w tym przypadku rzeczoną
instalację postrzegać jako "luźno" powiązaną z całym przedmiotem zamówienia. Przeciwnie,
całe zamówienie należy uznać jako świadczenie kompleksowe.
Powyższa klasyfikacja gazów medycznych oraz wyposażenia medycznego jest
oparta również o definicję "towaru", zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT.W przepisie tym
ustawodawca wskazał, że przez "towar" rozumie się „rzeczy oraz ich części, a także
wszelkie postacie energii”. Towarami są rzeczy ruchome. W doktrynie prawa cywilnego
przyjmuje się, że przedmioty materialne są rzeczami ruchomymi tylko wówczas, gdy są
wyodrębnione. W analizowanym przypadku instalacja gazów medycznych i wyposażenia
medycznego nie może być uznane za rzecz ruchomą, gdyż jest ona częścią składową
budynku. Towarami są oczywiście także budynki, budowie oraz ich części. Należy jednak
zauważyć, że część budynku może zostać uznana za towar wyłącznie wówczas, gdy ta
część jest wydzielona fizycznie z budynku bądź budowli. W sytuacji, gdy takie wydzielenie
nie jest możliwe, „
CZĘŚĆ
" budynku nie może zostać uznana za towar w rozumieniu
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Z uwagi na dychotomiczny podział przedmiotu opodatkowania podatkiem VAT - tj.
odpłatne dostawa towarów albo świadczenie usług - oraz z uwagi na fakt, że w
przedmiotowym stanie faktycznym dostawa gazów medycznych
i wyposażenia medycznego
nie może być uznana za dostawę towarów, to przedmiotowe zamówienie należy
sklasyfikować jako świadczenie usług. Skoro zaś wykonanie instalacji gazów medycznych i
wyposażenia medycznego odbywa się w procesie świadczenia usługi budowlanej,
polegającej na budowie szpitala, a więc jako część składowa robót budowlanych, dla jej
opodatkowania właściwą będzie stawka podstawowa 23%.
Podkreślenia wymaga również okoliczność, że roboty budowlane stanowią
największy, dominujący udział w przedmiocie zamówienia, co wprost wynika ze złożonych
ofert wraz z kosztorysami ofertowymi, będącymi załącznikami do nich. Zarówno bowiem
instalacja gazów medycznych jak i dostawa oraz montaż sprzętu medycznego (wyposażenia
medycznego) stanowią niewielki koszt robot w relacji do wyceny całości zamówienia. W
przypadku oferty Wykonawcy Fadbet S.A. łączny koszt pozycji, dla których Wykonawca
przyjął stawkę 8 proc. stanowi 3,01 % wartości brutto jego oferty, natomiast w przypadku
Wykonawcy RODEX jest to 5,48 % wartości brutto oferty tego Wykonawcy. Podobne
wielkości można wyliczyć z ofert pozostałych wykonawców. Brak więc jest w istocie zarówno
w werbalnym opisie przedmiotu zamówienia, jak i w opisie wyrażonym za pomocą kodu CPV
przesłanek dających podstawę do wyodrębnienia robót związanych z instalacją gazów
medycznych oraz dostawą sprzętu medycznego jako wydzielonej części zamówienia.
Chociaż kody CPV - mające charakter obligatoryjny w opisie przedmiotu zamówienia - nie
stanowią elementu decydującego i przesądzającego o kwalifikacji podatkowej przedmiotu
zamówienia, „(...) to zastosowanie danego kodu może stanowić dla wykonawcy wespół z
innymi elementami opisu przedmiotu zamówienia źródło informacji użytecznej dla
zastosowania właściwej stawki podatku" (patrz wyrok KIO z dnia 20 lutego 2012 r. sygn. akt
KIO 270/12). Jednak, również w części A. INFORMACJE PODSTAWOWE, pkt. 4 SIWZ
Zamawiający nie wyodrębnił robót związanych z instalacją gazów medycznych oraz dostawą
sprzętu medycznego jako wydzielonej części zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że opodatkowanie gazów medycznych dostarczanych wraz z
robotą budowlaną było przedmiotem wielu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która
jednoznacznie wskazuje, że zastosowanie w takiej sytuacji stawki 8% stanowi o popełnieniu
błędu w obliczaniu ceny. Dla przykładu, Odwołujący powołał kilka orzeczeń, gdzie Krajowa
Izba Odwoławcza, Naczelny Sąd Administracyjny, Sądy Okręgowe, a także Europejski
Trybunału Sprawiedliwości orzekały w analogicznych stanach faktyczno-prawnych,
potwierdzając, iż właściwą stawką jest stawka przyjęta przez Odwołującego (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 17.01.2013r., sygn. akt KIO 3/2013; wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20.11.2008 r., sygn. akt I FSK 1512/07; wyrok Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 09.06.2006 r., sygn. akt II Ca 642/06;tezy wyroków Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 01.06.2011 r., sygn. akt I FSK 869/10, z dnia 28.06.2011 r., sygn.
akt I FSK 958/10 oraz z dnia 16.12.2011 r., sygn. akt I FSK 401/11).
Odwołujący zwrócił również uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie VI
Wydział Gospodarczy z dn. 5 czerwca 2009r. sygn. Akt VI Ga 28/09, VI Ga 30/09, zapadły
wskutek skargi ERBUD S.A. w Warszawie i Inżynierii Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie na
działania Zamawiającego - Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 w Rzeszowie.Odwołujący
podkreślił, że w w/w postępowaniu przedmiotem zamówienia była instalacja gazów
medycznych, a także dostawa i montaż innych wyrobów medycznych.
Odwołujący w zakończeniu zaznaczył także, że brak pytań i żądania wyjaśnień ze
strony Zamawiającego o przyczyny i podstawy prawne zastosowania preferencyjnych
(niższych) 8% stawek podatku VAT w kwestionowanych ofertach stanowi błąd i zaniechanie
Zamawiającego, które obciąża go jako organizatora przetargu publicznego.
Odwołujący podkreślił również okoliczność, że stawka VAT 8% jest stawką
preferencyjną, mającą zastosowanie wyłącznie we wskazanych w ustawie o VAT
przypadkach. I tak, wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką 8% zawiera Załącznik nr
3 do ustawy o VAT. Również art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o VAT wskazuje, w jakich
przypadkach należy stosować preferencyjną stawkę 8%. Załącznik nr 3 do ustawy o VAT
milczy w zakresie możliwości objęcia preferencyjną stawką podatku VAT usługę polegającą
na budowie szpitala / zakładu opieki zdrowotnej. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12 ustawy o VAT,
8% stawkę podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte
społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego
lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale
12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex
1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowaniaz
opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z
zastrzeżeniem ust. 12b (art. 41 ust. 12a ustawy o VAT). Na podstawie art. 41 ust. 12b
ustawy o VAT, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
określonego w ust. 12a nie zalicza się: (1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których
powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, (2) lokali mieszkalnych, których powierzchnia
użytkowa przekracza 150 m2. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni
przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje
się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni
użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
w całkowitej powierzchni użytkowej (art. 41 ust. 12c ustawy o VAT).
Z powyżej przytoczonych przepisów wynika, że preferencyjna stawka podatku VAT
8% nie może być zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia lub jego
części.Przedmiot zamówienia nie został bowiem wymieniony w Załączniku nr 3 do SIWZ ani
nie został objęty dyspozycją normy zawartej w art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o VAT. Budynki nr
7 i 8 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego choć będą budynkami instytucji ochrony zdrowia,
to jednak placówka ta nie świadczy usług zakwaterowaniaz opieką lekarską i pielęgniarską,
a tym bardziej usług zakwaterowania dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Jako usługę
budowlaną wykonywaną w budynkach sklasyfikowanych pod symbolem PKOB 1264,
opodatkowaną preferencyjną stawką VAT 8% będzie więc np. budowa sanatorium, gdyż
sanatorium jest budynkiem instytucji ochrony zdrowia, gdzie świadczone są sensu stricto
usługi zakwaterowania (realizacja celu mieszkaniowego) wraz z opieką lekarską i
pielęgniarską, a dodatkowo w sanatorium przebywają zwłaszcza osoby starsze i
niepełnosprawne.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że dla zachowania zasady
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców
konieczne
jest
przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o takie same wytyczne. Należy zatem odwołać się
do uzasadnienia zawartego w uchwałach Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r,,
sygn. akt IIICZP 52/11 i III CZP 53/11, w których Sąd Najwyższy wskazuje na konieczność
zapewnienia porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny, co wymaga, aby ceny
były obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Wprowadzenie obowiązku odrzucenia
ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny stanowi o woli ustawodawcy zapewnienia stanu
porównywalności ofert,z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może zatem dokonać
oceny ofert złożonych w Postępowaniu, skalkulowanych z uwzględnieniem różnych stawek
VAT, gdyż stałoby to w sprzeczności z założeniem ustawodawcy prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie
odrzucenie oferty Odwołującego tak samo jak nie odrzucenie oferty wykonawcy ZAB-BUD
oraz innych ofert ze stawką VAT 23%, tj. przyjęcie iż ww, wykonawcy prawidłowo przyjęli
jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całego zamówienia, nie może być dokonane w
oderwaniu od pozostałych ofert poddawanych ocenie Zamawiającego. Skoro bowiem w
ofercie Odwołującego, ofercie wykonawcy ZAB-BUD oraz innych ofertach z jednolitą stawką
podatku VAT nie popełniono błędu w obliczeniu ceny, to nie jest możliwe przyjęcie, iż
wykonawcy, którzy przyjęli stawkę podatku VAT w wysokości 8% i 23% również błędu nie
popełnili. Dopiero porównanie ofert zawierających ceny obliczone zgodnie z obowiązującą
stawką podatku VAT ustanowi prawidłowy wynik Postępowania.
Odwołujący podniósł przy tym, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również
badanie zaoferowanej stawki podatku VAT, jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołując się
do orzecznictwa Sądu Najwyższego wskazano, że wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
wprost stanowi, że zaniechanie zbadania prawidłowości zaoferowanej stawki podatku VAT
przy ocenie oferty stanowi naruszenie art. 18 ustawy Pzp, nakładającego na Zamawiającego
obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z zachowaniem zarazem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust,
1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił ponadto, że Zamawiający nie może potraktować błędów w
ofertach konkurencyjnych, wskazujących na zastosowanie dwóch stawek podatku VAT, jako
omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszym przypadku
brak jest bowiem ustawowych przesłanek stanowiących o wystąpieniu omyłki. W sytuacji, w
której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może bowiem dojść
do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w
postaci zaistnienia niezgodności.
Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że przedmiotem zamówienia jestświadczenie o charakterze kompleksowym, na które składa się czynność podstawowa, a
także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej, spełnione
zostały przesłanki z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT,a zatem Odwołujący słusznie objął
całe zamówienie jednolitą stawką podatku VAT23%. Jest to jedyna słuszna stawka podatku
VAT w niniejszym postępowaniu, a zatem oferty wszystkich wykonawców, którzy przyjęli
wofercie dwie stawki podatku VAT - 8% i 23% - winny zostać odrzucone z uwagi
nawystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art, 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i zaniechanie czynności
uznania oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą, pomimo że nie wykazał
on spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, że:
Zamawiający wskazał w SIWZ (część B, pkt 1, lit. d), że o zamówienie mogą ubiegać
się wykonawcy którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
że: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca złoży oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaże, że:
- posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 12 000 000,00
zł,
- posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalnościzwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejsza niż 12 000 000.00
złotych.
Zamawiający wskazał ponadto w części C, pkt II, ppkt 10.1, lit. f SIWZ, że na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu do oferty musi być dołączona:
,,f) Opłacona polisa, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12 000 000,00
zł. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykażę, że posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12 000 000,00 złotych”.
Zamawiający pismem z dnia 25 lipca 2014 r. wezwał wykonawcę ZAB-BUD do
uzupełnieniaofertyo ww. dokument, tj. opłaconą polisę. W uzasadnieniu wezwania
Zamawiający słusznie wskazał, że: Wykonawca złożył: na stronie 20 oferty - Polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-13-430- 05900406; na stronie 21 oferty -
Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-12-430-05892368; na stronie 22
oferty - potwierdzenie wysłania polecenia przelewu data 2011-10-25 szczegóły płatności:
Faktura nr 7103/011 i Polisy Nr 364-11-430-05884533-OC w związku z posiadanym
mieniem i prowadzoną działalnością.
Innymi słowy do oferty wykonawcy ZAB-BUD nie załączono żadnej kompletnej
polisy, tylko części dwóch różnych polis (starych - nieaktualnych), a ponadto nie załączono
właściwego dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej. Wezwanie do uzupełnianie było
zatem w pełni uzasadnione i konieczne, gdyż z przedłożonych dokumentów w żadnym
wypadku nie wynikało spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZAB-BUD załączył do swojego
pisma:
a) pierwszą stronę polisy Nr 364-13-430-05900406,
b) drugą stronę polisy Nr 364-12-430-05892368,
c) dowód opłacenia polisy Nr 364-13-430-05900406.
Odwołujący podkreślił, że dokumenty wskazane powyżej pod a) i b) to częściowo te
same dokumenty, które wykonawca ZAB-BUD załączył do swojej oferty na str. 20 i 21, a
które Zamawiający zasadnie uznał za niewystarczające. Nowym dokumentem
przedstawionym przez wykonawcę ZAB-BUD jest dowód opłacenia polisy Nr 364-13-430-
05900406, ale uzupełnienie wyłącznie tego dokumentu nie sposób uznać za wystarczające.
Zamawiający zasadnie wytknął wykonawcy ZAB-BUD, że nie załączył on do swojej oferty
wymaganej polisy, gdyż nie sposób uznać, iż wymóg jej załączenia spełnia załączenie
jedynie pierwszej strony polisy Nr 364-13-430-05900406 i jedynie drugiej stronę polisy Nr
364-12-430-05892368, czyli fragmentów dwóch różnych polis. Zamawiający, za
obowiązującymi przepisami, jasno i wyraźnie żądał w SIWZ polisy, a nie jej części,
tymczasem wykonawca ZAB- BUD zarówno w ofercie jak i odpowiadając na wezwanie do
uzupełnienia przestawił jedynie części (fragmenty) dwóch różnych polis, nie przedstawił
natomiast żadnej kompletnej polisy. Tym samym uznać trzeba, że wykonawca ZAB-BUD nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i podlega z tego powodu wykluczeniu a
jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Odwołujący podniósł w tym miejscu, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista - to wykonawca ma
wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli tego nie uczyni, to podlega wykluczeniu
z postępowania.
Odwołujący podkreślił przy tym, że nie ma znaczenia, czy obiektywnie dany
wykonawca spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek, jeżeli tego nie wykazał w
wymagany przez Zamawiającego sposób.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Odwołujący stwierdził, że wykonawca
ZAB-BUD nie wykazał spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu w
wymagany przez Zamawiającego sposób, tj. poprzez przedstawienie opłaconej polisy. Brak
drugiej strony polisy Nr 364-13-430-05900406 (na tą polisę wykonawca ZAB-BUD wskazał
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia) całkowicie dyskwalifikuje ten dokument i
przesądza o tym, że wykonawca ZAB-BUD winien zostać wykluczony z postępowania.
Wskazać również należy, że brak tej strony polisy potwierdza sam Zamawiający w piśmie z
dnia 11.08.2014 r. Numer pisma: DA-ZP-252-42-15/14.
Odwołujący argumentował jednocześnie, że nie jest możliwe wezwanie wykonawcy
ZAB-BUD po raz kolejny do uzupełnienia opłaconej polisy, gdyż zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO oraz Sądów Okręgowych wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy ma charakter jednokrotny.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 90
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania
procedury wyjaśnień 'rażąco niskiej ceny' oraz zaniechania czynności odrzucenia ofert
złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, pomimo że zawierają rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazał, że:
Z danych dotyczących cen ofert, podanych bezpośrednio przed publicznym
otwarciem ofert wynika wprost, iż ceny ofert Rodex oraz ZAB-BUD w sposób znaczący
odbiegają nie tylko od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego na podstawie
kosztorysów inwestorskich oraz od budżetu Zamawiającego, ale również cen pozostałych
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący powołał się na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów, a także
na literaturę przedmiotu w tym zakresie, wskazując, że zażądanie wyjaśnień w trybie art. 90
ustawyPzp, uzasadnione jest gdy:
1)
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przygotowana przez zamawiającego
jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę,
2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3)
wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
Wystarczające jest przy tym, że wystąpi którakolwiek z przesłanek powodująca
powstanie wątpliwości, aby powyższy przepis stał się dla Zamawiającego nakazem.
Pomimo istnienia pomiędzy ww. ofertami istotnych różnic cenowych, Zamawiający
nie wezwał żadnego z ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami potwierdzającymi zasadność
zastosowania tych cen w ofercie. Bez tych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego,
niedopuszczalny jest wybór oferty z ceną, która może być uznana za „rażąco niską".
Istniejące różnice powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, jako
dysponenta środków publicznych.
Odwołujący przytoczył obszernie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej związane
z pojęciem „ceny rażąco niskiej”, jak również przedstawił tabelaryczne porównanie cen ww.
ofert z budżetem Zamawiającego.
Ponadto, wskazano, że zgodnie z posiadaną przez Odwołującego wiedzą oraz know-
how, wynikającymi z przeszło 10-letniego doświadczenia w realizacji inwestycji i wykonania
ponad 40 obiektów dla sektora opieki zdrowotnej, ceny zaoferowane przez wykonawcę
Rodex, wykonawcę ZAB-BUD istotnie odbiegają od rzeczywistej wartości przedmiotowego
zamówienia i noszą znamiona cen rażąco niskich. Wykonawcy Rodex, ZAB-BUD kalkulując
ceny swoich ofert nie uwzględnili w nich wielu elementów kosztotwórczych, w tym m.in.
zysku oraz kosztów ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Tym
samym nie ma wątpliwości, że ceny zaoferowane przez wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD
nie zawierają realnych kosztów, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienie w
oparciu o określone przez Zamawiającego w SIWZ wymagania.
Zawiadomienie o wniesionym odwołaniu Zamawiający przekazał wykonawcom w
dniu 12 sierpnia 2014 r., za pomocą fax-u oraz wysłanie listem poleconym priorytetowym.
W dniu 14 sierpnia 2014 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
przystąpienia wykonawcy FADBET S.A. oraz PPUH RODEX Sp. z o.o., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku
podniósł, że zarzuty Odwołującego w stosunku do jego oferty są niezasadne. Wskazano, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta FADBET S.A. nie zwiera błędów w obliczeniu
ceny. Zastosowanie przy wycenie instalacji gazów medycznych oraz wyposażenia
medycznego 8% stawki podatku VAT było zgodne z treścią SIWZ. Pismem z dnia 13
czerwca 2014 r., nr. DA-ZP-252-42-2/14 skierowanym do wszystkich wykonawców
Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ oraz dokonał zmiany zapisów treści SIWZ. W
odpowiedzi na pytanie nr 116 Zamawiający potwierdził, iż dopuszcza zastosowanie
zróżnicowanych stawek VAT-u, w tym obniżenie stawki na gazy medyczne i aparaturę
medyczną. Zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT do 8% wynikało wprost z SIWZ,
zatem nie może stanowić podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy
zastosowali się do dyspozycji Zamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca PPUH Rodex Sp. z o.o., podniósł, że chybiony
jest zarzut Odwołującego, iż obliczenie ceny ofertowej dokonane przez wykonawcę
obarczone jest błędem, skutkującym odrzuceniem jego oferty. Obliczenie ceny ofertowej
zostało bowiem dokonane zgodnie z warunkami przedmiotowego postępowania i
obowiązującymi przepisami, w tym zwłaszcza: art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz Załącznika Nr 3 poz. 105 do
ustawy, przepisem art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych oraz przepisami rozdziału 1a „Interpretacje przepisów prawa podatkowego” art.
14b ustawy z dnia 29 czerwca 1997 r. – Ordynacja podatkowa oraz rozporządzeniem
Ministra Finansów z 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji
przepisów prawa podatkowego oraz zgodnie do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
odpowiedzi nr 116 na pytania wykonawców. Nieuzasadniony jest także zarzut zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Odwołujący winien udowodnić, iż cena Przystępującego jest ceną
rażąco niską, a tego w odwołaniu nie zawarł. Wskazano przy tym, że ceny wszystkich 7 ofert
były istotnie niższe od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia, a cena zaoferowana przez zgłaszającego przystąpienie jest niższa zaledwie o
ok 12% od ceny Odwołującego.
Na posiedzeniu przed Izbą, wyznaczonym na dzień 26 sierpnia 2014 r., strony nie
zgłosiły wniosków formalnych, ani opozycji wobec zgłoszonych przystąpień.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników.
W toku posiedzenia Zamawiający wniósł o odrzucenie dowołania w części dotyczącej
zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust 1 p 6 Pzp, oferty wykonawcy Rodex sp. z
o.o. oraz wykonawcy FADBET S.A., z uwagi na błędną stawkę podatku VAT na dostawę i
montaż instalacji gazów medycznych. Jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał art.
189 ust. 2 punkt 3 Pzp., wskazując w uzasadnieniu, że informacja o wykonaniu instalacji jest
zawarta w załączniku nr 8 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia część 2 punkt 12
„wykonanie instalacji gazów medycznych”, a możliwość zastosowania zróżnicowanej stawki
podatku VAT została wyrażona w odpowiedzi na zapytania w ramach wyjaśnień treści SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi nr 116 potwierdził uprawnienia wykonawców do zastosowania
zróżnicowanych stawek VAT. Od powyższej czynności wykonawca mógł podnieść zarzuty
dotyczące możliwości zastosowania zróżnicowanych stawek podatku VAT do dnia 23
czerwca 2014 r., a obecne podnoszenie tego zarzutu jest spóźnione. W zakresie
przedmiotowego wniosku Odwołujący podniósł, że zarzuty odwołania nie dotyczą
postanowień SIWZ ale czynności badania i oceny ofert oraz wyborem najkorzystniejszej
oferty, a także zaniechań zamawiającego co do prawidłowej oceny prawidłowości
zaoferowanej ceny. Podkreślono jednocześnie, że w odpowiedzi nr 116 Zamawiający nie
wskazał, jaka stawka podatku VAT ma być podana w ofercie i nie przesądził jaka stawka
tego podatku i do jakich elementów ma być stosowana. Jednocześnie Odwołujący
argumentował, że na Zamawiający zawsze ciąży obowiązek badania zastosowanej stawki
podatku VAT w kontekście oceny, czy cena oferty została prawidłowo skalkulowana i czy nie
zawiera ona błędów.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania w części
dotyczącej ww. zarzutu.
Na posiedzeniu Przystępujący PPUHRodex Sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w
którym podniesiono m.in., że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że w toku
postępowania wskutek udzielonych pytań i odpowiedzi Zamawiającego należna stawka
podatku VAT nie była przedmiotem wyjaśnień. Wskazano, że w okolicznościach niniejszej
sprawy rozstrzygająca mogłaby być jedynie ocena zarzutu, iż wskazane urządzenia (ich
dostawa i montaż), dla których wykonawca przyjął 8% stawkę podatku VAT, nie są wyrobami
medycznymi w świetle przepisów art. 2 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych, ale w związku z treścią art. 192 ust. 7 Pzp i faktem, iż Odwołujący takiego
zarzutu nie podniósł, kwestia ta staje się bezprzedmiotowa.
Niezależnie od faktu zgody Zamawiającego na zastosowanie zróżnicowanych stawek
VAT, w tym obniżonych stawek VAT na dostawę i montaż gazów medycznych i aparatury
medycznej, Przystępujący wskazał, że stanowisko Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie także z następujących powodów:
Obliczenie ceny w zakresie podatku VAT zostało oparte na art. 41 ust. 2 w zw. z art.
146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz Załącznika Nr 3 poz. 105 do tej ustawy
oraz na art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Przystępujący kierował się także
stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 czerwca 2014 r. Dla
potwierdzenia prawidłowości obliczenia ceny Przystępujący wskazał na przykłady
interpretacji podatkowych dotyczących prawidłowości zastosowania 8% stawki podatku VAT
od wynagrodzenia za dostawę i montaż wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów
medycznych w ramach robót ogólnobudowlanych w obiektach szpitalnych. Odwołano się
także do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionego w wyrokach z
dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 869/10 oraz z dnia 28 czerwca 2011 r., sygn. akt I
FSK 958/10, potwierdzających, że dostawa wyrobu medycznego i roboty budowlane
polegające na dostosowaniu pomieszczeń szpitala stanowią dwa odrębne świadczenia.
Wskazano także na interpretację ogólną Ministra Finansów z dnia 30 marca 2012 r., nr
PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279. Zakwestionowano twierdzenia Odwołującego o
niewielkim procentowym udziale instalacja gazów medycznych w całości robót, a ponadto
podniesiono, że przepisy prawa nie uzależniają zastosowania obniżonej stawki podatku VAT
od wartościowego udziału świadczeń w odniesieniu do całości zamówienia. Powołano
ponadto orzecznictwo TSUE, w tym orzeczenie C-349/96, jak również Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO 2012/13; KIO 203/13), oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 1619/12.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej Przystępujący podniósł
m.in., że ceny wszystkich ofert były znacząco niższe od kwoty przewidzianej przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a różnica procentowa pomiędzy najdroższą
ofertą a ceną oferty Przystępującego wynosi zaledwie 16,6%. W tych okolicznościach nie
można podzielić poglądu, że Zamawiający winien powziąć wątpliwości, czy podejrzenie, w
zakresie ceny oferty Przystępującego. Przywołano dane statystyczne ze Sprawozdania
Prezesa UZP z 2013 r., jak również przywołano nowelizację ustawy Pzp uchwaloną przez
Sejm RP w dniu 25 lipca 2014 r.
Na rozprawie strony oraz uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
robota budowlana: Przebudowa i rozbudowa budynku nr 7 i 8 – przeniesienie Oddziałów
Ginekologiczno-Położniczych. Dostosowanie infrastruktury technicznej do potrzeb ww.
Oddziałów (system rezerwowego zabezpieczenia Szpitala w wodę, przebudowa sieci zew.,
C.O., stacja energetyczna i inne). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wyszczególniony został w Załączniku nr 5, nr 6, nr 8, nr 9 do SIWZ oraz w dokumentacji
projektowej stanowiącej integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(Sekcja A pkt 4 SIWZ).
W załączniku nr 6 – Tabela elementów scalonych, Zamawiając wyodrębnił
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, a w ramach tych elementów wskazał ich
szczegółowe nazwy. Zamawiający wyodrębnił m.in.: pozycje „IV Gazy medyczne”, w tym:
gazy medyczne – rurociągi, budowa i próby systemu rurociągowego, armatura wraz z
sygnalizacją alarmową, badania i próby – instalacje, wyposażenie w armaturę medyczną,
stacja sprężonego powietrza, stacja próżni medycznej; pozycję „II Gazy medyczne”, w tym:
stacja zgazowania i rozprężania tlenu, zasilanie w podtlenek azotu. Zamawiający wyodrębnił
także m.in. pozycję „Elementy konstrukcyjne” (Część A i B Załącznika nr 6 do SIWZ,
odpowiedź na pytanie nr 112 – pismo z dnia 13.06.2014 r., nr DA-ZP-252-42-2/14).
Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia, w zakresie rzeczowym, Zamawiający
określił, że zakres rzeczowy roboty budowlanej obejmuje m.in. wykonanie instalacji gazów
medycznych (m.in. instalacji tlenu, próżni, sprężonego powietrza – 0,5 Mpa, sprężonego
powietrza – 0,8 Mpa, instalacji zużytego powietrza, instalacji sprężonego powietrza
technologicznego, instalacji podtlenku azotu, instalacji odciągów gazów, instalacji dwutlenku
węgla). Zamawiający wskazał przy tym, że wykonawca uwzględni konieczność
przystosowania pomieszczeń budynku nr 7, 8 do zainstalowania wyrobów medycznych
(aparatury, urządzeń); wykonawca jest także zobowiązany za zaoferowaną cenę ryczałtową
wykonać wszystkie roboty niezbędne, których nie przewidziano w dokumentacji projektowej,
a których wykonanie stało się konieczne, jak również Zamawiający poinformował, że
przedmiary robót są materiałami informacyjno-pomocniczymi i jeżeli występują rozbieżności
w opisie przedmiotu zamówienia pomiędzy przedmiarami robót, a dokumentacją
wykonawczą, to należy przyjąć jako wiążący opis przedmiotu zamówienia zawarty w
dokumentacji projektowej wykonawczej. Zamawiający, w ramach wymagań związanych z
zainstalowaniem i uruchomieniem urządzeń zastrzegł także, że poprzez „urządzenie”
rozumie się wszystkie wyroby medyczne i urządzenia techniczne, których zainstalowanie lub
umieszczenie znajduje się w zakresie wykonania zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany
do zainstalowania urządzeń zgodnie z wymaganiami określonymi w ich dokumentacji oraz
do ich uruchomienia wraz z uzyskaniem dopuszczeni do eksploatacji od odpowiednich
organów, jeżeli takie dopuszczenie jest wymagane na mocy przepisów prawa lub
dokumentacji urządzeń. Zamawiający wskazał, że wraz z końcowym protokołem
bezusterkowego odbioru robót wykonawca dostarczy m.in. dla wyrobów medycznych –
dokumenty dopuszczające urządzenia, które są wyrobami medycznymi, do obrotu i używania
w jednostkach służby zdrowia na terenie RP zgodnie z polskim prawem oraz prawem UE:
certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną potwierdzający spełnienie wymagań
zasadniczych (certyfikat zezwalający na oznakowanie wyrobu znakiem CE), jeśli certyfikacja
była prowadzona z udziałem jednostki notyfikującej (jeśli dotyczy); deklarację zgodności
wyrobu medycznego z określonymi dla niego wymaganiami zasadniczymi wystawioną przez
wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela(Załącznik nr 8, Część II lit. A pkt 12, część B,
część V pkt 7 b).
Zamawiający przygotował odrębną dokumentację projektową oraz przedmiary robót
dla instalacji gazów medycznych (Załącznik nr 9 pkt 11-14, dokumentacja projektowa oraz
przedmiary robót).
O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek dotyczący
sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy czym Zamawiający określił, że uzna ten warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada m.in. ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł (Sekcja B pkt 1 lit. d) oraz Rozdział II pkt 10.1 lit. f)
SIWZ).
W ramach sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że cena oferty brutto ma
obejmować wszystkie koszty wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym należny
podatek od towarów i usług. Zamawiający opracował załącznik nr 6 do SIWZ – Tabela
elementów scalonych, informując, że do ceny każdej pozycji tabeli należy dodać podatek
VAT, następnie zsumować wartości netto, wartości podatku VAT oraz wartości brutto w
poszczególnych częściach tabeli. Wartość oferty brutto należało wyznaczyć sumując
wartości poszczególnych części Tabeli elementów scalonych i taką cenę należało wpisać do
Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie Zamawiający
zastrzegł, że jeżeli stwierdzi różnicę między sumą cen elementów scalonych i ceną za roboty
budowlane wpisaną do formularza oferty, wówczas przyjmie jako prawidłową sumę cen za
elementy scalone. Będzie to posunięcie niezbędne ze względu na sposób opłacania
należności za wykonane roboty. Zamawiający wskazał przy tym, że cena oferty brutto
stanowi wynagrodzenie ryczałtowe (Sekcja C, pkt I SIWZ).
Jako kryterium wyboru ofert zamawiający przyjął cenę – waga 100%, wskazując, że
jako najkorzystniejsza zostanie wybrana ofert z najniższą ceną oraz spełniająca wszystkie
wymagania określone w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w SIWZ (Rozdział IX
SIWZ).
Termin wykonania zamówienia Zamawiający określił do dnia 30 września 2016 r.
Zgodnie z wzorem umowy Zamawiający zastrzegł, że do dnia 31 grudnia 2014 r.
wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty budowlane o wartości brutto 12.767.000,00 zł.
Zamawiający zastrzegł także, że cena wykonania przedmiotu umowy ma charakter
ryczałtowy i zawiera w sobie stawkę podatku VAT (§ 5 pkt 2 i § 6 pkt 1 wzoru umowy –
Załącznik nr 5 do SIWZ).
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 36.747.722,48 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 36.159.758,92 zł brutto (Protokół postępowania w
trybie przetargu nieograniczonego).
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 7 ofert.
Oferta nr 1 – wykonawcy Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim z
ceną brutto: 32.216.159,48 zł.
Oferta nr 2 – wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną brutto:
29.889.000,00 zł.
Oferta nr 3 – wykonawcy ZAB-BUD A. Z. w Warszawie z ceną oferty brutto:
26.311.024,25 zł.
Oferta nr 4 – wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty brutto
30.755.573,06 zł.
Oferta nr 5 – wykonawcy PPHU Rodex Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonia Koplany z
ceną oferty brutto: 26.207.738,58 zł.
Oferta nr 6 – konsorcjum firm: WPRB ANATEX w Białymstoku i ANATEX Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku z ceną oferty brutto: 29.990.000,00 zł.
Oferta nr 7 – wykonawcy FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku z ceną oferty brutto
28.047.993,00 zł.
(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczących treści SIWZ, Zamawiający na
pytanie nr 112, w którym wskazano na brak podziału na wartość robót netto, VAT i brutto, w
Załączniku nr 6 do SIWZ – Część A – Robota budowlana, pkt I Elementy konstrukcyjne,
wskazał, że wykonawca powinien dokonać podziału tabeli we własnym zakresie. W
odpowiedzi na pytanie nr 116 – czy Inwestor dopuszcza zastosowanie zróżnicowanych
stawek VAT-u w tym obniżenie stawki na gazy medyczne i aparaturę medyczną –
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Tak” (wyjaśnienia z dnia 13 czerwca 2014 r., nr pisma:
DA-ZP-252-42-2/14).
W Załączniku nr 6 do oferty wykonawca PPUH Rodex Sp. z o.o. nie wypełnił pozycji
„Elementy konstrukcyjne” – część A pkt I pkt 1 Tabeli elementów scalonych. Nie została
wypełniona także pozycja „Zasilająca sieć kablowa NN” – część A pkt X pkt 2 Tabeli
elementów scalonych. W pkt X wykonawca wypełnił jedynie pkt 1 – „Sieci elektryczne
zewnętrzne” podając wartość robót brutto 706.129,47 zł.
Pismem z dnia 25 lipca 2014 r., Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę PPUH Rodex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień z uwagi na niewpisanie w części
A pkt X pkt 2 - „Zasilająca sieć kablowa NN”, wartości robót netto, podatku VAT i wartości
robót brutto. W odpowiedzi z dnia 28 lipca 2014 r., wykonawca wskazał, że okoliczność ta
wynika z tego, iż pozycja ta została wyceniona w poz. nr 1 – „Sieci elektryczne zewnętrzne”
powyższego elementu. Decyzja ta wynika z tego, że zasilająca sieć kablowa jest również
siecią elektryczną zewnętrzną, w związku z tym koszt ich realizacji został ujęty w jednej
pozycji elementu nr X części A Tabeli elementów scalonych (pismo wykonawcy z dnia 28
lipca 2014 r.).
Pozycja „Elementy konstrukcyjne” w ofertach innych wykonawców została określona
w wysokościach: 3.185,700,00 zł brutto (oferta ERBUD S.A.); 2.177.346,00 zł brutto (oferta
FADBET S.A.); 2.035.851,82 zł brutto (oferta Budimex S.A.); 1.139.744,33 zł brutto (oferta
ZAB-BUD); 1.332.999,41 zł brutto (oferta konsorcjum ANATEX); 149.873,74 zł brutto (oferta
Infra Sp. z o.o.).
Wykonawca ZAB-BUD A. Z. złożył wraz z ofertą: na stronie 20 oferty - Polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-13-430-05900406; na stronie 21 oferty -
Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-12-430-05892368; na stronie 22
oferty - potwierdzenie wysłania polecenia przelewu data 201 -10-25 szczegóły płatności:
Faktura nr 7103/011/Polisy Nr 364-11-430-05884533-OC w związku z posiadanym mieniem
i prowadzoną działalnością.
Pismem z dnia 25 lipca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcę ZAB-BUD A. Z. do uzupełnienia oferty o opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł. Zamawiający
wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł (pismo z
dnia 25 lipca 2014 r., nr pisma: DA-ZP-252-42-9/14).
W dniu 29 lipca 2014 r. Zamawiający otrzymał pismo ww. wykonawcy, który wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie przedkłada polisę nr 364-13-430-05900406 i nowe
potwierdzenie przelewu data 22-10-2013 r. z nr faktury 5999/2013/POLISA NR 430-
05900406 OC FIRMY. W załączeniu do tego pisma wykonawca przedłożył jedną stronę
polisy nr 364-13-430-05900406, drugą stronę polisy nr 364-12-430-05892368 oraz
potwierdzenie wysłania polecenia przelewu z 22-10-2013 r., składki w kwocie 31.000,00 zł
na rzecz TU ALLIANZ POLSKA S.A., szczegóły płatności: faktura 5999/2013/POLISA NR
430-05900406 OC FIRMY.
Zamawiający nie wykluczył żadnego z wykonawców z postępowania, ani nie odrzuciłżadnej ze złożonych ofert.
(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
Pismem z dnia 1 sierpnia 2014 r., Zamawiający poinformował o wynikach oceny
ofert, wskazując, że za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta nr 5 złożona przez
wykonawcę PPUHRodex Sp. z o.o. (pismo z dnia 1 sierpnia 2014 r., nr pisma: DA-Z{-252-
42-13/14). Pismem z dnia 8 sierpnia 2014 r., Zamawiający poinformował o dokonaniu
sprostowania ww. pisma z uwagi na popełnienie omyłki pisarskiej (pismo z dnia 8 sierpnia
2014 r., nr pisma: DA-ZP-252-42-14/14).
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgromadzonej w sprawie niniejszej, w
tym w oparciu o wyszczególnione powyżej dokumenty. W zakresie niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę ZAB-BUD istota sporu nie koncentrowała się na
zakresie złożonych dokumentów, lecz ocenie ich skuteczności. W kwestii błędu w obliczeniu
ceny osią sporu pozostawało dopuszczenie przez Zamawiającego zastosowania stawki 8%
podatku VAT na gazy medyczne oraz aparaturę medyczną, jak również to, czy przedmiot
zamówienia powinien zostać uznany za świadczenie o charakterze kompleksowym, do
którego zastosowanie znajduje jednolita stawka podatku VAT. W odniesieniu do zarzutu
rażąco niskiej ceny istota sporu związana była z oceną, czy w okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, a następnie zastosować procedurę
wyjaśniającą z art. 90 ust. 1 Pzp. Poza sporem pozostawał fakt nie wypełnienia przez
wykonawcę PPUH Rodex pozycji 1 Tabeli elementów scalonych, jak również różnice
pomiędzy cenami poszczególnych ofert, a szacunkową wartością zamówienia. Strony
zajmowały natomiast w tym względzie odmienne stanowisko, co do oceny skutków
przedmiotowych różnic oraz, czy uzasadniają one zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp. Izba
uznała przy tym wartość dowodową zestawienia złożonego na rozprawie przez
Odwołującego. Zawiera ono informacje wynikające z samych ofert wykonawców i jest
tabelarycznym zestawieniem pozycji, w których zaistniały rozbieżności cenowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba oddalając wniosek Zamawiającego dotyczący zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt6 Pzp miała na względzie, że na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych procedura
odwoławcza nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania. Okoliczność udzielonych
przez Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ miała wpływ na merytoryczną ocenę zasadności
tego zarzutu, jednak nie mogła powodować, by przedmiotowy zarzut nie był w ogóle badany,
tym bardziej, że Odwołujący nie kwestionował faktu udzielenia wyjaśnień do SIWZ,
odmiennie interpretując jedynie skutki tych wyjaśnień, a podstawą zarzutu uczynił
twierdzenia o zaniechaniach Zamawiającego zaistniałych na etapie oceny prawidłowości
obliczonej ceny oferty, o których to Odwołujący powziął wiedzę z chwilą otrzymania
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
pomimo tego, że nie wszystkie jego zarzuty okazały się zasadne.
I.
Zarzuty uwzględnione przez Izbę
Przede wszystkim należało uznać stanowisko i argumenty Odwołującego
nakierowane na wykazanie zaniechania zastosowania przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący w sposób rzeczowy i w wystarczającym
stopniu udowodnił, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający winien był powziąć
wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji winien był
podjąć działania w celu ustalenia bądź wykluczenia tej okoliczności. Z obowiązku tego nie
zwalniała Zamawiającego okoliczność, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie
przedmiotu zamówienia zostało ustalone, jako wynagrodzenie ryczałtowe. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 90 ust. 1 Pzp ma zastosowanie
także w sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego. Przepis ten dotyczy ceny podanej w ofercie,
bez względu na to, czy jest ryczałtowa, czy kosztorysowa, gdyż niezależnie od rodzaju, cena
oferty powinna być ustalona w sposób rzetelny i gwarantujący prawidłowe wykonanie
zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 772/13). Słusznym
prawem – ale i obowiązkiem zamawiającego – jest upewnienie się w toku badania ofert, że
cena oferty wykonawcy została obliczona rzetelnie i pozwoli na wykonanie umowy w sprawie
zamówienia z należytą starannością (vide: wyrok KIO z dnia 22 października 2013 r., sygn.
akt KIO 2368/13).
Okolicznością bezsporną jest to, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę
znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówienia. Szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona na kwotę 36.747.722,48 zł. Oferta wybranego wykonawcy z ceną
26.207.738,58 zł odbiega od tej wartości o ok. 29%. Jednocześnie widoczna jest rozbieżność
pomiędzy ceną tej oferty, a cenami pozostałych ofert. W tym zakresie miarodajnym
odniesieniem nie może być oferta wykonawcy ZAB-BUD A. Z., gdyż cena tej oferty,
praktycznie zbliżona do oferty wybranego wykonawcy, także powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego – jednak okoliczność ta przestała być aktualna w związku z nakazaniem
przez Izbę wykluczenia tego wykonawcy. Wszystkie pozostałe oferty oscylowały natomiast w
wysokości 28-32 mln zł, w tym większość z tych ofert zbliżonych było do kwoty 30 mln zł i
wzwyż.
Odniesienie ceny wybranej oferty do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen
innych ofert nie może świadczyć automatycznie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, niemniej
jednak w tej sprawie okoliczność ta powinna skłonić Zamawiającego do wyjaśnienia i oceny
tej kwestii, a tym samym do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp. Nie mogła w tym zakresie mieć
znaczenia argumentacja Przystępującego PPUH Rodex Sp. z o.o., że Zamawiający
przeszacował wartość zamówienia – na rozprawie Zamawiający nie podnosił, ani nie
dowodził tej okoliczności, nie została ona bezpośrednio przyznana, a sam fakt, że ceny
wszystkich ofert były niższe od wartości ustalonej przez Zamawiającego nie przesądza
jeszcze o tym, by wartość zamówienia została ustalona w sposób nadmierny.
W świetle powyższych dysproporcji szczególnej wagi nabiera okoliczność, iż wybrany
wykonawca nie wskazał w Tabeli elementów scalonych – część A, pkt I pkt 1 (poz.
„Elementy konstrukcyjne”) wartości robót netto, podatku VAT i wartości robót brutto.
Zamawiający wymagał wypełnienia tej pozycji, na co wskazuje wyodrębnienie jej w treści
załącznika, nakazanie w trybie wyjaśnień do SIWZ podziału tego wersu tabeli, jak również
potwierdza to fakt, że wszyscy pozostali wykonawcy wypełnili przedmiotową pozycję Tabeli
elementów scalonych. Jest to przy tym pozycja o znacznej wartości, na co wskazują ceny
podane w ofertach innych wykonawców, gdzie widnieją kwoty ponad milionowe i
dwumilionowe, a jedna oferta zawiera nawet cenę ponad trzymilionową. W tym stanie rzeczy
Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, czy cena globalna nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro cena ta nie tylko odbiega od wartości
zamówienia i cen innych ofert – będąc niższą o ok. 10 mln zł od szacunkowej wartości
zamówienia i ok. 3-6 mln zł od innych ofert – ale dodatkowo z ceny tej nie wynika, by
obejmowała ona jedną z istotnych pozycji cenotwórczych. Jak wskazano w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 382/14, ryczałtowy charakter
wynagrodzenie nie wyklucza możliwości wyjaśnienia określonych elementów cenotwórczych,
a nawet precyzja wezwania niekiedy wręcz wymaga wskazania takich elementów. W takiej
sytuacji wezwanie powinno dotyczyć wszystkich najistotniejszych elementów cenotwórczych
i nie powinno się tracić z pola widzenia całości ceny oferty.
W niniejszej sprawie łączna ocena powyższych okoliczności, tj. brak wyceny
wskazanej powyżej pozycji, co może wskazywać na zmniejszenie najniższej ceny o istotną
wartość (którą to istotność potwierdza wycena tej pozycji w ofertach innych wykonawców),
przy uwzględnieniu, że jednocześnie cenę tej oferty cechuje istotna dysproporcja w stosunku
do szacunkowej wartości zamówienia, jak również odbiega ona od ceny pozostałych ofert –
powinna skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości i zastosowania postępowania
wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Pzp. Jest to tym bardziej uzasadnione, gdyż weźmie się pod
uwagę fakt, że Zamawiający decydujące znaczenie przypisał w rzeczywistości nie cenie
podanej w formularzu ofertowym, ale sumie cen za elementy scalone. W konsekwencji to
ceny tych elementów determinują cenę ostateczną, a tym samym może być badana ich
rzetelność w kontekście ceny rażąco niskiej oraz obowiązku, by łącznie dokonana wycena
zapewniała należyte wykonanie zamówienia. Reasumując, wątpliwości Zamawiającego
powinna wzbudzić cena, która odbiegając od wartości szacunkowej zamówienia i cen innych
ofert nie zawiera wyceny wszystkich elementów, bądź elementy te w istotny sposób
odbiegają od wyceny innych ofert. Okoliczności te powinny zostać wyjaśnione przez
Zamawiającego, który w dalszym toku postępowania, po uzyskaniu informacji od
wykonawcy, oceni czy cena globalna oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia - przy
uwzględnieniu możliwości odniesienia swojego stanowiska także do poszczególnych
elementów scalonych – nie jest ceną rażąco niską. Na marginesie należy wskazać, że nie
jest zrozumiałe działanie Zamawiającego, który w odniesieniu do braku wypełnienia jednej
pozycji (Zasilająca sieć kablowa NN) podejmuje działania, a wobec tożsamego braku innej
pozycji pozostaje bezczynny.
Uwzględnieniu podlegał również zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
wykonawcy ZAB-BUD A. Z. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że wykonawca ten nie przedłożył w całości ważnej
polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł.
Przedłożone części dokumentów nie mogły zostać uznane za wystarczające.
Zamawiający dokonując wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dał wyraz temu, że nie
akceptuje złożenia tylko jednej strony polisy. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający
uznawał tego rodzaju działanie za przedłożenie dokumentu polisy, to wezwał by wykonawcę
jedynie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy. Zamawiający wezwał
natomiast wykonawcę do uzupełnienia oferty o opłaconą polisę – a nie tylko o uzupełnienie
dowodu opłacenia polisy. Następnie, Zamawiający pomimo ponownego otrzymanie tylko
jednej strony polisy zaakceptował już taki sposób złożenia dokumentu polisy. Działania
Zamawiającego cechowała w tym zakresie istotna niekonsekwencja.
W ocenie Izby przedłożenie jednej strony polisy nie odpowiada wymogom, o których
mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). Jedna strona polisy, bez jej
dalszej części i wszystkich informacji, w tym bez podpisów stron, nie może być w ogóle
uznana za dokument, a właśnie pojęciem „dokumentów” posługuje się przytoczony § 1 ust. 1
ww. rozporządzenia. W okolicznościach niniejszej sprawy złożenie jednej strony polisy
powinno zostać uznane przez Zamawiającego za równoznaczne z niezłożeniem żadnego
dokumentu polisy. Nie jest w tym względzie wystarczające złożenie przez wykonawcę
dowodu opłacenia polisy. Prawodawca wyraźnie wymaga bowiem dokumentu polisy, a nie
tylko dowodu jej opłacenia. Izba nie miała przy tym wątpliwości, że treść wezwania była
precyzyjna i wykonawca wiedział, na czym polega brak jest oferty, jak również w jaki sposób
powinien on zostać uzupełniony. Pomimo tego wykonawca ponownie uchybił stawianym
przez Zamawiającego wymogom. W tym stanie rzeczy, wykonawca ten winien zostać
wykluczony z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji zasadny okazał się zarzut odwołania i Izba nakazała Zamawiającemu
wykluczenie ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w związku z art. 24
ust. 4 Pzp, odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Powyższe naruszenia miały, w ocenie Izby, istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym została spełniona przesłanka warunkująca
uwzględnienie odwołania, o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
II.
Zarzuty nieuwzględnione przez Izbę
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut oparty na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W sytuacji,
gdy w postępowaniu Zamawiający nie stosował jeszcze art. 90 ust. 1 Pzp, a odwołanie
podnosiło jednocześnie zaniechanie zastosowania tego przepisu, zarzut zaniechania
odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, należało uznać za zarzut przedwczesny.
Izba nie znalazła także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt6 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,
wykonawcę FADBET, z uwagi na to, że zawierają błędy w obliczeniu ceny.
Na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (j.t. Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.) dla towarów i
usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8%. W
Załączniku nr 3 do ustawy w pozycji 105 zostały wskazane wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 107, poz. 679 ze zm.), przez wyrób medyczny rozumie się narzędzie,
przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie
lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do
używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego
właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a)
diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu
lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub
procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć, - których zasadnicze zamierzone działanie w
ciele lub na ciele ludzkim nie jest osiągane w wyniku zastosowania środków
farmakologicznych, immunologicznych lub metabolicznych, lecz których działanie może być
wspomagane takimi środkami.
Odwołujący wywodził, że w odniesieniu do instalacji gazów medycznych oraz
wyposażenia medycznego nie było dopuszczalnym zastosowanie stawki podatku VAT 8%.
W ocenie Odwołującego, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty z podstawową i
jednolitą stawką podatku VAT, tj. 23%.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowej argumentacji.
Co istotne, Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że nie kwestionuje, że instalacja
gazów medycznych jest finalnie wyrobem medycznym (vide: protokół z rozprawy). Jak
wskazano, instalacja będzie wyrobem medycznym po uzyskaniu wszystkich niezbędnych
certyfikatów. W konsekwencji, potwierdzone zostało, że w stosunku do instalacji gazów
medycznych może znajdować zastosowanie stawka 8% VAT, jako do wyrobu medycznego
– zgodnie z poz. 105 Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Izba wskazuje przy tym, że w definicji wyrobu medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych) ustawodawca wskazał na
możliwość stosowania wyrobu samodzielnie lub w połączeniu. W konsekwencji to, że
instalacja gazów medycznych będzie funkcjonowała razem z innymi elementami przedmiotu
zamówienia i będzie stanowiła jedną z szeregu instalacji z nim związanych, nie może
automatycznie oznaczać, że nie istnieją podstawy do uznania jej za wyrób medyczny w
rozumieniu ww. ustawy.
Odwołujący, co wskazano wcześniej, nie kwestionował, że instalacja gazów
medycznych jest finalnie wyrobem medycznym. W konsekwencji podstawy swoich zarzutów
Odwołujący nie upatrywał w błędnym zastosowaniu stawki podatku VAT 8% zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, ile w tezie i założeniu, że w tym
postępowaniu przedmiotem zamówienia jest jedno świadczenie, wobec którego zaistniały
podstawy do zastosowania konstrukcji tzw. świadczenia o kompleksowym charakterze,
gdzie instalacja gazów medycznych – jako element poboczny i pomocniczy, nie będący dla
Zamawiającego celem samym w sobie, lecz jedynie koniecznym środkiem do zrealizowania
całości zamówienia, nie mogąca też funkcjonować samoistnie – powinna zostać
opodatkowana stosownie do czynności podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%.
Skład orzekający w niniejszej sprawie wyraża pogląd, że konstrukcja świadczenia o
charakterze kompleksowym, nie mająca swojej legalnej definicji, musi być stosowana
ostrożnie, a przede wszystkim musi znajdować rzeczowe i obiektywne oparcie w
okolicznościach danej sprawy. Nie można przy tym uznać, by na gruncie podatkowym
funkcjonowała z góry przesądzona zasada, w myśl której instalacja gazów medycznych
wykonywana w szpitalach w ramach roboty budowlanej polegającej na przebudowie i
rozbudowie szpitala oraz dostosowaniu infrastruktury technicznej, zawsze musiała być
klasyfikowana w sposób wskazywany przez Odwołującego, tj. jako świadczenie
kompleksowe, niepodzielne i jednorodne, w którym instalacja gazów medycznych jest
jedynie częścią składową robót budowlanych, dla którego to świadczenia w całości
zastosowanie znajduje stawka podatku VAT 23%. Tego rodzaju założeniu przeczą bowiem
przykłady interpretacji podatkowych, które w analogicznych stanach faktycznych, wskazują
na zastosowanie stawki 8% podatku VAT w stosunku do instalacji gazów medycznych
(przykładowo interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 8
lipca 2013 r., nr: ITPP1/443-345/13/TS, interpretacje powołane w piśmie procesowym
wykonawcy PPUH Rodex).
W ocenie Izby Odwołujący oparł swoje twierdzenia właśnie na tego rodzaju błędnym
założeniu. Ograniczył się przy tym do przytoczenia korzystnych poglądów orzecznictwa, nie
odnosząc ich jednak do indywidualnych okoliczności przedmiotowej sprawy. Przede
wszystkim jednak, Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia,że w tym konkretnym postępowaniu przedmiot zamówienia musi być uznany za świadczenie
o charakterze kompleksowym. Przedmiotowa okoliczność, jako kluczowa dla oceny
twierdzeń i zarzutów odwołania powinna zostać udowodniona w sposób bezwzględny,
stosownie do zasady zawartej w art. 190 ust. 1 Pzp. W tym zakresie nie przedstawiono
także rzeczowej argumentacji, wskazując jedynie ogólnie na kody CPV, czy brak
werbalnego wyodrębnienia instalacji gazów medycznych w opisie przedmiotu zamówienia.
Kody CPV, jak słusznie podnosił Przystępujący, nie mogą stanowić jedynego źródła, które
przesądzałoby o zakresie przedmiotu zamówienia. Wbrew wywodom Odwołującego, w
opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający w sposób wystarczający i szczegółowy
wyodrębnił przy tym instalacje gazów medycznych. Zostało to odrębnie wskazane w Części
II pkt 12 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SIWZ); została przygotowana w
tym zakresie oddzielna obszerna dokumentacja projektowa, stanowiąca integralną część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. dokumentacja wymieniona w Załączniku
nr 9 do SIWZ), jak również przedmiary robót; zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i
w dokumentacji projektowej zastrzeżono konieczność posiadania m.in. odpowiednich
aprobat dla wyrobu medycznego i deklaracji zgodności wytwórcy;wreszcie pozycja „Gazy
medyczne” została wyszczególniona w Tabeli elementów scalonych.
Odwołujący nie udowodnił, że pomimo powyższych okoliczności w realiach tej
sprawy ziściły się przesłanki do zastosowania – stanowiącej wyjątek – konstrukcjiświadczenia kompleksowego, opierając swoje twierdzenia w zasadzie na założeniu, że w
przypadku tego rodzaju robót budowlanych instalacja gazów medycznych musi być niejako
automatycznie uznawana za ich część składową oraz poprzestając jedynie na ogólnej
argumentacji i poglądach orzecznictwa, które jednak nie mogły zostać przeniesione
bezpośrednio na grunt niniejszej sprawy.
Izba – konfrontując stanowisko Odwołującego z faktem wyraźnego opisania i
wyodrębnienia instalacji gazów medycznych, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia,
dokumentacji projektowej, ale także w ramach kalkulacji ceny oferty, jak również mając na
względzie, że na gruncie podatkowym nie funkcjonuje zasada nakazująca w tego rodzaju
przypadkach stosować konstrukcję świadczenia kompleksowego, biorąc także pod uwagę
fakt udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, co do stawki VAT na gazy medyczne i
aparaturę medyczną – nie znalazła ostatecznie wystarczających podstaw do uwzględnienia
zarzutów odwołania.
Reasumując, Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że na zamawiającym
zawsze ciąży obowiązek badania, czy cena została prawidłowo skalkulowana. W tej sprawie
brak było jednak podstaw do uznania, że Zamawiający tego obowiązku nie wypełnił.
Odwołujący nie udowodnił w szczególności, że jedyną słuszną stawką podatku VAT, z
uwagi na konstrukcję świadczenia kompleksowego, była w tym postępowaniu stawka 23%.
Z uwagi na fakt, iż okoliczność ta stanowiła podstawę stawianych w tym zakresie zarzutów,
winna ona zostać wykazana w sposób bezwzględny, czemu Odwołujący nie sprostał.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
w toku postępowania wskazał na zastosowanie na gazy medyczne i aparaturę medyczną
stawki 8% podatku VAT. To, że nie zostało to literalnie wyrażone w treści zapytania oraz
odpowiedzi nr 116 nie może podważać okoliczności, iż w stosunku do wyrobów
medycznych, a takim wyrobem jest instalacja gazów medycznych, obniżoną stawką podatku
VAT może być właśnie stawka 8%. Odnosząc treść pytania do przytoczonych wcześniej
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy o wyrobach medycznych, jak
również mając na względzie, że Zamawiający konsekwentnie traktował instalację gazów
medycznych, jako wyrób medyczny, nie można mieć wątpliwości, że istotą odpowiedzi było
wskazanie na zastosowanie w tym zakresie stawki 8% podatku VAT. W tej materii trudne do
zaakceptowania byłoby jednocześnie wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec
wykonawców, którzy w istocie zastosowali się do dyspozycji Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
Tytułem sygnalizacji, jedynie informacyjnie, należy wskazać, że skoro Zamawiający
wskazał na stawkę 8% podatku VAT, a tym samym określił ją w ramach wyjaśnień SIWZ, to
wobec ofert, które tej stawki nie zawierają, zgodnie z przywoływanym przez strony i
uczestników postępowania orzecznictwem Sądu Najwyższego, może ewentualnie dojść do
obowiązku poprawienia ofert, a nie ich odrzucenia. Należy podkreślić, że stosowanie stawki
preferencyjnej nie jest uprawnieniem, lecz obowiązkiem – znajdującym swoje źródło w
powinności stosowania właściwej stawki podatku VAT. Skoro Zamawiający, jako właściwą
stawkę podatku VAT, wskazał w tym zakresie w SIWZ (w ramach wyjaśnień) stawkę 8% to
konsekwentnie powinien ocenić potrzebę poprawienia ofert z inną stawką. W ramach
badania i oceny ofert nie powinny także zniknąć z pola widzenia kwestie wynikające z
udzielonych odpowiedzi, którymi rozszerzono zakres prac i obowiązków, co powinno także
znaleźć odzwierciedlenie w treści ofert (przykładowo odpowiedź nr 188, czy nr 8 z pisma z
13 czerwca 2014 r.).
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
− wykluczenie z postępowania wykonawcy ZAB-BUD A. Z., ul. Nowosielska 14a
lok 3, 00-466 Warszawa, i odrzucenie jego oferty,
− zwrócenie się do wykonawcy PPHU RODEX Sp. z o.o. – w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem konsekwencji
wynikających z nakazanych czynności;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającegona rzecz Odwołującegokwotę23 600 zł 00 gr(słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.)na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt:KIO 1644/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital Zespolony im.
Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na robotę budowlaną: „Przebudowa i rozbudowa budynku
nr 7 i 8 – przeniesienie Oddziałów Ginekologiczno-Położniczych”, znak: DA-ZP-252-42/14.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 097-168703 z dnia 21 maja 2014 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 sierpnia 2014 r., Odwołujący – ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania
czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Rodex" Sp. z o.o. (dalej „Rodex") jako najkorzystniejszej
oferty;
b)
czynności badania i oceny ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę
ZAB- BUD A. Z. (dalej „ZAB-BUD"), wykonawcę FADBET S.A. (dalej „FADBET");
c)
zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,
wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy w obliczeniu ceny;
d)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i
zaniechania czynności uznania oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za
odrzuconą;
e)
od zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz od zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych
przez: wykonawcę Rodex oraz wykonawcę ZAB-BUD, pomimo że zawierają one
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
f)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt6 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez:
wykonawcę Rodex, wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy w obliczeniu
ceny;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i zaniechanie czynności uznania oferty
złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą, pomimo że nie wykazał on
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do wykonawców
Rodex oraz ZAB-BUD o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie odrzucenia ofert
złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB- BUD, pomimo że zawierają
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust 1 Pzp poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym ofert złożonych przez wykonawcę
Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET;
3.
dokonanie czynności zwrócenia się do wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny;
4.
dokonanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,
wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu;
5.
dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i uznania
jego oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą;
6.
dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności,
natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy.
W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu ofert złożonych przez:
wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, wykonawcę FADBET oraz po wykluczeniu
wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD
za odrzuconą oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą z najniższą
ceną (cena jest jedynym kryterium oceny ofert).
Odwołujący podniósł ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art.
192 ust. 2 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanej powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podkreślono, że Odwołujący w dniu 01 sierpnia 2014 r.
otrzymał od Zamawiającego faksem zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
zgodnie z którym jako najkorzystniejszą ofertę Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy
Rodex, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartym miejscu w
rankingu ofert, tj. za ofertami: wykonawcy Rodex, wykonawcy ZAB-BUD, wykonawcy
FADBET.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia
ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę FADBET, pomimo że zawierają błędy
w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, iż:
Z Tabeli Elementów Scalonych (Część A, pkt IV) zamieszczonych w ofertach
wykonawcy Rodex oraz wykonawcy FADBET wynika, że ww. wykonawcy zastosowali
stawkę podatku VAT 8% do dostarczanych wraz z robotą budowlaną instalacji gazów
medycznych oraz wyposażenia medycznego. Tymczasem, w świetle obowiązujących
przepisów, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty z podstawową i jednolitą stawką
podatku VAT, tj. 23%.Oprócz Odwołującego również inni wykonawcy, np. wykonawca ZAB-
BUD zaoferowali jednolitą stawkę podatku VAT wynoszącą 23% dla całego zamówienia.
Mając na uwadze główne zasady udzielania zamówienia publicznego, tj. iż Zamawiający
zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców, Zamawiający - dokonując
ponownego badania i oceny ofert - winien jest odrzucić nie tylko oferty wykonawcy Rodex
oraz wykonawcy FADBET, którzy złożyli oferty z błędem w obliczeniu ceny.
Wprawdzie w treści SIWZ Zamawiający nie określa, jaką stawkę podatku VAT
wykonawcy byli zobowiązani przyjąć przy obliczaniu ceny ofertowej,jak również w toku
udzielanych pytań i odpowiedzi do treści SIWZ należna stawka podatku VAT nie była
przedmiotem wyjaśnienia SIWZ, tojednak należy uznać, iż wykonawcy przy obliczeniu ceny
ofertowej zobowiązani byli samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT należy przyjąć do
obliczenia ceny oferty brutto.
Podstawą prawną dla wskazania stawki podatku VAT 23% za całość zamówienia jest
art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011r. Nr
177, poz. 1054 z późn. zm. - dalej: „ustawa o VAT")w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o
VAT oraz art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Artykuł 29 reguluje kolejny fundament konstrukcji
podatku, jakim jest podstawa opodatkowania. Podstawa opodatkowania jest to wartościowe
lub ilościowe ujęcie przedmiotu podatku. W przypadku ustawy o VAT podstawa
opodatkowania w odniesieniu do czynności odpłatnych to, co do zasady, kwota należna z
tytułu dostawy towarów i świadczenia usług. Zgodnie z art. 29 ust. 1, zasadą generalną jest,
iż podstawą opodatkowania jest obrót. Obrotem zaś, zgodnie z tym przepisem, jest kwota
należna z tytułu sprzedaży pomniejszona o kwotę należnego podatku. W tej konstrukcji
ustawodawca odnosi się przede wszystkim do przedmiotu opodatkowania ("sprzedaż" jest
rozumiana, zgodnie z definicją z art. 2 pkt 22 ustawy o VAT, jako odpłatna dostawa towarów
i
odpłatneświadczenie
usług
na
terytorium
kraju,
eksport
towarów
oraz
wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów). Przewiduje też, iż podstawą opodatkowania jest
kwota należna, a nie kwota faktycznie zapłacona. Kwota należna obejmuje całośćświadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej.
Możliwość zastosowania jednej stawki podatku VAT oznacza, że w przypadku
transakcji obejmującej wiele elementów konieczne jest ustalenie, czy transakcję taką należy
uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu podatkowemu, czy też za
dwa lub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane odmiennie.
Podstawą faktyczną dla wskazania stawki podatku VAT 23% jest ustalenie, że w
niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z jednym świadczeniem, gdyż instalacji gazów
medycznych nie tylko nie można wykonać bez uprzedniego wykonania robót budowlanych,
ale
nie
może
też
funkcjonować
samoistnie
bez
wykonania
innych
robót
specjalistycznych.Wynika to z faktu, że instalacja gazów medycznych jest jedną z wielu
instalacji integralnie związanej z przedmiotem zamówienia. Do jej montażu należy przede
wszystkim uprzednio stworzyć materialny "substrat", czyli przegrody budowlane (ściany i
stropy), a do jej uruchomienia potrzebne jest wykonanie robót innych branż (np. instalacji
elektrycznejsilnoprądowej do zasilania i teletechnicznej do sygnalizacji). Przedmiotem
zamówienia nie jest wykonanie instalacji gazów medycznych z towarzyszącymi jej robotami
budowlanymi, ale wykonanie kompleksowych robót budowlanych, w którym jednym z
elementów jest rzeczona już instalacja. Podobnie sprawa ma się z wyposażeniem w sprzęt
medyczny. Żądane w ofercie wyposażenie wymaga specjalistycznego montażu w ściśle
określonym miejscu, nie da się go po prostu "przywieźć i ustawić", gdyż wyposażenie to
działa w powiązaniu z innymi instalacjami, które trzeba równocześnie lub wyprzedzająco
wykonać. Ponadto, w znacznej mierze wymaga konstrukcji wsporczych bądź mocujących do
przegród lub podłoża. W takim kontekście nie można więc mówić o sprzęcie mogącym być
użytkowanym w dowolnym miejscu bez uprzedniego wykonania przygotowawczych robót
budowlanych.
W konsekwencjiwszystkie te roboty i dostawy pozostają ze sobą nierozerwalnie
związane, zarówno w aspekcie ekonomicznym (jako przedmiot jednego, wspólnego
zamówienia) jak i w aspekcie osiągnięcia globalnego celu zamówienia - wykonania obiektu
szpitala, mogącego wypełniać zadania, dla którego podjęto rzeczone przedsięwzięcie.Nie
ulega bowiem wątpliwości, że Zamawiający chce osiągnąć skutek w postaci kompleksowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonanie instalacji gazów medycznych bądź
zamontowania sprzętu medycznego wyszczególnionego w specyfikacji nie stanowi dla
Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest koniecznym środkiem do zrealizowania
całości zamówienia. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że samo przeznaczenie
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego i jego użytkowanie bez instalacji gazów medycznych
nie jest możliwe, jak w żadnym innym szpitalu. Trudno więc w tym przypadku rzeczoną
instalację postrzegać jako "luźno" powiązaną z całym przedmiotem zamówienia. Przeciwnie,
całe zamówienie należy uznać jako świadczenie kompleksowe.
Powyższa klasyfikacja gazów medycznych oraz wyposażenia medycznego jest
oparta również o definicję "towaru", zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT.W przepisie tym
ustawodawca wskazał, że przez "towar" rozumie się „rzeczy oraz ich części, a także
wszelkie postacie energii”. Towarami są rzeczy ruchome. W doktrynie prawa cywilnego
przyjmuje się, że przedmioty materialne są rzeczami ruchomymi tylko wówczas, gdy są
wyodrębnione. W analizowanym przypadku instalacja gazów medycznych i wyposażenia
medycznego nie może być uznane za rzecz ruchomą, gdyż jest ona częścią składową
budynku. Towarami są oczywiście także budynki, budowie oraz ich części. Należy jednak
zauważyć, że część budynku może zostać uznana za towar wyłącznie wówczas, gdy ta
część jest wydzielona fizycznie z budynku bądź budowli. W sytuacji, gdy takie wydzielenie
nie jest możliwe, „
CZĘŚĆ
" budynku nie może zostać uznana za towar w rozumieniu
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Z uwagi na dychotomiczny podział przedmiotu opodatkowania podatkiem VAT - tj.
odpłatne dostawa towarów albo świadczenie usług - oraz z uwagi na fakt, że w
przedmiotowym stanie faktycznym dostawa gazów medycznych
i wyposażenia medycznego
nie może być uznana za dostawę towarów, to przedmiotowe zamówienie należy
sklasyfikować jako świadczenie usług. Skoro zaś wykonanie instalacji gazów medycznych i
wyposażenia medycznego odbywa się w procesie świadczenia usługi budowlanej,
polegającej na budowie szpitala, a więc jako część składowa robót budowlanych, dla jej
opodatkowania właściwą będzie stawka podstawowa 23%.
Podkreślenia wymaga również okoliczność, że roboty budowlane stanowią
największy, dominujący udział w przedmiocie zamówienia, co wprost wynika ze złożonych
ofert wraz z kosztorysami ofertowymi, będącymi załącznikami do nich. Zarówno bowiem
instalacja gazów medycznych jak i dostawa oraz montaż sprzętu medycznego (wyposażenia
medycznego) stanowią niewielki koszt robot w relacji do wyceny całości zamówienia. W
przypadku oferty Wykonawcy Fadbet S.A. łączny koszt pozycji, dla których Wykonawca
przyjął stawkę 8 proc. stanowi 3,01 % wartości brutto jego oferty, natomiast w przypadku
Wykonawcy RODEX jest to 5,48 % wartości brutto oferty tego Wykonawcy. Podobne
wielkości można wyliczyć z ofert pozostałych wykonawców. Brak więc jest w istocie zarówno
w werbalnym opisie przedmiotu zamówienia, jak i w opisie wyrażonym za pomocą kodu CPV
przesłanek dających podstawę do wyodrębnienia robót związanych z instalacją gazów
medycznych oraz dostawą sprzętu medycznego jako wydzielonej części zamówienia.
Chociaż kody CPV - mające charakter obligatoryjny w opisie przedmiotu zamówienia - nie
stanowią elementu decydującego i przesądzającego o kwalifikacji podatkowej przedmiotu
zamówienia, „(...) to zastosowanie danego kodu może stanowić dla wykonawcy wespół z
innymi elementami opisu przedmiotu zamówienia źródło informacji użytecznej dla
zastosowania właściwej stawki podatku" (patrz wyrok KIO z dnia 20 lutego 2012 r. sygn. akt
KIO 270/12). Jednak, również w części A. INFORMACJE PODSTAWOWE, pkt. 4 SIWZ
Zamawiający nie wyodrębnił robót związanych z instalacją gazów medycznych oraz dostawą
sprzętu medycznego jako wydzielonej części zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że opodatkowanie gazów medycznych dostarczanych wraz z
robotą budowlaną było przedmiotem wielu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która
jednoznacznie wskazuje, że zastosowanie w takiej sytuacji stawki 8% stanowi o popełnieniu
błędu w obliczaniu ceny. Dla przykładu, Odwołujący powołał kilka orzeczeń, gdzie Krajowa
Izba Odwoławcza, Naczelny Sąd Administracyjny, Sądy Okręgowe, a także Europejski
Trybunału Sprawiedliwości orzekały w analogicznych stanach faktyczno-prawnych,
potwierdzając, iż właściwą stawką jest stawka przyjęta przez Odwołującego (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 17.01.2013r., sygn. akt KIO 3/2013; wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20.11.2008 r., sygn. akt I FSK 1512/07; wyrok Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 09.06.2006 r., sygn. akt II Ca 642/06;tezy wyroków Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 01.06.2011 r., sygn. akt I FSK 869/10, z dnia 28.06.2011 r., sygn.
akt I FSK 958/10 oraz z dnia 16.12.2011 r., sygn. akt I FSK 401/11).
Odwołujący zwrócił również uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie VI
Wydział Gospodarczy z dn. 5 czerwca 2009r. sygn. Akt VI Ga 28/09, VI Ga 30/09, zapadły
wskutek skargi ERBUD S.A. w Warszawie i Inżynierii Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie na
działania Zamawiającego - Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 w Rzeszowie.Odwołujący
podkreślił, że w w/w postępowaniu przedmiotem zamówienia była instalacja gazów
medycznych, a także dostawa i montaż innych wyrobów medycznych.
Odwołujący w zakończeniu zaznaczył także, że brak pytań i żądania wyjaśnień ze
strony Zamawiającego o przyczyny i podstawy prawne zastosowania preferencyjnych
(niższych) 8% stawek podatku VAT w kwestionowanych ofertach stanowi błąd i zaniechanie
Zamawiającego, które obciąża go jako organizatora przetargu publicznego.
Odwołujący podkreślił również okoliczność, że stawka VAT 8% jest stawką
preferencyjną, mającą zastosowanie wyłącznie we wskazanych w ustawie o VAT
przypadkach. I tak, wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką 8% zawiera Załącznik nr
3 do ustawy o VAT. Również art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o VAT wskazuje, w jakich
przypadkach należy stosować preferencyjną stawkę 8%. Załącznik nr 3 do ustawy o VAT
milczy w zakresie możliwości objęcia preferencyjną stawką podatku VAT usługę polegającą
na budowie szpitala / zakładu opieki zdrowotnej. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12 ustawy o VAT,
8% stawkę podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte
społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego
lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale
12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex
1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowaniaz
opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z
zastrzeżeniem ust. 12b (art. 41 ust. 12a ustawy o VAT). Na podstawie art. 41 ust. 12b
ustawy o VAT, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
określonego w ust. 12a nie zalicza się: (1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których
powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, (2) lokali mieszkalnych, których powierzchnia
użytkowa przekracza 150 m2. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni
przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje
się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni
użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
w całkowitej powierzchni użytkowej (art. 41 ust. 12c ustawy o VAT).
Z powyżej przytoczonych przepisów wynika, że preferencyjna stawka podatku VAT
8% nie może być zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia lub jego
części.Przedmiot zamówienia nie został bowiem wymieniony w Załączniku nr 3 do SIWZ ani
nie został objęty dyspozycją normy zawartej w art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o VAT. Budynki nr
7 i 8 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego choć będą budynkami instytucji ochrony zdrowia,
to jednak placówka ta nie świadczy usług zakwaterowaniaz opieką lekarską i pielęgniarską,
a tym bardziej usług zakwaterowania dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Jako usługę
budowlaną wykonywaną w budynkach sklasyfikowanych pod symbolem PKOB 1264,
opodatkowaną preferencyjną stawką VAT 8% będzie więc np. budowa sanatorium, gdyż
sanatorium jest budynkiem instytucji ochrony zdrowia, gdzie świadczone są sensu stricto
usługi zakwaterowania (realizacja celu mieszkaniowego) wraz z opieką lekarską i
pielęgniarską, a dodatkowo w sanatorium przebywają zwłaszcza osoby starsze i
niepełnosprawne.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że dla zachowania zasady
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców
konieczne
jest
przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o takie same wytyczne. Należy zatem odwołać się
do uzasadnienia zawartego w uchwałach Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r,,
sygn. akt IIICZP 52/11 i III CZP 53/11, w których Sąd Najwyższy wskazuje na konieczność
zapewnienia porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny, co wymaga, aby ceny
były obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Wprowadzenie obowiązku odrzucenia
ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny stanowi o woli ustawodawcy zapewnienia stanu
porównywalności ofert,z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może zatem dokonać
oceny ofert złożonych w Postępowaniu, skalkulowanych z uwzględnieniem różnych stawek
VAT, gdyż stałoby to w sprzeczności z założeniem ustawodawcy prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie
odrzucenie oferty Odwołującego tak samo jak nie odrzucenie oferty wykonawcy ZAB-BUD
oraz innych ofert ze stawką VAT 23%, tj. przyjęcie iż ww, wykonawcy prawidłowo przyjęli
jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całego zamówienia, nie może być dokonane w
oderwaniu od pozostałych ofert poddawanych ocenie Zamawiającego. Skoro bowiem w
ofercie Odwołującego, ofercie wykonawcy ZAB-BUD oraz innych ofertach z jednolitą stawką
podatku VAT nie popełniono błędu w obliczeniu ceny, to nie jest możliwe przyjęcie, iż
wykonawcy, którzy przyjęli stawkę podatku VAT w wysokości 8% i 23% również błędu nie
popełnili. Dopiero porównanie ofert zawierających ceny obliczone zgodnie z obowiązującą
stawką podatku VAT ustanowi prawidłowy wynik Postępowania.
Odwołujący podniósł przy tym, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również
badanie zaoferowanej stawki podatku VAT, jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołując się
do orzecznictwa Sądu Najwyższego wskazano, że wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
wprost stanowi, że zaniechanie zbadania prawidłowości zaoferowanej stawki podatku VAT
przy ocenie oferty stanowi naruszenie art. 18 ustawy Pzp, nakładającego na Zamawiającego
obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z zachowaniem zarazem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust,
1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił ponadto, że Zamawiający nie może potraktować błędów w
ofertach konkurencyjnych, wskazujących na zastosowanie dwóch stawek podatku VAT, jako
omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszym przypadku
brak jest bowiem ustawowych przesłanek stanowiących o wystąpieniu omyłki. W sytuacji, w
której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może bowiem dojść
do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w
postaci zaistnienia niezgodności.
Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że przedmiotem zamówienia jestświadczenie o charakterze kompleksowym, na które składa się czynność podstawowa, a
także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej, spełnione
zostały przesłanki z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT,a zatem Odwołujący słusznie objął
całe zamówienie jednolitą stawką podatku VAT23%. Jest to jedyna słuszna stawka podatku
VAT w niniejszym postępowaniu, a zatem oferty wszystkich wykonawców, którzy przyjęli
wofercie dwie stawki podatku VAT - 8% i 23% - winny zostać odrzucone z uwagi
nawystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art, 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy ZAB-BUD z postępowania i zaniechanie czynności
uznania oferty złożonej przez wykonawcę ZAB-BUD za odrzuconą, pomimo że nie wykazał
on spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, że:
Zamawiający wskazał w SIWZ (część B, pkt 1, lit. d), że o zamówienie mogą ubiegać
się wykonawcy którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
że: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca złoży oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaże, że:
- posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 12 000 000,00
zł,
- posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalnościzwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejsza niż 12 000 000.00
złotych.
Zamawiający wskazał ponadto w części C, pkt II, ppkt 10.1, lit. f SIWZ, że na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu do oferty musi być dołączona:
,,f) Opłacona polisa, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12 000 000,00
zł. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykażę, że posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12 000 000,00 złotych”.
Zamawiający pismem z dnia 25 lipca 2014 r. wezwał wykonawcę ZAB-BUD do
uzupełnieniaofertyo ww. dokument, tj. opłaconą polisę. W uzasadnieniu wezwania
Zamawiający słusznie wskazał, że: Wykonawca złożył: na stronie 20 oferty - Polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-13-430- 05900406; na stronie 21 oferty -
Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-12-430-05892368; na stronie 22
oferty - potwierdzenie wysłania polecenia przelewu data 2011-10-25 szczegóły płatności:
Faktura nr 7103/011 i Polisy Nr 364-11-430-05884533-OC w związku z posiadanym
mieniem i prowadzoną działalnością.
Innymi słowy do oferty wykonawcy ZAB-BUD nie załączono żadnej kompletnej
polisy, tylko części dwóch różnych polis (starych - nieaktualnych), a ponadto nie załączono
właściwego dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej. Wezwanie do uzupełnianie było
zatem w pełni uzasadnione i konieczne, gdyż z przedłożonych dokumentów w żadnym
wypadku nie wynikało spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZAB-BUD załączył do swojego
pisma:
a) pierwszą stronę polisy Nr 364-13-430-05900406,
b) drugą stronę polisy Nr 364-12-430-05892368,
c) dowód opłacenia polisy Nr 364-13-430-05900406.
Odwołujący podkreślił, że dokumenty wskazane powyżej pod a) i b) to częściowo te
same dokumenty, które wykonawca ZAB-BUD załączył do swojej oferty na str. 20 i 21, a
które Zamawiający zasadnie uznał za niewystarczające. Nowym dokumentem
przedstawionym przez wykonawcę ZAB-BUD jest dowód opłacenia polisy Nr 364-13-430-
05900406, ale uzupełnienie wyłącznie tego dokumentu nie sposób uznać za wystarczające.
Zamawiający zasadnie wytknął wykonawcy ZAB-BUD, że nie załączył on do swojej oferty
wymaganej polisy, gdyż nie sposób uznać, iż wymóg jej załączenia spełnia załączenie
jedynie pierwszej strony polisy Nr 364-13-430-05900406 i jedynie drugiej stronę polisy Nr
364-12-430-05892368, czyli fragmentów dwóch różnych polis. Zamawiający, za
obowiązującymi przepisami, jasno i wyraźnie żądał w SIWZ polisy, a nie jej części,
tymczasem wykonawca ZAB- BUD zarówno w ofercie jak i odpowiadając na wezwanie do
uzupełnienia przestawił jedynie części (fragmenty) dwóch różnych polis, nie przedstawił
natomiast żadnej kompletnej polisy. Tym samym uznać trzeba, że wykonawca ZAB-BUD nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i podlega z tego powodu wykluczeniu a
jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Odwołujący podniósł w tym miejscu, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista - to wykonawca ma
wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli tego nie uczyni, to podlega wykluczeniu
z postępowania.
Odwołujący podkreślił przy tym, że nie ma znaczenia, czy obiektywnie dany
wykonawca spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek, jeżeli tego nie wykazał w
wymagany przez Zamawiającego sposób.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Odwołujący stwierdził, że wykonawca
ZAB-BUD nie wykazał spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu w
wymagany przez Zamawiającego sposób, tj. poprzez przedstawienie opłaconej polisy. Brak
drugiej strony polisy Nr 364-13-430-05900406 (na tą polisę wykonawca ZAB-BUD wskazał
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia) całkowicie dyskwalifikuje ten dokument i
przesądza o tym, że wykonawca ZAB-BUD winien zostać wykluczony z postępowania.
Wskazać również należy, że brak tej strony polisy potwierdza sam Zamawiający w piśmie z
dnia 11.08.2014 r. Numer pisma: DA-ZP-252-42-15/14.
Odwołujący argumentował jednocześnie, że nie jest możliwe wezwanie wykonawcy
ZAB-BUD po raz kolejny do uzupełnienia opłaconej polisy, gdyż zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO oraz Sądów Okręgowych wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy ma charakter jednokrotny.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 90
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania
procedury wyjaśnień 'rażąco niskiej ceny' oraz zaniechania czynności odrzucenia ofert
złożonych przez: wykonawcę Rodex, wykonawcę ZAB-BUD, pomimo że zawierają rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazał, że:
Z danych dotyczących cen ofert, podanych bezpośrednio przed publicznym
otwarciem ofert wynika wprost, iż ceny ofert Rodex oraz ZAB-BUD w sposób znaczący
odbiegają nie tylko od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego na podstawie
kosztorysów inwestorskich oraz od budżetu Zamawiającego, ale również cen pozostałych
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący powołał się na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów, a także
na literaturę przedmiotu w tym zakresie, wskazując, że zażądanie wyjaśnień w trybie art. 90
ustawyPzp, uzasadnione jest gdy:
1)
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przygotowana przez zamawiającego
jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę,
2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3)
wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
Wystarczające jest przy tym, że wystąpi którakolwiek z przesłanek powodująca
powstanie wątpliwości, aby powyższy przepis stał się dla Zamawiającego nakazem.
Pomimo istnienia pomiędzy ww. ofertami istotnych różnic cenowych, Zamawiający
nie wezwał żadnego z ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami potwierdzającymi zasadność
zastosowania tych cen w ofercie. Bez tych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego,
niedopuszczalny jest wybór oferty z ceną, która może być uznana za „rażąco niską".
Istniejące różnice powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, jako
dysponenta środków publicznych.
Odwołujący przytoczył obszernie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej związane
z pojęciem „ceny rażąco niskiej”, jak również przedstawił tabelaryczne porównanie cen ww.
ofert z budżetem Zamawiającego.
Ponadto, wskazano, że zgodnie z posiadaną przez Odwołującego wiedzą oraz know-
how, wynikającymi z przeszło 10-letniego doświadczenia w realizacji inwestycji i wykonania
ponad 40 obiektów dla sektora opieki zdrowotnej, ceny zaoferowane przez wykonawcę
Rodex, wykonawcę ZAB-BUD istotnie odbiegają od rzeczywistej wartości przedmiotowego
zamówienia i noszą znamiona cen rażąco niskich. Wykonawcy Rodex, ZAB-BUD kalkulując
ceny swoich ofert nie uwzględnili w nich wielu elementów kosztotwórczych, w tym m.in.
zysku oraz kosztów ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Tym
samym nie ma wątpliwości, że ceny zaoferowane przez wykonawców Rodex oraz ZAB-BUD
nie zawierają realnych kosztów, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienie w
oparciu o określone przez Zamawiającego w SIWZ wymagania.
Zawiadomienie o wniesionym odwołaniu Zamawiający przekazał wykonawcom w
dniu 12 sierpnia 2014 r., za pomocą fax-u oraz wysłanie listem poleconym priorytetowym.
W dniu 14 sierpnia 2014 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
przystąpienia wykonawcy FADBET S.A. oraz PPUH RODEX Sp. z o.o., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku
podniósł, że zarzuty Odwołującego w stosunku do jego oferty są niezasadne. Wskazano, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta FADBET S.A. nie zwiera błędów w obliczeniu
ceny. Zastosowanie przy wycenie instalacji gazów medycznych oraz wyposażenia
medycznego 8% stawki podatku VAT było zgodne z treścią SIWZ. Pismem z dnia 13
czerwca 2014 r., nr. DA-ZP-252-42-2/14 skierowanym do wszystkich wykonawców
Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ oraz dokonał zmiany zapisów treści SIWZ. W
odpowiedzi na pytanie nr 116 Zamawiający potwierdził, iż dopuszcza zastosowanie
zróżnicowanych stawek VAT-u, w tym obniżenie stawki na gazy medyczne i aparaturę
medyczną. Zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT do 8% wynikało wprost z SIWZ,
zatem nie może stanowić podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy
zastosowali się do dyspozycji Zamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca PPUH Rodex Sp. z o.o., podniósł, że chybiony
jest zarzut Odwołującego, iż obliczenie ceny ofertowej dokonane przez wykonawcę
obarczone jest błędem, skutkującym odrzuceniem jego oferty. Obliczenie ceny ofertowej
zostało bowiem dokonane zgodnie z warunkami przedmiotowego postępowania i
obowiązującymi przepisami, w tym zwłaszcza: art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz Załącznika Nr 3 poz. 105 do
ustawy, przepisem art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych oraz przepisami rozdziału 1a „Interpretacje przepisów prawa podatkowego” art.
14b ustawy z dnia 29 czerwca 1997 r. – Ordynacja podatkowa oraz rozporządzeniem
Ministra Finansów z 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji
przepisów prawa podatkowego oraz zgodnie do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
odpowiedzi nr 116 na pytania wykonawców. Nieuzasadniony jest także zarzut zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Odwołujący winien udowodnić, iż cena Przystępującego jest ceną
rażąco niską, a tego w odwołaniu nie zawarł. Wskazano przy tym, że ceny wszystkich 7 ofert
były istotnie niższe od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia, a cena zaoferowana przez zgłaszającego przystąpienie jest niższa zaledwie o
ok 12% od ceny Odwołującego.
Na posiedzeniu przed Izbą, wyznaczonym na dzień 26 sierpnia 2014 r., strony nie
zgłosiły wniosków formalnych, ani opozycji wobec zgłoszonych przystąpień.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników.
W toku posiedzenia Zamawiający wniósł o odrzucenie dowołania w części dotyczącej
zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust 1 p 6 Pzp, oferty wykonawcy Rodex sp. z
o.o. oraz wykonawcy FADBET S.A., z uwagi na błędną stawkę podatku VAT na dostawę i
montaż instalacji gazów medycznych. Jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał art.
189 ust. 2 punkt 3 Pzp., wskazując w uzasadnieniu, że informacja o wykonaniu instalacji jest
zawarta w załączniku nr 8 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia część 2 punkt 12
„wykonanie instalacji gazów medycznych”, a możliwość zastosowania zróżnicowanej stawki
podatku VAT została wyrażona w odpowiedzi na zapytania w ramach wyjaśnień treści SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi nr 116 potwierdził uprawnienia wykonawców do zastosowania
zróżnicowanych stawek VAT. Od powyższej czynności wykonawca mógł podnieść zarzuty
dotyczące możliwości zastosowania zróżnicowanych stawek podatku VAT do dnia 23
czerwca 2014 r., a obecne podnoszenie tego zarzutu jest spóźnione. W zakresie
przedmiotowego wniosku Odwołujący podniósł, że zarzuty odwołania nie dotyczą
postanowień SIWZ ale czynności badania i oceny ofert oraz wyborem najkorzystniejszej
oferty, a także zaniechań zamawiającego co do prawidłowej oceny prawidłowości
zaoferowanej ceny. Podkreślono jednocześnie, że w odpowiedzi nr 116 Zamawiający nie
wskazał, jaka stawka podatku VAT ma być podana w ofercie i nie przesądził jaka stawka
tego podatku i do jakich elementów ma być stosowana. Jednocześnie Odwołujący
argumentował, że na Zamawiający zawsze ciąży obowiązek badania zastosowanej stawki
podatku VAT w kontekście oceny, czy cena oferty została prawidłowo skalkulowana i czy nie
zawiera ona błędów.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania w części
dotyczącej ww. zarzutu.
Na posiedzeniu Przystępujący PPUHRodex Sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w
którym podniesiono m.in., że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że w toku
postępowania wskutek udzielonych pytań i odpowiedzi Zamawiającego należna stawka
podatku VAT nie była przedmiotem wyjaśnień. Wskazano, że w okolicznościach niniejszej
sprawy rozstrzygająca mogłaby być jedynie ocena zarzutu, iż wskazane urządzenia (ich
dostawa i montaż), dla których wykonawca przyjął 8% stawkę podatku VAT, nie są wyrobami
medycznymi w świetle przepisów art. 2 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych, ale w związku z treścią art. 192 ust. 7 Pzp i faktem, iż Odwołujący takiego
zarzutu nie podniósł, kwestia ta staje się bezprzedmiotowa.
Niezależnie od faktu zgody Zamawiającego na zastosowanie zróżnicowanych stawek
VAT, w tym obniżonych stawek VAT na dostawę i montaż gazów medycznych i aparatury
medycznej, Przystępujący wskazał, że stanowisko Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie także z następujących powodów:
Obliczenie ceny w zakresie podatku VAT zostało oparte na art. 41 ust. 2 w zw. z art.
146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz Załącznika Nr 3 poz. 105 do tej ustawy
oraz na art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Przystępujący kierował się także
stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 czerwca 2014 r. Dla
potwierdzenia prawidłowości obliczenia ceny Przystępujący wskazał na przykłady
interpretacji podatkowych dotyczących prawidłowości zastosowania 8% stawki podatku VAT
od wynagrodzenia za dostawę i montaż wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów
medycznych w ramach robót ogólnobudowlanych w obiektach szpitalnych. Odwołano się
także do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionego w wyrokach z
dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 869/10 oraz z dnia 28 czerwca 2011 r., sygn. akt I
FSK 958/10, potwierdzających, że dostawa wyrobu medycznego i roboty budowlane
polegające na dostosowaniu pomieszczeń szpitala stanowią dwa odrębne świadczenia.
Wskazano także na interpretację ogólną Ministra Finansów z dnia 30 marca 2012 r., nr
PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279. Zakwestionowano twierdzenia Odwołującego o
niewielkim procentowym udziale instalacja gazów medycznych w całości robót, a ponadto
podniesiono, że przepisy prawa nie uzależniają zastosowania obniżonej stawki podatku VAT
od wartościowego udziału świadczeń w odniesieniu do całości zamówienia. Powołano
ponadto orzecznictwo TSUE, w tym orzeczenie C-349/96, jak również Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO 2012/13; KIO 203/13), oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 1619/12.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej Przystępujący podniósł
m.in., że ceny wszystkich ofert były znacząco niższe od kwoty przewidzianej przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a różnica procentowa pomiędzy najdroższą
ofertą a ceną oferty Przystępującego wynosi zaledwie 16,6%. W tych okolicznościach nie
można podzielić poglądu, że Zamawiający winien powziąć wątpliwości, czy podejrzenie, w
zakresie ceny oferty Przystępującego. Przywołano dane statystyczne ze Sprawozdania
Prezesa UZP z 2013 r., jak również przywołano nowelizację ustawy Pzp uchwaloną przez
Sejm RP w dniu 25 lipca 2014 r.
Na rozprawie strony oraz uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
robota budowlana: Przebudowa i rozbudowa budynku nr 7 i 8 – przeniesienie Oddziałów
Ginekologiczno-Położniczych. Dostosowanie infrastruktury technicznej do potrzeb ww.
Oddziałów (system rezerwowego zabezpieczenia Szpitala w wodę, przebudowa sieci zew.,
C.O., stacja energetyczna i inne). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wyszczególniony został w Załączniku nr 5, nr 6, nr 8, nr 9 do SIWZ oraz w dokumentacji
projektowej stanowiącej integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(Sekcja A pkt 4 SIWZ).
W załączniku nr 6 – Tabela elementów scalonych, Zamawiając wyodrębnił
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, a w ramach tych elementów wskazał ich
szczegółowe nazwy. Zamawiający wyodrębnił m.in.: pozycje „IV Gazy medyczne”, w tym:
gazy medyczne – rurociągi, budowa i próby systemu rurociągowego, armatura wraz z
sygnalizacją alarmową, badania i próby – instalacje, wyposażenie w armaturę medyczną,
stacja sprężonego powietrza, stacja próżni medycznej; pozycję „II Gazy medyczne”, w tym:
stacja zgazowania i rozprężania tlenu, zasilanie w podtlenek azotu. Zamawiający wyodrębnił
także m.in. pozycję „Elementy konstrukcyjne” (Część A i B Załącznika nr 6 do SIWZ,
odpowiedź na pytanie nr 112 – pismo z dnia 13.06.2014 r., nr DA-ZP-252-42-2/14).
Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia, w zakresie rzeczowym, Zamawiający
określił, że zakres rzeczowy roboty budowlanej obejmuje m.in. wykonanie instalacji gazów
medycznych (m.in. instalacji tlenu, próżni, sprężonego powietrza – 0,5 Mpa, sprężonego
powietrza – 0,8 Mpa, instalacji zużytego powietrza, instalacji sprężonego powietrza
technologicznego, instalacji podtlenku azotu, instalacji odciągów gazów, instalacji dwutlenku
węgla). Zamawiający wskazał przy tym, że wykonawca uwzględni konieczność
przystosowania pomieszczeń budynku nr 7, 8 do zainstalowania wyrobów medycznych
(aparatury, urządzeń); wykonawca jest także zobowiązany za zaoferowaną cenę ryczałtową
wykonać wszystkie roboty niezbędne, których nie przewidziano w dokumentacji projektowej,
a których wykonanie stało się konieczne, jak również Zamawiający poinformował, że
przedmiary robót są materiałami informacyjno-pomocniczymi i jeżeli występują rozbieżności
w opisie przedmiotu zamówienia pomiędzy przedmiarami robót, a dokumentacją
wykonawczą, to należy przyjąć jako wiążący opis przedmiotu zamówienia zawarty w
dokumentacji projektowej wykonawczej. Zamawiający, w ramach wymagań związanych z
zainstalowaniem i uruchomieniem urządzeń zastrzegł także, że poprzez „urządzenie”
rozumie się wszystkie wyroby medyczne i urządzenia techniczne, których zainstalowanie lub
umieszczenie znajduje się w zakresie wykonania zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany
do zainstalowania urządzeń zgodnie z wymaganiami określonymi w ich dokumentacji oraz
do ich uruchomienia wraz z uzyskaniem dopuszczeni do eksploatacji od odpowiednich
organów, jeżeli takie dopuszczenie jest wymagane na mocy przepisów prawa lub
dokumentacji urządzeń. Zamawiający wskazał, że wraz z końcowym protokołem
bezusterkowego odbioru robót wykonawca dostarczy m.in. dla wyrobów medycznych –
dokumenty dopuszczające urządzenia, które są wyrobami medycznymi, do obrotu i używania
w jednostkach służby zdrowia na terenie RP zgodnie z polskim prawem oraz prawem UE:
certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną potwierdzający spełnienie wymagań
zasadniczych (certyfikat zezwalający na oznakowanie wyrobu znakiem CE), jeśli certyfikacja
była prowadzona z udziałem jednostki notyfikującej (jeśli dotyczy); deklarację zgodności
wyrobu medycznego z określonymi dla niego wymaganiami zasadniczymi wystawioną przez
wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela(Załącznik nr 8, Część II lit. A pkt 12, część B,
część V pkt 7 b).
Zamawiający przygotował odrębną dokumentację projektową oraz przedmiary robót
dla instalacji gazów medycznych (Załącznik nr 9 pkt 11-14, dokumentacja projektowa oraz
przedmiary robót).
O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek dotyczący
sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy czym Zamawiający określił, że uzna ten warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada m.in. ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł (Sekcja B pkt 1 lit. d) oraz Rozdział II pkt 10.1 lit. f)
SIWZ).
W ramach sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że cena oferty brutto ma
obejmować wszystkie koszty wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym należny
podatek od towarów i usług. Zamawiający opracował załącznik nr 6 do SIWZ – Tabela
elementów scalonych, informując, że do ceny każdej pozycji tabeli należy dodać podatek
VAT, następnie zsumować wartości netto, wartości podatku VAT oraz wartości brutto w
poszczególnych częściach tabeli. Wartość oferty brutto należało wyznaczyć sumując
wartości poszczególnych części Tabeli elementów scalonych i taką cenę należało wpisać do
Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie Zamawiający
zastrzegł, że jeżeli stwierdzi różnicę między sumą cen elementów scalonych i ceną za roboty
budowlane wpisaną do formularza oferty, wówczas przyjmie jako prawidłową sumę cen za
elementy scalone. Będzie to posunięcie niezbędne ze względu na sposób opłacania
należności za wykonane roboty. Zamawiający wskazał przy tym, że cena oferty brutto
stanowi wynagrodzenie ryczałtowe (Sekcja C, pkt I SIWZ).
Jako kryterium wyboru ofert zamawiający przyjął cenę – waga 100%, wskazując, że
jako najkorzystniejsza zostanie wybrana ofert z najniższą ceną oraz spełniająca wszystkie
wymagania określone w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w SIWZ (Rozdział IX
SIWZ).
Termin wykonania zamówienia Zamawiający określił do dnia 30 września 2016 r.
Zgodnie z wzorem umowy Zamawiający zastrzegł, że do dnia 31 grudnia 2014 r.
wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty budowlane o wartości brutto 12.767.000,00 zł.
Zamawiający zastrzegł także, że cena wykonania przedmiotu umowy ma charakter
ryczałtowy i zawiera w sobie stawkę podatku VAT (§ 5 pkt 2 i § 6 pkt 1 wzoru umowy –
Załącznik nr 5 do SIWZ).
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 36.747.722,48 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 36.159.758,92 zł brutto (Protokół postępowania w
trybie przetargu nieograniczonego).
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 7 ofert.
Oferta nr 1 – wykonawcy Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim z
ceną brutto: 32.216.159,48 zł.
Oferta nr 2 – wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną brutto:
29.889.000,00 zł.
Oferta nr 3 – wykonawcy ZAB-BUD A. Z. w Warszawie z ceną oferty brutto:
26.311.024,25 zł.
Oferta nr 4 – wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty brutto
30.755.573,06 zł.
Oferta nr 5 – wykonawcy PPHU Rodex Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonia Koplany z
ceną oferty brutto: 26.207.738,58 zł.
Oferta nr 6 – konsorcjum firm: WPRB ANATEX w Białymstoku i ANATEX Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku z ceną oferty brutto: 29.990.000,00 zł.
Oferta nr 7 – wykonawcy FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku z ceną oferty brutto
28.047.993,00 zł.
(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczących treści SIWZ, Zamawiający na
pytanie nr 112, w którym wskazano na brak podziału na wartość robót netto, VAT i brutto, w
Załączniku nr 6 do SIWZ – Część A – Robota budowlana, pkt I Elementy konstrukcyjne,
wskazał, że wykonawca powinien dokonać podziału tabeli we własnym zakresie. W
odpowiedzi na pytanie nr 116 – czy Inwestor dopuszcza zastosowanie zróżnicowanych
stawek VAT-u w tym obniżenie stawki na gazy medyczne i aparaturę medyczną –
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Tak” (wyjaśnienia z dnia 13 czerwca 2014 r., nr pisma:
DA-ZP-252-42-2/14).
W Załączniku nr 6 do oferty wykonawca PPUH Rodex Sp. z o.o. nie wypełnił pozycji
„Elementy konstrukcyjne” – część A pkt I pkt 1 Tabeli elementów scalonych. Nie została
wypełniona także pozycja „Zasilająca sieć kablowa NN” – część A pkt X pkt 2 Tabeli
elementów scalonych. W pkt X wykonawca wypełnił jedynie pkt 1 – „Sieci elektryczne
zewnętrzne” podając wartość robót brutto 706.129,47 zł.
Pismem z dnia 25 lipca 2014 r., Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę PPUH Rodex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień z uwagi na niewpisanie w części
A pkt X pkt 2 - „Zasilająca sieć kablowa NN”, wartości robót netto, podatku VAT i wartości
robót brutto. W odpowiedzi z dnia 28 lipca 2014 r., wykonawca wskazał, że okoliczność ta
wynika z tego, iż pozycja ta została wyceniona w poz. nr 1 – „Sieci elektryczne zewnętrzne”
powyższego elementu. Decyzja ta wynika z tego, że zasilająca sieć kablowa jest również
siecią elektryczną zewnętrzną, w związku z tym koszt ich realizacji został ujęty w jednej
pozycji elementu nr X części A Tabeli elementów scalonych (pismo wykonawcy z dnia 28
lipca 2014 r.).
Pozycja „Elementy konstrukcyjne” w ofertach innych wykonawców została określona
w wysokościach: 3.185,700,00 zł brutto (oferta ERBUD S.A.); 2.177.346,00 zł brutto (oferta
FADBET S.A.); 2.035.851,82 zł brutto (oferta Budimex S.A.); 1.139.744,33 zł brutto (oferta
ZAB-BUD); 1.332.999,41 zł brutto (oferta konsorcjum ANATEX); 149.873,74 zł brutto (oferta
Infra Sp. z o.o.).
Wykonawca ZAB-BUD A. Z. złożył wraz z ofertą: na stronie 20 oferty - Polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-13-430-05900406; na stronie 21 oferty -
Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 364-12-430-05892368; na stronie 22
oferty - potwierdzenie wysłania polecenia przelewu data 201 -10-25 szczegóły płatności:
Faktura nr 7103/011/Polisy Nr 364-11-430-05884533-OC w związku z posiadanym mieniem
i prowadzoną działalnością.
Pismem z dnia 25 lipca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcę ZAB-BUD A. Z. do uzupełnienia oferty o opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł. Zamawiający
wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł (pismo z
dnia 25 lipca 2014 r., nr pisma: DA-ZP-252-42-9/14).
W dniu 29 lipca 2014 r. Zamawiający otrzymał pismo ww. wykonawcy, który wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie przedkłada polisę nr 364-13-430-05900406 i nowe
potwierdzenie przelewu data 22-10-2013 r. z nr faktury 5999/2013/POLISA NR 430-
05900406 OC FIRMY. W załączeniu do tego pisma wykonawca przedłożył jedną stronę
polisy nr 364-13-430-05900406, drugą stronę polisy nr 364-12-430-05892368 oraz
potwierdzenie wysłania polecenia przelewu z 22-10-2013 r., składki w kwocie 31.000,00 zł
na rzecz TU ALLIANZ POLSKA S.A., szczegóły płatności: faktura 5999/2013/POLISA NR
430-05900406 OC FIRMY.
Zamawiający nie wykluczył żadnego z wykonawców z postępowania, ani nie odrzuciłżadnej ze złożonych ofert.
(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
Pismem z dnia 1 sierpnia 2014 r., Zamawiający poinformował o wynikach oceny
ofert, wskazując, że za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta nr 5 złożona przez
wykonawcę PPUHRodex Sp. z o.o. (pismo z dnia 1 sierpnia 2014 r., nr pisma: DA-Z{-252-
42-13/14). Pismem z dnia 8 sierpnia 2014 r., Zamawiający poinformował o dokonaniu
sprostowania ww. pisma z uwagi na popełnienie omyłki pisarskiej (pismo z dnia 8 sierpnia
2014 r., nr pisma: DA-ZP-252-42-14/14).
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgromadzonej w sprawie niniejszej, w
tym w oparciu o wyszczególnione powyżej dokumenty. W zakresie niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę ZAB-BUD istota sporu nie koncentrowała się na
zakresie złożonych dokumentów, lecz ocenie ich skuteczności. W kwestii błędu w obliczeniu
ceny osią sporu pozostawało dopuszczenie przez Zamawiającego zastosowania stawki 8%
podatku VAT na gazy medyczne oraz aparaturę medyczną, jak również to, czy przedmiot
zamówienia powinien zostać uznany za świadczenie o charakterze kompleksowym, do
którego zastosowanie znajduje jednolita stawka podatku VAT. W odniesieniu do zarzutu
rażąco niskiej ceny istota sporu związana była z oceną, czy w okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, a następnie zastosować procedurę
wyjaśniającą z art. 90 ust. 1 Pzp. Poza sporem pozostawał fakt nie wypełnienia przez
wykonawcę PPUH Rodex pozycji 1 Tabeli elementów scalonych, jak również różnice
pomiędzy cenami poszczególnych ofert, a szacunkową wartością zamówienia. Strony
zajmowały natomiast w tym względzie odmienne stanowisko, co do oceny skutków
przedmiotowych różnic oraz, czy uzasadniają one zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp. Izba
uznała przy tym wartość dowodową zestawienia złożonego na rozprawie przez
Odwołującego. Zawiera ono informacje wynikające z samych ofert wykonawców i jest
tabelarycznym zestawieniem pozycji, w których zaistniały rozbieżności cenowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba oddalając wniosek Zamawiającego dotyczący zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt6 Pzp miała na względzie, że na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych procedura
odwoławcza nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania. Okoliczność udzielonych
przez Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ miała wpływ na merytoryczną ocenę zasadności
tego zarzutu, jednak nie mogła powodować, by przedmiotowy zarzut nie był w ogóle badany,
tym bardziej, że Odwołujący nie kwestionował faktu udzielenia wyjaśnień do SIWZ,
odmiennie interpretując jedynie skutki tych wyjaśnień, a podstawą zarzutu uczynił
twierdzenia o zaniechaniach Zamawiającego zaistniałych na etapie oceny prawidłowości
obliczonej ceny oferty, o których to Odwołujący powziął wiedzę z chwilą otrzymania
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
pomimo tego, że nie wszystkie jego zarzuty okazały się zasadne.
I.
Zarzuty uwzględnione przez Izbę
Przede wszystkim należało uznać stanowisko i argumenty Odwołującego
nakierowane na wykazanie zaniechania zastosowania przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący w sposób rzeczowy i w wystarczającym
stopniu udowodnił, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający winien był powziąć
wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji winien był
podjąć działania w celu ustalenia bądź wykluczenia tej okoliczności. Z obowiązku tego nie
zwalniała Zamawiającego okoliczność, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie
przedmiotu zamówienia zostało ustalone, jako wynagrodzenie ryczałtowe. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 90 ust. 1 Pzp ma zastosowanie
także w sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego. Przepis ten dotyczy ceny podanej w ofercie,
bez względu na to, czy jest ryczałtowa, czy kosztorysowa, gdyż niezależnie od rodzaju, cena
oferty powinna być ustalona w sposób rzetelny i gwarantujący prawidłowe wykonanie
zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 772/13). Słusznym
prawem – ale i obowiązkiem zamawiającego – jest upewnienie się w toku badania ofert, że
cena oferty wykonawcy została obliczona rzetelnie i pozwoli na wykonanie umowy w sprawie
zamówienia z należytą starannością (vide: wyrok KIO z dnia 22 października 2013 r., sygn.
akt KIO 2368/13).
Okolicznością bezsporną jest to, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę
znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówienia. Szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona na kwotę 36.747.722,48 zł. Oferta wybranego wykonawcy z ceną
26.207.738,58 zł odbiega od tej wartości o ok. 29%. Jednocześnie widoczna jest rozbieżność
pomiędzy ceną tej oferty, a cenami pozostałych ofert. W tym zakresie miarodajnym
odniesieniem nie może być oferta wykonawcy ZAB-BUD A. Z., gdyż cena tej oferty,
praktycznie zbliżona do oferty wybranego wykonawcy, także powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego – jednak okoliczność ta przestała być aktualna w związku z nakazaniem
przez Izbę wykluczenia tego wykonawcy. Wszystkie pozostałe oferty oscylowały natomiast w
wysokości 28-32 mln zł, w tym większość z tych ofert zbliżonych było do kwoty 30 mln zł i
wzwyż.
Odniesienie ceny wybranej oferty do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen
innych ofert nie może świadczyć automatycznie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, niemniej
jednak w tej sprawie okoliczność ta powinna skłonić Zamawiającego do wyjaśnienia i oceny
tej kwestii, a tym samym do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp. Nie mogła w tym zakresie mieć
znaczenia argumentacja Przystępującego PPUH Rodex Sp. z o.o., że Zamawiający
przeszacował wartość zamówienia – na rozprawie Zamawiający nie podnosił, ani nie
dowodził tej okoliczności, nie została ona bezpośrednio przyznana, a sam fakt, że ceny
wszystkich ofert były niższe od wartości ustalonej przez Zamawiającego nie przesądza
jeszcze o tym, by wartość zamówienia została ustalona w sposób nadmierny.
W świetle powyższych dysproporcji szczególnej wagi nabiera okoliczność, iż wybrany
wykonawca nie wskazał w Tabeli elementów scalonych – część A, pkt I pkt 1 (poz.
„Elementy konstrukcyjne”) wartości robót netto, podatku VAT i wartości robót brutto.
Zamawiający wymagał wypełnienia tej pozycji, na co wskazuje wyodrębnienie jej w treści
załącznika, nakazanie w trybie wyjaśnień do SIWZ podziału tego wersu tabeli, jak również
potwierdza to fakt, że wszyscy pozostali wykonawcy wypełnili przedmiotową pozycję Tabeli
elementów scalonych. Jest to przy tym pozycja o znacznej wartości, na co wskazują ceny
podane w ofertach innych wykonawców, gdzie widnieją kwoty ponad milionowe i
dwumilionowe, a jedna oferta zawiera nawet cenę ponad trzymilionową. W tym stanie rzeczy
Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, czy cena globalna nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro cena ta nie tylko odbiega od wartości
zamówienia i cen innych ofert – będąc niższą o ok. 10 mln zł od szacunkowej wartości
zamówienia i ok. 3-6 mln zł od innych ofert – ale dodatkowo z ceny tej nie wynika, by
obejmowała ona jedną z istotnych pozycji cenotwórczych. Jak wskazano w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 382/14, ryczałtowy charakter
wynagrodzenie nie wyklucza możliwości wyjaśnienia określonych elementów cenotwórczych,
a nawet precyzja wezwania niekiedy wręcz wymaga wskazania takich elementów. W takiej
sytuacji wezwanie powinno dotyczyć wszystkich najistotniejszych elementów cenotwórczych
i nie powinno się tracić z pola widzenia całości ceny oferty.
W niniejszej sprawie łączna ocena powyższych okoliczności, tj. brak wyceny
wskazanej powyżej pozycji, co może wskazywać na zmniejszenie najniższej ceny o istotną
wartość (którą to istotność potwierdza wycena tej pozycji w ofertach innych wykonawców),
przy uwzględnieniu, że jednocześnie cenę tej oferty cechuje istotna dysproporcja w stosunku
do szacunkowej wartości zamówienia, jak również odbiega ona od ceny pozostałych ofert –
powinna skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości i zastosowania postępowania
wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Pzp. Jest to tym bardziej uzasadnione, gdyż weźmie się pod
uwagę fakt, że Zamawiający decydujące znaczenie przypisał w rzeczywistości nie cenie
podanej w formularzu ofertowym, ale sumie cen za elementy scalone. W konsekwencji to
ceny tych elementów determinują cenę ostateczną, a tym samym może być badana ich
rzetelność w kontekście ceny rażąco niskiej oraz obowiązku, by łącznie dokonana wycena
zapewniała należyte wykonanie zamówienia. Reasumując, wątpliwości Zamawiającego
powinna wzbudzić cena, która odbiegając od wartości szacunkowej zamówienia i cen innych
ofert nie zawiera wyceny wszystkich elementów, bądź elementy te w istotny sposób
odbiegają od wyceny innych ofert. Okoliczności te powinny zostać wyjaśnione przez
Zamawiającego, który w dalszym toku postępowania, po uzyskaniu informacji od
wykonawcy, oceni czy cena globalna oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia - przy
uwzględnieniu możliwości odniesienia swojego stanowiska także do poszczególnych
elementów scalonych – nie jest ceną rażąco niską. Na marginesie należy wskazać, że nie
jest zrozumiałe działanie Zamawiającego, który w odniesieniu do braku wypełnienia jednej
pozycji (Zasilająca sieć kablowa NN) podejmuje działania, a wobec tożsamego braku innej
pozycji pozostaje bezczynny.
Uwzględnieniu podlegał również zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
wykonawcy ZAB-BUD A. Z. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że wykonawca ten nie przedłożył w całości ważnej
polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 12.000.000,00 zł.
Przedłożone części dokumentów nie mogły zostać uznane za wystarczające.
Zamawiający dokonując wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dał wyraz temu, że nie
akceptuje złożenia tylko jednej strony polisy. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający
uznawał tego rodzaju działanie za przedłożenie dokumentu polisy, to wezwał by wykonawcę
jedynie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy. Zamawiający wezwał
natomiast wykonawcę do uzupełnienia oferty o opłaconą polisę – a nie tylko o uzupełnienie
dowodu opłacenia polisy. Następnie, Zamawiający pomimo ponownego otrzymanie tylko
jednej strony polisy zaakceptował już taki sposób złożenia dokumentu polisy. Działania
Zamawiającego cechowała w tym zakresie istotna niekonsekwencja.
W ocenie Izby przedłożenie jednej strony polisy nie odpowiada wymogom, o których
mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). Jedna strona polisy, bez jej
dalszej części i wszystkich informacji, w tym bez podpisów stron, nie może być w ogóle
uznana za dokument, a właśnie pojęciem „dokumentów” posługuje się przytoczony § 1 ust. 1
ww. rozporządzenia. W okolicznościach niniejszej sprawy złożenie jednej strony polisy
powinno zostać uznane przez Zamawiającego za równoznaczne z niezłożeniem żadnego
dokumentu polisy. Nie jest w tym względzie wystarczające złożenie przez wykonawcę
dowodu opłacenia polisy. Prawodawca wyraźnie wymaga bowiem dokumentu polisy, a nie
tylko dowodu jej opłacenia. Izba nie miała przy tym wątpliwości, że treść wezwania była
precyzyjna i wykonawca wiedział, na czym polega brak jest oferty, jak również w jaki sposób
powinien on zostać uzupełniony. Pomimo tego wykonawca ponownie uchybił stawianym
przez Zamawiającego wymogom. W tym stanie rzeczy, wykonawca ten winien zostać
wykluczony z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji zasadny okazał się zarzut odwołania i Izba nakazała Zamawiającemu
wykluczenie ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w związku z art. 24
ust. 4 Pzp, odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Powyższe naruszenia miały, w ocenie Izby, istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym została spełniona przesłanka warunkująca
uwzględnienie odwołania, o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
II.
Zarzuty nieuwzględnione przez Izbę
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut oparty na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W sytuacji,
gdy w postępowaniu Zamawiający nie stosował jeszcze art. 90 ust. 1 Pzp, a odwołanie
podnosiło jednocześnie zaniechanie zastosowania tego przepisu, zarzut zaniechania
odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, należało uznać za zarzut przedwczesny.
Izba nie znalazła także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt6 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez: wykonawcę Rodex,
wykonawcę FADBET, z uwagi na to, że zawierają błędy w obliczeniu ceny.
Na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (j.t. Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.) dla towarów i
usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8%. W
Załączniku nr 3 do ustawy w pozycji 105 zostały wskazane wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 107, poz. 679 ze zm.), przez wyrób medyczny rozumie się narzędzie,
przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie
lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do
używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego
właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a)
diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu
lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub
procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć, - których zasadnicze zamierzone działanie w
ciele lub na ciele ludzkim nie jest osiągane w wyniku zastosowania środków
farmakologicznych, immunologicznych lub metabolicznych, lecz których działanie może być
wspomagane takimi środkami.
Odwołujący wywodził, że w odniesieniu do instalacji gazów medycznych oraz
wyposażenia medycznego nie było dopuszczalnym zastosowanie stawki podatku VAT 8%.
W ocenie Odwołującego, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty z podstawową i
jednolitą stawką podatku VAT, tj. 23%.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowej argumentacji.
Co istotne, Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że nie kwestionuje, że instalacja
gazów medycznych jest finalnie wyrobem medycznym (vide: protokół z rozprawy). Jak
wskazano, instalacja będzie wyrobem medycznym po uzyskaniu wszystkich niezbędnych
certyfikatów. W konsekwencji, potwierdzone zostało, że w stosunku do instalacji gazów
medycznych może znajdować zastosowanie stawka 8% VAT, jako do wyrobu medycznego
– zgodnie z poz. 105 Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Izba wskazuje przy tym, że w definicji wyrobu medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych) ustawodawca wskazał na
możliwość stosowania wyrobu samodzielnie lub w połączeniu. W konsekwencji to, że
instalacja gazów medycznych będzie funkcjonowała razem z innymi elementami przedmiotu
zamówienia i będzie stanowiła jedną z szeregu instalacji z nim związanych, nie może
automatycznie oznaczać, że nie istnieją podstawy do uznania jej za wyrób medyczny w
rozumieniu ww. ustawy.
Odwołujący, co wskazano wcześniej, nie kwestionował, że instalacja gazów
medycznych jest finalnie wyrobem medycznym. W konsekwencji podstawy swoich zarzutów
Odwołujący nie upatrywał w błędnym zastosowaniu stawki podatku VAT 8% zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, ile w tezie i założeniu, że w tym
postępowaniu przedmiotem zamówienia jest jedno świadczenie, wobec którego zaistniały
podstawy do zastosowania konstrukcji tzw. świadczenia o kompleksowym charakterze,
gdzie instalacja gazów medycznych – jako element poboczny i pomocniczy, nie będący dla
Zamawiającego celem samym w sobie, lecz jedynie koniecznym środkiem do zrealizowania
całości zamówienia, nie mogąca też funkcjonować samoistnie – powinna zostać
opodatkowana stosownie do czynności podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%.
Skład orzekający w niniejszej sprawie wyraża pogląd, że konstrukcja świadczenia o
charakterze kompleksowym, nie mająca swojej legalnej definicji, musi być stosowana
ostrożnie, a przede wszystkim musi znajdować rzeczowe i obiektywne oparcie w
okolicznościach danej sprawy. Nie można przy tym uznać, by na gruncie podatkowym
funkcjonowała z góry przesądzona zasada, w myśl której instalacja gazów medycznych
wykonywana w szpitalach w ramach roboty budowlanej polegającej na przebudowie i
rozbudowie szpitala oraz dostosowaniu infrastruktury technicznej, zawsze musiała być
klasyfikowana w sposób wskazywany przez Odwołującego, tj. jako świadczenie
kompleksowe, niepodzielne i jednorodne, w którym instalacja gazów medycznych jest
jedynie częścią składową robót budowlanych, dla którego to świadczenia w całości
zastosowanie znajduje stawka podatku VAT 23%. Tego rodzaju założeniu przeczą bowiem
przykłady interpretacji podatkowych, które w analogicznych stanach faktycznych, wskazują
na zastosowanie stawki 8% podatku VAT w stosunku do instalacji gazów medycznych
(przykładowo interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 8
lipca 2013 r., nr: ITPP1/443-345/13/TS, interpretacje powołane w piśmie procesowym
wykonawcy PPUH Rodex).
W ocenie Izby Odwołujący oparł swoje twierdzenia właśnie na tego rodzaju błędnym
założeniu. Ograniczył się przy tym do przytoczenia korzystnych poglądów orzecznictwa, nie
odnosząc ich jednak do indywidualnych okoliczności przedmiotowej sprawy. Przede
wszystkim jednak, Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia,że w tym konkretnym postępowaniu przedmiot zamówienia musi być uznany za świadczenie
o charakterze kompleksowym. Przedmiotowa okoliczność, jako kluczowa dla oceny
twierdzeń i zarzutów odwołania powinna zostać udowodniona w sposób bezwzględny,
stosownie do zasady zawartej w art. 190 ust. 1 Pzp. W tym zakresie nie przedstawiono
także rzeczowej argumentacji, wskazując jedynie ogólnie na kody CPV, czy brak
werbalnego wyodrębnienia instalacji gazów medycznych w opisie przedmiotu zamówienia.
Kody CPV, jak słusznie podnosił Przystępujący, nie mogą stanowić jedynego źródła, które
przesądzałoby o zakresie przedmiotu zamówienia. Wbrew wywodom Odwołującego, w
opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający w sposób wystarczający i szczegółowy
wyodrębnił przy tym instalacje gazów medycznych. Zostało to odrębnie wskazane w Części
II pkt 12 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SIWZ); została przygotowana w
tym zakresie oddzielna obszerna dokumentacja projektowa, stanowiąca integralną część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. dokumentacja wymieniona w Załączniku
nr 9 do SIWZ), jak również przedmiary robót; zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i
w dokumentacji projektowej zastrzeżono konieczność posiadania m.in. odpowiednich
aprobat dla wyrobu medycznego i deklaracji zgodności wytwórcy;wreszcie pozycja „Gazy
medyczne” została wyszczególniona w Tabeli elementów scalonych.
Odwołujący nie udowodnił, że pomimo powyższych okoliczności w realiach tej
sprawy ziściły się przesłanki do zastosowania – stanowiącej wyjątek – konstrukcjiświadczenia kompleksowego, opierając swoje twierdzenia w zasadzie na założeniu, że w
przypadku tego rodzaju robót budowlanych instalacja gazów medycznych musi być niejako
automatycznie uznawana za ich część składową oraz poprzestając jedynie na ogólnej
argumentacji i poglądach orzecznictwa, które jednak nie mogły zostać przeniesione
bezpośrednio na grunt niniejszej sprawy.
Izba – konfrontując stanowisko Odwołującego z faktem wyraźnego opisania i
wyodrębnienia instalacji gazów medycznych, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia,
dokumentacji projektowej, ale także w ramach kalkulacji ceny oferty, jak również mając na
względzie, że na gruncie podatkowym nie funkcjonuje zasada nakazująca w tego rodzaju
przypadkach stosować konstrukcję świadczenia kompleksowego, biorąc także pod uwagę
fakt udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, co do stawki VAT na gazy medyczne i
aparaturę medyczną – nie znalazła ostatecznie wystarczających podstaw do uwzględnienia
zarzutów odwołania.
Reasumując, Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że na zamawiającym
zawsze ciąży obowiązek badania, czy cena została prawidłowo skalkulowana. W tej sprawie
brak było jednak podstaw do uznania, że Zamawiający tego obowiązku nie wypełnił.
Odwołujący nie udowodnił w szczególności, że jedyną słuszną stawką podatku VAT, z
uwagi na konstrukcję świadczenia kompleksowego, była w tym postępowaniu stawka 23%.
Z uwagi na fakt, iż okoliczność ta stanowiła podstawę stawianych w tym zakresie zarzutów,
winna ona zostać wykazana w sposób bezwzględny, czemu Odwołujący nie sprostał.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
w toku postępowania wskazał na zastosowanie na gazy medyczne i aparaturę medyczną
stawki 8% podatku VAT. To, że nie zostało to literalnie wyrażone w treści zapytania oraz
odpowiedzi nr 116 nie może podważać okoliczności, iż w stosunku do wyrobów
medycznych, a takim wyrobem jest instalacja gazów medycznych, obniżoną stawką podatku
VAT może być właśnie stawka 8%. Odnosząc treść pytania do przytoczonych wcześniej
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy o wyrobach medycznych, jak
również mając na względzie, że Zamawiający konsekwentnie traktował instalację gazów
medycznych, jako wyrób medyczny, nie można mieć wątpliwości, że istotą odpowiedzi było
wskazanie na zastosowanie w tym zakresie stawki 8% podatku VAT. W tej materii trudne do
zaakceptowania byłoby jednocześnie wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec
wykonawców, którzy w istocie zastosowali się do dyspozycji Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
Tytułem sygnalizacji, jedynie informacyjnie, należy wskazać, że skoro Zamawiający
wskazał na stawkę 8% podatku VAT, a tym samym określił ją w ramach wyjaśnień SIWZ, to
wobec ofert, które tej stawki nie zawierają, zgodnie z przywoływanym przez strony i
uczestników postępowania orzecznictwem Sądu Najwyższego, może ewentualnie dojść do
obowiązku poprawienia ofert, a nie ich odrzucenia. Należy podkreślić, że stosowanie stawki
preferencyjnej nie jest uprawnieniem, lecz obowiązkiem – znajdującym swoje źródło w
powinności stosowania właściwej stawki podatku VAT. Skoro Zamawiający, jako właściwą
stawkę podatku VAT, wskazał w tym zakresie w SIWZ (w ramach wyjaśnień) stawkę 8% to
konsekwentnie powinien ocenić potrzebę poprawienia ofert z inną stawką. W ramach
badania i oceny ofert nie powinny także zniknąć z pola widzenia kwestie wynikające z
udzielonych odpowiedzi, którymi rozszerzono zakres prac i obowiązków, co powinno także
znaleźć odzwierciedlenie w treści ofert (przykładowo odpowiedź nr 188, czy nr 8 z pisma z
13 czerwca 2014 r.).
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
