rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-20
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-20
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1604/14
KIO 1604/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R………. D………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. „RABUD” R……….
D…………, ELTOP Sp. J. W………., P………….., G…………. ul. Piłsudskiego 20/4, 87-400
Golub-Dobrzyń w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Chełmno ul. Dworcowa 1,
86-200 Chełmno
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R………. D………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. „RABUD” R……….
D…………, ELTOP Sp. J. W………., P………….., G…………. ul. Piłsudskiego 20/4, 87-400
Golub-Dobrzyń w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Chełmno ul. Dworcowa 1,
86-200 Chełmno
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: R………… D……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.
„RABUD” R……….. D…………, ELTOP Sp. J. W……….., P………., G……….. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: R………… D……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. „RABUD” R……… D………….., ELTOP
Sp. J. W…………., P…………., G………….. ul. Piłsudskiego 20/4, 87-400 Golub-
Dobrzyń tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R………… D…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. „RABUD” R………..
D…………, ELTOP Sp. J. W.………, P………, G…………. ul. Piłsudskiego 20/4, 87-
400 Golub-Dobrzyń kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1604/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: “Rozbudowa Szkoły Podstawowej im. Mikołaja
Kopernika w Kolnie.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2014 r. pod numerem 218012-2014.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu nauszenie: art. 7, art. 87 ust.
1, art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Pzp i wnosząc o
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadniniu swojego stanowiska, odnośnie braku wyceny 3 zbiornków i robót
ziemnych dla posadownienia tych zbiorników Odwołujący podniósł, że odpowiedzią z dnia 9
lipca br. na pytanie nr 9, Zamawiający polecił wycenić w ofercie 3 zbiorniki wraz z
posadowieniem, jednakże nie określił, że wykonawca ma dopisać dodatkową pozycję
kosztorysową. Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający powiększając zakres tego
zadania nie dokonał modyfikacji SIWZ, nie uzupełnił przedmiaru robót o tę pozycję oraz
zaniechał sprostowania ogłoszenia o tym zamówieniu. Tym samym, Odwołujący zastosował
się do udzielonej odpowiedzi Zamawiającego w ten sposób, że ujął cenowo pozycje 3
zbiorników wraz z posadowieniem w cenie swojej oferty w kwocie 0 zł jako rabat. Powyższe,
winno być, zdaniem Odwołującego, wyjaśnione w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a
w konsekwencji Zamawiający miał obowiązek poprawienia przedmiotowej omyłki na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaś, poprawienie oferty przez zmianę
ilości zaoferowanych grzejników z 2 na 3 jest, zdaniem Odwołującego, oczywiste. Powołuje
liczne orzeczenia Izby.
Odwołujący zauważył, że konsekwencją wadliwych czynności Zamawiającego może
być wskazanie wadliwego wyniku postępowania i wybranie oferty o 140 376,60 zł droższej
od oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego, „narusza to przepisy ustawy FinPubl w
zakresie marnotrawienia środków publicznych i pieniędzy podatników o wskazaną kwotę. W
dobie kryzysu finansów Państwa takie marnotrawienie środków jest niedopuszczalne”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części XII pkt 1 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Cena
oferty ma charakter kosztorysowy i powinna w szczególności obejmować:
1) wartość robót wynikającą z dostarczonego przez Zamawiającego kosztorysu
ofertowego, przedmiaru robót
,
projektu technicznego i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych;
2) kosztorys ofertowy Wykonawcy musi być sporządzony zgodnie z załączonym
kosztorysem metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych
w
załączonym
kosztorysie
ofertowym
i
dostarczony
Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. Cena brutto wykonania zamówienia
określona w Formularzu oferty (Załącznik Nr 1 do SIWZ) musi być zgodna z ceną
brutto określoną w kosztorysie ofertowym Wykonawcy;
3) w cenie oferty należy ująć koszty wszystkich robót nie ujętych w w/wym.
dokumentach, a bez których to robót wykonanie zadania byłoby niemożliwe, np.
koszty robót związanych z przygotowaniem i uporządkowaniem placu budowy,
wywozem gruzu i nieczystości, dostawę mediów, itp
.
Wykonawca musi przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia Zaleca się
sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia;
4) w cenie oferty Wykonawca uwzględni kompleksową obsługę geodezyjną budowy,
włącznie z powykonawczą inwentaryzacją geodezyjną, którą należy sporządzić w 3
egzemplarzach;
5) ceny jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane
w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.”
„Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony jest w załącznikach do
SIWZ: 1) projekcie budowlanym – Załącznik Nr 8, 2) kosztorysach ofertowych – Załącznik Nr
7, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót – Załącznik Nr 9” (część III pkt 1
SIWZ).
Jednocześnie w §1 wzoru umowy Zamawiający wskazał: „Zamawiający zamawia, a
Wykonawca przyjmuje do wykonania, roboty budowlane niezbędne do oddania przedmiotu
umowy (…), opisane dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania
i odbioru robót, zgodnie z ofertą Wykonawcy, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuki
budowlanej, obowiązującymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz polskimi
normami” (ust. 1). „Wykonawca zobowiązuje się wykonać wszystkie opisane dokumentacją
projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót roboty budowlane,
niezbędne do realizacji przedmiotu umowy” (ust. 2). „Wykonawca zobowiązuje się wykonać
roboty budowlane, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarze robót a są konieczne do
realizacji przedmiotu umowy zgodnie z projektem budowlanym” (ust. 3).
Zgodnie pkt X pkt 1 ppkt 10 SIWZ (po modyfikacji z dnia 8 lipca 2014 r.) wykonawca
winien złożyć wypełniony kosztorys ofertowy.
W przedmiarze robót, jak i w kosztorysie ślepym dotyczącym branży sanitarnej
Zamawiający pod poz. 89 wskazał: „montaż na ścianie grzejników stalowych panelowych
typu CosmoNova 22 PM 600/1600” w ilości 2 szt.
Pismem z dnia 9 lipca 2014 r. na pytanie nr 9: „W dokumentacji przył. w-k występują
zbiorniki prefabrykowane 3-komory o wym. D-2,0, F-3,14 m
2
, H-czynne komory 3,5 m, na
planie sytuacyjnym są zaznaczone 2-komory, a w kosztorysie ślepym nie ma żadnej komory,
czy należy wyceniać te zbiorniki i ile sztuk oraz ile sztuk oraz brak jest robót ziemnych dla
posadowienia tych zbiorników” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Należy
wycenić 3 zbiorniki bezodpływowe oraz roboty ziemne dla posadowienia tych zbiorników”.
Natomiast na pytanie nr 13: „W dokumentacji instal. co jest 35 grzejników (+ rur przył.
zaworów grzej., a w kosztorysie 34 szt. – poz. 89-93 (zamiast grzejników 22 PM 300/1800 –
3 szt. są grzejniki 22 PM 600/1600 – 2 szt., jaką ilość przyjąć do wyceny” Zamawiający
odpowiedział: „Należy wycenić 35 szt. grzejników, określonych w dokumentacji. Ponadto do
wyceny przyjąć grzejniki PM 300/1800 -3 szt.”
W kosztorysie ofertowym sporządzonym przez Odwołującego nie ujęto odrębnej
pozycji kosztorysowej dla wyceny zbiorników bezodpływowych i robót ziemnych niezbędnych
dla ich posadowienia. Zaś, w pozycji 89 dotyczącej części sanitarnej ujęto grzejniki o
wymiarach 600/1600 w ilości 2 szt.
Pismem z dnia 28 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: „Gmina Chełmno w kosztorysach
ofertowych, stanowiących załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
wprowadziła modyfikacje i wyjaśnienia, które umieszczono na stronie BIP Urzędu Gminy
Chełmno w dniach 09.07.2014 r. i 10.07.2014 r. Modyfikacje dotyczyły między innymi
dokonania: 1. wyceny 3 zbiorników bezodpływowych oraz robót ziemnych dla posadowienia
tych zbiorników; 2. wyceny grzejników PM 300/1800 w ilości 3 szt. W trakcie badania
złożonych ofert ustalono, że w ofercie nr 3, złożonej przez Konsorcjum (…): 1. brak wyceny
3 zbiorników bezodpływowych oraz robót ziemnych dla posadowienia tych zbiorników; 2.
poz. 89 zawiera montaż na ścianie grzejników stalowych panelowych typu CosmoNova 22
PM 600/1600 w ilości 2 szt. (…) Wskazane wyżej braki nie uprawniają Zamawiającego do
zastosowania procedury wyjaśniającej, ponieważ nie są to „oczywiste omyłki pisarskie lub
rachunkowe”, a także „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp.” W ofercie nr
3 przedstawiono mniejszy zakres rzeczowy niż wymagany w SIWZ, a tym samym jej treść
nie odpowiada treści Specyfikacji, w części dotyczącej zakresu rzeczowego robót, co
spowodowało jej odrzucenie.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty
danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w przedmiotowej
ofercie omyłki nie należą do kategorii określonej w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W tym
miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przedmiotowego
przepisu.
Zdaniem Izby, w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć
do grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej
kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich
poprawienie nie wywołuje zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie
merytorycznym). Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
Izba nie dostrzegła również, na tle rozpatrywanej sprawy, omyłek rachunkowych.
Sporny jest bowiem zakres świadczenia a nie działania arytmetyczne. Z tych przyczyn
również zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne
oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie
powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w
konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca
dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia
innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane
zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za
uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie
w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści
oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość
przedmiotowych zmian.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego wskazać należy,że Zamawiający żądał przedłożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie
przedmiaru robót i kosztorysu ślepego. Odwołujący temu obowiązkowi sprostał. Natomiast
przedłożony kosztorys nie został dostosowany w swej treści do wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego wobec zwrócenia uwagi przez jednego z wykonawców na występujące
różnice pomiędzy dokumentacją projektową a kosztorysem ślepym.
Faktem jest, że Zamawiający wobec pojawiających się wątpliwości stanął na
stanowisku, że braki występujące w kosztorysie ślepym względem dokumentacji projektowej
należy wycenić, niemniej jednak nie można pomijać, że Zamawiający nie wskazał, w jaki
sposób to należy uczynić. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał
uwzględnienia wyjaśnień w kosztorysie ofertowym przez zmodyfikowanie jego zapisów czy
też dopisanie odpowiednich pozycji kosztorysowych, jednakże w ocenie Izby, brak
inicjatywny Odwołującego w tym zakresie nie może być oceniany jako niezgodność zakresu
zaoferowanego świadczenia z przedmiotem zamówienia.
Po pierwsze bowiem, Zamawiający nie dokonał modyfikacji kosztorysu ślepego i
przedmiaru robót pozostawiając jednocześnie postanowienie SIWZ, że kosztorys ofertowy
Wykonawcy musi być sporządzony zgodnie z kosztorysem załączonym do SIWZ. Co więcej,
Zamawiający udzielając wyjaśnień, nie dokonał zmian SIWZ, choć uczynił to w odniesieniu
do niespornych kwestii (np. pkt X i XIV SIWZ). Nadto, Zamawiający nie wyartykułował
obowiązku Wykonawcy w przedmiocie poprawienia czy też uzupełnienia kosztorysu ślepego
a wzmiankował jedynie o wycenie, co biorąc pod uwagę powyższe, mogło stanowić dla
wykonawców wskazówkę, że rzeczone wyjaśnienia należy uwzględnić jedynie w kalkulacji
ceny.
W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wobec braku wyartykułowania przez
Zamawiającego jednoznacznego wzorca postępowania wykonawców w związku z
udzielonymi wyjaśnieniami, Zamawiający nie był uprawniony poczytywać zachowania
wykonawców jako niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego i na tej podstawie
wnioskować o zakresie zaoferowanego świadczenia.
W odniesieniu do zbiorników Zamawiający zobowiązany był, w trybie przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić, czy Odwołujący objął swą ofertą również dostarczenie
zbiorników bezodpływowych z ich posadowieniem. Zaniechanie powyższego, w świetle
oświadczeń zawartych w treści odwołania i złożonych na rozprawie, doprowadziło do błędnej
oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji do naruszenia powołanego przepisu. Z
wyjaśnień Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący objął sporne świadczenie
treścią swojej oferty i nie pokazał go w kosztorysie ofertowym, bowiem obowiązek ten nie
został przez Zamawiającego ustanowiony. Jednocześnie skoro niezgodność pomiędzy
zakresem świadczenia zaoferowanego a żądanego przez Zamawiającego nie występuje, nie
sposób w ogóle mówić o niezgodności oferty z treścią SIWZ a Zamawiający chcąc
doprowadzić do porównywalności treści ofert i usunięcia wątpliwości w tym zakresie winien
dopisać tę pozycję w kosztorysie ofertowym Odwołującego z określeniem ceny 0,00 zł,
uwzględniając wyjaśnienia Odwołującego co do udzielonego rabatu.
Jeśli idzie zaś o poz. 89 części sanitarnej kosztorysu ofertowego nie było żadnych
przeszkód, aby zaoferowaną ilość 2 szt. grzejników poprawić na 3 szt., uwzględniając
jednocześnie konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek w cenie (jednostkowej i
sumarycznej). Jak bowiem wyżej wskazano dokonanie poprawek w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest co do zasady możliwe.
Jednocześnie w okolicznościach niniejszej sprawy rozmiar dokonanych zmian jest na tyle
niewielki, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego cenę, że nie sposób uznać tych
zmian za istotne.
Co się zaś tyczy rodzaju grzejników stwierdzić należy, iż Zamawiający komunikując o
odrzuceniu oferty Odwołującego jako przyczynę wskazał zakres świadczenia a nie jego
rodzaj. Z tych względów twierdzenia Zamawiającego, że podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego była również niewłaściwa wielkość zaoferowanych grzejników nie znajdują
uzasadnienia. Jeśliby zaś nawet przyjąć taką okoliczność, to w ocenie Izby, nie zmienia to
oceny niniejszego stanu faktycznego i również podlega poprawieniu. Reasumując stwierdzić
należy, iż Zamawiający niesłusznie zaniechał poprawienia kosztorysu ofertowego
Odwołującego, czym naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią SIWZ, w tym projektem
umowy, wykonawcy są obowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową. Powyższe wynika wprost nie tylko z brzmienia SIWZ a także z istoty umowy o
roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 648 k.c.
stanowi, że umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem, zaś wymagana
przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy, przy czym, na mocy
art. 649 k.c., w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót
objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że
wykonawca w analizowanym postępowaniu obowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, a nie jedynie z
załączonym do oferty kosztorysem. Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący nie zaprzeczał
intencji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją stanowiącą załącznik do
specyfikacji, w tym także w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie. Nadto, nie
można pomijać charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej,
postrzeganego w kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie
opisowi elementów rzeczowo–ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania
robót budowlanych. W tym zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie może
zastępować zasadniczych dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej.
O sprzeczności oferty ze SIWZ można mówić tyko w takim wypadku, gdy wykonawca w
złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie może być
utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji,
szczególnie, gdy zamawiający pierwotnie sam ich nie uwzględnił w kosztorysie ślepym i nie
dokonał jego korekty, mimo zwrócenia uwagi na powyższe przez jednego z wykonawców.
Co do pozostałych zarzutów stwierdzić należy, że zarzut stanowi substrat
okoliczności faktycznych i prawnych i jako taki podlega rozpoznaniu. Postawienie więc
zarzutu w ten sposób, że Odwołujący wskazuje na jednostkę redakcyjną przepisu bez jej
doprecyzowania i podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego powoduje, że
przedmiotowy zarzut nie poddaje się ocenie. Nie jest rolą Izby, na tle opisanego stanu
faktycznego przyporządkowywanie określonych naruszeń i poszukiwanie ich podstawy
faktycznej i prawnej. Obowiązek ten obciąża Odwołującego. I jakkolwiek w niniejszej sprawie
Odwołujący miał z tym duży kłopot, to w odniesieniu do grupy zrzutów nierozpoznanych w
ogóle go nie wypełnił.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 10.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: R………… D……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.
„RABUD” R……….. D…………, ELTOP Sp. J. W……….., P………., G……….. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: R………… D……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. „RABUD” R……… D………….., ELTOP
Sp. J. W…………., P…………., G………….. ul. Piłsudskiego 20/4, 87-400 Golub-
Dobrzyń tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R………… D…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. „RABUD” R………..
D…………, ELTOP Sp. J. W.………, P………, G…………. ul. Piłsudskiego 20/4, 87-
400 Golub-Dobrzyń kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1604/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: “Rozbudowa Szkoły Podstawowej im. Mikołaja
Kopernika w Kolnie.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2014 r. pod numerem 218012-2014.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu nauszenie: art. 7, art. 87 ust.
1, art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Pzp i wnosząc o
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadniniu swojego stanowiska, odnośnie braku wyceny 3 zbiornków i robót
ziemnych dla posadownienia tych zbiorników Odwołujący podniósł, że odpowiedzią z dnia 9
lipca br. na pytanie nr 9, Zamawiający polecił wycenić w ofercie 3 zbiorniki wraz z
posadowieniem, jednakże nie określił, że wykonawca ma dopisać dodatkową pozycję
kosztorysową. Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający powiększając zakres tego
zadania nie dokonał modyfikacji SIWZ, nie uzupełnił przedmiaru robót o tę pozycję oraz
zaniechał sprostowania ogłoszenia o tym zamówieniu. Tym samym, Odwołujący zastosował
się do udzielonej odpowiedzi Zamawiającego w ten sposób, że ujął cenowo pozycje 3
zbiorników wraz z posadowieniem w cenie swojej oferty w kwocie 0 zł jako rabat. Powyższe,
winno być, zdaniem Odwołującego, wyjaśnione w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a
w konsekwencji Zamawiający miał obowiązek poprawienia przedmiotowej omyłki na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaś, poprawienie oferty przez zmianę
ilości zaoferowanych grzejników z 2 na 3 jest, zdaniem Odwołującego, oczywiste. Powołuje
liczne orzeczenia Izby.
Odwołujący zauważył, że konsekwencją wadliwych czynności Zamawiającego może
być wskazanie wadliwego wyniku postępowania i wybranie oferty o 140 376,60 zł droższej
od oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego, „narusza to przepisy ustawy FinPubl w
zakresie marnotrawienia środków publicznych i pieniędzy podatników o wskazaną kwotę. W
dobie kryzysu finansów Państwa takie marnotrawienie środków jest niedopuszczalne”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części XII pkt 1 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Cena
oferty ma charakter kosztorysowy i powinna w szczególności obejmować:
1) wartość robót wynikającą z dostarczonego przez Zamawiającego kosztorysu
ofertowego, przedmiaru robót
,
projektu technicznego i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych;
2) kosztorys ofertowy Wykonawcy musi być sporządzony zgodnie z załączonym
kosztorysem metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych
w
załączonym
kosztorysie
ofertowym
i
dostarczony
Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. Cena brutto wykonania zamówienia
określona w Formularzu oferty (Załącznik Nr 1 do SIWZ) musi być zgodna z ceną
brutto określoną w kosztorysie ofertowym Wykonawcy;
3) w cenie oferty należy ująć koszty wszystkich robót nie ujętych w w/wym.
dokumentach, a bez których to robót wykonanie zadania byłoby niemożliwe, np.
koszty robót związanych z przygotowaniem i uporządkowaniem placu budowy,
wywozem gruzu i nieczystości, dostawę mediów, itp
.
Wykonawca musi przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia Zaleca się
sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia;
4) w cenie oferty Wykonawca uwzględni kompleksową obsługę geodezyjną budowy,
włącznie z powykonawczą inwentaryzacją geodezyjną, którą należy sporządzić w 3
egzemplarzach;
5) ceny jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane
w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.”
„Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony jest w załącznikach do
SIWZ: 1) projekcie budowlanym – Załącznik Nr 8, 2) kosztorysach ofertowych – Załącznik Nr
7, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót – Załącznik Nr 9” (część III pkt 1
SIWZ).
Jednocześnie w §1 wzoru umowy Zamawiający wskazał: „Zamawiający zamawia, a
Wykonawca przyjmuje do wykonania, roboty budowlane niezbędne do oddania przedmiotu
umowy (…), opisane dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania
i odbioru robót, zgodnie z ofertą Wykonawcy, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuki
budowlanej, obowiązującymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz polskimi
normami” (ust. 1). „Wykonawca zobowiązuje się wykonać wszystkie opisane dokumentacją
projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót roboty budowlane,
niezbędne do realizacji przedmiotu umowy” (ust. 2). „Wykonawca zobowiązuje się wykonać
roboty budowlane, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarze robót a są konieczne do
realizacji przedmiotu umowy zgodnie z projektem budowlanym” (ust. 3).
Zgodnie pkt X pkt 1 ppkt 10 SIWZ (po modyfikacji z dnia 8 lipca 2014 r.) wykonawca
winien złożyć wypełniony kosztorys ofertowy.
W przedmiarze robót, jak i w kosztorysie ślepym dotyczącym branży sanitarnej
Zamawiający pod poz. 89 wskazał: „montaż na ścianie grzejników stalowych panelowych
typu CosmoNova 22 PM 600/1600” w ilości 2 szt.
Pismem z dnia 9 lipca 2014 r. na pytanie nr 9: „W dokumentacji przył. w-k występują
zbiorniki prefabrykowane 3-komory o wym. D-2,0, F-3,14 m
2
, H-czynne komory 3,5 m, na
planie sytuacyjnym są zaznaczone 2-komory, a w kosztorysie ślepym nie ma żadnej komory,
czy należy wyceniać te zbiorniki i ile sztuk oraz ile sztuk oraz brak jest robót ziemnych dla
posadowienia tych zbiorników” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Należy
wycenić 3 zbiorniki bezodpływowe oraz roboty ziemne dla posadowienia tych zbiorników”.
Natomiast na pytanie nr 13: „W dokumentacji instal. co jest 35 grzejników (+ rur przył.
zaworów grzej., a w kosztorysie 34 szt. – poz. 89-93 (zamiast grzejników 22 PM 300/1800 –
3 szt. są grzejniki 22 PM 600/1600 – 2 szt., jaką ilość przyjąć do wyceny” Zamawiający
odpowiedział: „Należy wycenić 35 szt. grzejników, określonych w dokumentacji. Ponadto do
wyceny przyjąć grzejniki PM 300/1800 -3 szt.”
W kosztorysie ofertowym sporządzonym przez Odwołującego nie ujęto odrębnej
pozycji kosztorysowej dla wyceny zbiorników bezodpływowych i robót ziemnych niezbędnych
dla ich posadowienia. Zaś, w pozycji 89 dotyczącej części sanitarnej ujęto grzejniki o
wymiarach 600/1600 w ilości 2 szt.
Pismem z dnia 28 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: „Gmina Chełmno w kosztorysach
ofertowych, stanowiących załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
wprowadziła modyfikacje i wyjaśnienia, które umieszczono na stronie BIP Urzędu Gminy
Chełmno w dniach 09.07.2014 r. i 10.07.2014 r. Modyfikacje dotyczyły między innymi
dokonania: 1. wyceny 3 zbiorników bezodpływowych oraz robót ziemnych dla posadowienia
tych zbiorników; 2. wyceny grzejników PM 300/1800 w ilości 3 szt. W trakcie badania
złożonych ofert ustalono, że w ofercie nr 3, złożonej przez Konsorcjum (…): 1. brak wyceny
3 zbiorników bezodpływowych oraz robót ziemnych dla posadowienia tych zbiorników; 2.
poz. 89 zawiera montaż na ścianie grzejników stalowych panelowych typu CosmoNova 22
PM 600/1600 w ilości 2 szt. (…) Wskazane wyżej braki nie uprawniają Zamawiającego do
zastosowania procedury wyjaśniającej, ponieważ nie są to „oczywiste omyłki pisarskie lub
rachunkowe”, a także „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp.” W ofercie nr
3 przedstawiono mniejszy zakres rzeczowy niż wymagany w SIWZ, a tym samym jej treść
nie odpowiada treści Specyfikacji, w części dotyczącej zakresu rzeczowego robót, co
spowodowało jej odrzucenie.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty
danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w przedmiotowej
ofercie omyłki nie należą do kategorii określonej w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W tym
miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przedmiotowego
przepisu.
Zdaniem Izby, w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć
do grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej
kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich
poprawienie nie wywołuje zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie
merytorycznym). Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
Izba nie dostrzegła również, na tle rozpatrywanej sprawy, omyłek rachunkowych.
Sporny jest bowiem zakres świadczenia a nie działania arytmetyczne. Z tych przyczyn
również zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne
oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie
powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w
konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca
dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia
innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane
zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za
uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie
w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści
oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość
przedmiotowych zmian.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego wskazać należy,że Zamawiający żądał przedłożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie
przedmiaru robót i kosztorysu ślepego. Odwołujący temu obowiązkowi sprostał. Natomiast
przedłożony kosztorys nie został dostosowany w swej treści do wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego wobec zwrócenia uwagi przez jednego z wykonawców na występujące
różnice pomiędzy dokumentacją projektową a kosztorysem ślepym.
Faktem jest, że Zamawiający wobec pojawiających się wątpliwości stanął na
stanowisku, że braki występujące w kosztorysie ślepym względem dokumentacji projektowej
należy wycenić, niemniej jednak nie można pomijać, że Zamawiający nie wskazał, w jaki
sposób to należy uczynić. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał
uwzględnienia wyjaśnień w kosztorysie ofertowym przez zmodyfikowanie jego zapisów czy
też dopisanie odpowiednich pozycji kosztorysowych, jednakże w ocenie Izby, brak
inicjatywny Odwołującego w tym zakresie nie może być oceniany jako niezgodność zakresu
zaoferowanego świadczenia z przedmiotem zamówienia.
Po pierwsze bowiem, Zamawiający nie dokonał modyfikacji kosztorysu ślepego i
przedmiaru robót pozostawiając jednocześnie postanowienie SIWZ, że kosztorys ofertowy
Wykonawcy musi być sporządzony zgodnie z kosztorysem załączonym do SIWZ. Co więcej,
Zamawiający udzielając wyjaśnień, nie dokonał zmian SIWZ, choć uczynił to w odniesieniu
do niespornych kwestii (np. pkt X i XIV SIWZ). Nadto, Zamawiający nie wyartykułował
obowiązku Wykonawcy w przedmiocie poprawienia czy też uzupełnienia kosztorysu ślepego
a wzmiankował jedynie o wycenie, co biorąc pod uwagę powyższe, mogło stanowić dla
wykonawców wskazówkę, że rzeczone wyjaśnienia należy uwzględnić jedynie w kalkulacji
ceny.
W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wobec braku wyartykułowania przez
Zamawiającego jednoznacznego wzorca postępowania wykonawców w związku z
udzielonymi wyjaśnieniami, Zamawiający nie był uprawniony poczytywać zachowania
wykonawców jako niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego i na tej podstawie
wnioskować o zakresie zaoferowanego świadczenia.
W odniesieniu do zbiorników Zamawiający zobowiązany był, w trybie przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić, czy Odwołujący objął swą ofertą również dostarczenie
zbiorników bezodpływowych z ich posadowieniem. Zaniechanie powyższego, w świetle
oświadczeń zawartych w treści odwołania i złożonych na rozprawie, doprowadziło do błędnej
oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji do naruszenia powołanego przepisu. Z
wyjaśnień Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący objął sporne świadczenie
treścią swojej oferty i nie pokazał go w kosztorysie ofertowym, bowiem obowiązek ten nie
został przez Zamawiającego ustanowiony. Jednocześnie skoro niezgodność pomiędzy
zakresem świadczenia zaoferowanego a żądanego przez Zamawiającego nie występuje, nie
sposób w ogóle mówić o niezgodności oferty z treścią SIWZ a Zamawiający chcąc
doprowadzić do porównywalności treści ofert i usunięcia wątpliwości w tym zakresie winien
dopisać tę pozycję w kosztorysie ofertowym Odwołującego z określeniem ceny 0,00 zł,
uwzględniając wyjaśnienia Odwołującego co do udzielonego rabatu.
Jeśli idzie zaś o poz. 89 części sanitarnej kosztorysu ofertowego nie było żadnych
przeszkód, aby zaoferowaną ilość 2 szt. grzejników poprawić na 3 szt., uwzględniając
jednocześnie konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek w cenie (jednostkowej i
sumarycznej). Jak bowiem wyżej wskazano dokonanie poprawek w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest co do zasady możliwe.
Jednocześnie w okolicznościach niniejszej sprawy rozmiar dokonanych zmian jest na tyle
niewielki, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego cenę, że nie sposób uznać tych
zmian za istotne.
Co się zaś tyczy rodzaju grzejników stwierdzić należy, iż Zamawiający komunikując o
odrzuceniu oferty Odwołującego jako przyczynę wskazał zakres świadczenia a nie jego
rodzaj. Z tych względów twierdzenia Zamawiającego, że podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego była również niewłaściwa wielkość zaoferowanych grzejników nie znajdują
uzasadnienia. Jeśliby zaś nawet przyjąć taką okoliczność, to w ocenie Izby, nie zmienia to
oceny niniejszego stanu faktycznego i również podlega poprawieniu. Reasumując stwierdzić
należy, iż Zamawiający niesłusznie zaniechał poprawienia kosztorysu ofertowego
Odwołującego, czym naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią SIWZ, w tym projektem
umowy, wykonawcy są obowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową. Powyższe wynika wprost nie tylko z brzmienia SIWZ a także z istoty umowy o
roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 648 k.c.
stanowi, że umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem, zaś wymagana
przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy, przy czym, na mocy
art. 649 k.c., w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót
objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że
wykonawca w analizowanym postępowaniu obowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, a nie jedynie z
załączonym do oferty kosztorysem. Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący nie zaprzeczał
intencji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją stanowiącą załącznik do
specyfikacji, w tym także w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie. Nadto, nie
można pomijać charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej,
postrzeganego w kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie
opisowi elementów rzeczowo–ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania
robót budowlanych. W tym zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie może
zastępować zasadniczych dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej.
O sprzeczności oferty ze SIWZ można mówić tyko w takim wypadku, gdy wykonawca w
złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie może być
utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji,
szczególnie, gdy zamawiający pierwotnie sam ich nie uwzględnił w kosztorysie ślepym i nie
dokonał jego korekty, mimo zwrócenia uwagi na powyższe przez jednego z wykonawców.
Co do pozostałych zarzutów stwierdzić należy, że zarzut stanowi substrat
okoliczności faktycznych i prawnych i jako taki podlega rozpoznaniu. Postawienie więc
zarzutu w ten sposób, że Odwołujący wskazuje na jednostkę redakcyjną przepisu bez jej
doprecyzowania i podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego powoduje, że
przedmiotowy zarzut nie poddaje się ocenie. Nie jest rolą Izby, na tle opisanego stanu
faktycznego przyporządkowywanie określonych naruszeń i poszukiwanie ich podstawy
faktycznej i prawnej. Obowiązek ten obciąża Odwołującego. I jakkolwiek w niniejszej sprawie
Odwołujący miał z tym duży kłopot, to w odniesieniu do grupy zrzutów nierozpoznanych w
ogóle go nie wypełnił.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 10.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
