rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-08
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1504/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: A……… C……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane ANATEX inż. A……….
C…………. (Lider Konsorcjum) oraz ANATEX Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Handlowa 6G, 15-399 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez
Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Curie-Skłodowskiej, ul. Ogrodowa 12,
15-027 Białystok

przy udziale
wykonawcy EKO-SYSTEM, KOSTRO, RADLMACHER Spółka Jawna,
Al. 1000 Lecia Państwa Polskiego 4, 15-111 Białystok, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przy udziale
wykonawcy B………… S………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BAZ-BUD inż. B………. S………….,
ul. Stokrotki 37, 15-554 Białystok, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: A………..
C………….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowe

Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane ANATEX inż. A………… C…………..
(Lider Konsorcjum) oraz ANATEX Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Handlowa 6G, 15-399 Białystok i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: A………… C………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane ANATEX inż. A………. C………. (Lider Konsorcjum) oraz ANATEX
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Handlowa 6G, 15-399 Białystok
tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: A……….. C………. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane ANATEX inż. A………… C………… (Lider Konsorcjum)
oraz ANATEX Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Handlowa 6G,
15-399 Białystok na rzecz Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Curie-
Skłodowskiej, ul. Ogrodowa 12, 15-027 Białystok kwotę 3 971 zł 95 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów opłaty
skarbowej od udzielonych pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący:
…………………………

Sygn. akt: KIO 1504/14

U z a s a d n i e n i e

Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Curie-Skłodowskiej (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Dokończenie realizacji robót budowlanych wielobranżowych związanych
z adaptacją zespołu budynków położonych w Białymstoku przy ul. Ogrodowej 12
i Warszawskiej 15 na potrzeby Białostockiego Centrum Onkologii im. M. Skłodowskiej –
Curie w Białymstoku – I etap”. Zamawiający przedmiotowe zamówienie podzielił na trzy
zadania, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych na każde z nich.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 21 maja 2014 r. pod nr 2014/S 097-168668.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: A……….. C…………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane ANATEX
inż. A………. C………… (Lider Konsorcjum) oraz ANATEX Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 24 lipca 2014 r. złożyli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania nr 1 („Budynek Nr 13
z parkingiem podziemnym i zagospodarowaniem terenu”) i zadania nr 2 („Budynek Nr 14
i 15”). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 lipca 2014 r.
Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 15 lipca 2014 r. drogą faksową.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 24 lipca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 28 lipca 2014 r. do Prezesa Izby złożyli swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego:
1) wykonawca EKO-SYSTEM, KOSTRO, RADLMACHER Spółka Jawna z siedzibą
w Białymstoku (dalej: „Przystępujący EKO-SYSTEM”)
2) wykonawca B……….. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BAZ-BUD inż. B………. S…………. z siedzibą
w Białymstoku (dalej: „Przystępujący BAZ-BUD”).

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 4 sierpnia 2014 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący złożył odwołanie co do czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 1 i nr 2. W tym zakresie zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1 i 2;
2) unieważnienia czynności odrzucenia ofert Odwołującego w zakresie zadań nr 1 i 2;
3) dokonanie powtórnego badania i oceny ofert;
4) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Odwołującego
w zakresie zadań nr 1 i 2.
W uzasadnieniu odwołania podkreślił, że w ramach niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień dotyczących:
−
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp;
−
sposobu ustalenia ceny brutto w zakresie przyjęcia przez Odwołującego dwóch
stawek VAT- 8% i 23% - w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że w wyznaczonym terminie przekazał Zamawiającemu
w terminie wyjaśnienia w żądanym zakresie, a Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu
jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jako zawierającej rażąco niską cenę, a także
zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie podzielił argumentacji i ocen
dokonanych przez Zamawiającego co do odrzucenia jego oferty, wskazując, że zostały one
podjęte z naruszeniem prawa.
Co do kwestii ceny rażąco niskiej Odwołujący podniósł, że porównując ceny ofertowe
ofert podlegających ocenie i wyborowi (oferty Nr 1, 6, 7) należy stwierdzić, iż wszystkie ceny
(zarówno w zadaniu nr 1 jak i nr 2) są istotnie niższe od wartości szacunkowej zamówienia.

Różnica pomiędzy cenami Odwołującego, a cenami wybranych ofert (w zadaniu nr 1 - oferta
Nr 1; w zadaniu nr 2 - oferta Nr 6) wynosi odpowiednio 20,3% i 23,2% i jest to wielkości,
które znacząco nie odbiegają od siebie. Powołał się na dane zawarte w „Sprawozdaniu
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w
2012 roku” w pkt II.2.5 „Uzyskiwane ceny” (str. 32 Sprawozdania) oraz zestawienia
zawartego w Załączniku Nr 10 do tego Sprawozdania (str. 99 Sprawozdania). Z danych tych
według niego wynika, że taka różnica cen, tzn. różnica pomiędzy ceną minimalną,
a maksymalną nie przekraczającą 30% występuje w 34% postępowań, co oznacza, że
w 66% postępowań, których przedmiotem były roboty budowlane różnica pomiędzy ceną
minimalną a maksymalną była większa niż 30%. Co do kwestii różnicy pomiędzy cenami
ofertowymi, podkreślił, iż w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy, co oznacza, że istotnym elementem wpływającym na kalkulacje cen, ma także
dotychczasowe doświadczenie każdego z wykonawców w zakresie realizacji robót
budowlanych dotyczących obiektów służby zdrowia, a w konsekwencji poziom
kalkulowanego ryzyka nieobjęcia przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia
wszystkich robót niezbędnych dla wykonania zamówienia. Zwrócił także uwagę, iż sam
Zamawiający ma świadomość znaczącego przeszacowania wartości zamówienia, czego
dowodem jest to, iż w trakcie otwarcia ofert, działając zgodnie z regulacja art. 86 ust. 3
ustawy Pzp, Zamawiający podał kwoty, jakie przeznacza na sfinansowanie zamówienia
w wysokościach: zadanie nr 1 - 11.545.300,00 PLN (ok. 83,7% wartości szacunkowej, która
w odniesieniu do kwoty podawanej na otwarciu ofert, nie obejmuje podatku VAT) i zadanie
nr 2 - 15.230.450,00 PLN (ok. 79,6% wartości szacunkowej, która w odniesieniu do kwoty
podawanej na otwarciu ofert nie obejmuje podatku VAT). Powyższe jego zdaniem oznacza,że ta różnica jest jeszcze większa, a więc takie porównania rachunkowe stają się mało
wiarygodne. Odwołujący wskazał także na swoje wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu we
wskazanym zakresie, w których przedstawił szerokie i szczegółowe wyjaśnienia, odnosząc
się zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do „elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny", załączając także niektóre dokumenty, potwierdzające przedstawianą
argumentację. W wyjaśnieniach tych wskazał na:
−
korzystanie z bardzo korzystnych rabatów z uwagi na wieloletnią i znaczącą
współpracę z lokalnymi hurtowniami;
−
korzyści tzw. „logistyczne” wynikające z faktu prowadzenia, w niedalekiej odległościach
od miejsca świadczenia objętego postępowaniem, szeregu innych inwestycji
w Białymstoku;
−
sprzyjające warunkiem wykonania zamówienia dostępne dla Odwołującego. Siedziba
firmy, jak i bazy sprzętu, jest zlokalizowana w bardzo bliskim sąsiedztwie planowanej

inwestycji. Ta zgodność lokalizacyjna jest wyjątkowo sprzyjającym warunkiem
wykonania zamówienia, pozwalającą na przyjęcie w kalkulacji ceny ofertowej niższych
kosztów związanych z kosztami transportu, dojazdów, zakwaterowania i diet dla
pracowników, itp. kosztów;
−
fakt posiadania bogato wyposażonej bazę własnego sprzętu (wykaz posiadanego
i własnego sprzętu starowi załącznik do wyjaśnień). Fakt posiadania własnego sprzętu
(Odwołujący nie posiada sprzętu w leasingu lub innej niż własność formie władania)
pozwala na ograniczenie kosztów związanych z wynajmem sprzętu, zdecydowanie
obniża koszty związane z transportem sprzętu na budowę oraz pozwala stosować
własne stawki do kalkulacji jego pracy. Odwołujący uzyskał dofinansowanie ześrodków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Podlaskiego na lata 2007- 2013 na zakup sprzętu budowlanego, co
pozwoliło na konieczne doposażenie i modernizację bazy sprzętowej;
−
zatrudnianie pracowników, z lokalnego rynku, co pozwala na eliminację przy
kalkulowaniu ceny ofertowej kosztów związanych z zakwaterowaniem i dietami
pracowników oraz z kosztami ich transportu. Fakt posiadania własnej kadry i brygad do
robót branżowych eliminuje konieczność posiłkowaniem się i zlecania wykonania robót
branżowych na zewnątrz (podwykonawcom);
−
struktura organizacyjna firmy Odwołującego jest stosunkowo prosta co wprost
przekłada się na niskie koszty ogólnego zarządu (schemat organizacyjny
przedsiębiorstwa w załączniku do wyjaśnień);
−
koszty zarządu zostały dodatkowo obniżone (zoptymalizowane) poprzez wprowadzenie
i funkcjonowanie Zintegrowanego Systemu Zarządzania. W ramach usprawniania
w/w systemu Odwołujący z sukcesem wprowadził informatyczny system zarządzania
specjalnie opracowany dla naszego przedsiębiorstwa tj. Asseco Softlab ERP.
Funkcjonowanie tego systemu obniżyło koszty prowadzenia przedsiębiorstwa
i pozwala na obniżanie kosztów zarządu dla poszczególnych inwestycji;
−
posiadanie własnych baraków oraz kontenerów biurowych i socjalnych, w związku
z czym przy kalkulacji ceny ofertowej przedmiotu zamówienia koszty związane
z zapleczem budowy zostały maksymalnie obniżone, a koszty związane z wynajmem
baraków i kontenerów całkowicie wyeliminowane;
−
posiadanie własnego zakładu ślusarskiego;
−
wdrożony u Odwołującego System Zarządzania Jakością oraz procedurę zarządzania
jakością, które usprawniły organizację pracy i pozwoliły na zdecydowane obniżenie
kosztów związanych z realizacją poprawek, aż o 66%.

Odwołujący podkreślił, że jeśli Zamawiający uznał, iż złożone wyjaśnienia są
niewystarczające, to mając na uwadze fakt, iż dotyczy to wyjaśnień, Zamawiający
zobowiązany był wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia we wskazanym zakresie. W tym
kontekście wskazał też na fakt lakoniczności treści wezwania skierowanego do
Odwołującego. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyrok KIO z dnia 26 lutego
2014 r. (sygn. akt: KIO 246/14). Nieuprawnione było też zdaniem Odwołującego twierdzenie
Zamawiającego, że ocena przedłożonych przez niego wyjaśnień potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską ceną.
Co do kwestii uznania, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny
Odwołujący wskazał, że także w tym zakresie decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego jest wadliwa. Podkreślił, że podstawą podjęcia decyzji Zamawiającego
o uznaniu jako błędu w obliczeniu ceny w jego ofercie było przyjęcie przez Odwołującego
stawki podatki VAT w wysokości 8% na dostawę i montaż instalacji gazów medycznych.
Zamawiający upatrywał zasadności swojej decyzji w tym zakresie w interpretacji udzielonej
w odpowiedzi na zapytanie przedstawione we wniosku z dnia 6.10.2009 r. do Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach. Odwołujący podkreślił, że nie jest mu znana treść tej odpowiedzi,
ale z punktu widzenia obowiązującego prawa, przywołanie przez Zamawiającego takiej
decyzji, jako rozstrzygającej nie może być decydujące. Odwołujący domniemywał, iż
powyższy dokument został wydany na podstawie przepisów rozdziału 1a „Interpretacje
przepisów prawa podatkowego" art. 14b ustawy z dnia 29 czerwca 1997 r. - Ordynacja
podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz przepisów rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji
przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz.770 ze zm.) Wskazał, że
przywołana przez Zamawiającego odpowiedź Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach
została zapewne udzielona w trybie art. 14b ustawy Ordynacja podatkowa i jako taka,
stanowi interpretację indywidualną, a w związku z tym jest wiążąca tylko w odniesieniu do
okoliczności wskazanych przez wnioskodawcę i stanowi ocenę własnego stanowiska
wnioskującego. Podkreślił, że jeżeli wnioskującym był Zamawiający to uzyskany dokument
jest bezprzedmiotowy, jako wydany przez nieuprawniony organ. Zgodnie z przepisami
§ 5 przywołanego rozporządzenia Ministra Finansów Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
jest właściwym do wydania interpretacji indywidualnej, jeżeli wnioskodawca ma miejsce
zamieszkania lub siedzibę w województwie: małopolskim, podkarpackim lub śląskim.
W świetle obowiązującego prawa jego zdaniem nie mógł więc wydać takiej interpretacji
wnioskodawcy mającemu siedzibę w województwie podlaskim. Jeżeli natomiast
wnioskującym nie był Zamawiający, tylko jakikolwiek inny podmiot mający miejsce
zamieszkania lub siedzibę we wskazanych trzech województwach, to powyższa interpretacja

indywidualna nie może być wykorzystywana przez inny podmiot, w tym Zamawiającego
mającego siedzibę w województwie podlaskim. Co do argumentacji Zamawiającego
odnoszącej się do przepisów art. 41 ust. 12 i 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.) Odwołujący podniósł, że
jest ona bezprzedmiotowa, jako że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w ogóle nie
odnosił się do okoliczności ujętych tymi przepisami. Podkreślił, że zgodnie ze złożonymi
wyjaśnieniami, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący, jako podstawę dla
przyjęcia 8% stawki VAT dotyczącej instalacji gazów technicznych odwołała się do: art. 41
ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz Załącznika Nr 3
do ustawy poz. 105 oraz przepisów art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679 ze zm.). Powyższe w jego ocenie
oznacza, iż podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający całkowicie
zbagatelizował złożone przez niego wyjaśnienia i swoją decyzję podjął na podstawie oceny
okoliczności, których Odwołujący nie podnosił. Podkreślił, że sposób kalkulacji jego ceny
ofertowej i przyjęcie przez niego w zakresie dostawy i montażu instalacji gazów medycznych
stawki VAT w wysokości 8% było następstwem pozyskanej i posiadanej przez Odwołującego
wiedzy. Wskazał, że uczestnik Konsorcjum Odwołującego – firma ANATEX Sp. z o.o.,
działając zgodnie z przepisami § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca
2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego
zwrócił się do właściwego organu - Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, z następującym
pytanie: „Czy prawidłowe jest stanowisko, te na podstawie art.41 ust.2 w związku z pozycją
105 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, Spółka zastosuje 8% stawkę
podatku od wynagrodzenia za dostawę i montaż wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy
o wyrobach medycznych w postaci instalacji gazów medycznych, w ramach robót
ogólnobudowlanych (w części, w której Spółka otrzyma certyfikat potwierdzający, iż jest to
wyrób medyczny) ?”. W odpowiedzi na powyższe pytanie Spółka ANATEX uzyskała, jako
wnioskodawca, interpretację indywidualną, wydaną przez organ właściwy - Dyrektora Izby
Skarbowej w Bydgoszczy, która wedle Odwołującego potwierdza poprawność stanowiska
zawartego we wniosku, a dotyczącego przedmiotu sporu - poprawności naliczania 8% stawki
podatku VAT w zakresie dostawy i montażu instalacji gazów medycznych. Wskazał na str. 3
owej interpretacji, gdzie wskazano: „W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko
Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się
za prawidłowe”. Przedłożył jako dowód w sprawie wskazaną interpretację indywidualną
zawartą w piśmie Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12 lutego 2013 r. sygn.
pisma ITPP2/443-1428/12/A W. Podkreślił, że na podstawie tej interpretacji Odwołujący
dokonywał już analogicznych rozliczeń, stanowiących w przedmiotowym postępowaniu

przedmiot sporu z Zamawiającym, stosując 8% stawkę podatku VAT na dostawę i montaż
instalacji gazów medycznych. Jako dowód w sprawie złożył fakturę VAT Nr FA/0017/05/2013
z dnia 31 maja 2013 r. wystawioną na rzecz Szpitala Wojewódzkiego im. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego w Łomży, gdzie w poz. 2 wskazano: „Za wykonane roboty budowlane zgodnie
z Umową nr 137/ZT-SZP-226/01/21p/2012 zawartej w dniu 13.11.2012 r. oraz Protokołem
Częściowego Odbioru Wykonanych Robót nr 6 - inst. gazów medycznych” stawkę VAT - 8%.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, a dodatkowo w kwestii
zarzutu ceny rażąco niskiej powołał się także na dane ze Sprawozdania Prezesa UZP
z funkcjonowania systemu zamówień publicznych za 2013 r. oraz na orzeczenie KIO
w sprawie KIO 664/14, wskazując na obowiązek żądania przez Zamawiającego
dodatkowych wyjaśnień od Odwołującego, w sytuacji uznania, że wcześniej złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia nie są wystarczające dla Zamawiającego. Co do zarzutu
dotyczącego błędu w obliczeniu ceny dodatkowo na poparcie swojego stanowiska powołał
się na orzeczenie KIO 2012/12, a także orzeczenia NSA w sprawach I Fsk 958/10 i I Fsk
869/10 wskazujące, że jako wyjątek od zasady należy traktować sytuację ustalania łącznej
stawki VAT dla odrębnych świadczeń i do wyrobu medycznego, jakim jest instalacja gazów
medycznych, zastosowanie powinna znaleźć preferencyjna stawka podatku VAT (8%).
W tym zakresie jako dowody w sprawie przedłożył uzyskane od swojego podwykonawcy
w zakresie tego rodzaju instalacji, certyfikaty CE i deklaracje zgodności, które były wydane
w związku z analogicznymi zamówieniami realizowanymi dla SPP ZOZ w Choroszczy
i Szpitala Wojewódzkiego w Łomży w celu wykazania, że instalacja gazów medycznych
stanowi wyrób medyczny. Powołał się też na orzeczenie TS UE w sprawie C-349/96,
odnoszące się do kwestii świadczenia złożonego i podkreślając, że Trybunał wskazał, że
usługa pomocnicza występuje wówczas, gdy nie stanowi celu samego w sobie, zaś
w niniejszym postępowaniu – jego zdaniem - instalacje gazów medycznych stanowią cel sam
w sobie jako wyrób medyczny i jako takie powinny być potraktowane jako odrębneświadczenie z odrębną, preferencyjną stawką 8% VAT.
W efekcie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie: 3 600 zł.

Zamawiający w piśmie z dnia 4 sierpnia 2014 r. złożonym do akt sprawy przedstawił
pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał
w niej, że uznał, że cena ofertowa Odwołującego znacznie odbiega od wartości przedmiotu
zamówienia, podając w oparciu o kosztorys inwestorski, że oferta ta jest niższa od tej
wartości o 25,41% (w zadaniu nr 1) i 25,92% (w zadaniu nr 2), a w stosunku do średniej ceny

pozostałych, przedłożonych ofert o zbliżonej wartości, jest niższa o 27,26% (w zadaniu nr 1)
i 30,68% (w zadaniu nr 2). Powyższe – jego zdaniem – uzasadniało wystąpienie do
Odwołującego w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były ogólnikowe i niewystarczające. Przykładowo
wskazał, że przedstawione przez Odwołującego poziomy rabatów rzędu 40% nie wskazują
na przewagę Odwołującego w stosunku do innych wykonawców działających na rynku, jak
i wykonawców biorących udział w przetargu. Podkreślił, że rabaty od cen podstawowych
i katalogowych materiałów stanowią odzwierciedlenie polityki marketingowej i cenowej
poszczególnych producentów i sprzedawców materiałów budowlanych, a skala różnic
rabatowych pomiędzy podmiotami działającymi na rynku wykonawców robót budowlanych,
według wiedzy Zamawiającego, nie przekracza 4-5%. Wskazał też, że przy realizacji
niniejszego przedmiotu zamówienia w znacznym stopniu będą miały zastosowanie materiały
nietypowe, na które Odwołujący nie przedstawił upustów. Jego zdaniem Odwołujący nie
posłużył się konkretnymi wartościami przyjętymi, np. w oparciu o kosztorys ofertowy
w odniesieniu do poszczególnych elementów zadania nr 1 i nr 2, które mogłyby zostać
przeanalizowane przez Zamawiającego w oparciu o kosztorysy inwestorskie. Przestawił też
tabelaryczne porównanie wartości ofert złożonych na poszczególne zadania w zestawieniu
z wartością kosztorysu inwestorskiego i poziomie różnic procentowych do tego kosztorysu
oraz w odniesieniu do średniej cen. Powołując się na orzecznictwo KIO (KIO 669/14,
KIO 239/14, KIO 3024/13) wskazał na obowiązek wykazania przez wykonawcę obiektywnych
weryfikowanych czynników, które Zamawiający powinien ocenić pod kątem zaoferowania
przez wykonawcę konkretnej ceny w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący
nie sprostał temu obowiązkowi, nie wykazując, w jaki sposób ogólnikowo przyjęte przez
niego „korzyści logistyczne” i inne czynniki cenotwórcze, mają wpływ na zaoferowaną przez
Odwołującego cenę.
Co do drugiej kwestii – błędu w obliczeniu ceny – Zamawiający wskazał, że
Odwołujący w obydwu zadaniach (zadaniu nr 1 i 2) przedstawił w swojej ofercie dwie
zastosowane stawki podatku VAT – 8 i 23%. W tym zakresie został przez Zamawiającego
wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W udzielonych
wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę 8% na dostawę i montaż instalacji
gazów medycznych. Zamawiający powołał się na interpretację Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach na zapytanie z dnia 6 października 2009 r., z której to interpretacji – jego
zdaniem - wynika, że usługi budowalne związane z instalacją gazów medycznych w budynku
szpitala podlegają opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku VAT wynoszącej
obecnie 23%. Według Zamawiającego o możliwości zastosowania 8% stawki podatku VAT
na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy o VAT decyduje spełnienie przesłanek

przewidzianych w tych przepisach, zaś analiza tych przepisów wskazuje, że preferencyjna
stawka podatku została przewidziana dla usług w zakresie budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy m.in. obiektów sklasyfikowanych według PKOB w klasie
1264, w sytuacji gdy w budynkach tych będzie świadczona przez instytucję ochrony zdrowia
usługa zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, czyli będzie to instytucjaświadcząca typowe usługi zakwaterowania, czyli realizująca cel mieszkaniowy wraz z opieką
lekarską. Tym samym według niego roboty remontowo-budowlane wykonywane
w budynkach sklasyfikowanych pod symbolem PKOB 1264 będą opodatkowane 8% stawką
podatku VAT, jedynie w przypadku, gdy odbiorcą tych usług będzie instytucja świadcząca
sensu stricte usługę zakwaterowania (realizacja celu mieszkaniowego) z opieką lekarską
i pielęgniarską, która jest podstawowym celem przedmiotu świadczącego te usługi. Powołał
się też na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2012 r. (III CZP 52/11),
wskazującą, że błędna stawka podatku VAT w cenie ofertowej stanowi błąd w obliczeniu
ceny, w sytuacji gdy SIWZ nie narzucała wykonawcom obowiązującej stawki podatku VAT.
Zamawiający powołał się także na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2010 r.
(III CZP 83/10), gdzie Sąd wskazał, iż sprzedawca nie ma roszczenia o dopłatę do ustalonej
uprzednio ceny, kwoty równej podatkowi VAT, obliczonemu od wartości świadczenia, jeżeli
w umowie nie zastrzeżono zapłaty tej kwoty. Zamawiający przedstawił też swoje uwagi
i dywagacje na temat rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd Najwyższy co do uznania za błąd
w obliczeniu ceny błędnej stawki podatku VAT, wskazując również na postulaty
nowelizacyjne w tym względzie.
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wskazując dodatkowo,że nie miał obowiązku prowadzenia postępowania wyjaśniającego co do każdego
z elementów cenotwórczych, co potwierdza także wyrok KIO 669/14. Podkreślił, że
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach przywołał szereg argumentów, które nie mają znaczenia
dla niniejszego zamówienia, choćby dlatego, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dokończenie robót budowlanych i są to w większości prace wykończeniowe. Zamawiający
potwierdzając, iż w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wykonanie instalacji gazów
medycznych, wskazał jednocześnie, że powyższe stanowi około 2% wartości całych robót
i niezależnie od powyższego powinna mieć zastosowanie w tym przypadku jedna stawka
23% VAT, mająca zastosowanie do robót ogólnobudowlanych.
Zamawiający w efekcie, wnosząc o oddalenie odwołania, wniósł też o zasądzenie na
jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 51,00 zł i kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie
320,95 zł.

Przystępujący ECO-SYSTEM w swoim zgłoszeniu przystąpienia popierał stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje
stanowisko.

Przystępujący BAZ-BUD również popierał stanowisko Zamawiającego. W toku
rozprawy złożył do akt sprawy pismem stanowisko w sprawie (pismo z dnia 4 sierpnia
2014 r.), w którym wskazał m.in. na to, że w swojej argumentacji Odwołujący, odwołując się
do sprawozdania z funkcjonowania systemu zamówień publicznych, dokonuje porównania
między ofertą wybraną, a własną, a nie między ofertą najniższą i najwyższą, tymczasem
porównując ofertę o cenie najniższej i najwyższej okazuje się że różnica w przypadku
zadania nr 2 sięga nie 23,2%, a 33%. Według niego także sam fakt, że różnice w cenach
w danym postępowaniu pozostają na zbliżonym poziomie do statystycznych różnic
występujących
we
wszystkich
postępowaniach,
nie
może
stanowić
argumentu
potwierdzającego, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska, gdyż każda sytuacja
powinna
być
oceniana
indywidulanie
w
realiach
konkretnego
postępowania.
Za bezpodstawny Przystępujący ECO-SYSTEM uznał argument Odwołującego o małej
wiarygodności dokonanego porównania do ceny oferty kwoty wynikającej z kosztorysu
inwestorskiego i kwoty na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych
elementów wyjaśnień Odwołującego dotyczących zaoferowanej ceny Przystępujący ECO-
SYSTEM wskazał, że co do korzystania z rabatów to zarówno Odwołujący, jak
i Przystępujący działają na lokalnym rynku budowlanym, co oznacza, że mało wiarygodny
jest argument Odwołującego o otrzymaniu znacząco większych rabatów na materiały
budowlane. Podkreślił, że standardowe rabaty w branży budowlanej podmiotów z tej branży
sięgają od 30% do 50-60%, co oznacza, że Odwołujący musiałby zaoferować rabaty średnio
rzędu 70-80%, żeby osiągnąć w tym elemencie istotną przewagę konkurencyjną w stosunku
do Przystępującego ECO-SYSTEM. Według niego Odwołujący powinien był wykazać, iż
otrzymane przez niego rabaty są znacząco wyższe niż te, które mogą uzyskać inni
wykonawcy, w szczególności wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Zauważył, że
wartość samych materiałów zgodnie z ofertą Przystępującego wynosi 12 646 444,90 zł
brutto, co stanowi kwotę wyższą niż wartość całej oferty złożonej przez Odwołującego
(11 283 291,97 zł), co oznacza, według niego, że cena zaoferowana przez Odwołującego
jest nierealna. Co do kwestii korzyści logistycznych oraz siedziby firmy i bazy sprzętu
zlokalizowanej w bliskim sąsiedztwie planowanej inwestycji, jak też kosztów zatrudniania
pracowników z lokalnego rynku, podkreślił, że wszystkie podmioty, które złożyły oferty
w niniejszym postępowaniu są firmami lokalnymi, co nie może świadczyć o jakiejkolwiek
przewadze konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do pozostałych ofert. Co do faktu

posiadania bazy własnego sprzętu podkreślił, że powyższe nie jest równoznaczne
z możliwością zaoferowania znacząco niższej ceny, gdyż Odwołujący powinien wykazać
konkretne
różnice
kosztowe
między
korzystaniem
wyłącznie
z
własnego,
a wykorzystywaniem częściowo własnego, a częściowo wynajmowanego bądź
leasingowanego sprzętu przy realizacji konkretnego zamówienia, a sam fakt posiadania
własnego sprzętu nie musi koniecznie oznaczać automatycznie obniżenia kosztów bowiem
w takim przypadku dochodzą, np. koszty spłaty kredytu, koszty serwisu i napraw, koszty
garażowania czy ubezpieczenia. Co do kwestii struktury organizacyjnej i niskich kosztów
zarządu podkreślił, że w skład Konsorcjum Odwołującego wchodzi spółka kapitałowa, której
struktura organizacyjna jest z istoty rzeczy bardziej skomplikowana niż struktura
przedsiębiorstwa prowadzonego w formie jednoosobowej, a koszty zarządu są wyższe
choćby w związku z funkcjonowaniem zarządu, czy też koniecznością prowadzenia pełnej
rachunkowości, zaś program komputerowy wskazywany przez Odwołującego jest
standardowym programem oferowanym przedsiębiorcom i twierdzenie, że został
opracowany dla Odwołującego mija się z rzeczywistością. Co do posiadania własnych
baraków i kontenerów biurowych i socjalnych podkreślił, że Odwołujący nie wykazał,
czy i w jakim stopniu rzeczywiście posiadanie własnych baraków i kontenerów wpływa na
możliwość zaoferowania niższej ceny, a w tym zakresie Odwołujący może także ponosić
dodatkowe koszty związane ze spłatą kredytów itp. Co do posiadania własnego zakładuślusarskiego podkreślił, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób powyższe wpływa na
obniżenie kosztów wykonania tego konkretnego zamówienia. Co do posiadania przez
Odwołującego Systemu Zarzadzania Jakością oraz procedury zarządzania jakością
podkreślił, że Odwołujący twierdzi, że powyższe pozwoliło na obniżenie kosztów związanych
z realizacją poprawek o 66% nie wykazując jakie są to koszty (liczbowo), jak również nie
popiera swych twierdzeń dowodami.
Odnosząc się do zarzutu błędu w obliczeniu ceny Przystępujący ECO-SYSTEM
podkreślił, że powoływanie się przez Odwołującego na interpretację indywidualną jest
nieuprawnione, bowiem uzyskanie interpretacji o danej treści nie oznacza iż wskazany w niej
sposób kwalifikacji pewnych zdarzeń jest bezwzględnie zgodny z przepisami prawa
podatkowego. Interpretacja podatkowa może być bowiem zmieniona lub nieuwzględniona
w toku postępowania podatkowego, a zatem działanie podatnika może być w efekcie uznane
za sprzeczne z przepisami prawa podatkowego, zaś skutek postępowania zgodnie
z interpretacją polega na zwolnieniu z obowiązku zapłaty podatku zgodnie z art. 14k
Ordynacji podatkowej. Wskazał też, że ustawa Pzp nie przewiduje szczególnych regulacji
związanych z powoływaniem się na interpretację podatkową stąd też nie rodzi ona
zobowiązania
do
określonego
działania
zarówno
po
stronie
wykonawcy,

jak i zamawiającego. Tym samym to do Zamawiającego należy ocena prawidłowości
zastosowanej stawki podatku VAT, które to działanie z kolei podlega kontroli KIO na gruncie
prawa podatkowego. Powołał się przy tym na orzecznictwo KIO (KIO 3/13, KIO 2695/12,
KIO 845/10). Ponadto Przystępujący ECO-SYSTEM wskazał, że przedstawiony stan
faktyczny potwierdzony faktura VAT we wniosku o interpretację nie przystaje do stanu
faktycznego w niniejszej sprawie. Z załączonej faktury VAT wynika, że wartość netto
instalacji gazów medycznych w stosunku do wartości netto całości robót budowlanych
wynosiła 45%, a tym samym faktycznie można było przyjąć, iż w niniejszym stanie
faktycznym montaż instalacji gazów medycznych nie stanowił usługi pomocniczej w stosunku
do robót ogólnobudowlanych (usługa kompleksowa), co wiązałoby się z obowiązkiem
zastosowania stawki podstawowej. Tymczasem – jak podkreślił – w niniejszym stanie
faktycznym wartość prac związanych z montażem instalacji gazów medycznych wynosi
około 4,5% wartości całości prac realizowanych w ramach zadania nr 2. Powyższe według
niego oznacza, że usługą kompleksową w niniejszym postępowaniu są roboty
ogólnobudowlane obejmujące zadania nr 2, z którymi związana jest dostawa i montaż
instalacji gazów medycznych. Podstawowym świadczeniem zatem są tu roboty
ogólnobudowlane, zaś montaż instancji gazów medycznych jest jedynie świadczeniem
pomocniczym, stanowiącym niewielki element usługi kompleksowej, zatem w tym zakresie
powinna być zastosowana 23% stawka podatku VAT. Podkreślił też, że przywoływana przez
Odwołującego interpretacja podatkowa została wydana przy założeniu że montowana
instalacja będzie wyrobem medycznym, tj. będzie posiadała deklarację zgodności WE (znak
CE) dla wyrobów medycznych, zaś Odwołujący nie wykazał faktu, iż montowana instalacja
będzie wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Na podparcie
swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo KIO (KIO 746/14, KIO 3/13, KIO 845/10,
KIO 2729/11). Według niego prawidłowym było działanie Zamawiającego, który dokonał
oceny prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT przez Odwołującego w kontekście
ewentualnego zwolnienia przewidzianego w art. 41 ust. 12 i 12a ustawy o VAT – jest to
bowiem jedyny przepis, w oparciu o który istnieje możliwość zastosowania stawki
preferencyjnej.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.

Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone przez niego czynności dotyczą odrzucenia jego oferty, a więc wprost
pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym
Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 21 maja 2014 r.
Zamówienie zostało przez niego podzielone na trzy zadania (zadanie nr 1, 2 i 3)
ze wskazaniem na możliwość składania ofert częściowych na każde z zadań (pkt I.7 SIWZ).
W
postanowieniach
SIWZ
Zamawiający
przewidział
ryczałtowy
charakter
wynagrodzenia umownego (pkt I.3 i X.1 SIWZ), przy czym nie określił wiążącej stawki
podatku VAT dla wykonawców.
We wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający określił
wymóg wskazania dla poszczególnych zadań objętych przedmiotem zamówienia odrębnie:
ceny netto, należnego podatku VAT kwotowo i poprzez wskazanie stawki podatku oraz ceny
brutto. Wymagał też podania odrębnie dla każdego zdania przyjętych do kalkulacji ceny
elementów kalkulacyjnych (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie do R i S, koszty
zakupu, zysk do R, S, i Kp). Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysów

ofertowych, które miał przedłożyć wybrany w postępowaniu wykonawca przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt I.2 SIWZ).
W oparciu o protokół z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(druk ZP-PN) Izba ustaliła, że Zamawiający określił wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia na kwotę: 38 827 889,46 zł, co stanowi równowartość 9 190 251,00 euro.
W ramach tej wartości zamówienia Zamawiający wskazał wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających na kwotę: 12 946 629,82 zł, co stanowi równowartość
3 063 417,00 euro. W oparciu o załącznik do protokołu stanowiący o szczegółowym
ustaleniu wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalono, że:
−
wartość zadania nr 1 łącznie z zamówieniami uzupełniającymi została ustalona na
kwotę: 13 797 577,22 zł, zaś bez zamówień uzupełniających na kwotę: 9 198 384,81 zł
−
wartość zadania nr 2 łącznie z zamówieniami uzupełniającymi została ustalona na
kwotę: 19 139 617,70 zł, zaś bez zamówień uzupełniających na kwotę:
12 759 745,13 zł
−
wartość zadania nr 3 łącznie z zamówieniami uzupełniającymi została ustalona na
kwotę: 5 890 694,55 zł, zaś bez zamówień uzupełniających na kwotę: 3 927 129,70 zł.
Przed otwarciem ofert, w dniu 3 lipca 2014 r. Zamawiający podał kwoty
na sfinansowanie zamówienia:
- dla zadania nr 1 – 11 545 300,00 zł;
- dla zadania nr 2 – 15 230 450,00 zł;
- dla zadania nr 3 – 4 830 380,00 zł.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
swoje oferty złożyli:
1) w zakresie zadania nr 1:
−
Przystępujący EKO-SYSTEM z ceną: 11 406 931,44 zł
−
wykonawca P.P.U.H. GENO Sp. z o.o. z siedzibą w Sokółce z ceną:
13 495 461,44 zł
−
Odwołujący z ceną: 8 611 218,92 zł
−
Przystępujący BAZ-BUD z ceną: 11 730 186,69 zł
−
wykonawca P.P.U.H. RODEX Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Koplany z ceną:
12 376 998,00 zł
2) w zakresie zadania nr 2:
−
Przystępujący EKO-SYSTEM z ceną: 16 625 172,00 zł
−
Odwołujący z ceną: 11 283 291,97 zł

−
Przystępujący BAZ-BUD z ceną: 15 719 471,65 zł
−
wykonawca P.P.U.H. RODEX Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Koplany z ceną:
16 489 380,00 zł.
Odwołujący w swojej ofercie w zakresie obydwu zadań (nr 1 i nr 2) wskazała na
zastosowanie dwóch stawek podatku VAT: 8% i 23%.
W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2014 r.
wezwał Odwołującego:
−
na podstawie art. 90 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny – w związku z zaoferowaniem przez Odwołującego
cen w zadaniu nr 1 i nr 2 znacząco odbiegających od wartości przedmiotu zamówienia;
−
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu
ustalenia ceny brutto w ofercie – w związku z podaniem przez Odwołującego
w formularzu ofertowym w zakresie zadania nr 1 i nr 2 dwóch stawek podatku VAT: 8%
i 23%
Odwołujący w piśmie z dnia 9 lipca 2014 r. udzielił Zamawiającemu stosownych
wyjaśnień. Co do ceny rażąco niskiej wskazał, że jego oferta została sporządzona z należytą
starannością przy uwzględnieniu aktualnych i stosowanych czynników cenotwórczych
i w związku z tym wykonanie zamówienia w zaoferowanej kwocie jest możliwe i realne.
Podkreślił, że posiada wieloletnie doświadczenie przy kalkulowaniu wartości inwestycji
i bardzo dobrze zna lokalny rynek, bowiem funkcjonuje na nim od 1991 r. Wskazał też, że
stosunek wartości jego oferty do kwoty Zamawiającego wynosi 75% i 74%, zatem różnica
25% i 26% nie jest duża, biorąc pod uwagę uzyskiwane przez Odwołującego na lokalnym
rynku rabaty i upusty, co wpływa na oszczędność metody wykonania zamówienia. Do swoich
wyjaśnień dołączył szereg dokumentów potwierdzających uzyskane upusty. Co do
dokumentów tych zastrzeżono, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Wskazał nadto, że kosztorysy inwestorskie sporządzone z najwyższą starannością często
nie odzwierciedlają rzeczywistych i funkcjonujących w obrocie cen rynkowych, bowiem
sporządzone one są bez uwzględniania funkcjonujących na rynku rabatów i upustów, które
są indywidualne dla każdego podmiotu, a ceny materiałów niezbędnych do zrealizowania
inwestycji przyjmowane są bezpośrednio z katalogów producentów lub z cennika
SEKOCENBUD. Wyjaśnił też, że z uwagi na wieloletnią współpracę z lokalnymi hurtowniami
i producentami uzyskuje atrakcyjne rabaty, które niejednokrotnie osiągają poziom 50-70%
ceny katalogowej. Podkreślił też, że z uwagi na logistyczne podejście do realizowanych
inwestycji poprzez optymalizację kosztów transportu dla kilku budów jednocześnie osiąga na
tym polu znaczne oszczędności, a to pozwala na uzyskiwanie jeszcze niższych cen ich
zakupu. W tym zakresie wskazał też na kilka inwestycji, które aktualnie realizuje i będzie

realizował na rynku białostockim, co także pozwala mu na wynegocjowane
długoterminowych ofert ze stałą i korzystną rynkowo ceną na dostawy. Wskazał też na
szereg innych okoliczności, które – w jego ocenie – pozwalają mu na obniżenie ceny
ofertowej, w tym na:
−
korzystną lokalizację siedziby firmy, jak i baz sprzętu, dzięki czemu Odwołujący mógł
pozwolić sobie na przyjęcie w kalkulacji ceny ofertowej niższych kosztów związanych
z kosztami transportu, dojazdów, zakwaterowania i diet dla pracowników, itp. kosztów;
−
posiadanie bogato wyposażonej bazy własnego sprzętu, co pozwalało mu na
ograniczenie kosztów związanych z wynajmem sprzętu, zdecydowanie obniża koszty
związane z transportem sprzętu na budowę oraz pozwala stosować własne stawki do
kalkulacji jego pracy. Odwołujący wskazał też, że uzyskał dofinansowanie ze środków
Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Podlaskiego na lata 2007- 2013 na zakup sprzętu budowlanego, co pozwoliło na
konieczne doposażenie i modernizację bazy sprzętowej, do wyjaśnień załączył wykaz
sprzętu;
−
zatrudnianie pracowników z lokalnego rynku, co pozwoliło mu na eliminację przy
kalkulowaniu ceny ofertowej kosztów związanych z zakwaterowaniem i dietami
pracowników oraz z kosztami ich transportu. Podkreślił, że posiada własna kadrę
i brygady do robót branżowych przez co eliminuje zlecanie takich robót na zewnątrz.
Załączył do wyjaśnień umowy o pracę, które stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz deklaracje Z-05, która przedstawia badanie popytu na pracę, gdzie przedstawiona
jest struktura zatrudnienia. Podkreślił też, że Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł
konieczności zatrudnienia na umowę o pracę, stąd też poza pracownikami
zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji
ceny założył także, iż dodatkowego naboru pracowników do realizacji inwestycji
dokonana na podstawie umowy zlecenia, co pozwala na obniżenie kosztów,
a jednoczesne przyspieszenie realizacji inwestycji;
−
koszty zarządu – utrzymania całego przedsiębiorstwa jego kierownictwa siedziby
i biura. Wskazał na fakt realizacji w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia także
innych inwestycji koszty te zostały proporcjonalnie obniżone dla wszystkich inwestycji.
Wskazał też na strukturę organizacyjną firmy Odwołującego, która jest stosunkowo
prosta, co wprost przekłada się na niskie koszty ogólnego zarządu, do wyjaśnień został
załączony schemat organizacyjny przedsiębiorstwa; wyjaśnił też, że koszty zarządu
zostały
dodatkowo
obniżone
(zoptymalizowane)
poprzez
wprowadzenie
i funkcjonowanie Zintegrowanego Systemu Zarządzania, w ramach którego
Odwołujący wprowadził też informatyczny system zarządzania specjalnie opracowany

dla niego, tj. Asseco Softlab ERP. Funkcjonowanie tego systemu obniżyło koszty
prowadzenia przedsiębiorstwa i pozwoliło na obniżanie kosztów zarządu dla
poszczególnych inwestycji;
−
posiadanie własnych baraków oraz kontenerów biurowych i socjalnych, co
spowodowało, że koszty związane z zapleczem budowy zostały maksymalnie
obniżone, a koszty związane z wynajmem baraków i kontenerów całkowicie
wyeliminowane;
−
posiadanie własnego zakładu ślusarskiego, który jest w stanie samodzielnie
wyprodukować wszelkiego rodzaju konstrukcje stalowe, ogrodzenia, balustrady itp.,
zaś ta samowystarczalność pozwala na obniżenie kosztów globalnej realizacji
inwestycji w tym zakresie wskazał na uzyskanie Świadectwa Kwalifikacyjnego
Spawalniczej Komisji Kwalifikacyjnej Zakładów Przemysłowych do I Grupy Zakładów
Małych zgodnie z normą PN-M-69009; do wyjaśnień dołączył owo świadectwo;
−
wdrożony u Odwołującego System Zarządzania Jakością oraz procedurę zarządzania
jakością, które usprawniły organizację pracy i pozwoliły na zdecydowane obniżenie
kosztów związanych z realizacją poprawek, aż o 66%, Odwołujący załączył do
wyjaśnień certyfikat ISO 9001:2008 i certyfikat AQAP 2120:2009;
−
wprowadzenie przestrzeganie polityki jakości i polityki Środowiskowej oraz
bezpieczeństwa i higieny pracy, które także zostały załączone do wyjaśnień, powyższe
także jego zdaniem pozwala na obniżenie kosztów związanych z realizacją inwestycji
w zakresie jakości, środowiska i bhp.
Co do kwestii wyjaśnienia zastosowanej stawki podatku VAT w swojej ofercie
Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że zastosował stawkę 8% na dostawę i montaż
instalacji gazów medycznych, które są wyrobem medycznym zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38
ustawy o wyrobach medycznych w związku z tym instalacja gazów medycznych podlega
opodatkowaniu stawką 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy
o podatku od towarów i usług (załącznik nr 3 poz. 105). Podkreślił też, że na pozostałe
roboty budowlane i instalacyjne Odwołujący zastosował stawkę VAT w wysokości 23% na
podstawie art. 41 wskazanej ustawy.

Zamawiający w dniu 15 lipca 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym co do wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 - oferty
Przystępującego ECO-SYSTEM, w zakresie zadania nr 2 – Przystępującego BAZ-BUD,
jak i odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie wskazanych zadań na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu podania rażąco niskiej ceny oraz na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp tj. z powodu błędu w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający podkreślił, że dokonana przez niego ocena wyjaśnień Odwołującego
potwierdza, że zastosował on w swojej ofercie rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Podkreślił, że wyjaśnienia Odwołującego były ogólnikowe i niewystarczające.
Wskazał, że wykazywane przez Odwołującego rabaty na poziomie 40% nie stanowią
o przewadze Odwołującego w stosunku do działających na rynku innych wykonawców.
Zamawiający wskazał, że rabaty od cen podstawowych i katalogowych stanowią
odzwierciedlenie
polityki
marketingowej
i
cenowej
poszczególnych
producentów
i sprzedawców materiałów budowlanych, a skala różnic rabatowych pomiędzy podmiotami
działającymi na rynku wykonawców robót budowlanych w ocenie Zamawiającego nie
przekracza 4-5%. Podkreślił też, że przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego
będą miały zastosowanie materiały nietypowe, na które wykonawca nie przedstawił upustów,
zaś wykonawca nie posłużył się konkretnymi wartościami przyjętymi, np. w oparciu
o kosztorysy ofertowe, które mogłyby zostać przeanalizowane przez Zamawiającego na
podstawie kosztorysów inwestorskich, stąd też Zamawiający nie może uznać ceny
Odwołującego za realną. Co do drugiej kwestii Zamawiający wskazał, że zastosowanie przez
Odwołującego dwóch stawek podatku VAT: 8 i 23% jest nieuzasadnione. Powołał się na
interpretację udzieloną w odpowiedzi na zapytanie przedstawione we wniosku z dnia 6
października 2009 r. do Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, z której wynika, że usługi
budowlane związane z instalacją gazów medycznych w budynku szpitala podlegają
opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku VAT wynoszącej obecnie 23%.
Zdaniem Zamawiającego o możliwości zastosowania stawki 8% na podstawie art. 41 ust. 12
i 12a ustawy o VAT decyduje spełnienie przesłanek przewidzianych w tych przepisach.
Podkreślił, że preferencyjna stawka podatku została przewidziana dla usług w zakresie
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy m.in. obiektów
sklasyfikowanych według PKOB w klasie 1264, w sytuacji gdy w budynkach tych będzieświadczona przez instytucję ochrony zdrowia usługa zakwaterowania z opieką lekarską
i pielęgniarską, czyli będzie to instytucja świadcząca typowe usługi zakwaterowania, czyli
realizująca cel mieszkaniowy wraz z opieką lekarską. Według Zamawiającego roboty
remontowo-budowlane wykonywane w budynkach sklasyfikowanych pod symbolem PKOB
1264 będą opodatkowane 8% stawką podatku VAT, jedynie w przypadku, gdy odbiorcą tych
usług będzie instytucja świadcząca sensu stricte usługę zakwaterowania (realizacja celu
mieszkaniowego) z opieką lekarską i pielęgniarską, która jest podstawowym celem
przedmiotu świadczącego te usługi. Zamawiający powołał się też na uchwałę Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2012 r. (III CZP 52/11), wskazującą, że błędna stawka

podatku VAT w cenie ofertowej stanowi błąd w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy SIWZ nie
narzucała wykonawcom obowiązującej stawki podatku VAT.

Przywołane czynności Zamawiającego stały się podstawą zarzutów podniesionych
w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.

Podstawą oddalenia odwołania stał się art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła
bowiem, że jeden z zarzutów odwołania potwierdził się, tj. zarzut dotyczący podania
w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny, co stało się podstawą odrzucenia jego oferty.
Powyższe jednak nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania bowiem naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez Zamawiającego pozostaje bez istotnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brak potwierdzenia
się drugiego zarzutu odwołania dotyczącego odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu
ceny. Izba zatem uznała, że pomimo niezasadnej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i tak oferta tego wykonawcy została słusznie
odrzucona przez Zamawiającego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała,że zarzut ten potwierdził się.
W ocenie Izby nie było uprawnione odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu
o wskazany przepis i uznanie, że oferta ta zawiera rażąco niska cenę. Izba nie kwestionuje
przy tym, że cena ofertowa Odwołującego mogła budzić wątpliwości Zamawiającego,
bowiem znacząco odbiegała ona przede wszystkim od wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia. Z tych też względów Zamawiający słusznie wezwał Odwołującego do złożenia
w tym przedmiocie przez niego stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tej
czynności Zamawiającego zresztą Odwołujący nie kwestionował w treści swojego odwołania.
Podstawą uznania, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny była –
zdaniem Izby - ocena wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący w nader
szczegółowy sposób wskazał na obiektywne czynniki i okoliczności, które pozwalają temu
wykonawcy na obniżenie swojej ceny ofertowej do poziomu odbiegającego od ustalonej
przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia odpowiednio
powiększonej do wartości brutto (o wartość podatku VAT). Odwołujący pokazał poprzez
swoje wyjaśnienia, ale również poprzez załączone dowody, że ma możliwość skorzystania

w tym przypadku z wyjątkowo sprzyjających jemu właśnie warunków wykonania zamówienia.
Odwołujący przede wszystkim wskazał na znaczące upusty, z których będzie mógł
skorzystać w ramach tego zamówienia, a także w większej skali w związku z zakupami
dokonywanymi jednocześnie dla kilku tego typu inwestycji realizowanych na tym samym
rynku. W tym zakresie Odwołujący dołączył do wyjaśnień szereg dokumentów, objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego, potwierdzających przyznane mu przez
poszczególnych producentów i dostawców upusty na różnym poziomie, w tym także upusty
na znaczącym poziomie.
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że są to upusty na materiały, które nie będą
miały zastosowania w niniejszym zamówieniu. Sam Zamawiający w toku rozprawy
potwierdził, że są to także upusty na materiały, które mają zastosowanie do robót
wykończeniowych, które stanowią zasadniczy zakres przedmiotu zamówienia. Nie można
także zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującymi do postępowania odwoławczego, że
zastosowanie wobec Odwołującego upusty, na które powołuje się wskazany wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, są standardowe i są dostępne dla każdego z wykonawców
funkcjonujących na danym rynku robót budowlanych. Wskazane podmioty w żaden sposób
nie udowodniły wskazanej okoliczności. Tymczasem oferty cenowe załączone przez
Odwołującego mają charakter indywidualny, są skierowane do podmiotów tworzących
konsorcjum Odwołującego i dotyczą zakupu konkretnych materiałów i produktów. Upusty
nawet na poziomie 50% czy 70% nie mogą być uznane za standardowe. Poza tym
podkreślenia wymaga, że odnoszenie ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny jest
właściwe w pierwszej kolejności co do wartości przedmiotu zamówienia, a więc należytego
szacunku tej wartości zamówienia, dokonanego przez Zamawiającego w trybie art. 32 ust. 1
ustawy Pzp (wartość netto), a więc z należytą starannością – wartości, która powiększona
jest o wartość podatku VAT. Ta wartość powinna być ustalona przez Zamawiającego bez
stosowania upustów, które są właściwe dla konkretnego wykonawcy, biorąc pod uwagę
wynegocjowaną ofertę handlową z producentem czy dystrybutorem określonych materiałów.
Skoro zatem pozostałe oferty złożone w postępowaniu nie odbiegają znacząco od tej
wartości (szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT), należało przyjąć, że wskazani
wykonawcy nie zastosowali w swoich ofertach takich znaczących upustów, z których
skorzystał Odwołujący, biorąc pod uwagę konkretne, przedstawione przez niego,
indywidualne oferty handlowe skierowane do Odwołującego. Oprócz upustów cenowych
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wymienił szereg innych okoliczności wskazujących na
indywidualną, szczególną sytuację tego właśnie wykonawcy, pozwalającą mu na istotne
obniżenie swojej ceny ofertowej, które nie były jedynie gołosłowne, ale potwierdzone
właściwymi dokumentami (dowodami). Do tych dowodów Zamawiający de facto nie odniósł

się, wskazując jedynie, że Odwołujący nie wykazał w sposób konkretny, jak wskazane przez
Odwołującego okoliczności wpływają na obniżenie jego ceny ofertowej. Podkreślić należy, że
Odwołujący nie ma obowiązku przedstawienia konkretnych wyliczeń ceny ofertowej
w oparciu o skierowane do niego wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
które ma charakter ogólny. Zamawiający w niniejszym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tak w postanowieniach SIWZ, jak i kierując do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, nie wskazał na wymóg przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej. Wskazać ponadto należy, że w ramach oferty
wykonawcy w niniejszym postepowaniu mieli obowiązek wskazania jedynie elementów
kalkulacyjnych przyjętych do wyceny oferty. Takie elementy zostały przestawione w ofercie
Odwołującego zaś Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego i uznając, że cena tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, w ogóle nie zakwestionował tych elementów
kalkulacyjnych ceny ofertowej Odwołującego. Także w ramach wezwania do złożenia
wyjaśnień takich szczególnych wyjaśnień Zamawiający od wykonawcy nie żądał.
Tymczasem Odwołujący, biorąc powyższe pod uwagę w sposób szczegółowy
wyspecyfikował różnego rodzaju obiektywne i właściwe dla niego okoliczności, które
pozwoliły mu na obniżenie ceny ofertowej, przedstawiając także w tym zakresie odpowiednie
dowody.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż Zamawiający powinien był żądać od
niego dodatkowych wyjaśnień we wskazanym zakresie, powyższe oczywiście jest prawem
Zamawiającego, o ile nie stanowi w konkretnym stanie faktycznym naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców (np. żądanie dodatkowych
wyjaśnień „do skutku” jedynie w celu „uratowania” konkretnej oferty), ale nie jego
obowiązkiem. Niemniej jednak w tym konkretnym przypadku – zdaniem Izby – Zamawiający
dysponując wskazanymi wyjaśnieniami Odwołującego nie miał podstaw do uznania, że
oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jeśli jakieś
elementy wyjaśnień budziły jeszcze jego wątpliwości mógł faktycznie skorzystać
z dodatkowych wyjaśnień tych elementów.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż potwierdziło się naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu błędu w obliczeniu ceny, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Izba
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

W ocenie Izby uprawniona była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego w oparciu o wskazaną podstawę prawną, z racji określenia w jego ofercie
nieprawidłowej, tj. niezgodnej z przepisami prawa, stawki podatku VAT.
Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie KIO, a wcześniej
Zespołów Arbitrów, jak również sądów okręgowych, iż błędne podanie przez wykonawcę
w treści swojej oferty stawki podatku VAT, tj. stawki, która nie odpowiada zakresowi
przedmiotu świadczenia objętego zamówieniem i nie wynika z przepisów powszechnie
obowiązujących, tj. przepisów ustawy z dnia 11 marca 204 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. t.j. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), wskazuje na popełnienie błędu w obliczeniu
ceny w danej ofercie i skutkuje odrzuceniem oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
I choć powyższe podejście jest dość rygorystyczne, w szczególności przy przyjęciu, że
obiektywnie, w świetle przepisów prawa podatkowego, to przedsiębiorca odpowiedzialny jest
za prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT, to w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym oceniana jest przez Zamawiającego cena ofertowa brutto, istotna jest
ocena i porównanie ofert wykonawców na równych zasadach, tj. ofert porównywalnych
cenowo (przy zastosowaniu właściwych w danym przypadku stawek podatku VAT
odnoszących się do danego, konkretnego przedmiotu zamówienia). Takie stanowisko
podzielił też Sąd Najwyższy podejmując w dniu 20 października 2011 r. dwie uchwały (sygn.
akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11) na skutek rozbieżności, które powstały w tym zakresie
w orzecznictwie KIO i sądów okręgowych. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na jeden
dodatkowy i istotny aspekt, który w tym przedmiocie każdorazowo powinny brać pod uwagę
podmioty zamawiającego, a także w efekcie KIO, oceniająca czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu w trybie odwoławczym. Ten dodatkowy aspekt to konieczna ocena
zastosowania przez wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT, pod kątem możliwości
poprawienia tego błędu jako nieistotnej niegodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ,
tj. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe – w świetle przywołanych uchwał Sądu
Najwyższego - jest możliwe o tyle, o ile zamawiający w postanowieniach SIWZ przewidział
zastosowanie konkretnej stawki podatku VAT. W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że taka
stawka podatku VAT nie była przewidziana przez Zamawiającego. Z tych też względów
stwierdzenie błędu w ustaleniu w ofercie konkretnego wykonawcy nieprawidłowej stawki
podatku VAT, skutkuje odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Zdaniem Izby podana w ofercie Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i nr 2 stawka
podatku VAT w wysokości 8% jest nieprawidłowa. Odwołujący wyjaśnił, że ową stawkę
zastosował na dostawę i montaż instalacji gazów medycznych jako do wyrobu medycznego,
zaś w pozostałym zakresie do robót ogólnobudowlanych przyjął stawkę podstawową - 23%.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług (art. 41

ust. 1) podstawową stawką jest aktualnie – z zastrzeżeniem stosowanych regulacji tej
ustawy - stawka 23%. Z preferencyjnych stawek, w tym aktualnie stawki 8%, przedsiębiorca
może skorzystać wyjątkowo, jedynie w sytuacjach ściśle określonych w przepisach
wskazanej ustawy (art. 41 ust. 2). Odwołujący powołuje się w tym zakresie na postanowienia
Załącznika nr 3 do tej ustawy w poz. 105, gdzie w określonym wykazie towarów i usług
objętych zastosowaniem preferencyjnej stawki podatku VAT (aktualnie 8%) wskazuje się na
wyroby medyczne. Tej okoliczności Izba nie kwestionuje. Stąd też bezprzedmiotowe w tym
zakresie okazały się, w ocenie Izby, dowody złożone przez Odwołującego w trakcie
rozprawy, tj. Certyfikaty CE i deklaracje zgodności dla wykazania, że instalacja gazów
medycznych jest wyrobem medycznym.
W niniejszym stanie faktycznym jednak istotne znaczenie będzie miała ocena tzw.
„świadczenia złożonego”. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane na gruncie prawa polskiego ani
europejskiego. Niemniej jednak przede wszystkim orzecznictwo europejskie daje w tym
zakresie określone wytyczne. Regułą jest, zgodnie orzeczeniem TS UE w sprawie Card Plan
Protection C-349/96, obowiązek odrębnego traktowania każdego świadczenia. Jednakże
transakcję składającą się z wielu elementów, czyli z zespołu usług, bądź z dostawy towarów
połączonej ze świadczeniem usług, można uznać, na potrzeby podatku VAT, jako jednoświadczenie w sytuacji, gdy:
−
jeden z tych elementów stanowi świadczenie główne, a pozostały lub
pozostałe elementy mają wobec niego charakter pomocniczy oraz
−
gdy transakcja składa się z wielu elementów składowych.
Jeśli zaś transakcja składa się z wielu elementów składowych, to świadczenia są
uważane za pomocnicze, jeżeli nie stanowią one celu samego w sobie, lecz środek służący
jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego. Ich wykonywanie w zasadzie nie
jest konieczne. W tym zakresie należy zatem ustalić, które ze świadczeń ma charakter
zasadniczy (wiodący), a które jedynie pomocniczy i w tym aspekcie znaczenie ma ustalenie,
jakie są oczekiwania klienta w ramach danej transakcji, a w konsekwencji tego - tę właśnie
czynność uznać jako świadczenie główne. Powołując się na orzeczenia TS UE choćby
w sprawie Levob Verzekeringen i OV Bank (C- 41/04), czy też w sprawie Aktiebolaget NN
(C-41/04) wskazać należy, że jeśli transakcja składa się z wielu elementów składowych, to
może również być uznana za jedną transakcję, jeżeli wszystkie elementy, które się na nią
składają, są konieczne (niezbędne). W związku z tym kilka czynności należy traktować jako
jedną transakcję, wówczas gdy poszczególne elementy są ze sobą tak ściśle związane, że
tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny.

Biorąc powyższe pod uwagę i odnosząc to do przedmiotowej sprawy stwierdzić
należy, że okoliczność wskazana przez Zamawiającego, iż instalacja gazów medycznych
stanowi jedynie kilkuprocentowy zakres przedmiotu zamówienia (2 -4%) nie była
kwestionowana przez Odwołującego. Zasadniczy zakres przedmiotu zamówienia stanowią
zatem roboty ogólnobudowlane, do których zastosowanie znajduje podstawowa stawka
podatku VAT w wysokości 23%. Nie można zatem w przypadku niniejszego zamówienia
publicznego mówić o dwóch odrębnych świadczeniach objętych przedmiotem zamówienia,
które nie tworzą jednego świadczenia gospodarczego. Mamy tutaj bowiem do czynienia
z zasadniczym przedmiotem świadczenia, którym jest wykonanie szeregu robót
ogólnobudowlanych, a ramach tego przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział także
montaż i instalację gazów medycznych, które są niezbędne dla powstania całej inwestycji
tworzącej jedną funkcjonalną całość. Tym samym zatem instalacja gazów medycznych nie
może być potraktowana jako odrębne świadczenie, niezależne od realizacji całegoświadczenia, jakim jest dokończenie budowy całego kompleksu Centrum Onkologii,
a w takiej sytuacji zastosowanie do całego świadczenia ma stawka podstawowa.
Powyższe potwierdza przywoływane także przez Odwołującego orzeczenie TS UE,
a także podobne stanowisko wyraziła również Izba w analogicznej sprawie w wyroku z dnia
28 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 746/14). W wyroku tym Izba, odnosząc się do
analogicznego stanu faktycznego, gdzie przedmiotem zamówienia polegającym na
wykonaniu określonych robót ogólnobudowlanych dla szpitala objęta była także instalacja
gazów medycznych, wskazała na szereg orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego,
wskazujących na to, że przy czynnościach o charakterze kompleksowym, na które składają
się czynność podstawowa, będąca celem umowy, a także inne czynności pomocnicze
niezbędne do wykonania czynności podstawowej i nie mogące samodzielnie funkcjonować,
należy przyjmować za właściwą jedną stawkę podatku VAT dla całości zamówienia, biorąc
pod uwagę charakter czynności podstawowej (m.in.: wyrok NSA z dnia 5 lipca 2006 roku,
sygn. akt IFSK 945/05, wyrok NSA z dnia 20 listopada 2008 roku, sygn. akt IFSK 1512/07).
Odnosząc się do kwestii indywidualnej interpretacji podatkowej przedstawionej przez
Odwołującego przy odwołaniu, Izba uznała, że interpretacja ta nie dotyczy konkretnieświadczenia realizowanego na rzecz Zamawiającego. Zadane przez członka Konsorcjum
Odwołującego zapytanie do Izby Skarbowej faktycznie dotyczyło podobnej kwestii, nie
można jednak uznać, że jest to interpretacja indywidualna dotyczą danego podmiotu, który
ma realizować konkretne świadczenie objęte niniejszym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że wniosek o interpretację indywidualną może
dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych, a składający wniosek
o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia

zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego oraz do przedstawienia własnego
stanowiska w sprawie oceny prawnej tego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Co
do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i konkretnie tego
przedmiotu zamówienia (świadczenia) nie została przedstawiona przez Odwołującego
właściwa interpretacja. Biorąc pod uwagę powyższe oraz to, że interpretacja indywidualna
rodzi skutki prawne jedynie w odniesieniu do wnioskodawcy i wyłącznie do przedstawionego
konkretnego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego, a także okoliczność, iż
ustawodawca zróżnicował skutki prawne interpretacji w zależności od tego, czy dotyczą one
zdarzeń, które miały miejsce, czy też dopiero planowanych, Izba nie mogła uznać
przedłożonej przez Odwołującego interpretacji jako odnoszącej się do przedmiotowej sprawy
i mającej znaczenie dla podjętego rozstrzygnięcia Izby.
Podobne stanowisko Izba wyraziła wobec drugiego dowodu, tj. przedłożonej faktury
VAT, która dotyczyła innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym
przypadku nie wiemy, jaki konkretnie charakter miała w przypadku tego zamówienia
instalacja gazów medycznych, stąd też dowód ten nie może mieć odniesienia do niniejszego
stanu faktycznego i rozstrzygnięcia Izby.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
20 000 zł;

oraz na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty
opłaty skarbowej od pełnomocnictw złożonych do akt sprawy w łącznej kwocie 51,00
zł;
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. a) wskazanego rozporządzenia - koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w wysokości 320,95 zł;
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący:
………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27