rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-07
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1502/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Grzegorz Matejczuk Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2014 r. przez
Odwołującego -
ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o., Sp. k., Jacewo 76, 88-100 Inowrocław w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Politechnika Łódzka Zamówienia
Publiczne, ul. Żeromskiego 116, 90-924 Łódź,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: BUDIMEX S.A.,
FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
B. wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z
o.o., Sp. k., Jacewo 76, 88-100 Inowrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Łodzi.


Przewodniczący: ……………………………………….

…………….…………………………

…………….…………………………



Sygn. akt: KIO 1502/14

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Politechnika Łódzka, Zamówienia Publiczne – prowadzi, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) –
dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
„Budowa Łódzkiego Akademickiego Centrum Sportowo-Dydaktycznego Kampus Politechniki
Łódzkiej – Etap I” (nr sprawy RAP/05/ZP/ACSD/RB/2014).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 067-114144 z dnia 4 kwietnia 2014 r.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 14 lipca 2014 r., Zamawiający zawiadomił Odwołującego – ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Jacewie – o wykluczeniu z postępowania, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu.

Pismem z dnia 21 lipca 2014 r. (data wpływu do KIO – 24 lipiec 2014 r.), Odwołujący
wniósł odwołanie od czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz od czynności wykluczenia z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, wnosząc o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postepowaniu, odstąpienie od czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w przypadku niewykluczenia z
postępowania Odwołujący zostałby zaproszony do składania ofert, gdyż otrzymałby 32,28
pkt. W konsekwencji, czynność wykluczenia z postępowania skutkowała wadliwością oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz kwalifikacji wykonawców.
W odniesieniu do postawionych zarzutów Odwołujący podniósł natomiast, że
uzasadniając wykluczenie z postępowania Zamawiający odniósł się do dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w
zakresie posiadania opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu

potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum
50.000.000,00 PLN. Mianowicie, wskazał, iż w tym zakresie Odwołujący został wezwany do
uzupełnienia dokumentów oraz, że w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
Odwołujący dostarczył dwie polisy, tj.: po pierwsze - polisę ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej TUiR Allianz Polska S.A. Nr 228-13 430-05901358 na sumę gwarancyjną 20 000
000,00 PLN i okresem ubezpieczenia od 1 grudnia 2013 r. do 30 listopada 2014 r. z
załączonym potwierdzeniem opłacenia składki; po drugie - polisę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej TUiR Allianz Polska S.A. Nr 228-14-430-05905132 na sumę
gwarancyjną 50 000 000,00 PLN i okresem ubezpieczenia od 5 maja 2014 r. do 30 listopada
2016 r. z załączonym dokumentem „polecenie przelewu zlotowego” z dnia 6 maja 2014 r.
Zamawiający nie wskazał jednak w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, czy, w
przedmiotowym zakresie, uznaje uzupełnienie za wystarczające. Z uwagi na ten fakt, ze
względów ostrożnościowych, Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w przypadku, kluczowej
dla oceny spełniania przedmiotowego wymogu polisy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej TUiR Allianz Polska S.A. Nr 228- 14-430-05905132, termin płatności pierwszej raty
składki ubezpieczeniowej ustalono na dzień 6 maja 2014 r. Z kolei, termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu został ustalony na
dzień 6 maja 2014 r. godz. 12.00. Zgodnie z art. 111 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych, termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia. Tym samym, zasadne byłoby również twierdzenie, że termin kończący się
dnia 6 maja 2014 r. upływa z końcem tego dnia, tj. o godzinie 24.00 (godzinie 0.00 dla dnia 7
maja 2014 r.). Tym samym, nawet dokonanie zapłaty wzmiankowanej pierwszej raty składki
ubezpieczeniowej w dniu 6 maja 2014 r. po godzinie 12.00 (np. o 14.00 czy 15.30) byłoby
dokonaniem zapłaty zachowaniem terminu wskazanego w polisie. Tym niemniej, kierując się
względami ostrożnościowymi, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył polecenie
przelewu zlotowego tytułem pierwszej raty składki ubezpieczeniowej z dnia 6 maja 2014 r.
Odwołujący podkreślił, że wzmiankowane polecenie jest dokumentem powszechnie
stosowanym w obrocie i potwierdza czynność dokonania płatności z zachowaniem terminu
ustalonego w treści polisy.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący podniósł
także, że nie byłaby dopuszczalna interpretacja zapisów ogłoszenia o zamówieniu
skutkująca przyjęciem, iż ustalenie takiego, nie innego momentu upływu terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu ma wpływ na termin
opłacenia raty składki ubezpieczeniowej dla polisy składanej w celu potwierdzenia jednego z
warunków udziału w tym postępowaniu.

Wskazano następnie, że uzasadniając wykluczenie z postępowania Zamawiający
podniósł, iż Odwołujący rzekomo nie uzupełnił złożonego wniosku o dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia dla podmiotu udostępniającego swoje zasoby
na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, na których to
zasobach Odwołujący polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wskazano, że istotnie, jak twierdzi Zamawiający, w piśmie z dnia 12 czerwca 2014 r.
Odwołujący przedstawił pogląd, że jeżeli podmiot udostępniający swoje zasoby będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia publicznego w charakterze konsultanta, doradcy, to w
takim przypadku żądanie dokumentów dotyczących tego podmiotu (nie będącego
podwykonawcą) jest nieuprawnione. Dla poparcia swojego stanowiska Odwołujący odwołał
się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym zakresie wskazano m.in., że
ustawodawca nie przewidział w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się obowiązek (bezpośredniego) udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których udostępnienie takiego obowiązku nie
rodzi. Ustawodawca rozróżnił jedynie w rozporządzeniu w sprawie dokumentów sytuację, w
której udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje przez osobisty udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której podmiot udostępniający nie będzie
brał (osobistego, bezpośredniego) udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał, że w
pierwszym przypadku zamawiający ma prawo żądać dokumentów podmiotowych, a w
drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał. Rozróżnienie to nie jest związane z
rodzajem zasobu, ale z planowanym przez wykonawcę sposobem realizacji zamówienia.
Przytoczono także pogląd, że udział innego podmiotu w wykonaniu zamówienia nie
musi polegać jednak wyłącznie na podwykonawstwie, lecz może nastąpić w każdej
dozwolonej przez prawo formie.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że błędne byłoby zakładanie, iż udostępnienie
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia wymagałoby, w każdym przypadku, osobistego
(bezpośredniego) udziału w realizacji danego zamówienia publicznego. Może bowiem mieć
miejsce sytuacja, gdy mamy do czynienia z udziałem pośrednim (doradztwo, konsultacje) i
wówczas, na co jednoznacznie wskazują i co potwierdzają poglądy wyrażone w uprzednio
powołanych orzeczeniach, nie można mówić o „udziale w realizacji części zamówienia” w
rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Odwołujący podkreślił następnie, że przepis § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231), jako zawierający wyjątek od zasady żądania jedynie dokumentów

dotyczących cech podmiotowych Wykonawcy (a więc zwiększający potencjalną
restrykcyjność), nie może być interpretowany rozszerzająco, winien zaś być rozumiany
zawężająco. W istocie odnosi się zaś jedynie do dokumentów dotyczących podmiotów
mających wziąć bezpośredni udział w realizacji zamówienia, tj. wykonywać część czynności
objętych jego zakresem. Celem tego przepisu jest bowiem stworzenie zamawiającemu
możliwości zabezpieczenia się przed sytuacją, w której jakąkolwiek część przedmiotu
zamówienia będzie realizował osobiście podmiot podlegający wykluczeniu; nie sposób zaś
przypisać Prawodawcy zamiaru stworzenia zamawiającemu możliwości pozbawienia
wykonawcy prawa do kontaktów oraz kreowania stosunków cywilnoprawnych z innymi
uczestnikami obrotu gospodarczego (także związanych z wykonywaniem danego
zamówienia), chociażby względem tych podmiotów były spełnione przesłanki wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w poglądach
prezentowanych w orzecznictwie i doktrynie, zgodnie, z którymi nie jest możliwe uzyskanie
poprawnej wykładni poszczególnych wyrażeń i zwrotów zawartych w przepisach prawa w
oderwaniu od całości porządku prawnego, a jednocześnie nie można poznać znaczenia
przepisów bez poznania funkcji, jaką mają one spełniać, a wyniki interpretacji normy prawnej
powinny być spójne systemowo i spełnić kryterium funkcjonalności.
Podkreślono
jednocześnie,że
orzecznictwo
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości zdecydowanie wskazuje na to, że werbalna interpretacja przepisów UE nie
stanowi granicy wykładni i, że można od niej odstąpić, gdy wymagają tego podstawy
aksjologiczne, jakim hołduje UE lub wzgląd na spójność i efektywność tego systemu
prawnego.
Na podstawie powyższej argumentacji Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym
przypadku, funkcjonalność powołanego przepisu rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, a także spójność systemu prawnego i podstawy
aksjologiczne, na których ów system się opiera (swoboda obrotu gospodarczego, wolność
podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej itp.), przemawiają za przyjęciem, że
przedstawiona przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu oraz we wcześniejszej
korespondencji z Zamawiającym, wykładnia dotycząca możliwości żądania dokumentów
stwierdzających brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotów trzecich
udostępniających swoje zasoby wykonawcom, jest w pełni zasadna.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący podniósł, że polegało ono w szczególności na nieuzasadnionym
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Tymczasem rygory związane z postępowaniem

o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla wszystkich
uczestników, a także dla Zamawiającego.
Odwołujący podniósł także, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku polegającego na tym, iż w przypadku niewykluczenia z postępowania,
Odwołujący miałby nadal szansę na ubieganie się o zamówienie publiczne, o którego
udzielenie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Ocena stopnia spełniania
warunków udziału w postępowaniu byłaby bowiem (w porównaniu do innych Wykonawców)
wystarczająco wysoka, ażeby Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty.

W dniu 25 lipca 2014 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Budmiex S.A. z siedzibą w Warszawie (lider) oraz FERROVIAL
AGROMAN S.A. z siedzibą w Madrycie. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Przystępujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budmiex S.A. z
siedzibą w Warszawie (lider) oraz FERROVIAL AGROMAN S.A. podniósł także, że
argumentacja Odwołującego, iż zapłata pierwszej raty składki o dowolnej godzinie w dniu 6
maja 2014 r. jest zapłatą w terminie wskazanym w polisie nie zmienia faktu, że zapłata
składki po godzinie 12stej sprawia, że w chwili składania ofert przedkładana polisa nie byłaby
polisą opłaconą, a tym samym dokument ten nie może służyć potwierdzeniu spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, przedłożenie polecenia dokonania przelewu
złotowego w dniu 6 maja 2014 r. nie może być utożsamiane z opłaceniem polisy w tym dniu.
Polisa staje się bowiem opłacona nie w chwili złożenia polecenia przelewu (dyspozycji) w
banku, lecz w chwili dokonania przelewu przez bank. W kwestii dotyczącej udostępnienia
potencjału (doświadczenia) przez podmiot trzeci Przystępujący podniósł z kolei, że z
przepisu art. 26 ust. 2b Pzp wynika jednoznacznie, że jedynie w sytuacji, gdy podmiot
udostępniający potencjał w ogóle nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia – nie musi
przedłożyć na żądanie zamawiającego dokumentów potwierdzających brak przesłanek
wykluczenia. Tak też sformułował swoje oczekiwania Zamawiający w pkt 1C ogłoszenia.
Jednocześnie, Zamawiający wymagał (pkt 1.A.1 ogłoszenia), by wykonawcy w sposób
przewidziany prawem udowodnili, w jaki sposób zasoby będą udostępnione. Odwołujący zaś
nie sprostał temu żądaniu. Nie wykazał, iż zasób doświadczenia będzie przekazany bez
jakiegokolwiek uczestnictwa w realizacji zamówienia, ani w jaki sposób mogłoby to nastąpić.

Na posiedzeniu strony nie zgłosiły opozycji przeciw ww. przystąpieniom. Izba uznała
skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.

Zamawiający złożył na posiedzeniu przed Izbą odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający:
W zakresie dotyczącym braku opłaconej polisy ubezpieczeniowej na chwilę złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, wskazał m.in., że Odwołujący nie
potwierdził, czy opłata polisy nastąpiła w dniu 6 maja 2014 r. do godz. 12:00, czyli do chwili
składania wniosku. Podniesiono, że wykonawca mógł na potwierdzenie spełnienia
przesłanek przedstawić dokument potwierdzający wykonanie operacji bankowej w postaci
godziny zaksięgowania opłaty, np. wyciąg z rachunku bankowego potwierdzający godzinę
księgowania operacji, jednak nie przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego, że
wymagane składki zostały zapłacone przed terminem składania wniosków, tj. przed godz.
12:00 w dniu 6 maja 2014 r.
W zakresie dotyczącym braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu z powodu
nieprzedłożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia dla
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, na których to zasobach Odwołujący polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, Zamawiający podniósł m.in., że zobowiązanie z dnia 28
kwietnia 2014 r., stanowiące o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia odnosi się do realizacji przez zasoby w
postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia do robót polegających na budowie ściany
szczelinowej. Odwołujący na podstawie zobowiązania powinien posiadać zabezpieczenie w
postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie realizacji
istotnych robót budowlanych, które podmiot trzeci udostępni poprzez oddelegowanie do
realizacji ww. zamówienia. Z treści ww. zobowiązania wynika, że ponadto zobowiązanie
podmiotu trzeciego dotyczy uczestniczenia, jako podmiotu trzeciego (bez zasobów w postaci
osób) w realizacji części przedmiotowego zamówienia publicznego w charakterze
konsultanta, doradcy. Podmiot trzeci nie wskazał w realizacji, której części zamówienia
będzie uczestniczył w charakterze doradcy, konsultanta. Zamawiający zakwestionował
jednocześnie stanowisko Odwołującego, że obowiązek przedłożenia dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego ciąży na wykonawcy wyłącznie wtedy, gdyby formą
wykorzystania udostępnionych zasobów było podwykonawstwo. Ustawodawca bowiem nie
rozróżnia formy prawnej zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia,
ponadto na etapie badania wniosku wykonawcy o udział w postępowaniu bezzasadne jest
przesądzanie o stosunku prawnym łączącym w przyszłości wykonawcę z podmiotem
trzecim. Należy jednocześnie przyjąć, że jeżeli wykonawca będzie polegał na zasobach
podmiotu trzeciego, zgodnie z zobowiązaniem, to podmiot trzeci będzie zaangażowany w
realizację zamówienia udostępniając niezbędne wykonawcy zasoby. Podkreślono, że
zamawiający powinien posiadać możliwość weryfikacji podmiotów trzecich współpracujących

z wykonawcą przy realizacji zamówienia, w szczególności zabezpieczając sobie takie
uprawnienie w ogłoszeniu o zamówieniu. Jeżeli podmiot trzeci zobowiązuje się do
oddelegowania zasobów w postaci osób niezbędnych do realizacji zamówienia, to oczywiste
jest, że osoby te będą współpracować razem z wykonawcą przy wykonywaniu zamówienia.
Interpretacja wskazująca, że powyższe dotyczy wyłącznie podwykonawca (nawet jeżeli
przepisy wprost abstrahują od stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem
trzecim) byłaby zaprzeczeniem celu udostępnienia niezbędnych zasobów do realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci i wykazania w ten sposób zamawiającemu, że wykonawca
jest zdolny do wykonania zamówienia. Prawem zamawiającego winna zaś być możliwość
obiektywnej oceny oświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy korzystanie z
własnego potencjału, a także weryfikacja samego podmiotu trzeciego. Podniesiono także, że
prawodawca nie rozróżnia w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
udziału w realizacji zamówienia na pośredni lub bezpośredni. W przypadku części
zamówienia dotyczącej budowy ścian szczelinowych jego realizacja powinna opierać się na
wiedzy, doświadczeniu i zasobach ludzkich osób, którzy bezpośrednio będą realizować
zamówienie, co zdaniem Zamawiającego, wynika z treści ww. zobowiązania.

W toku rozprawy strony oraz uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
swoje stanowiska.
Odwołujący podniósł m.in., że z treści zobowiązania z dnia 28 kwietnia 2014 r.,
wyraźnie wynika, iż zasób w postaci wiedzy i doświadczenia zostanie udostępniony poprzez
konsultację i doradztwo, a osoby podmiotu trzeciego zostaną oddelegowane do realizacji
zamówienia. Z żadnego punktu tego zobowiązana nie wynika, że podmiot trzeci zobowiązał
się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący podkreślił,że doradztwo i konsultacje to forma wsparcia, a nie udział w realizacji części zamówienia.
Wskazano także, że prawo żądania dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego (§ 3 ust. 4
ww. rozporządzenia) dotyczy tylko udziału w realizacji części zamówienia w charakterze
podwykonawcy.
Zamawiający argumentował m.in., że z treści ogłoszenia o zamówieniu wynika, iż
została przyjęta zasada, w myśl której w sytuacji, gdy wykonawca polega na potencjale
podmiotu trzeciego to podmioty te będę uczestniczyć w realizacji zamówienia, a tym samym
Zamawiający miał prawo żądania złożenia dokumentów, dotyczących tego podmiotu.
Podniesiono, że wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. zobowiązania nie można
wywodzić, iż podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby poprzez doradztwo, gdyż
zobowiązanie daje także możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia przy wykonaniu
roboty budowlanej polegającej na wykonaniu ściany szczelinowej. Z treści tego

zobowiązania należy wywodzić, że dotyczy ono jednej z części zamówienia, będącej istotną
robotą budowlaną, której to Odwołujący sam nie mógłby wykonać, a dopiero w dalszej części
zobowiązania mowa jest o doradztwie i konsultacji. Z zobowiązania wynika przy tym
jednoznacznie, że podmiot udostepniający zasoby musi uczestniczyć w realizacji
zamówienia w zakresie dotyczącym wykonania ściany szczelinowej. Jednocześnie,
Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższych argumentów, z uwagi na istotność
roboty polegającej na wykonaniu ścian szczelinowych, która stanowi o bezpieczeństwie
korzystania z całego budynku, to nawet doradztwo i konsultacje mają istotny wpływ na
realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił przy tym, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie kwestionuje treści zobowiązania. Natomiast, z uwagi na przedmiot
zamówienia i jego charakter w ocenie Zamawiającego nie można przyjmować, by nawet
forma doradztwa i konsultacji nie miała bezpośrednio wpływu na realizację zamówienia. W
konsekwencji, niezależnie od tego, czy podmiot trzeci będzie brał udział bezpośrednio, czy
poprzez doradztwo i konsultacje to będzie miał on bezpośredni wpływ na wykonanie
przedmiotu zamówienia, a tym samym na realizację zamówienia.
Przystępujący popierając stanowisko i argumentację Zamawiającego podnieśli m.in.,że drugie wezwanie skierowane do Odwołującego, jako nie znajdujące oparcia w przepisach
prawa, nie powinno wywoływać korzystnych dla Odwołującego skutków prawnych.
Wskazano, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż potencjału w postaci
doświadczania nie można przekazać bez uczestnictwa podmiotu trzeciego. Podkreślono przy
tym konieczność pro wspólnotowej wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, argumentując jednocześnie, że ani art. 26 ust. 2b Pzp ani § 3 ust. 4 ww.
rozporządzenia nie odwołuje się do udziału w charakterze podwykonawcy. Oba te przepisy
dotyczą udziału w realizacji, który to udział może przybrać dowolną formę i charakter.
Ponadto, podniesiono, że z treści zobowiązania z dnia 28 kwietnia 2014 r., należy wywodzić,
iż zarówno zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, jak i osób, wiąże się z udziałem
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wskazano w tym zakresie, że oddelegowanie
osób nie oznacza, że nadzór i kierownictwo nad nim należy do wykonawcy, lecz posiłkując
się regulacjami Kodeksu pracy należy uznać, że ww. uprawnienia pozostają przy podmiocie
delegującym. W niniejszej sprawie zaistniały podstawy do wniosku, że podmiot trzeci
poprzez oddelegowanie pracowników, nad którymi zachowuje nadzór i kontrolę, uczestniczy
tym samym w realizacji zamówienia. Jeśli natomiast delegowanie to miałoby się łączyć z
przeniesieniem nadzoru i kierownictwa nad osobami, to Odwołujący powinien był to
udowodnić, czego nie uczynił.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest „Budowa Łódzkiego Akademickiego Centrum
Sportowo-Dydaktycznego Kampus Politechniki Łódzkiej – Etap I”. Pierwszy etap realizacji
inwestycji obejmuje stan surowy zamknięty całego obiektu z przyłączami wraz z
wykończeniem, instalacjami i wyposażeniem części basenowej i holu wejściowego oraz
niezbędnymi instalacjami koniecznymi do wykonania wraz ze stanem surowym obiektu w
części pozostałej (Sekcja II: Przedmiot zamówienia, pkt II.1.5 – Ogłoszenia o zamówieniu).
W ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający określił, że dokona,
zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, wyboru spośród wykonawców, którzy spełniają warunki
dotyczące: 1.1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 1.2. posiadania wiedzy i
doświadczenia; 1.3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia; 1.4. sytuacji ekonomicznej i finansowej (Sekcja III.2.1.
Warunki udziału/Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do
rejestru zawodowego lub handlowego – Ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie ww. warunków
polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, zgodnie z art. 26 ust. 2b, wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto, w przypadku, gdy wykonawca
wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda m.in.
dokumentów dotyczących zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia; charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (Sekcja III.2.1.
Warunki udziału/Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do
rejestru zawodowego lub handlowego, pkt 1A – Ogłoszenia o zamówieniu).

Zamawiający określił również, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia wykonawca przedstawi w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty
wymienione w pkt 2, w myśl którego Zamawiający dokona wyboru spośród wykonawców,
którzy wykażą brak podstaw do wykluczenia ich z postępowania o udzielenie zamówienia z
powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a spełnienie
tego warunku zostanie uznane jeżeli wykonawca przedłoży:

1) podpisane oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;
2) aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
3) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu –
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
5) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4–8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
6) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
7) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 10) i 11) ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
(Sekcja III.2.1. Warunki udziału/Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane
z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego, pkt 1C i pkt 2 – Ogłoszenia o
zamówieniu).
Zgodnie z § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), Zamawiający
określił roboty budowlane, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w
wykazie lub złożenia poświadczeń, tj. roboty polegające m.in. na wykonaniu w dowolnym
obiekcie lub budowli ściany szczelinowej. Zamawiający pod pojęciem najważniejszej roboty
rozumie m.in. wykonanie ściany szczelinowej o łącznej długości min. 50 mb w jednym
dowolnym obiekcie lub budowli (Sekcja III.2.3 Kwalifikacje techniczne – Ogłoszenia o
zamówieniu), albowiem wykonanie ściany szczelinowej ma istotne znaczenie dla realizacji
przedmiotu zamówienia, stanowiąc o bezpieczeństwie korzystania z całego obiektu.
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żądał podania przez wykonawcę nazw (firm)
podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b Pzp (Sekcja III.2.1. Warunki udziału/Sytuacja podmiotowa wykonawców, w
tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego, pkt 1G –
Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający nie wymagał, by udział w realizacji części
zamówienia dotyczący budowy ściany szczelinowej musiał – w sytuacji korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego – mieć formy podwykonawstwa (okoliczność przyznana –
Protokół z rozprawy).
W wykazie robót budowlanych (Załącznik W-4), w zakresie dotyczącym robót
budowlanych polegających na budowie ściany szczelinowej Odwołujący wskazał realizację
trzech robót wykonanych przez Stump-Hydrobudowa Sp. z o.o. (oferta Odwołującego).
W ramach informacji i formalności koniecznych do dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, na kwotę min. 50 000.000,00 PLN. W sytuacji, gdy fakt opłacenia składek nie
wynika z samej treści polisy, wykonawca zobowiązany jest załączyć do polisy inny dokument

potwierdzający odprowadzenie stosownych składek (np. wyciąg z konta bankowego,
rachunek, itp.). (Sekcja III.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający zastrzegł, że zaprosi do składania ofert 5 wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. Klasyfikacja zostanie przeprowadzona na podstawie
uzyskanej łącznej liczby punktów (P), wyliczoną według wzoru: P = ∑ k • A + ∑ k • B + ∑ k •
C, przy czym:
A – jeden punkt za każde 300 m
2
powierzchni lustra wody jednego basenu, przy czym
minimalna powierzchnia lustra wody wynosi 300m
2
. Punkty naliczane będą z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku, przykładowo powierzchnia lustra wody krytego wynosi 700m
2

daje to 700/300 czyli 2,33 punkty. Maksymalna liczba punktów 20.
B – jeden punkt za każdą robotę budowlaną polegającą na budowie nowego obiektu
użyteczności publicznej zaliczonego do kategorii XV obiektów budowlanych wg Prawa
budowlanego (Dz.U.13.1409 z późn. zm.), tj. budynki sportu i rekreacji, jak hale sportowe i
widowiskowe, kryte baseny, o kubaturze minimum 50.000 m
3
. Maksymalna liczba punktów
10.
C– jeden punkt za każdą robotę budowlaną polegającą na wykonaniu ściany szczelinowej o
łącznej długości min. 50mb. w jednym dowolnym obiekcie lub budowli. Maksymalna liczba
punktów 4.
Dla punktacji A, B, C:
k = 2 – jeżeli wskazana robota była wykonana przez danego Wykonawcę samodzielnie, bez
powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
k = 1 – jeżeli Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, o którym mowa w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp.
(Sekcja IV.1.2. Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeniu do składania
ofert lub do udziału – Ogłoszenia o zamówieniu).
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
wyznaczony na dzień 6 maja 2014 r., do godz. 12:00. W terminie tym wpłynęło 12 wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (Protokół postępowania w trybie przetargu
ograniczonego, pkt 7).
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył
zobowiązanie z dnia 28 kwietnia 2014 r., w treści którego Stump-Hydrobudowa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oświadczyła, że zobowiązała się oddać do dyspozycji wykonawcy
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Jacewie, zasoby w postaci:
a) wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej polegającej na budowieściany szczelinowej o łącznej długości min. 50 mb. w jednym dowolnym obiekcie lub
budowli,
b) osób zdolnych do wykonania zamówienia,

jak niezbędne na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. „Budowa
Łódzkiego Akademickiego Centrum Sportowo-Dydaktycznego Kampus Politechniki Łódzkiej
– Etap I”. Jednocześnie, w treści przedmiotowego zobowiązania stwierdzono, że: „Zasoby w
postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia zostaną udostępnione wykonawcy poprzez
oddelegowanie do realizacji ww. zamówienia”. Ponadto oświadczono, że: „w ramach
niniejszego zobowiązania Stump-Hydrobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie będzie
uczestniczyło w realizacji części przedmiotowego zamówienia publicznego w charakterze
konsultanta, doradcy” (oferta Odwołującego).

Pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia opłaconej polisy lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 50.000.000,00 zł. Ponadto,
Zamawiający wskazał, że w załączonym do wniosku Wykazie robót budowlanych – Załącznik
w-4 w zakresie wskazanym w pkt 1.3. Odwołujący przedstawił trzy realizacje podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie – Stump Hydrobudowa Sp. z o.o. Podmiot, na
zasobach którego Wykonawca będzie polegał przy wykonaniu zamówienia będzie
uczestniczył w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wobec tego Wykonawca do oferty winien
załączyć dokumenty o braku podstaw do wykluczenia dla tego podmiotu (wymienione w
ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 1 C). Wykonawca do wniosku załączył wypis z Krajowego
Rejestru Sądowego. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów wymienionych w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 1 C dla podmiotu
udostępniającego swoje zasoby – firmy Stupm-Hydrobudowa Sp. z o.o. Jednocześnie,
Zamawiający poinformował, że złożone na wezwanie oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 6 maja 2014 r. (pismo z dnia 9
czerwca 2014 r., L.dz. RAP/05/ZP/ACSD/RB/2014/56).

W odpowiedzi, pismem z dnia 12 czerwca 2014 r., Odwołujący oświadczył, iż
uzupełnia polisę potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 50.000.000,00 zł. W
zakresie zaś wezwania do uzupełnienia dokumentów wymienionych w ogłoszeniu o
zamówieniu w pkt 1 C dla podmiotu udostępniającego swoje zasoby, Odwołujący wyjaśnił,że zgodnie z treścią zobowiązania podmiot udostępniający swoje zasoby – firma Stump-
Hydrobudowa Sp. z o.o. – będzie uczestniczył w realizacji przedmiotowego zamówienia w
charakterze konsultanta, doradcy. Odwołujący wskazał, że taka forma udziału nie oznacza,że podmiot ten będzie podwykonawcą realizującym część zamówienia, a doradca, czy
konsultant nie jest osobą trzecią, która realizuje część zamówienia. Odwołujący wyjaśnił przy
tym, że stanowisko takie znajduje szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO. W

konsekwencji Odwołujący poinformował w odpowiedzi, że żądanie Zamawiającego w
zakresie uzupełnienia dokumentów podmiotu udostępniającego należy uznać za
nieuprawnione. Jednocześnie, w treści pisma Odwołujący wskazał na marginesie, że
przepisy Prawa zamówień publicznych nie wymagają, a wręcz dopuszczają każdą formę
stosunku łączącego wykonawcę i inny podmiot, a nadto, mimo, iż faktyczne oddanie wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego dla realizacji przedsięwzięcia jest mało
prawdopodobne bez współpracy podmiotów w osobach wykonawcy i właściciela lub
dysponenta danego potencjału to jednak nie jest to zupełnie niemożliwe, dlatego każda
wersja współpracy jest dopuszczalna (wyrok SO w Katowicach z dnia 24 marca 2011 r.,
sygn. akt XIX Ga 92/11). Do odpowiedzi Odwołujący załączył kopię polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej nr 228-14-430-05905132, w której treści wskazano: okres
ubezpieczenia od 05.05.2014 r. do 30.11.2016 r.; suma gwarancyjna: 50.000.000 PLN;
rodzaj ubezpieczonej działalności – budowa Łódzkiego Akademickiego Centrum Sportowo-
Dydaktycznego Kampus Politechniki Łódzkiej – Etap I; składka 50.000 PLN płata w II ratach:
I rata 5.000 PLN płatna do dnia 6.05.2014 r., II rata 45.000 PLN płatna w ciągu 30 dni od
wygrania przetargu dotyczącego wyżej wymienionej inwestycji. Jednocześnie wraz z polisą
przedłożono Polecenie przelewu złotowego na kwotę 5.000 PLN tytułem zapłaty I raty za
ww. polisę (pismo Odwołującego z dnia 12 czerwca 2014 r., wraz z załącznikami).

Pismem z dnia 27 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia, w terminie do 2 lipca 2014 r., godz. 12:30,
dokumentu potwierdzającego opłatę polisy na dzień 6 maja 2014 r. W uzasadnieniu
wezwania Zamawiający wskazał m.in., że złożony przy piśmie z dnia 12 czerwca 2014 r.,
dokument polecenia przelewu nie dowodzi, że polisa nr 228-14-430-05905132 została
opłacona w sposób prawidłowy do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tj. do dnia 6 maja 2014 r., do godziny 12:00 (pismo z dnia 27
czerwca 2014 r., L.dz. RAP/05/ZP/ACSD/RB/2014/71).

Pismem z dnia 1 lipca 2014 r., Odwołujący przesłał oświadczenie TUIR ALLIANZ
POLSKA z dnia 30 czerwca 2014 r. oraz dowód potwierdzenia przelewu z dnia 6 maja 2014
r., wskazując jednocześnie, że przedkładane dokumenty potwierdzają, iż wykonawca był i
pozostaje ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 50.000.000 zł, jak również, że polisa nr 228-
14-430-05905132 opłacona została w dniu 6 maja 2014 r. W załączonym do pisma
Zaświadczeniu z dnia 30 czerwca 2014 r., TUiR ALLIANZ POLSKA S.A. potwierdziło, że
zawarło z Odwołującym umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej objętą polisą nr
228-14-430-05905132 na kwotę 50.000.000 PLN; Odwołujący na mocy tej polisy jest
ubezpieczony od dnia 5 maja 2014 r. od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia: Budowa Łódzkiego Akademickiego

Centrum Sportowo-Dydaktycznego Kampus Politechniki Łódzkiej – Etap I, na kwotę
50.000.000 PLN, na warunkach ww. polisy oraz, że Odwołujący opłacił w dniu 6 maja 2014 r.
pierwszą ratę składki z tytułu ww. polisy w kwocie 5.000 zł. Na załączonym do pisma
Poleceniu przelewu na kwotę 5.000 PLN tytułem opłaty I raty ww. polisy zamieszczona
została adnotacja BGŻ SA, iż przelew zrealizowany został w dniu 6 maja 2014 r. (pismo
Odwołującego z dnia 1 lipca 2014 r., wraz z załącznikami).

Pismem z dnia 14 lipca 2014 r., Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że
dokumenty złożone wraz z wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 6
maja 2014 r. oraz dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wniosek
Odwołującego nie podlega punktacji. W treści zawiadomienia Zamawiający wskazał na treść
wystosowanych wezwań oraz opisał informacje i dokumenty przedłożone przez
Odwołującego w pismach z dnia 12 czerwca 2014 r. oraz w piśmie z dnia 1 lipca 2014 r. W
konkluzji zawiadomienia Zamawiający stwierdził, że: „Na wezwanie Zamawiającego nie
uzupełnili Państwo wniosku o dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia dla
podmiotu udostępniającego swoje zasoby na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, na których zasobach Państwo polegają, na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wyklucza
Państwa firmę z postępowania, bowiem nie spełniają Państwo warunków udziału w
postępowaniu” (pismo z dnia 14 lipca 2014 r., L.dz. RAP/05/ZP/ACSD/RB/2014/83).

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. Istota sporu nie koncentrowała się na stanie faktycznym sprawy, lecz na
odmiennej ocenie, co do stopnia zaangażowania i udziału podmiotu udostępniającego
zasoby w realizacji zamówienia, możliwości żądania dokumentów dotyczących tego
podmiotu, a w konsekwencji zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania wobec
ich nieuzupełnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba kierowała się zasadą wynikającą
z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania, zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności władającą postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że z
przedłożonego przez Odwołującego zobowiązania wynika, że podmiot trzeci – Stump
Hydrobudowa Sp. z o.o. – będzie brał udział w realizacji części przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego nakierowana
na wykazanie, że Zamawiający nie był uprawniony do żądania uzupełnienia w odniesieniu do
tego podmiotu dokumentów określonych w pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu, których to
Odwołujący – co jest okolicznością bezsporną – nie przedłożył. Należy w tym miejscu
poczynić uwagę, że Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w treści Ogłoszenia o
zamówieniu, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy
, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia wykonawca
przedstawi w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 2. Zamawiający
uprawniony był do wprowadzenia przedmiotowego wymogu, który odzwierciedla konstrukcję
prawną przyjętą przez prawodawcę w ramach przepisów o zamówieniach publicznych (§ 3
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane – Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Należy w pełni podzielić
argumentację,że
zamawiający
ma
prawo
do
weryfikacji
podmiotów
trzecich
współpracujących z wykonawcą przy realizacji zamówienia. Szeroki zakres uprawnień
zamawiającego w tym zakresie potwierdza m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3618/13, którego motywy skład orzekający w całości
podziela.
Odwołujący wywodził w toku rozprawy, że norma prawna zawarta w § 3 ust. 4 ww.
rozporządzenia dotyczy wyłącznie podwykonawców. W ocenie Izby stanowisko to należy
uznać za nieuprawnione. Hipoteza analizowanej normy prawnej nie ogranicza udziału w
realizacji części zamówienia jedynie do formy podwykonawstwa. Podobnie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie stanowią, by tego rodzaju udział możliwy był wyłącznie na
zasadzie podwykonawstwa. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp stanowi przy tym, że poleganie na
zasobach innych podmiotów dopuszczalne jest niezależnie od charakteru prawnego
stosunku, jaki wiąże wykonawcę z podmiotem trzecim. Poleganie na zasobach podmiotu
trzeciego wiąże się jednocześnie, w określonych sytuacjach, z koniecznością udziału tego
podmiotu w realizacji zamówienia i to bez względu na to, jaki jest wzajemny charakter
prawny stosunku łączącego wykonawcę z tym podmiotem, w szczególności – niezależnie od
tego, czy stosunek ten przybiera formę podwykonawstwa. W konsekwencji, nawet gdy

poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie ma postaci podwykonawstwa, a okoliczności
sprawy, w tym rodzaj udostępnianych zasobów, wskazują na udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia, to zamawiający zachowuje uprawnienie do weryfikacji tego podmiotu iżądania dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia. Zaakceptowanie
stanowiska Odwołującego, w sytuacji postępowania prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, gdy na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
nie został nawet przesądzony charakter prawny stosunku łączącego wykonawcę z
podmiotem trzecim i zamawiający nie wymagał zdefiniowania tego charakteru,
pozostawałoby w sprzeczności z brzmieniem i celem ww. przepisów, a jednocześnie
prowadziłoby do niemożliwej do przyjęcia sytuacji, w której wykonawcy deklarujący
korzystanie z podwykonawcy przy realizacji części zamówienia podlegaliby – poprzez
obowiązek przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców dokumentów, o których mowa
w § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia – sprawdzeniu w kontekście spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zaś wykonawcy nie wskazujący na formę podwykonawstwa, lecz
korzystający, dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z zasobów
podmiotu trzeciego, implikujących udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, tego
rodzaju weryfikacji mieliby już nie podlegać. Brzmienie § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia
wskazuje na udział w realizacji części zamówienia, a nie na udział w formie
podwykonawstwa. Jak wskazano wcześniej, korzystanie z określonych zasobów podmiotu
trzeciego wiąże się niekiedy z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Tym samym, z uwagi na ten udział, także w tych sytuacjach znajduje zastosowanie
przytoczony § 3 ust. 4 rozporządzenia. Dotyczy to w szczególności zasobu w postaci
doświadczenia, gdyż w przypadku powoływania się na ten rodzaj zasobów, podmiot
udostępniający zasoby powinien wziąć udział w wykonaniu zamówienia. Udział ten nie musi
przy tym polegać wyłącznie na podwykonawstwie, lecz może nastąpić w każdej dozwolonej
przez prawo formie (por. wyrok KIO z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt KIO 400/14).
Należy jednocześnie zauważyć, że w pisemnym odwołaniu Odwołujący także
podnosił, że udział innego podmiotu w wykonaniu zamówienia nie musi polegać wyłącznie
na podwykonawstwie, lecz może nastąpić w każdej dozwolonej przez prawo formie. W
istocie Odwołujący dowodził, że skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego na zasadzie art.
26 ust. 2b Pzp, nie będące formą podwykonawstwa, nie wiąże się w niniejszej sprawie z
udziałem tego podmiotu w realizacji części zamówienia, który to udział uprawniałby
Zamawiającego do żądania przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego,
zgodnie z § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia. Izba nie znalazła jednak podstaw do podzielenia
stanowiska Odwołującego.
Po pierwsze, należy wskazać, że zarówno treść zobowiązania do użyczenia
zasobów, jak również same oświadczenia Odwołującego składane w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, świadczą o tym, że udzielenie zasobów powiązane
zostało z uczestnictwem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. W treści zobowiązania
z dnia 28 kwietnia 2014 r. widnieje wyraźnie oświadczenie tego podmiotu, że będzie on
uczestniczył w realizacji części przedmiotowego zamówienia w charakterze konsultanta,
doradcy. Podobnie, w piśmie z dnia 12 czerwca 2014 r. Odwołujący wskazał, że firma
Stump-Hydrobudowa Sp. z o.o., będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia w charakterze
konsultanta, doradcy. Odwołujący wskazał, co prawda, że taka forma udziału nie oznacza,że podmiot ten będzie podwykonawcą realizującym część zamówienia, nie mniej jednak z
zastrzeżenia tego nie można wywodzić, by deklarowane wyraźnie uczestnictwo w realizacji
zamówienia nie wiązało się z czynnym udziałem tego podmiotu w wykonaniu przedmiotu
zamówienia – nawet, gdy oparte zostało na odmiennej od podwykonawstwa formie
współpracy i ograniczone miałoby zostać jedynie do doradztwa i konsultacji. Jak wskazano
wcześniej, nie tylko podwykonawstwo może być uznawane za uczestnictwo w realizacji
zamówienia, a w przypadku skomplikowanego przedmiotu zamówienia, przykładowo w
odniesieniu do robót budowlanych (takich jak te stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia), ze względu na ich złożony charakter, obszerny zakres prac, w tym niezbędne
do wykonania skomplikowane procesy technologiczne, w toku których powstaje budynek, jak
również funkcje i jego przeznaczenie, w tym konieczność wykonania robót w sposób
zapewniający bezpieczeństwo przyszłych użytkowników – nawet doradztwo i konsultacje
mogą zostać uznane, za formę czynnego udziału mającą bezpośredni wpływ na realizację
przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie, należało w całości podzielić argumentację, że
z uwagi na przedmiot zamówienia i jego charakter nie można przyjąć, by nawet forma
doradztwa i konsultacji nie miała bezpośrednio wpływu na realizację zamówienia, a tym
samym niezależnie od tego, czy podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział
bezpośrednio, czy też poprzez doradztwo i konsultacje to będzie miał on bezpośredni wpływ
na wykonanie przedmiotu zamówienia, a tym samym na realizację zamówienia.
Następnie, także inne fragmenty treści zobowiązania, co słusznie podnosili
Zamawiający i Przystępujący, wskazywały na powiązanie udostępniania zasobów z
uczestnictwem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. W treści zobowiązania z
dnia 28 kwietnia 2014 r., Stump-Hydrobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oświadczyła, że zobowiązała się oddać do dyspozycji Odwołującego zasoby m.in. w postaci
wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej polegającej na budowieściany szczelinowej o łącznej długości min. 50 mb. w jednym dowolnym obiekcie lub budowli
– jako niezbędne na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia realizowany obiekt posadowiony jest na
monolitycznej płycie fundamentowej i ścianach szczelinowych wykonanych na obwodzie
budynku. Wykonaniu ściany szczelinowej zostało nadane istotne znaczenie i jest to jedna z

najważniejszych robót mająca wpływ na bezpieczeństwo korzystania z całego budynku. W
wykazie robót załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Odwołujący nie wykazał się własnym doświadczeniem i wiedzą, które związane byłoby z
częścią przedmiotu zamówienia obejmującą wykonanie ścian szczelinowych. W tym zakresie
Odwołujący w całości oparł się na doświadczeniu i wiedzy podmiotu udostępniającego
zasoby, zarówno w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania, ale także
dla uzyskania punktów przysługujących za każdą robotę budowlaną polegającą na
wykonaniu ściany szczelinowej o łącznej długości min. 50 mb. w jednym dowolnym obiekcie
lub budowli. W toku rozprawy pełnomocnik Odwołującego, na pytanie składu orzekającego,
także nie wykazał, by Odwołujący posiadał własne doświadczenie i wiedzę w realizacji robót
budowlanych polegających na wykonaniu ściany szczelinowej. Kwestią fundamentalną
pozostaje to, że na gruncie art. 26 ust. 2b Pzp, udostępnienie potencjału przez podmioty
trzecie powinno być realne. Korzystanie z możliwości powoływania się na zasoby innych
podmiotów nie może służyć jedynie formalnemu wykazaniu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, gdyż pozostaje to w sprzeczności z celem tego przepisu. Dysponowanie
niezbędnymi zasobami, w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, nie dotyczy wyczerpania stanu
formalnego, tj. wykazania, że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego stosowne
referencje potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale dotyczy posiadania wymaganej wiedzy i
doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Przyjęcie praktyki, zgodnie z którą
wykonawca odwoływałby się do doświadczenia podmiotu trzeciego tylko dla celów
postępowania, a w praktyce zamierzał samodzielnie wykonywać zamówienie powodowałoby,że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się bezcelowe, weryfikacja
wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizacje
zamówienia powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji (por. wyrok KIO z
dnia 30 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2885/13 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2866/13). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy
uznać, że nie jest możliwym, by udostępnienie Odwołującemu potencjału w postaci wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie ściany
szczelinowej bez jednoczesnego udziału podmiotu udostępniającego ten zasób w realizacji
tej części przedmiotu zamówienia mogło mieć w ogóle charakter realny. W ocenie Izby, w
okolicznościach tej sprawy, kiedy to Odwołujący sam nie wykazywał posiadania wiedzy i
doświadczenia w realizacji tego rodzaju robót, to właśnie uczestnictwo podmiotu
udostępniającego zasoby, uwiarygodniało wykonawcę, co do jego rzetelności i możliwości
właściwej realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Nawet,
gdyby uznać, że udział ten miałby mieć jedynie formę doradztwa i konsultacji (przy czym w
treści zobowiązania z dnia 28 kwietnia 2014 r., ograniczenie do doradztwa i konsultacji, na

co wskazywał Zamawiający i Przystępujący, nie zostało bezpośrednio zamieszczone w
części stanowiącej o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia), to z uwagi
na znaczenie prawidłowego wykonania ścian szczelinowych dla realizacji całego
przedsięwzięcia i późniejszego bezpieczeństwa korzystania z budynku, to same te formy
uczestnictwa, jak zasadnie wywodził Zamawiający, musiały wiązać się z faktycznym
udziałem w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a tym samym powinny były zostać uznane
za udział w realizacji zamówienia.
Odwołujący nie wykazał także, że udostępnienie osób zdolnych do wykonania
zamówienia nie wiązało się również z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części
zamówienia. W tym zakresie Zamawiający i Przystępujący zasadnie argumentowali, że treść
zobowiązania pozwalała na przyjęcie takiego właśnie sposobu jego rozumienia, zaś
Odwołujący nie przedstawił rzeczowych argumentów, które podważyłyby stanowiska
prezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępujących.
Podsumowując tę część motywów Izby należy skonkludować,
że Zamawiający miał
uzasadnione podstawy do uznania, iż udostępnienie zasobów Odwołującemu wiązało się z
uczestnictwem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, a w konsekwencji w pełni
zasadnym było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, a wobec
niewykonania przedmiotowego wezwania, zgodnym z przepisami Prawa zamówień
publicznych pozostaje czynność wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp). Stan
sprawy ustalony na moment zamknięcia rozprawy nie pozwalał na uznanie, by Zamawiający
dopuścił się w tym zakresie jakichkolwiek naruszeń. Należy zauważyć, iż w zakresie spornej
kwestii – to jest udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia –
będącej okolicznością rzutującą na ocenę działań Zamawiającego, Izbie nie przedstawiono
dowodów, z których Odwołujący mógłby wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne. W
toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący poprzestał jedynie na
przedstawieniu Zamawiającemu własnego poglądu i subiektywnej oceny, co do możliwościżądania dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby. W postępowaniu
przed Izbą, Odwołujący także nie przedstawił żadnych dowodów, ani szczegółowych
wyjaśnień na poparcie prezentowanego stanowiska. W tym zakresie Odwołujący ograniczył
się jedynie do ogólnikowych argumentów. W toku rozprawy, na pytanie składu orzekającego,
nie przedstawiono żadnych konkretnych informacji, co do tego, na czym polegać ma
deklarowane doradztwo i konsultacje, wskazując jedynie, że ma to być forma wsparcia.
Posiłkując się w tym miejscu przytoczonym przez Odwołującego poglądem, że „(…) mimo, iż
faktyczne oddanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego dla realizacji
przedsięwzięcia jest mało prawdopodobne bez współpracy podmiotów w osobach
wykonawcy i właściciela lub dysponenta danego potencjału to jednak nie jest to zupełnie
niemożliwe (…)” można wskazać, że Odwołujący nie udowodnił, by tego rodzaju wyjątek

(owe „nie jest to zupełnie niemożliwe”) zaistniał w jego przypadku, jak również nie wykazał,że zasób w postaci doświadczenia mógł być przekazany bez jakiegokolwiek uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia – a to na Odwołującym ciążył w tym zakresie
ciężar dowodowy.

Odwołujący w swoim stanowisku pominął jednocześnie to, czy w okolicznościach
niniejszej sprawy – mając na względzie m.in. charakter przedmiotu zamówienia, stopień
skomplikowania jego realizacji, zakres obowiązków obciążających wybranego wykonawcę –
w ogóle możliwym i dopuszczalnym było powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w
postaci doświadczenia bez konieczności uczestnictwa tego podmiotu w realizacji części
zamówienia. W ocenie składu orzekającego, wskazany rodzaj zasobów wymaga, co do
zasady, uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji części zadania. Warto w tym
miejscu przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2013 r., sygn. akt KIO
1601/13, w którym wyrażono pogląd, iż przepis § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane należy
interpretować w ten sposób, że udział w wykonaniu zamówienia podmiotu, który udostępnia
swe zasoby, nie jest wymagany w każdym przypadku, lecz zależy od rodzaju
udostępnianego zasobu. W uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano, że „(…) udostępnienie
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia wiąże się z udziałem w wykonaniu zamówienia podmiotu, który zasoby te
udostępnia. Udział ten może przybrać różną formę, jednak jest konieczny, w przeciwnym
razie udostępnienie zasobów nie miałoby charakteru realnego”. Z kolei w wyroku z dnia 8
maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13, Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że
doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie można nabyć (oraz
przekazać) w trakcie szkolenia, konsultacji lub doradztwa. W uzasadnieniu tego wyroku
wskazano, iż pojęcie „doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze stroną praktyczną
posiadanych umiejętności. Jest inną kategorią pojęciową niż wiedza teoretyczna, obejmuje
bowiem umiejętności praktyczne. Aby tę empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest
osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć. „Doświadczenie” nie stanowi przy tym dobra,
które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Stanowi składnik przedsiębiorstwa w
znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa. Nie jest zatem
możliwe udostępnienia doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z
którym to doświadczenie jest związane. Dla dysponowania zasobami podmiotu trzeciego
przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest zatem powołanie
się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.

Ponadto, na co wskazuje stanowisko Prezesa UZP zawarte w wynikach
przeprowadzanych kontroli, posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa.

Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół
wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej. W
tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla
wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu
trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Przy czym udział ten może
polegać na podwykonawstwie, ale też może mieć inny charakter. W tym miejscu na uwagę
zasługuje również orzeczenie KIO z dnia 30 grudnia 2013 r., o sygn. akt KIO 2885/13, gdzie
Izba stwierdziła, iż możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu w
realizacji zamówienia jest ściśle warunkowana udziałem tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie sytuacji, w której wykonawca - nie
angażując innego podmiotu w realizację zamówienia - twierdziłby równocześnie, że jednak
cały czas dysponuje zasobami tego podmiotu w trakcie wykonania zamówienia. W
nawiązaniu do powyższego nie sposób zgodzić się z argumentacją, jakoby udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia był warunkowany występowaniem tego podmiotu w
charakterze podwykonawcy. Przekazanie wiedzy i doświadczenia nie zawsze musi wiązać
się z udziałem podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy w realizacji zamówienia. Skoro
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim
przenosząc go na określony podmiot, nieuprawnione jest twierdzenie, iż udostępnianie go
poprzez doradztwo i wsparcie merytoryczne w całym okresie realizacji zamówienia nie jest
faktycznym udziałem w jego realizacji. Wsparcie wykonawcy w powołanym wyżej zakresie
należy w związku z tym uznać za udział w realizacji zamówienia (por. Informacja o wyniku
kontroli uprzedniej z dnia 30 kwietnia 2014 r., UZP/DKUE/KU/35/14).

Reasumując powyższe, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający w sposób uprawniony wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotu, na zasoby którego Odwołujący powoływał się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 Pzp. Z uwagi na nieprzedstawienie dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia dla podmiotu udostępniającego zasoby Zamawiający zasadnie
uznał, że nie zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, zgodnie
z przepisami prawa, wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp.

W następstwie powyższej oceny za niezasadny należało uznać także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, którego podstawę Odwołujący wywodził z nieuzasadnionego, w
jego ocenie, wykluczenia z postępowania. W ocenie Izby, jak wskazano powyżej, czynność
wykluczenia była prawidłowa i znajdowała oparcie w przepisach prawa. Dokonując tej
czynności Zamawiający nie dopuścił się żadnych naruszeń, które mogłyby uzasadniać zarzut

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Postępowanie odwoławcze nie wykazało przy tym, by w sprawie
zaistniały inne okoliczności mogące stanowić podstawę dla zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, przy czym i Odwołujący tego rodzaju argumentów nie podnosił. Izba jest zaś
obowiązana orzekać w granicach zarzutów odwołania (art. 192 ust. 7 Pzp).

W odniesieniu do braku wykazania opłacenia polisy ubezpieczeniowej, Izba uznała, że
Zamawiający nie wskazał tej okoliczności, jako podstawy faktycznej wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia 14 lipca 2014 r.
opisał działania podejmowane w tym zakresie oraz informacje i dokumenty przedłożone
przez Odwołującego w wyniku otrzymanych wezwań. Nie zawarł jednak wyraźnego
stwierdzenia, które pozwalałoby na uznanie, że dowody i informacje przedłożone przez
Zamawiającego nie zostały uznane, oraz jakie były motywy ich krytycznej oceny. Kwestie te
zostały podniesione dopiero na etapie postępowania odwoławczego. W toku rozprawy
Zamawiający nie potrafił wskazać w sposób jednoznaczny części ww. zawiadomienia, która
wskazywałaby, jako podstawę faktyczną wykluczenia, na brak opłacenia polisy
ubezpieczeniowej, jak również wyjaśniałaby motywy takiego stanowiska Zamawiającego.
Potwierdzono, że podstawa ta nie wynika wprost z zawiadomienia, lecz można ją
wyinterpretować z całości treści zawiadomienia.

Izba nie uwzględniła powyższej argumentacji. Zamawiający obowiązany jest określić w
sposób wyraźny i konkretny podstawy swojej decyzji oraz przedstawić uzasadnienie zajętego
stanowiska, tak by stosownie do tych informacji umożliwić wykonawcy podjęcie obrony
swojego wniosku, czy oferty. Wykonawca nie może domyślać się powodów wykluczenia, jak
również uzasadnienia tego rodzaju działań zamawiającego. W konsekwencji, Izba nie
przychyliła się do twierdzeń Zamawiającego, by za podstawę wykluczenia mogła zostać
uznana także okoliczność dotycząca opłacenia polisy ubezpieczeniowej. Kwestie te nie
wpłynęły jednak ostatecznie na ocenę czynności Zamawiającego, gdyż jak wskazano
wcześniej, w ramach podstawy faktycznej wykluczenia Zamawiający zasadnie przyjął brak
uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby. Z uwagi, że w
tym zakresie czynność wykluczenia znajdowała wystarczające uzasadnienie i oparcie w
fakcie nie przedłożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia dla
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, na których to zasobach Odwołujący polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, czynność ta pozostawała zgodna z przepisami Prawa
zamówień publicznych – niezależnie od tego, że odrębna podstawa wykluczenia, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie została określona w treści zawiadomienia skierowanego
do Odwołującego.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

…………….…………………………

…………….…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27