rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-30
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-30
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1460/14
KIO 1460/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 17
lipca 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z
siedzibą w Dobrowie, Dobrów, 28-142 Tuczępy, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin,
przy udziale
wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej „GRONEKO” M……….
G…………, M…………. G………….. s.c., Mikorzyn 19, 87-732 Lubanie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
28 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 17
lipca 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z
siedzibą w Dobrowie, Dobrów, 28-142 Tuczępy, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin,
przy udziale
wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej „GRONEKO” M……….
G…………, M…………. G………….. s.c., Mikorzyn 19, 87-732 Lubanie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GRONEKO w
zakresie części 1-3 zamówienia;
2) dokonania ponownego badania;
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy GRONEKO, gdyż ten wykonawca nie
wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
4) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubelskie, ul.
Spokojna 4, 20-074 Lublin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcęŚrodowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie, Dobrów, 28-142
Tuczępy, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego
Województwo Lubelskie, ul. Spokojna
4, 20-074 Lublin na rzecz wykonawcy Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z
siedzibą w Dobrowie, Dobrów, 28-142 Tuczępy stanowiącej uzasadnione koszty
strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1460/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usuwanie wyrobów oraz
odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących (zarządzanych, użytkowanych)
do osób fizycznych, wspólnot mieszkaniowych, spółdzielni mieszkaniowych i samorządów
położonych na terenie Województwa Lubelskiego w 2014 r. w podziale na 3 części:
Część 1 – powiaty: łukowski, rycki, radzyński, parczewski, lubartowski, bialski, Miasto
Biała Podlaska;
Część 2 – powiaty: puławski, opolski, lubelski, Miasto Lublin, świdnicki, łęczyński,
krasnostawski, włodawski, chełmski, Miasto Chełm;
Część 3 – powiaty: kraśnicki, janowski, biłgorajski, hrubieszowski, tomaszowski,
zamojski i Miasto Zamość.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
14.03.2014 r. pod nrem 2014/S 52-086946.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem
08.07.2014 r.
wykonawcy
Zakład Gospodarki Komunalnej „GRONEKO” M……….. G………..,
M………….. G………….. s.c., Mikorzyn 19, 87-732 Lubanie (GRONEKO).
Wykonawca Ś
rodowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie, Dobrów,
28-142 Tuczępy, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 18.07.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie:
A) w zakresie
części 1 na:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Gospodarki
Komunalnej „GRONEKO” M…………. G………., M………… G……….. s.c.
(GRONEKO) z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu – posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj.
wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
3) zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. oferty wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
B) w zakresie
części 2 na:
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRONEKO, z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
5) zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu – posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj.
wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
6) zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. oferty wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
C) w zakresie
części 3 na:
7) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRONEKO z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
8) zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu – posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj.
wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
9) zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. oferty wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
A) w zakresie
części 1:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GRONEKO;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy GRONEKO, gdyż ten wykonawca nie
wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
4) odrzucenia oferty wykonawcy GRONEKO zawierającą rażąco niską cenę (koniec
odwołania);
5) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1;
B) w zakresie
części 2:
6) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
GRONEKO;
7) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
8) wykluczenia z postępowania wykonawcy GRONEKO, gdyż nie wykazał posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia;
9) odrzucenia oferty wykonawcy GRONEKO zawierającą rażąco niską cenę (koniec
odwołania);
10) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 2;
C) w zakresie
części 3:
11) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
GRONEKO;
13) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
13) wykluczenia z postępowania wykonawcy GRONEKO, gdyż nie wykazał posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia;
14) odrzucenia oferty wykonawcy GRONEKO zawierającą rażąco niską cenę (koniec
odwołania);
15) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 3.
Argumentacja odwołującego
Uzasadnienie zarzutów w zakresie braku odpowiedniej polisy OC
W
rozdz. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją
bez bliższego określenia lub SIWZ) zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z tym opisem przedmiotem zamówienia są roboty dot. usuwania, unieszkodliwiania
wyrobów lub odpadów zawierających azbest (oznaczonych kodami: 17 06 01* – materiały
izolacyjne zawierające azbest oraz 17 06.05* materiały konstrukcyjne zawierające azbest).
Takie czynności zawierają się w zakresie działalności sklasyfikowanej w ramach klasy PKD
38.12Z – zbieranie odpadów niebezpiecznych, 38.22Z – przetwarzanie i unieszkodliwianie
odpadów niebezpiecznych lub 39.00Z – działalność związana z rekultywacją i pozostała
działalność usługowa związana z gospodarką odpadami.
Jednocześnie zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, m.in. w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż
600.000 zł. Jednocześnie nie zwielokratniał wymagań w przypadku uczestniczenia
wykonawcy w więcej niż jednej części zamówienia (
rozdz. V ust. 6 specyfikacji).
Tym samym wykonawcy ubiegając się o udzielenie zamówienia, bez względu na fakt, w
której części ramach, zobligowani byli do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia nie mniejszą niż 600.000 zł.
Odnosząc ten wymóg do zakresu przedmiotu zamówienia, który dotyczy stricte zbierania
odpadów niebezpiecznych (PKD 38.12Z), odwołujący stwierdza, że aby spełnić postawiony
warunek, wykonawcy powinni złożyć wraz z ofertą opłacone polisy OC dowodzące
posiadania ubezpieczenia na wymaganą sumę w zakresie działalności sklasyfikowanej w
PKD pod nrem 38.12Z, 38.22Z lub 39.00Z. W przeciwnym wypadku można najwyżej uznać,że wykonawcy posiadają ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności, jednak nie
działalności, która jest związana z przedmiotem zamówienia. Nie można stwierdzić, że
posiadanie ubezpieczenia działalności ujętej w sąsiedniej klasie klasyfikacji PKD pod nrem
np. 38.11Z – zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne „jest związane” z przedmiotem
zamówienia, który dotyczy zbierania odpadów niebezpiecznych. To zupełnie inne,
niezwiązane ze sobą klasy działalności. Wynika to także z faktu prowadzenia działalności
polegającej na zbieraniu odpadów niebezpiecznych, jakim jest azbest, ze względu na
szczególny charakter prowadzenia działalności, wyraźnie odcina się od innych działalności.
Nie ma związków z innymi działalnościami, co potwierdzają zarówno szczególne
uregulowania prawne dotyczące działalności ujętej w PKD 38.12Z, jak i wyraźne obostrzenia
zawarte przez ubezpieczycieli w ogólnych warunkach ubezpieczenia w zakresie działalności
związanej z usuwaniem azbestu.
Odwołujący
wskazał w zakresie wszystkich 3 części zamówienia, że wykonawca
GRONEKO dołączył do oferty m.in.:
(1) wniosek o zawarcie umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej dla klienta indywidualnego oraz małego i średniego
przedsiębiorcy i
(2) polisę serii TPP Nr 31344354 z 15.04.2014 r. wystawioną przez
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.
Analiza tych dokumentów jak i ogólnie dostępnych ogólnych warunków ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej dla klienta indywidualnego oraz małego i średniego
przedsiębiorcy (dalej: „
OWU PZU”) prowadzi do wniosku, że ubezpieczony zakres
prowadzonej działalności to PKD 38.11, a więc zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne.
Ani we wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia ani w polisie nie wskazano jako
ubezpieczonej działalności polegającej na zbieraniu odpadów niebezpiecznych (PKD
38.12Z) czy przetwarzaniu i unieszkodliwianiu odpadów niebezpiecznych (PKD 38.22Z) czy
działalności związanej z rekultywacją i pozostałej działalności usługowej związanej z
gospodarką odpadami (PKD 39.00Z), które są związane z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 8
OWU PZU »PZU nie odpowiada za szkody powstałe wskutek
oddziaływania azbestu…«. Redakcja tego wyłączenia wskazuje na bezwzględne wyłączenie
przedmiotowych szkód ze standardowego zakresu ubezpieczenia w przeciwieństwie do
§ 10
ust. 1 OWU PZU, w którym PZU wyraźnie zaznacza: »O ile zakres ochrony
ubezpieczeniowej nie został rozszerzony przez włączenie odpowiednich klauzul
stanowiących załącznik do OWU PZU SA nie odpowiada za szkody…«. Potwierdzeniem
przedstawionej interpretacji postanowień
§ 9 ust. 1 pkt 8 OWU PZU jest polisa złożona wraz
z ofertą odwołującego, której wystawcą jest również PZU SA. W polisie odwołującego w
punkcie Postanowienia dodatkowe wprost wyłączono postanowienie
§ 9 ust. 1 pkt 8 OWU
PZU: »Wyłączenie paragrafu 9 pkt 8«.
Zamawiający wystąpił do wykonawcy GRONEKO o wyjaśnienie zakresu złożonej wraz z
ofertą polisy Seria TPP Nr 31344354 z 15.04.2014 r. W ramach wyjaśnień zamawiający
otrzymał dodatkowe dokumenty, takie jak np. oświadczenie ubezpieczyciela, aneks do
umowy lub polisy.
Wykonawca GRONEKO udzielił wyjaśnień, w których wykonawca oświadczył, że zakres
złożonej przez niego polisy obejmuje zarówno PKD 38.11 jak i PKD 38.12Z (zbieranie
odpadów niebezpiecznych). Na potwierdzenie swego oświadczenia złożył także
oświadczenie wystawione przez PZU o takiej samej treści.
Wyjaśnienia te zostały przez zamawiającego bezkrytycznie przyjęte, mimo że nie
znajdują żadnego potwierdzenia, tak w treści wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia jak i
w treści złożonej polisy. Odwołujący zwraca uwagę, że jednostronne oświadczenie woli nie
może zmienić, w tym wypadku – rozszerzyć, zakresu ubezpieczenia, który wynika wprost z
zawartej umowy ubezpieczenia lub polisy. Złożone oświadczenie nie stanowi aneksu do
polisy. Treść złożonych zamawiającemu oświadczeń poza oderwanym od stanu faktycznego,
pustym stwierdzeniem nie zawiera żadnej argumentacji, dowodu na to, że posiadane przez
wykonawcę GRONEKO ubezpieczenie obejmuje wymagany zakres związany z przedmiotem
zamówienia. Analiza wyjaśnień pozostawia aktualnymi wątpliwości zamawiającego, któryżądając udzielenia wyjaśnień zacytował treść
§ 6 ust. 1 OWU PZU: »Przedmiotem
ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna ubezpieczonego za szkody wyrządzone osobie
trzeciej w związku z prowadzeniem przez ubezpieczonego działalności określonej w umowie
ubezpieczenia...«. Złożone wyjaśnienia nie powinny zostać uwzględnione przez
zamawiającego.
W piśmie wzywającym do wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający
jednocześnie wezwał wykonawcę GRONEKO do uzupełnienia opłaconej polisy OC na
podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, obecnie wykonawca GRONEKO powinien zostać wykluczony z
udziału w postępowaniu, zaś jego oferta nie powinna być rozpatrywana w żadnej części
zamówienia.
Przytoczone kwestie były już przedmiotem odwołania złożonego przez wykonawcę. W
związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu zapadało już orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1086/14, 1093/14. W wyroku tym Izba
nakazała powtórzenie czynności oceny ofert i uzyskanie wyjaśnień, m.in. od wykonawcy
GRONEKO.
Wykonawca GRONEKO 3 lipca 2014 r. złożył odpowiedź dotyczącą wezwania do
złożenia dokumentu i wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny (dot. części 1-3 zamówienia), znak: OP-IV.272.31.2014.PWW wraz
z załącznikami (załącznik 5 i 6). Wraz z pismem wykonawca GRONEKO złożył: Polisę seria
TPP Nr 31344354 wystawioną przez PZU, Aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW nr
3284981, Aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW nr 3284982, Aneks do umowy
ubezpieczenia seria TPP nr 31344354, pełnomocnictwo z prawem substytucji nr p/090-00-
32-00/909/2012 dla W…………. F………….o, pełnomocnictwo substytucyjne nr p/081-00-00-
00/507/2012 dla J………….. S…………..
Z dokumentów tych wynika, że
14.05.2014 r. wykonawca GRONEKO zawarł aneks do
umowy ubezpieczenia (seria ANW nr 3284981), obowiązujący od
22.04.2014 r. do
21.04.2015 r. Aneks ten wskazuje na brak w umowie PKD 38.12Z, bo poszerza zawartą
wcześniej umowę ubezpieczenia o ten właśnie zakres. Należy jednak zauważyć, że choć w
praktyce ubezpieczeniowej dopuszczalne jest zawarcie umowy ubezpieczenia obejmującej
okres wcześniejszy, to niewątpliwie takie postanowienie w umowie nie ma charakteru
konstytutywnego, zgodnie z wymogami przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych. Niewątpliwe jest bowiem, że wykonawca musi wykazać się
spełnieniem warunków w dniu składania ofert. W tym przypadku, wykonawca złożył ofertę
niezgodą ze specyfikacją, bowiem w chwili składania oferty jego ubezpieczenie nie
obejmowało PKD 38.12Z, co przedstawiony przez wykonawcę GRONEKO aneks, jedynie
potwierdza.
Przytoczone przez wykonawcę wyroki KIO słusznie podnoszą, że dokument uzupełniany
już po złożeniu oferty może być wystawiony z datą późniejszą niż termin składania oferty, ale
powinien potwierdzać stan rzeczy istniejący w dniu składania ofert. Dokument ten nie może
mieć bowiem charakteru konstytutywnego, a jedynie deklaratoryjny, potwierdzający stan
rzeczy już istniejący – czego wykonawca GRONEKO zdaje się nie zauważać.
Ponadto pełnomocnictwo Towarzystwa Ubezpieczeniowego PZU, wydane dla dyrektora
sprzedaży, nie zawiera jakiejkolwiek wzmianki o tym, że może on dokonywać zmian w OWU.
Czymś innym jest bowiem sama umowa ubezpieczenia, a czymś innym ogólne warunki
ubezpieczenia, które są przepisami prawnymi stosowanymi do ubezpieczeń danego rodzaju.
OWU powinno być zgodne z ogólnie przyjętymi normami prawnymi, a szczególnie z
przepisami dotyczącymi stricte kwestii ubezpieczeniowych.
Uzasadnienie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny (dotyczy części 1-3)
Zamawiający, na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp, w związku z przytoczonym już
orzeczeniem KIO z 17 czerwca 2014 roku sygn. akt KIO 1086/14, 1093/14 zwrócił się
pismem z 02.07.2014 r. do wykonawcy GRONEKO o udzielenie wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (dot. części 1-3).
Wykonawca GRONEKO zobowiązany był do wyjaśnienia ceny podanej w formularzu
ofertowym, oraz do wskazania stanu faktycznego mającego wpływ na jej wysokość.
Wykonawca GRONEKO miał wskazać, co spowodowało możliwość zaproponowania ceny w
takiej wysokości oraz w jakim stopniu, dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwoty brutto, jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Są to odpowiednio:
dla części 1 – 3.190.000,00 zł;
dla części 2 – 3.305.000,00 zł;
dla części 3 – 4.015.000,00 zł.
W wyroku z 17 czerwca 2014 r. dotyczącym przedmiotowego postępowania, KIO
orzekła: »Zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 Pzp, podnoszony w odwołaniu przez wykonawcę
Innowacje i Środowisko (KIO 1086/14) zasługuje również na uwzględnienie, co do oferty
wykonawcy GRONEKO w zakresie części 1-3, bo ceny podane w tej ofercie są
zdecydowanie niższe od wartości zamówienia [po jej „ubruttowieniu”] i tak:
dla części 1 – o ponad 400 tys. zł,
dla części 2 – o blisko 400 tys. zł, a
dla części 3 – o ponad 500 tys. zł«.
W związku z tym, zamawiający, wykonując wyrok Izby, oczekiwał wyjaśnień od
wykonawcy GRONEKO, tj. przedstawienia kalkulacji z uwzględnieniem w szczególności:
– kosztów przygotowania odpowiedniej dokumentacji przed rozpoczęciem prac,
– kosztów zabezpieczenia terenu realizowanych prac,
– kosztów ochrony osobistej pracowników,
– kosztów osobowych (wynagrodzenie pracowników),
– kosztów transportu odpadów na składowisko,
– kosztów zdeponowania odpadów na składowisku.
1. W odpowiedzi dotyczącej kosztów zabezpieczenia terenu realizowanych prac,
wykonawca GRONEKO przedstawił zestawienie:
„Koszty dzienne zabezpieczenia terenu podczas demontażu wyrobów zawierających
azbest Płyta płaska Karo – dach o powierzchni ok 300 m
2
” na kwotę razem
76,40 zł
(załącznik 6 str. 7).
„Koszty dzienne zabezpieczenia terenu podczas demontażu wyrobów zawierających
azbest Płyta falista – dach o powierzchni ok. 500 m
2
” na kwotę razem
108,55 zł (załącznik 6
str. 12).
Przedstawione zestawienia nie odzwierciedlają istotnych kosztów, nie jest zatem realny
przedstawiony koszt zabezpieczenia terenu realizowanych prac.
W kalkulacji powyższych kosztów nie ujęto kosztów zapakowania zdemontowanych
odpadów, w przypadku odpadów azbestowych: płyta płaska karo o powierzchni 300 m
2
–
potrzebne jest 7 szt. worków BIG BAG, z uwagi na ich maksymalną pojemność 700 kg. Nie
uwzględniono impregnatu do eternitu, pozwalającemu na bezpieczną pracę przy demontażu
azbestu.
2. W odpowiedzi dotyczącej kosztów ochrony osobistej pracowników, wykonawca
GRONEKO przedstawił zestawienie, cyt.: »Koszty dzienne ochrony osobistej BHP podczas
demontażu wyrobów zawierających azbest Płyta płaska Karo – dach o powierzchni około
300 m
2
« – razem koszty dzienne BHP na jednego pracownika demontującego azbest –
15,52 zł netto (załącznik 6 str. 8).
»Koszty dzienne ochrony osobistej BHP podczas demontażu wyrobów zawierających
azbest Płyta falista – dach o powierzchni około 500 m
2
« – razem koszty dzienne BHP na
jednego pracownika demontującego azbest – 15,52 zł netto (załącznik 6 str. 13).
Przedstawione zestawienia nie odzwierciedlają istotnych kosztów, nie jest zatem realny
przedstawiony koszt ochrony osobistej pracowników.
Istotną pozycją po stronie wydatków mogą być stroje ochronne. Dziennie zużywa się ich
kilka. Przy każdym demontażu, przy każdej przerwie na posiłek. Na tym elemencie
wyposażenia usługodawcy nie są dopuszczalne oszczędności. Należy pamiętać, że praca
przy azbeście jest niebezpieczna, zatem odpowiednie środki bezpieczeństwa są niezbędne.
Od 2000 r. ponad 1 tys. pracowników usuwających azbest zachorowało na pylicę, raka płuc i
inne choroby zawodowe. Według Państwowej Inspekcji Pracy, usuwający wyroby azbestowe
często pracują bez właściwych zabezpieczeń układu oddechowego, odzieży ochronnej lub
roboczej, której zapewnienie jest obowiązkiem usługodawcy.
Wykonawca GRONEKO w swoich założeniach, planuje jako normę dzienną 2
demontaże Płyty Karo i 3,5 demontaży Płyta falista. Przy każdym demontażu pracownik
powinien mieć nowy zestaw ochrony osobistej i co najmniej jeden na przerwę na posiłek.
wykonawca GRONEKO przyjął błędnie, co może skutkować narażeniem zdrowia swoich
pracowników, 2 szt. kombinezonów przy 4 demontażach (3,5 to wykonanie 3 i jednego
połowę), tymczasem powinien przewidzieć co najmniej 5 szt. Jest to niezgodne nie tylko z
przepisami BHP, ale również powszechnie obowiązującymi przepisami prawa pracy.
3. W odpowiedzi dotyczącej kosztów osobowych (wynagrodzenie pracowników)
wykonawca GRONEKO przedstawił zestawienie:
– Tabela 1a Kalkulacja ceny demontażu 1 Mg materiałów zawierających azbest – płyta
płaska Karo – dla poszczególnych zadań (załącznik 6 str. 16);
– Tabela 2a Kalkulacja ceny demontażu 1 Mg materiałów zawierających azbest – płyta
falista – dla poszczególnych zadań (załącznik 6 str. 20);
– Tabela 3a Kalkulacja kosztów pakowania i odbioru odpadów azbestowych – z
podziałem na poszczególne zadania (załącznik 6 str. 24).
W każdej z przytoczonych tabel (zestawień) w pozycji 1 – koszty pracownicze (przy
założeniu 8 godzinnego dnia pracy), wykonawca GRONEKO przedstawił wynagrodzenie
brutto z narzutami w wysokości 77 zł stawki dziennej dla pracownika pracującego przy
azbeście i dla brygadzisty nadzorującego pracę brygady demontującej. Jest to
wynagrodzenie poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Koszt wynagrodzenia brutto z
kosztami pracodawcy za jeden dzień pracy w sierpniu 2014 r. powinien wynieść co najmniej
101 zł.
Ze względu na specyfikę prac związanych z azbestem, wykonujący tę pracę pracownicy
muszą być zatrudnieni na umowę o pracę, wynika to z art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 Nr 21, poz. 94 ze zm.).
Charakter prac wskazuje na zależność pracownika od pracodawcy przez ustalenie
miejsca i czasu wykonywania tych prac przez pracownika, zgodnie z harmonogramem prac
podporządkowanie pracowników osobie kierującej, która ma obowiązek przeszkolenia
pracowników przed rozpoczęciem pracy w każdym nowym miejscu (każdym nowym
demontażem).
Zakres takiego szkolenia obejmuje:
1. Plan Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia.
2. Instrukcje bezpiecznego wykonania robót budowlanych.
3. Instrukcje bezpiecznego wykonanie ręcznych prac transportowych.
4. Plan pracy.
Każdy z pracowników potwierdza odbyte szkolenie własnoręcznym podpisem na liście
pracowników.
Ponadto pracodawca ma obowiązek prowadzenia rejestrów wszystkich zatrudnionych
pracowników (Dz. U. Nr 280, poz. 2771 rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 1 grudnia
2004 r. § 4 pkt 2).
1. Rejestr prac, których wykonywanie powoduje konieczność pozostawienia w kontakcie
z substancjami i ich mieszaninami o działaniu rakotwórczym.
2. Rejestr pracowników narażonych na działanie substancji, preparatów, czynników lub
procesów technologicznych o działaniu rakotwórczym.
Dodatkowo, każdy z pracowników otrzymuje wynagrodzenie i diety na podstawie
obowiązujących przepisów prawa pracy.
Wszystkie wskazane powyżej elementy mają charakter zatrudnienia na umowę o pracę,
co oznacza, że wykonawca nie może zawrzeć z podanymi pracownikami żadnej umowy
cywilnoprawnej.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że przedstawione zestawienia nie odzwierciedlają
istotnych kosztów, nie jest zatem realny przedstawiony koszt wydatków osobowych
(wynagrodzenie pracowników).
4. W odpowiedzi dotyczącej – kosztów transportu odpadów na składowisko wykonawca
GRONEKO przedstawił następujące zestawienie:
– Tabela 1a Kalkulacja ceny demontażu 1 Mg materiałów zawierających azbest – płyta
plaska Karo – dla poszczególnych zadań (załącznik 6 str. 17);
– Tabela 2a Kalkulacja ceny demontażu 1 Mg materiałów zawierających azbest – płyta
falista – dla poszczególnych zadań (załącznik 6 str. 21);
– Tabela 3a Kalkulacja kosztów pakowania i odbioru odpadów azbestowych – z
podziałem na poszczególne zadania (załącznik 6 str. 25).
W pkt 9 Koszt transportu, zbiórki i unieszkodliwiania zdemontowanych materiałów
zawierających azbest, powyżej wskazanych tabel wskazano:
a) koszty transportu na składowisko, które należy określić jako nierealne w części 1 i 2
zamówienia, nierealny jest bowiem koszt transportu, skalkulowany został w zaniżonej
wartości koszt dużych samochodów, ponadto brak jest kalkulacji małych do 3,5 T;
b) koszty załadunku na samochód – godzina pracy samochodu ciężarowego z HDS to
koszt minimalny 80 zł netto za 1 godz. pracy – podana suma jest zatem nieosiągalna,
nierzeczywista – kwota 3,70 zł;
c) koszty pracy HDS – godzina pracy samochodu ciężarowego z HDS to koszt
minimalny 80 zł netto za 1 godz. pracy, dziennie minimum 640 zł + koszty dojazdu
minimum 200 zł, nierealna i zupełnie nierzeczywista jest podana przez wykonawcę
GRONEKO kwota 1,82 zł.
Przedstawione zestawienia nie odzwierciedlają istotnych kosztów, nie jest zatem realny i
rzeczywiście porównywalny z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, przedstawiony
koszt transportu odpadów na składowisko.
Po uzyskaniu od wykonawcy powyżej przytoczonych kalkulacji, zgodnie z brzmieniem
art. 90 ust. 2 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający powinien odrzucić
ofertę wykonawcy GRONEKO, bo złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie części 1-3.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
17.07.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
.2014 r. (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
18.07.2014 r. wykonawca GRONEKO złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) protokoły z kilku kontroli PIP i Sanepidu – na wykazanie
okoliczności obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę i odpowiedniego
zabezpieczenia pracowników i tzw. Dobrych Praktyk;
2) (dowód nr 2) opis procesu i procedur demontażu wyrobów zawierających
azbest oraz kalkulację ceny – na wykazanie jak powinien wyglądać prawidłowy
cykl prowadzenia prac przy azbeście;
3) (dowód nr 3) karty rozliczeń transportu i zestawienia kosztów transportu na
wykazanie rzeczywistych i realnych kosztów związanych z transportem,
załadunkiem i przeładunkiem odpadów azbestowych;
4) (dowód nr 18) wystąpienie PIP na okoliczność obowiązku zatrudniania
pracowników przy pracach związanych z azbestem na podstawie umowy o
pracę;
dowodu złożonego przez zamawiającego:
5) (dowód nr 4) faktury VAT na wykazanie, że w momencie wszczęcia
rozpoznawanego
obecnie
postępowania,
zamawiający
prowadził
postępowanie również w zakresie zamówień uzupełniających, udzielanych w
trybie zamówienia z wolnej ręki w 2014 r., gdzie wykonawcami był odwołujący
i przystępujący oraz ceny usług – zaoferowane przez odwołującego – były
niższe, niż zaoferowane w rozpoznawanym obecnie postępowaniu;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
6) (dowód nr 5) pismo wykonawcy Groneko z 21 lipca 2014 r. adresowanego do
PZU na wykazanie posiadania przez odwołującego na dzień składania ofert
wymaganego ubezpieczenia;
7) (dowód nr 6) odpowiedź z PZU z 24 lipca 2014 r. i dowód doręczenia
odpowiedzi PZU na wykazanie posiadania przez odwołującego na dzień
składania ofert wymaganego ubezpieczenia;
8) (dowód nr 7) na wykazanie posiadania przez odwołującego na dzień składania
ofert wymaganego ubezpieczenia;
9) (dowód nr 8) kwestionariusza oceny ryzyka ubezpieczeniowego na wykazanie
posiadania przez odwołującego na dzień składania ofert wymaganego
ubezpieczenia;
10) (dowód nr 9) pełnomocnictwo dla pana W………….. F…………. na wykazanie
posiadania przez odwołującego na dzień składania ofert wymaganego
ubezpieczenia;
11) (dowód nr 10) pełnomocnictwo dla pani J………… S…………. na wykazanie
posiadania przez odwołującego na dzień składania ofert wymaganego
ubezpieczenia;
12) (dowód nr 11) skan rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 kwietnia 2004
r. w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania
wyrobów zawierających azbest (Dz. U. Nr 71, poz. 649) na wykazanie, że
przystępujący nie złożył oferty z rażąco niska ceną;
13) (dowód nr 12) wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny na wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z rażąco
niska ceną;
14) (dowód nr 13) zdjęcia ze strony internetowej www.wolniodazbestu.pl na
okoliczność, jak odbywa się faktycznie demontaż azbestu, zdjęcia te obrazują
wykonywanie przez odwołującego tego samego zakresu działań, jednak w
województwie małopolskim na wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z
rażąco niska ceną i na wykazanie, że odwołujący nie zawsze postępuje
zgodnie z regułami BHP;
15) (dowód nr 14) kalkulacja ceny, przedstawiona przez przystępującego, na
wykonanie wszystkich zadań na terenie województwa lubelskiego na
wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z rażąco niska ceną;
16) (dowód nr 15) skany faktur zakupu wszystkich materiałów, zakupywanych
przez przystępującego, gdzie jest pokazane: dostawca i cena, co ma wpływ na
cenę złożoną w rozpoznawanym postępowaniu – dowód objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa – na wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z rażąco
niska ceną;
17) (dowód nr 16) opis rusztowania warszawskiego, które wazy około 920 kg, a
takie rusztowanie można kupić za 1837 zł netto i na potwierdzenie faktura na
wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z rażąco niska ceną;
18) (dowód nr 17) protokoły kontroli PIP na wykazania okoliczności, że
przystępujący wykonuje wszystkie swoje prace zgodnie z przepisami;
19) (dowód nr 19) wykaz pracowników oraz wyciągi z regulaminów na wykazanie, że przystępujący respektuje w pełni prawo pracy, a w szczególności przepisy
BHP
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – dotyczący wszystkich trzech części
zamówienia – zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. wykonawcy GRONEKO,
co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w
rozdz. V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej specyfikacją lub SIWZ) warunki udziału w postępowaniu. W rozdz. V pkt 4
specyfikacji zamawiający żądał aby wykonawcy ubiegający się o udzielenia zamówienia
znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wykonawca spełniał ten warunek prze wykazanie, że cyt. »posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę nie mniejszą niż 600 000 PLN [...]«.
Termin składania ofert został wyznaczony na 23.04.2014 r. – 12:00, zgodnie z sekcją
IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że uprzednim wyrokiem – w tym
samym postępowaniu – z 17 czerwca 2014 r. (sygn. akt 1086/14 i 1093/14) Krajowa Izba
Odwoławcza cyt. »Izba zwraca także uwagę, że w tym aneksie w odniesieniu do
ubezpieczenia prac demontażu pokryć dachowych w dalszym ciągu powołano się na jedną z
ujętych w Polisie klas działalności objętą ubezpieczeniem – 43.91.Z [wykonywanie
konstrukcji i pokryć dachowych], podczas gdy potwierdzenie ubezpieczenia w odniesieniu do
zbierania, przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych może następować
tylko z uwzględnieniem takich klas jak: PKD 38.12.Z., czy też PKD 38.22.Z. [...] wykonawca
GRONEKO nie potwierdził spornego wymagania odnośnie warunku ubezpieczenia. [...].
Zatem w tych okolicznościach faktycznych, wykonawca GRONEKO [...] powinien być
wezwany do złożenia dokumentu – aneksu do polisy lub innego dokumentu ubezpieczyciela
– nie jego oświadczenia – dla potwierdzenia na dzień składania ofert warunku udziału w
postępowaniu wymaganego w
rozdz. V pkt 4 tiret pierwsze specyfikacji«.
Wykonawca GRONEKO w celu wykazania spełnienia przytoczonego warunku wniósł do
zamawiającego (przy piśmie z 03.07.2014 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie
zamawiającego):
1) polisę seria TPP Nr 31344354 wystawioną przez PZU;
2) aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW Nr 3284981;
3) aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW Nr 3284982;
4) aneks do umowy ubezpieczenia seria TPP Nr 31344354;
5) dwa pełnomocnictwa dla osób podpisujących dokumenty w imieniu PZU.
Skład orzekający Izby stwierdza, że dokumenty składane zamawiającemu przez
wykonawcę muszą potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Dotyczy to
również oświadczeń i dokumentów składanych w wyniku wezwania zgodnie z
art. 26 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert«.
Pisma składane w trybie uregulowanym
art. 26 ust. 3 Pzp mogą nosić daty
sporządzenia po upływie terminu składania ofert, jednak muszą te oświadczenia i dokumenty
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W rozpoznawanym postępowaniu, przy piśmie z 03.07.2014 r., odwołujący na
wykazanie spełnienia warunku złożył zamawiającemu w szczególności:
1) (2) aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW Nr 3284981 (aneks zawiera adnotację:
przyczyna wystawienia aneksu: brak danych / zmiana danych / błąd danych /
doubezpieczenie – Brak wpisu PKD, Odpowiedzialność wg PKD 3812Z);
2) (3) aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW Nr 3284982 (aneks zawiera adnotację:
przyczyna wystawienia aneksu: brak danych / zmiana danych / błąd danych /
doubezpieczenie – Klauzula Nr 6, Rozszerzenie zakresu odpowiedzialności o szkody
powstałe w związku przedostaniem się niebezpiecznych substancji);
3) (4) aneks do umowy ubezpieczenia seria TPP Nr 31344354 (aneks zawiera
adnotację: przyczyna wystawienia Aneksu: Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia).
Mimo, że w każdym z tych aneksów strony wpisały, że aneks obowiązuje od 22.04.2014
r. do 21.04.2014 r. to jednak skład orzekający Izby stwierdza, że z treści aneksów nie
wynika, że opisywany w aneksach stan prawny obowiązywał w terminie składania ofert.
W związku z tym, że przepisy
art. 26 ust. 3 Pzp statuują możliwość zaistnienia
szczególnej sytuacji, którą jest możliwość składania oświadczeń i dokumentów po upływie
terminu składania ofert i dołączenia tych oświadczeń i dokumentów do ofert złożonych we
właściwym terminie, to należy przykładać specjalną uwagę do tego aby nie naruszyć
przepisu
art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp. Wynika z tego, że złożone po upływie terminu
składania ofert oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert.
W rozpoznawanych aneksach poza określeniem terminu obowiązywania postanowień
określonych w aneksach (od 22.04.2014 r. do 21.04.2014 r.), co na pierwszy rzut oka
wskazywałoby na spełnienie warunku zamawiającego, brak jest jakichkolwiek treści, że stan
ten obowiązywał nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Takie
postanowienie przewidziane jest nawet w formularzu, na którym zostały sporządzone aneksy
1 (2) i 2 (3), gdzie są zawarte wyrazy »błąd danych« i odnośnik o treści »W przypadku, gdy
mamy do czynienia z poprawą błędu danych na dokumencie zawartej umowy ubezpieczenia,
należy wstawić słowo „BŁĄD”«. Oczywiście wyobrażalne są również inne treści postanowień
aneksów, które jednoznacznie stwierdzałyby, że warunkowy stan obowiązywał nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W związku z tak lakonicznie sformułowanymi aneksami nie jest możliwe
zinterpretowanie treści tych aneksów w ten sposób, że wynika z nich, iż umowy ubezpieczeń
obowiązywały nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert w zakresie
wymaganym w specyfikacji.
Wprost przeciwnie, z treści tych aneksów wynika, że w terminie składania ofert zakres
ubezpieczenia nie obejmował wymaganego w specyfikacji zakresu. Świadczą o tym
stwierdzenia: »Brak wpisu PKD«, »Rozszerzenie zakresu odpowiedzialności« i
»Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia«. Takich sformułowań używa się w przypadku, gdy
strony stwierdzają, że w pierwotnym tekście nie było wpisów PKD lub że pierwotny tekst nie
obejmował danych obszarów odpowiedzialności czy ubezpieczenia, a zostają one później
dołączone. Bez znaczenia jest brak obowiązku zapłaty składki za takie rozszerzenie zakresu
ubezpieczenia czy termin obowiązywania nowego zakresu odpowiedzialności.
Z treści sformułowań zawartych w aneksach wynika, że w terminie składania ofert
postanowienia Polisy nie obejmowały wszystkich elementów wymaganych przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji, chociaż na podstawie
późniejszych aneksów został rozszerzony zakres ubezpieczenia i rozszerzenie to
obejmowało właściwy okres czasu. W związku z tym skład orzekający Izby musi przychylić
się do zarzutu odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
zaniechania wykluczenia wykonawcy GRONEKO, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty – w zakresie wszystkich trzech części
zamówienia – zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj.
oferty wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp skład orzekający Izby nie może przychylić się do stanowiska odwołującego.
Odwołujący nie wykazał naruszenia
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W
postępowaniu zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwoty jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: cz. 1 – 3.190.000 zł, cz. 2 – 3.305.000 zł i cz. 3
– 4.015.000 zł. Wykonawcy złożyli oferty: odwołujący cz. 1 – 3.318.991 zł, cz. 2 – 3.287.207
zł i cz. 3 – 3.494.146 zł i wykonawca GRONEKO cz. 1 – 2.763.853 zł, cz. 2 – 2.984.669 zł i
cz. 3 – 3.446.323 zł. Po przeprowadzeniu odpowiednich obliczeń arytmetycznych wynika, że
odwołujący zaoferował kwoty od 4% wyższe do 13% niższe od wyceny zamawiającego, a
przystępujący – od 10% do 15% niższe od wyceny zamawiającego. Również różnica cen
między ofertą odwołującego i przystępującego nie była zbyt wysoka i zamykała się w
różnicach od 1,5% do 17% zależnie od części zamówienia. Ogólnie globalne kwoty za
wszystkie trzy części zamówienia także nie odbiegały od siebie znacząco i wyniosły
10.510.000 zł (zamawiający), 10.100.350 zł (odwołujący) i 9.195.300 zł (przystępujący) co
dało również różnice między wycenami zamawiającego i wykonawców na poziomie od 4%
do 12,5%, a między samymi wykonawcami na poziomie 9%. tak nieznaczne różnice między
poszczególnymi ofertami i wyceną zamawiającego mogły nie dać nawet asumptu do
zrodzenia się wątpliwości dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny przez jednego z
wykonawców i zwrócenia się do niego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z
art. 90 ust. 1
Pzp, który brzmi: »Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny«.
Dalej przystępujący wyjaśnił, że będzie używać worków typu Big Bag o nośności
powyżej 700 kg. Worki o nośności 1200 kg produkuje wytwórca Cerplast Sp. z o.o. z
siedzibą w Ropczycach, co zostało wykazane w odpowiedzi na odwołanie. Również nie jest
konieczne podczas wykonywania wszystkich czynności technologicznych podczas
demontażu płyt azbestowych używanie drogiego w stosowaniu impregnatu, a zwykle
wystarczy polewanie demontowanych elementów samą wodą, co wynika z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 2 kwietnia 2004 r. w
sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów
zawierających azbest (Dz. U. Nr 71, poz. 649), który to przepis brzmi »Prace związane z
usuwaniem wyrobów zawierających azbest prowadzi się w sposób uniemożliwiający emisję
azbestu do środowiska oraz powodujący zminimalizowanie pylenia poprzez [...] nawilżanie
wodą wyrobów zawierających azbest przed ich usuwaniem lub demontażem i utrzymywanie
w stanie wilgotnym przez cały czas pracy«. Także odwołujący nie wykazał, że koszty
osobowe muszą wynosić kwoty wynikające z minimalnego wynagrodzenia. Nie jest to
uregulowane w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
ani nie wynika z żadnych innych przepisów w szczególności z zakresu prawa pracy. Ponadto
odwołujący nie wykazał zaniżenia nakładów na środki ochrony osobistej, gdyż dodatkowe
nakłady w granicach 14 zł na osobę przewidziane do wykonania zamówienia nie wpłynie aż
tak znacząco na zwiększenie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, że będzie można
mówić o złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wreszcie odwołujący nie wykazał
zaniżenia kosztów transportu odpadów na składowisko przez przystępującego. Koszt ten w
niektórych przypadkach został skalkulowany na poziomie wyższym niż koszty odwołującego.
W związku z powyższym w zakresie zarzutu naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GRONEKO (w zakresie
wszystkich trzech części zamówienia), ponieważ oferta ta zawiera rażąco niską cenę – skład
orzekający Izby nie może przychylić się do stanowiska odwołującego.
Na początku rozprawy zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, został sformułowany jako zarzut niesamodzielny, ale komplementarnie do zarzutów
naruszenia innych przepisów dlatego nie był samodzielnie rozpoznawany.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem
dowodu nr 13 złożonego przez przystępującego w postaci wydruków zdjęć ze strony
internetowej www.wolniodazbestu.pl na okoliczność, jak odbywa się faktycznie demontaż
azbestu przez odwołującego w województwie małopolskim, gdyż nie dotyczyły kwestii
poruszanych w odwołaniu.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GRONEKO w
zakresie części 1-3 zamówienia;
2) dokonania ponownego badania;
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy GRONEKO, gdyż ten wykonawca nie
wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
4) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubelskie, ul.
Spokojna 4, 20-074 Lublin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcęŚrodowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie, Dobrów, 28-142
Tuczępy, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego
Województwo Lubelskie, ul. Spokojna
4, 20-074 Lublin na rzecz wykonawcy Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z
siedzibą w Dobrowie, Dobrów, 28-142 Tuczępy stanowiącej uzasadnione koszty
strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1460/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usuwanie wyrobów oraz
odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących (zarządzanych, użytkowanych)
do osób fizycznych, wspólnot mieszkaniowych, spółdzielni mieszkaniowych i samorządów
położonych na terenie Województwa Lubelskiego w 2014 r. w podziale na 3 części:
Część 1 – powiaty: łukowski, rycki, radzyński, parczewski, lubartowski, bialski, Miasto
Biała Podlaska;
Część 2 – powiaty: puławski, opolski, lubelski, Miasto Lublin, świdnicki, łęczyński,
krasnostawski, włodawski, chełmski, Miasto Chełm;
Część 3 – powiaty: kraśnicki, janowski, biłgorajski, hrubieszowski, tomaszowski,
zamojski i Miasto Zamość.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
14.03.2014 r. pod nrem 2014/S 52-086946.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem
08.07.2014 r.
wykonawcy
Zakład Gospodarki Komunalnej „GRONEKO” M……….. G………..,
M………….. G………….. s.c., Mikorzyn 19, 87-732 Lubanie (GRONEKO).
Wykonawca Ś
rodowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie, Dobrów,
28-142 Tuczępy, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 18.07.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie:
A) w zakresie
części 1 na:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Gospodarki
Komunalnej „GRONEKO” M…………. G………., M………… G……….. s.c.
(GRONEKO) z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu – posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj.
wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
3) zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. oferty wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
B) w zakresie
części 2 na:
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRONEKO, z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
5) zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu – posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj.
wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
6) zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. oferty wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
C) w zakresie
części 3 na:
7) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRONEKO z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
8) zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu – posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj.
wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
9) zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. oferty wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
A) w zakresie
części 1:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GRONEKO;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy GRONEKO, gdyż ten wykonawca nie
wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
4) odrzucenia oferty wykonawcy GRONEKO zawierającą rażąco niską cenę (koniec
odwołania);
5) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1;
B) w zakresie
części 2:
6) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
GRONEKO;
7) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
8) wykluczenia z postępowania wykonawcy GRONEKO, gdyż nie wykazał posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia;
9) odrzucenia oferty wykonawcy GRONEKO zawierającą rażąco niską cenę (koniec
odwołania);
10) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 2;
C) w zakresie
części 3:
11) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
GRONEKO;
13) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
13) wykluczenia z postępowania wykonawcy GRONEKO, gdyż nie wykazał posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia;
14) odrzucenia oferty wykonawcy GRONEKO zawierającą rażąco niską cenę (koniec
odwołania);
15) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 3.
Argumentacja odwołującego
Uzasadnienie zarzutów w zakresie braku odpowiedniej polisy OC
W
rozdz. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją
bez bliższego określenia lub SIWZ) zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z tym opisem przedmiotem zamówienia są roboty dot. usuwania, unieszkodliwiania
wyrobów lub odpadów zawierających azbest (oznaczonych kodami: 17 06 01* – materiały
izolacyjne zawierające azbest oraz 17 06.05* materiały konstrukcyjne zawierające azbest).
Takie czynności zawierają się w zakresie działalności sklasyfikowanej w ramach klasy PKD
38.12Z – zbieranie odpadów niebezpiecznych, 38.22Z – przetwarzanie i unieszkodliwianie
odpadów niebezpiecznych lub 39.00Z – działalność związana z rekultywacją i pozostała
działalność usługowa związana z gospodarką odpadami.
Jednocześnie zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, m.in. w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż
600.000 zł. Jednocześnie nie zwielokratniał wymagań w przypadku uczestniczenia
wykonawcy w więcej niż jednej części zamówienia (
rozdz. V ust. 6 specyfikacji).
Tym samym wykonawcy ubiegając się o udzielenie zamówienia, bez względu na fakt, w
której części ramach, zobligowani byli do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia nie mniejszą niż 600.000 zł.
Odnosząc ten wymóg do zakresu przedmiotu zamówienia, który dotyczy stricte zbierania
odpadów niebezpiecznych (PKD 38.12Z), odwołujący stwierdza, że aby spełnić postawiony
warunek, wykonawcy powinni złożyć wraz z ofertą opłacone polisy OC dowodzące
posiadania ubezpieczenia na wymaganą sumę w zakresie działalności sklasyfikowanej w
PKD pod nrem 38.12Z, 38.22Z lub 39.00Z. W przeciwnym wypadku można najwyżej uznać,że wykonawcy posiadają ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności, jednak nie
działalności, która jest związana z przedmiotem zamówienia. Nie można stwierdzić, że
posiadanie ubezpieczenia działalności ujętej w sąsiedniej klasie klasyfikacji PKD pod nrem
np. 38.11Z – zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne „jest związane” z przedmiotem
zamówienia, który dotyczy zbierania odpadów niebezpiecznych. To zupełnie inne,
niezwiązane ze sobą klasy działalności. Wynika to także z faktu prowadzenia działalności
polegającej na zbieraniu odpadów niebezpiecznych, jakim jest azbest, ze względu na
szczególny charakter prowadzenia działalności, wyraźnie odcina się od innych działalności.
Nie ma związków z innymi działalnościami, co potwierdzają zarówno szczególne
uregulowania prawne dotyczące działalności ujętej w PKD 38.12Z, jak i wyraźne obostrzenia
zawarte przez ubezpieczycieli w ogólnych warunkach ubezpieczenia w zakresie działalności
związanej z usuwaniem azbestu.
Odwołujący
wskazał w zakresie wszystkich 3 części zamówienia, że wykonawca
GRONEKO dołączył do oferty m.in.:
(1) wniosek o zawarcie umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej dla klienta indywidualnego oraz małego i średniego
przedsiębiorcy i
(2) polisę serii TPP Nr 31344354 z 15.04.2014 r. wystawioną przez
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.
Analiza tych dokumentów jak i ogólnie dostępnych ogólnych warunków ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej dla klienta indywidualnego oraz małego i średniego
przedsiębiorcy (dalej: „
OWU PZU”) prowadzi do wniosku, że ubezpieczony zakres
prowadzonej działalności to PKD 38.11, a więc zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne.
Ani we wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia ani w polisie nie wskazano jako
ubezpieczonej działalności polegającej na zbieraniu odpadów niebezpiecznych (PKD
38.12Z) czy przetwarzaniu i unieszkodliwianiu odpadów niebezpiecznych (PKD 38.22Z) czy
działalności związanej z rekultywacją i pozostałej działalności usługowej związanej z
gospodarką odpadami (PKD 39.00Z), które są związane z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 8
OWU PZU »PZU nie odpowiada za szkody powstałe wskutek
oddziaływania azbestu…«. Redakcja tego wyłączenia wskazuje na bezwzględne wyłączenie
przedmiotowych szkód ze standardowego zakresu ubezpieczenia w przeciwieństwie do
§ 10
ust. 1 OWU PZU, w którym PZU wyraźnie zaznacza: »O ile zakres ochrony
ubezpieczeniowej nie został rozszerzony przez włączenie odpowiednich klauzul
stanowiących załącznik do OWU PZU SA nie odpowiada za szkody…«. Potwierdzeniem
przedstawionej interpretacji postanowień
§ 9 ust. 1 pkt 8 OWU PZU jest polisa złożona wraz
z ofertą odwołującego, której wystawcą jest również PZU SA. W polisie odwołującego w
punkcie Postanowienia dodatkowe wprost wyłączono postanowienie
§ 9 ust. 1 pkt 8 OWU
PZU: »Wyłączenie paragrafu 9 pkt 8«.
Zamawiający wystąpił do wykonawcy GRONEKO o wyjaśnienie zakresu złożonej wraz z
ofertą polisy Seria TPP Nr 31344354 z 15.04.2014 r. W ramach wyjaśnień zamawiający
otrzymał dodatkowe dokumenty, takie jak np. oświadczenie ubezpieczyciela, aneks do
umowy lub polisy.
Wykonawca GRONEKO udzielił wyjaśnień, w których wykonawca oświadczył, że zakres
złożonej przez niego polisy obejmuje zarówno PKD 38.11 jak i PKD 38.12Z (zbieranie
odpadów niebezpiecznych). Na potwierdzenie swego oświadczenia złożył także
oświadczenie wystawione przez PZU o takiej samej treści.
Wyjaśnienia te zostały przez zamawiającego bezkrytycznie przyjęte, mimo że nie
znajdują żadnego potwierdzenia, tak w treści wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia jak i
w treści złożonej polisy. Odwołujący zwraca uwagę, że jednostronne oświadczenie woli nie
może zmienić, w tym wypadku – rozszerzyć, zakresu ubezpieczenia, który wynika wprost z
zawartej umowy ubezpieczenia lub polisy. Złożone oświadczenie nie stanowi aneksu do
polisy. Treść złożonych zamawiającemu oświadczeń poza oderwanym od stanu faktycznego,
pustym stwierdzeniem nie zawiera żadnej argumentacji, dowodu na to, że posiadane przez
wykonawcę GRONEKO ubezpieczenie obejmuje wymagany zakres związany z przedmiotem
zamówienia. Analiza wyjaśnień pozostawia aktualnymi wątpliwości zamawiającego, któryżądając udzielenia wyjaśnień zacytował treść
§ 6 ust. 1 OWU PZU: »Przedmiotem
ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna ubezpieczonego za szkody wyrządzone osobie
trzeciej w związku z prowadzeniem przez ubezpieczonego działalności określonej w umowie
ubezpieczenia...«. Złożone wyjaśnienia nie powinny zostać uwzględnione przez
zamawiającego.
W piśmie wzywającym do wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający
jednocześnie wezwał wykonawcę GRONEKO do uzupełnienia opłaconej polisy OC na
podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, obecnie wykonawca GRONEKO powinien zostać wykluczony z
udziału w postępowaniu, zaś jego oferta nie powinna być rozpatrywana w żadnej części
zamówienia.
Przytoczone kwestie były już przedmiotem odwołania złożonego przez wykonawcę. W
związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu zapadało już orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1086/14, 1093/14. W wyroku tym Izba
nakazała powtórzenie czynności oceny ofert i uzyskanie wyjaśnień, m.in. od wykonawcy
GRONEKO.
Wykonawca GRONEKO 3 lipca 2014 r. złożył odpowiedź dotyczącą wezwania do
złożenia dokumentu i wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny (dot. części 1-3 zamówienia), znak: OP-IV.272.31.2014.PWW wraz
z załącznikami (załącznik 5 i 6). Wraz z pismem wykonawca GRONEKO złożył: Polisę seria
TPP Nr 31344354 wystawioną przez PZU, Aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW nr
3284981, Aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW nr 3284982, Aneks do umowy
ubezpieczenia seria TPP nr 31344354, pełnomocnictwo z prawem substytucji nr p/090-00-
32-00/909/2012 dla W…………. F………….o, pełnomocnictwo substytucyjne nr p/081-00-00-
00/507/2012 dla J………….. S…………..
Z dokumentów tych wynika, że
14.05.2014 r. wykonawca GRONEKO zawarł aneks do
umowy ubezpieczenia (seria ANW nr 3284981), obowiązujący od
22.04.2014 r. do
21.04.2015 r. Aneks ten wskazuje na brak w umowie PKD 38.12Z, bo poszerza zawartą
wcześniej umowę ubezpieczenia o ten właśnie zakres. Należy jednak zauważyć, że choć w
praktyce ubezpieczeniowej dopuszczalne jest zawarcie umowy ubezpieczenia obejmującej
okres wcześniejszy, to niewątpliwie takie postanowienie w umowie nie ma charakteru
konstytutywnego, zgodnie z wymogami przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych. Niewątpliwe jest bowiem, że wykonawca musi wykazać się
spełnieniem warunków w dniu składania ofert. W tym przypadku, wykonawca złożył ofertę
niezgodą ze specyfikacją, bowiem w chwili składania oferty jego ubezpieczenie nie
obejmowało PKD 38.12Z, co przedstawiony przez wykonawcę GRONEKO aneks, jedynie
potwierdza.
Przytoczone przez wykonawcę wyroki KIO słusznie podnoszą, że dokument uzupełniany
już po złożeniu oferty może być wystawiony z datą późniejszą niż termin składania oferty, ale
powinien potwierdzać stan rzeczy istniejący w dniu składania ofert. Dokument ten nie może
mieć bowiem charakteru konstytutywnego, a jedynie deklaratoryjny, potwierdzający stan
rzeczy już istniejący – czego wykonawca GRONEKO zdaje się nie zauważać.
Ponadto pełnomocnictwo Towarzystwa Ubezpieczeniowego PZU, wydane dla dyrektora
sprzedaży, nie zawiera jakiejkolwiek wzmianki o tym, że może on dokonywać zmian w OWU.
Czymś innym jest bowiem sama umowa ubezpieczenia, a czymś innym ogólne warunki
ubezpieczenia, które są przepisami prawnymi stosowanymi do ubezpieczeń danego rodzaju.
OWU powinno być zgodne z ogólnie przyjętymi normami prawnymi, a szczególnie z
przepisami dotyczącymi stricte kwestii ubezpieczeniowych.
Uzasadnienie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny (dotyczy części 1-3)
Zamawiający, na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp, w związku z przytoczonym już
orzeczeniem KIO z 17 czerwca 2014 roku sygn. akt KIO 1086/14, 1093/14 zwrócił się
pismem z 02.07.2014 r. do wykonawcy GRONEKO o udzielenie wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (dot. części 1-3).
Wykonawca GRONEKO zobowiązany był do wyjaśnienia ceny podanej w formularzu
ofertowym, oraz do wskazania stanu faktycznego mającego wpływ na jej wysokość.
Wykonawca GRONEKO miał wskazać, co spowodowało możliwość zaproponowania ceny w
takiej wysokości oraz w jakim stopniu, dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwoty brutto, jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Są to odpowiednio:
dla części 1 – 3.190.000,00 zł;
dla części 2 – 3.305.000,00 zł;
dla części 3 – 4.015.000,00 zł.
W wyroku z 17 czerwca 2014 r. dotyczącym przedmiotowego postępowania, KIO
orzekła: »Zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 Pzp, podnoszony w odwołaniu przez wykonawcę
Innowacje i Środowisko (KIO 1086/14) zasługuje również na uwzględnienie, co do oferty
wykonawcy GRONEKO w zakresie części 1-3, bo ceny podane w tej ofercie są
zdecydowanie niższe od wartości zamówienia [po jej „ubruttowieniu”] i tak:
dla części 1 – o ponad 400 tys. zł,
dla części 2 – o blisko 400 tys. zł, a
dla części 3 – o ponad 500 tys. zł«.
W związku z tym, zamawiający, wykonując wyrok Izby, oczekiwał wyjaśnień od
wykonawcy GRONEKO, tj. przedstawienia kalkulacji z uwzględnieniem w szczególności:
– kosztów przygotowania odpowiedniej dokumentacji przed rozpoczęciem prac,
– kosztów zabezpieczenia terenu realizowanych prac,
– kosztów ochrony osobistej pracowników,
– kosztów osobowych (wynagrodzenie pracowników),
– kosztów transportu odpadów na składowisko,
– kosztów zdeponowania odpadów na składowisku.
1. W odpowiedzi dotyczącej kosztów zabezpieczenia terenu realizowanych prac,
wykonawca GRONEKO przedstawił zestawienie:
„Koszty dzienne zabezpieczenia terenu podczas demontażu wyrobów zawierających
azbest Płyta płaska Karo – dach o powierzchni ok 300 m
2
” na kwotę razem
76,40 zł
(załącznik 6 str. 7).
„Koszty dzienne zabezpieczenia terenu podczas demontażu wyrobów zawierających
azbest Płyta falista – dach o powierzchni ok. 500 m
2
” na kwotę razem
108,55 zł (załącznik 6
str. 12).
Przedstawione zestawienia nie odzwierciedlają istotnych kosztów, nie jest zatem realny
przedstawiony koszt zabezpieczenia terenu realizowanych prac.
W kalkulacji powyższych kosztów nie ujęto kosztów zapakowania zdemontowanych
odpadów, w przypadku odpadów azbestowych: płyta płaska karo o powierzchni 300 m
2
–
potrzebne jest 7 szt. worków BIG BAG, z uwagi na ich maksymalną pojemność 700 kg. Nie
uwzględniono impregnatu do eternitu, pozwalającemu na bezpieczną pracę przy demontażu
azbestu.
2. W odpowiedzi dotyczącej kosztów ochrony osobistej pracowników, wykonawca
GRONEKO przedstawił zestawienie, cyt.: »Koszty dzienne ochrony osobistej BHP podczas
demontażu wyrobów zawierających azbest Płyta płaska Karo – dach o powierzchni około
300 m
2
« – razem koszty dzienne BHP na jednego pracownika demontującego azbest –
15,52 zł netto (załącznik 6 str. 8).
»Koszty dzienne ochrony osobistej BHP podczas demontażu wyrobów zawierających
azbest Płyta falista – dach o powierzchni około 500 m
2
« – razem koszty dzienne BHP na
jednego pracownika demontującego azbest – 15,52 zł netto (załącznik 6 str. 13).
Przedstawione zestawienia nie odzwierciedlają istotnych kosztów, nie jest zatem realny
przedstawiony koszt ochrony osobistej pracowników.
Istotną pozycją po stronie wydatków mogą być stroje ochronne. Dziennie zużywa się ich
kilka. Przy każdym demontażu, przy każdej przerwie na posiłek. Na tym elemencie
wyposażenia usługodawcy nie są dopuszczalne oszczędności. Należy pamiętać, że praca
przy azbeście jest niebezpieczna, zatem odpowiednie środki bezpieczeństwa są niezbędne.
Od 2000 r. ponad 1 tys. pracowników usuwających azbest zachorowało na pylicę, raka płuc i
inne choroby zawodowe. Według Państwowej Inspekcji Pracy, usuwający wyroby azbestowe
często pracują bez właściwych zabezpieczeń układu oddechowego, odzieży ochronnej lub
roboczej, której zapewnienie jest obowiązkiem usługodawcy.
Wykonawca GRONEKO w swoich założeniach, planuje jako normę dzienną 2
demontaże Płyty Karo i 3,5 demontaży Płyta falista. Przy każdym demontażu pracownik
powinien mieć nowy zestaw ochrony osobistej i co najmniej jeden na przerwę na posiłek.
wykonawca GRONEKO przyjął błędnie, co może skutkować narażeniem zdrowia swoich
pracowników, 2 szt. kombinezonów przy 4 demontażach (3,5 to wykonanie 3 i jednego
połowę), tymczasem powinien przewidzieć co najmniej 5 szt. Jest to niezgodne nie tylko z
przepisami BHP, ale również powszechnie obowiązującymi przepisami prawa pracy.
3. W odpowiedzi dotyczącej kosztów osobowych (wynagrodzenie pracowników)
wykonawca GRONEKO przedstawił zestawienie:
– Tabela 1a Kalkulacja ceny demontażu 1 Mg materiałów zawierających azbest – płyta
płaska Karo – dla poszczególnych zadań (załącznik 6 str. 16);
– Tabela 2a Kalkulacja ceny demontażu 1 Mg materiałów zawierających azbest – płyta
falista – dla poszczególnych zadań (załącznik 6 str. 20);
– Tabela 3a Kalkulacja kosztów pakowania i odbioru odpadów azbestowych – z
podziałem na poszczególne zadania (załącznik 6 str. 24).
W każdej z przytoczonych tabel (zestawień) w pozycji 1 – koszty pracownicze (przy
założeniu 8 godzinnego dnia pracy), wykonawca GRONEKO przedstawił wynagrodzenie
brutto z narzutami w wysokości 77 zł stawki dziennej dla pracownika pracującego przy
azbeście i dla brygadzisty nadzorującego pracę brygady demontującej. Jest to
wynagrodzenie poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Koszt wynagrodzenia brutto z
kosztami pracodawcy za jeden dzień pracy w sierpniu 2014 r. powinien wynieść co najmniej
101 zł.
Ze względu na specyfikę prac związanych z azbestem, wykonujący tę pracę pracownicy
muszą być zatrudnieni na umowę o pracę, wynika to z art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 Nr 21, poz. 94 ze zm.).
Charakter prac wskazuje na zależność pracownika od pracodawcy przez ustalenie
miejsca i czasu wykonywania tych prac przez pracownika, zgodnie z harmonogramem prac
podporządkowanie pracowników osobie kierującej, która ma obowiązek przeszkolenia
pracowników przed rozpoczęciem pracy w każdym nowym miejscu (każdym nowym
demontażem).
Zakres takiego szkolenia obejmuje:
1. Plan Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia.
2. Instrukcje bezpiecznego wykonania robót budowlanych.
3. Instrukcje bezpiecznego wykonanie ręcznych prac transportowych.
4. Plan pracy.
Każdy z pracowników potwierdza odbyte szkolenie własnoręcznym podpisem na liście
pracowników.
Ponadto pracodawca ma obowiązek prowadzenia rejestrów wszystkich zatrudnionych
pracowników (Dz. U. Nr 280, poz. 2771 rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 1 grudnia
2004 r. § 4 pkt 2).
1. Rejestr prac, których wykonywanie powoduje konieczność pozostawienia w kontakcie
z substancjami i ich mieszaninami o działaniu rakotwórczym.
2. Rejestr pracowników narażonych na działanie substancji, preparatów, czynników lub
procesów technologicznych o działaniu rakotwórczym.
Dodatkowo, każdy z pracowników otrzymuje wynagrodzenie i diety na podstawie
obowiązujących przepisów prawa pracy.
Wszystkie wskazane powyżej elementy mają charakter zatrudnienia na umowę o pracę,
co oznacza, że wykonawca nie może zawrzeć z podanymi pracownikami żadnej umowy
cywilnoprawnej.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że przedstawione zestawienia nie odzwierciedlają
istotnych kosztów, nie jest zatem realny przedstawiony koszt wydatków osobowych
(wynagrodzenie pracowników).
4. W odpowiedzi dotyczącej – kosztów transportu odpadów na składowisko wykonawca
GRONEKO przedstawił następujące zestawienie:
– Tabela 1a Kalkulacja ceny demontażu 1 Mg materiałów zawierających azbest – płyta
plaska Karo – dla poszczególnych zadań (załącznik 6 str. 17);
– Tabela 2a Kalkulacja ceny demontażu 1 Mg materiałów zawierających azbest – płyta
falista – dla poszczególnych zadań (załącznik 6 str. 21);
– Tabela 3a Kalkulacja kosztów pakowania i odbioru odpadów azbestowych – z
podziałem na poszczególne zadania (załącznik 6 str. 25).
W pkt 9 Koszt transportu, zbiórki i unieszkodliwiania zdemontowanych materiałów
zawierających azbest, powyżej wskazanych tabel wskazano:
a) koszty transportu na składowisko, które należy określić jako nierealne w części 1 i 2
zamówienia, nierealny jest bowiem koszt transportu, skalkulowany został w zaniżonej
wartości koszt dużych samochodów, ponadto brak jest kalkulacji małych do 3,5 T;
b) koszty załadunku na samochód – godzina pracy samochodu ciężarowego z HDS to
koszt minimalny 80 zł netto za 1 godz. pracy – podana suma jest zatem nieosiągalna,
nierzeczywista – kwota 3,70 zł;
c) koszty pracy HDS – godzina pracy samochodu ciężarowego z HDS to koszt
minimalny 80 zł netto za 1 godz. pracy, dziennie minimum 640 zł + koszty dojazdu
minimum 200 zł, nierealna i zupełnie nierzeczywista jest podana przez wykonawcę
GRONEKO kwota 1,82 zł.
Przedstawione zestawienia nie odzwierciedlają istotnych kosztów, nie jest zatem realny i
rzeczywiście porównywalny z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, przedstawiony
koszt transportu odpadów na składowisko.
Po uzyskaniu od wykonawcy powyżej przytoczonych kalkulacji, zgodnie z brzmieniem
art. 90 ust. 2 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający powinien odrzucić
ofertę wykonawcy GRONEKO, bo złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie części 1-3.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
17.07.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
.2014 r. (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
18.07.2014 r. wykonawca GRONEKO złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) protokoły z kilku kontroli PIP i Sanepidu – na wykazanie
okoliczności obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę i odpowiedniego
zabezpieczenia pracowników i tzw. Dobrych Praktyk;
2) (dowód nr 2) opis procesu i procedur demontażu wyrobów zawierających
azbest oraz kalkulację ceny – na wykazanie jak powinien wyglądać prawidłowy
cykl prowadzenia prac przy azbeście;
3) (dowód nr 3) karty rozliczeń transportu i zestawienia kosztów transportu na
wykazanie rzeczywistych i realnych kosztów związanych z transportem,
załadunkiem i przeładunkiem odpadów azbestowych;
4) (dowód nr 18) wystąpienie PIP na okoliczność obowiązku zatrudniania
pracowników przy pracach związanych z azbestem na podstawie umowy o
pracę;
dowodu złożonego przez zamawiającego:
5) (dowód nr 4) faktury VAT na wykazanie, że w momencie wszczęcia
rozpoznawanego
obecnie
postępowania,
zamawiający
prowadził
postępowanie również w zakresie zamówień uzupełniających, udzielanych w
trybie zamówienia z wolnej ręki w 2014 r., gdzie wykonawcami był odwołujący
i przystępujący oraz ceny usług – zaoferowane przez odwołującego – były
niższe, niż zaoferowane w rozpoznawanym obecnie postępowaniu;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
6) (dowód nr 5) pismo wykonawcy Groneko z 21 lipca 2014 r. adresowanego do
PZU na wykazanie posiadania przez odwołującego na dzień składania ofert
wymaganego ubezpieczenia;
7) (dowód nr 6) odpowiedź z PZU z 24 lipca 2014 r. i dowód doręczenia
odpowiedzi PZU na wykazanie posiadania przez odwołującego na dzień
składania ofert wymaganego ubezpieczenia;
8) (dowód nr 7) na wykazanie posiadania przez odwołującego na dzień składania
ofert wymaganego ubezpieczenia;
9) (dowód nr 8) kwestionariusza oceny ryzyka ubezpieczeniowego na wykazanie
posiadania przez odwołującego na dzień składania ofert wymaganego
ubezpieczenia;
10) (dowód nr 9) pełnomocnictwo dla pana W………….. F…………. na wykazanie
posiadania przez odwołującego na dzień składania ofert wymaganego
ubezpieczenia;
11) (dowód nr 10) pełnomocnictwo dla pani J………… S…………. na wykazanie
posiadania przez odwołującego na dzień składania ofert wymaganego
ubezpieczenia;
12) (dowód nr 11) skan rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 kwietnia 2004
r. w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania
wyrobów zawierających azbest (Dz. U. Nr 71, poz. 649) na wykazanie, że
przystępujący nie złożył oferty z rażąco niska ceną;
13) (dowód nr 12) wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny na wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z rażąco
niska ceną;
14) (dowód nr 13) zdjęcia ze strony internetowej www.wolniodazbestu.pl na
okoliczność, jak odbywa się faktycznie demontaż azbestu, zdjęcia te obrazują
wykonywanie przez odwołującego tego samego zakresu działań, jednak w
województwie małopolskim na wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z
rażąco niska ceną i na wykazanie, że odwołujący nie zawsze postępuje
zgodnie z regułami BHP;
15) (dowód nr 14) kalkulacja ceny, przedstawiona przez przystępującego, na
wykonanie wszystkich zadań na terenie województwa lubelskiego na
wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z rażąco niska ceną;
16) (dowód nr 15) skany faktur zakupu wszystkich materiałów, zakupywanych
przez przystępującego, gdzie jest pokazane: dostawca i cena, co ma wpływ na
cenę złożoną w rozpoznawanym postępowaniu – dowód objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa – na wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z rażąco
niska ceną;
17) (dowód nr 16) opis rusztowania warszawskiego, które wazy około 920 kg, a
takie rusztowanie można kupić za 1837 zł netto i na potwierdzenie faktura na
wykazanie, że przystępujący nie złożył oferty z rażąco niska ceną;
18) (dowód nr 17) protokoły kontroli PIP na wykazania okoliczności, że
przystępujący wykonuje wszystkie swoje prace zgodnie z przepisami;
19) (dowód nr 19) wykaz pracowników oraz wyciągi z regulaminów na wykazanie, że przystępujący respektuje w pełni prawo pracy, a w szczególności przepisy
BHP
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – dotyczący wszystkich trzech części
zamówienia – zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. wykonawcy GRONEKO,
co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w
rozdz. V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej specyfikacją lub SIWZ) warunki udziału w postępowaniu. W rozdz. V pkt 4
specyfikacji zamawiający żądał aby wykonawcy ubiegający się o udzielenia zamówienia
znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wykonawca spełniał ten warunek prze wykazanie, że cyt. »posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę nie mniejszą niż 600 000 PLN [...]«.
Termin składania ofert został wyznaczony na 23.04.2014 r. – 12:00, zgodnie z sekcją
IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że uprzednim wyrokiem – w tym
samym postępowaniu – z 17 czerwca 2014 r. (sygn. akt 1086/14 i 1093/14) Krajowa Izba
Odwoławcza cyt. »Izba zwraca także uwagę, że w tym aneksie w odniesieniu do
ubezpieczenia prac demontażu pokryć dachowych w dalszym ciągu powołano się na jedną z
ujętych w Polisie klas działalności objętą ubezpieczeniem – 43.91.Z [wykonywanie
konstrukcji i pokryć dachowych], podczas gdy potwierdzenie ubezpieczenia w odniesieniu do
zbierania, przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych może następować
tylko z uwzględnieniem takich klas jak: PKD 38.12.Z., czy też PKD 38.22.Z. [...] wykonawca
GRONEKO nie potwierdził spornego wymagania odnośnie warunku ubezpieczenia. [...].
Zatem w tych okolicznościach faktycznych, wykonawca GRONEKO [...] powinien być
wezwany do złożenia dokumentu – aneksu do polisy lub innego dokumentu ubezpieczyciela
– nie jego oświadczenia – dla potwierdzenia na dzień składania ofert warunku udziału w
postępowaniu wymaganego w
rozdz. V pkt 4 tiret pierwsze specyfikacji«.
Wykonawca GRONEKO w celu wykazania spełnienia przytoczonego warunku wniósł do
zamawiającego (przy piśmie z 03.07.2014 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie
zamawiającego):
1) polisę seria TPP Nr 31344354 wystawioną przez PZU;
2) aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW Nr 3284981;
3) aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW Nr 3284982;
4) aneks do umowy ubezpieczenia seria TPP Nr 31344354;
5) dwa pełnomocnictwa dla osób podpisujących dokumenty w imieniu PZU.
Skład orzekający Izby stwierdza, że dokumenty składane zamawiającemu przez
wykonawcę muszą potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Dotyczy to
również oświadczeń i dokumentów składanych w wyniku wezwania zgodnie z
art. 26 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert«.
Pisma składane w trybie uregulowanym
art. 26 ust. 3 Pzp mogą nosić daty
sporządzenia po upływie terminu składania ofert, jednak muszą te oświadczenia i dokumenty
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W rozpoznawanym postępowaniu, przy piśmie z 03.07.2014 r., odwołujący na
wykazanie spełnienia warunku złożył zamawiającemu w szczególności:
1) (2) aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW Nr 3284981 (aneks zawiera adnotację:
przyczyna wystawienia aneksu: brak danych / zmiana danych / błąd danych /
doubezpieczenie – Brak wpisu PKD, Odpowiedzialność wg PKD 3812Z);
2) (3) aneks do umowy ubezpieczenia seria ANW Nr 3284982 (aneks zawiera adnotację:
przyczyna wystawienia aneksu: brak danych / zmiana danych / błąd danych /
doubezpieczenie – Klauzula Nr 6, Rozszerzenie zakresu odpowiedzialności o szkody
powstałe w związku przedostaniem się niebezpiecznych substancji);
3) (4) aneks do umowy ubezpieczenia seria TPP Nr 31344354 (aneks zawiera
adnotację: przyczyna wystawienia Aneksu: Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia).
Mimo, że w każdym z tych aneksów strony wpisały, że aneks obowiązuje od 22.04.2014
r. do 21.04.2014 r. to jednak skład orzekający Izby stwierdza, że z treści aneksów nie
wynika, że opisywany w aneksach stan prawny obowiązywał w terminie składania ofert.
W związku z tym, że przepisy
art. 26 ust. 3 Pzp statuują możliwość zaistnienia
szczególnej sytuacji, którą jest możliwość składania oświadczeń i dokumentów po upływie
terminu składania ofert i dołączenia tych oświadczeń i dokumentów do ofert złożonych we
właściwym terminie, to należy przykładać specjalną uwagę do tego aby nie naruszyć
przepisu
art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp. Wynika z tego, że złożone po upływie terminu
składania ofert oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert.
W rozpoznawanych aneksach poza określeniem terminu obowiązywania postanowień
określonych w aneksach (od 22.04.2014 r. do 21.04.2014 r.), co na pierwszy rzut oka
wskazywałoby na spełnienie warunku zamawiającego, brak jest jakichkolwiek treści, że stan
ten obowiązywał nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Takie
postanowienie przewidziane jest nawet w formularzu, na którym zostały sporządzone aneksy
1 (2) i 2 (3), gdzie są zawarte wyrazy »błąd danych« i odnośnik o treści »W przypadku, gdy
mamy do czynienia z poprawą błędu danych na dokumencie zawartej umowy ubezpieczenia,
należy wstawić słowo „BŁĄD”«. Oczywiście wyobrażalne są również inne treści postanowień
aneksów, które jednoznacznie stwierdzałyby, że warunkowy stan obowiązywał nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W związku z tak lakonicznie sformułowanymi aneksami nie jest możliwe
zinterpretowanie treści tych aneksów w ten sposób, że wynika z nich, iż umowy ubezpieczeń
obowiązywały nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert w zakresie
wymaganym w specyfikacji.
Wprost przeciwnie, z treści tych aneksów wynika, że w terminie składania ofert zakres
ubezpieczenia nie obejmował wymaganego w specyfikacji zakresu. Świadczą o tym
stwierdzenia: »Brak wpisu PKD«, »Rozszerzenie zakresu odpowiedzialności« i
»Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia«. Takich sformułowań używa się w przypadku, gdy
strony stwierdzają, że w pierwotnym tekście nie było wpisów PKD lub że pierwotny tekst nie
obejmował danych obszarów odpowiedzialności czy ubezpieczenia, a zostają one później
dołączone. Bez znaczenia jest brak obowiązku zapłaty składki za takie rozszerzenie zakresu
ubezpieczenia czy termin obowiązywania nowego zakresu odpowiedzialności.
Z treści sformułowań zawartych w aneksach wynika, że w terminie składania ofert
postanowienia Polisy nie obejmowały wszystkich elementów wymaganych przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji, chociaż na podstawie
późniejszych aneksów został rozszerzony zakres ubezpieczenia i rozszerzenie to
obejmowało właściwy okres czasu. W związku z tym skład orzekający Izby musi przychylić
się do zarzutu odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
zaniechania wykluczenia wykonawcy GRONEKO, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty – w zakresie wszystkich trzech części
zamówienia – zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj.
oferty wykonawcy GRONEKO, co stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp skład orzekający Izby nie może przychylić się do stanowiska odwołującego.
Odwołujący nie wykazał naruszenia
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W
postępowaniu zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwoty jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: cz. 1 – 3.190.000 zł, cz. 2 – 3.305.000 zł i cz. 3
– 4.015.000 zł. Wykonawcy złożyli oferty: odwołujący cz. 1 – 3.318.991 zł, cz. 2 – 3.287.207
zł i cz. 3 – 3.494.146 zł i wykonawca GRONEKO cz. 1 – 2.763.853 zł, cz. 2 – 2.984.669 zł i
cz. 3 – 3.446.323 zł. Po przeprowadzeniu odpowiednich obliczeń arytmetycznych wynika, że
odwołujący zaoferował kwoty od 4% wyższe do 13% niższe od wyceny zamawiającego, a
przystępujący – od 10% do 15% niższe od wyceny zamawiającego. Również różnica cen
między ofertą odwołującego i przystępującego nie była zbyt wysoka i zamykała się w
różnicach od 1,5% do 17% zależnie od części zamówienia. Ogólnie globalne kwoty za
wszystkie trzy części zamówienia także nie odbiegały od siebie znacząco i wyniosły
10.510.000 zł (zamawiający), 10.100.350 zł (odwołujący) i 9.195.300 zł (przystępujący) co
dało również różnice między wycenami zamawiającego i wykonawców na poziomie od 4%
do 12,5%, a między samymi wykonawcami na poziomie 9%. tak nieznaczne różnice między
poszczególnymi ofertami i wyceną zamawiającego mogły nie dać nawet asumptu do
zrodzenia się wątpliwości dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny przez jednego z
wykonawców i zwrócenia się do niego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z
art. 90 ust. 1
Pzp, który brzmi: »Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny«.
Dalej przystępujący wyjaśnił, że będzie używać worków typu Big Bag o nośności
powyżej 700 kg. Worki o nośności 1200 kg produkuje wytwórca Cerplast Sp. z o.o. z
siedzibą w Ropczycach, co zostało wykazane w odpowiedzi na odwołanie. Również nie jest
konieczne podczas wykonywania wszystkich czynności technologicznych podczas
demontażu płyt azbestowych używanie drogiego w stosowaniu impregnatu, a zwykle
wystarczy polewanie demontowanych elementów samą wodą, co wynika z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 2 kwietnia 2004 r. w
sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów
zawierających azbest (Dz. U. Nr 71, poz. 649), który to przepis brzmi »Prace związane z
usuwaniem wyrobów zawierających azbest prowadzi się w sposób uniemożliwiający emisję
azbestu do środowiska oraz powodujący zminimalizowanie pylenia poprzez [...] nawilżanie
wodą wyrobów zawierających azbest przed ich usuwaniem lub demontażem i utrzymywanie
w stanie wilgotnym przez cały czas pracy«. Także odwołujący nie wykazał, że koszty
osobowe muszą wynosić kwoty wynikające z minimalnego wynagrodzenia. Nie jest to
uregulowane w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
ani nie wynika z żadnych innych przepisów w szczególności z zakresu prawa pracy. Ponadto
odwołujący nie wykazał zaniżenia nakładów na środki ochrony osobistej, gdyż dodatkowe
nakłady w granicach 14 zł na osobę przewidziane do wykonania zamówienia nie wpłynie aż
tak znacząco na zwiększenie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, że będzie można
mówić o złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wreszcie odwołujący nie wykazał
zaniżenia kosztów transportu odpadów na składowisko przez przystępującego. Koszt ten w
niektórych przypadkach został skalkulowany na poziomie wyższym niż koszty odwołującego.
W związku z powyższym w zakresie zarzutu naruszenie
art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GRONEKO (w zakresie
wszystkich trzech części zamówienia), ponieważ oferta ta zawiera rażąco niską cenę – skład
orzekający Izby nie może przychylić się do stanowiska odwołującego.
Na początku rozprawy zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, został sformułowany jako zarzut niesamodzielny, ale komplementarnie do zarzutów
naruszenia innych przepisów dlatego nie był samodzielnie rozpoznawany.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem
dowodu nr 13 złożonego przez przystępującego w postaci wydruków zdjęć ze strony
internetowej www.wolniodazbestu.pl na okoliczność, jak odbywa się faktycznie demontaż
azbestu przez odwołującego w województwie małopolskim, gdyż nie dotyczyły kwestii
poruszanych w odwołaniu.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
