rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-28
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1445/14
KIO 1445/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2014 r. przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Bohamet S.A., ul.
Toruńska 2, Ciele, 86-005 Białe Błota (lider konsorcjum), 2) J……… O…………. -
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPH Lumar J………… O…………, ul.
Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SP ZOZ, ul. Madalińskiego 25, 02-544
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2014 r. przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Bohamet S.A., ul.
Toruńska 2, Ciele, 86-005 Białe Błota (lider konsorcjum), 2) J……… O…………. -
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPH Lumar J………… O…………, ul.
Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SP ZOZ, ul. Madalińskiego 25, 02-544
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny im. Św.
Rodziny SP ZOZ w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego – Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rodziny SP ZOZ
w Warszawie, na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero gorszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1445/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SP ZOZ w Warszawie –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę wyposażenia meblowego II
piętra” (nr postępowania 17/2014), o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 21 maja 2014 r., pod pozycją: 2014/S 097-169002.
Informacja o wyborze oferty została przekazana wykonawcom faksem w dniu 4 lipca
2014 r., a następnie oryginały drogą pocztową. W piśmie tym Zamawiający zawiadomił, że w
niniejszym postępowaniu wybrana została oferta złożona przez Warbud S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa. Oferta uzyskała największą sumę punktów z
kryteriów oceny ofert: kryterium „cena” 80 pkt, kryterium „Warunki gwarancji” 20 pkt – łącznie
100 pkt. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił, iż oferta złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bohamet S.A. i ZPH Lumar J……….
O……….., została odrzucona. W uzasadnieniu wskazano, że wykonawca ten nie zaoferował
terminu wykonania zamówienia, co było wymagane w Rozdziale IV i Rozdziale XII pkt 3
SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 14 lipca 2014 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Bohamet S.A. i ZPH Lumar J………. O………. – wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Warbud S.A., zarzucając naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ
wskutek nie zawarcia w formularzu ofertowym terminu jej wykonania, pomimo że termin
wykonania wynika ze złożonych dokumentów oraz nie odrzucenie oferty wykonawcy Warbud
S.A., wobec niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ.
Na podstawie podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o: nakazanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Warbud S.A., a także powtórzenia oceny ofert, przy uwzględnieniu oferty
Odwołującego za nie podlegającą odrzuceniu oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
odwołania
wskazano,że
nieprawidłowe
jest
stanowisko
Zamawiającego, który uznał ofertę za niezgodną z SIWZ, ponieważ Odwołujący nie wskazał
terminu wykonania umowy. Termin na wykonanie umowy był oznaczony na osiem tygodni od
dnia podpisania umowy, a więc termin ten był w sposób precyzyjnie oznaczony i na
powyższy termin zgodnie z złożoną przez niego ofertą i oświadczeniami w nich zawartymi
Odwołujący wyraził zgodę. Następnie, samo wskazanie krótszego terminu wykonania umowy
było fakultatywne – Zamawiający określił bowiem w treści SIWZ (pkt IV), że „Wymagany
termin wykonania zamówienia zamawiający określa na 8 tygodni od dnia zawarcia umowy”
oraz „Wykonawca może zaoferować wcześniejszy termin wykonania zamówienia.” Ponieważ
Odwołujący nie wskazał w ofercie terminu innego należy przyjąć, iż zobowiązał się do
wykonania umowy w terminie ośmiu tygodni od zawarcia umowy. Ponadto, czas wykonania
umowy nie stanowił kryterium oceny ofert, dlatego też nie wskazanie przez Odwołującego w
sposób wyraźny terminu wykonania umowy nie wpływa na polepszenie czy pogorszenie w
przetargu sytuacji innych wykonawców, czy też Odwołującego. Na poparcie powyższej
argumentacji Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2010 r,. sygn. akt KIO
1592/10.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Warbud S.A.,
Odwołujący wskazał, że:
a)
wykonawca zastosował błędne stawki VAT w pozycjach:
− 70, 188, 194, 544, 556 wózek oddziałowy z szufladami Chrobok Mx34PRO-
wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 23%, podczas gdy winien zastosować
stawkę VAT 8%;
− 71, 197, 348, 545 wózek oddziałowy wielofunkcyjny Techmed K-3 typ D-04 -
Wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 8%, podczas gdy winien zastosować
stawkę VAT 23%;
− 87, 179, 225 wózek jezdny na dokumenty Chrobok mx31fdt - Wykonawca
zastosował stawkę podatku VAT 23%, podczas gdy winien zastosować stawkę VAT
8%.
b)
Warbud S.A. dopisał do formularza ofertowego 4 dodatkowe pozycje 571-573 (wagi,
materacyki, promienniki, wyposażenie agd do aneksów), co stanowi błąd oferty, gdyż
promienniki, materacyki oraz wagi stanowią składową ceny całych przewijaków i nie powinny
być rozdzielane, chociażby ze względu na deklaracje Zamawiającego, iż będzie chciał
odkupić promiennik. Dodatkowo, w ofercie było łącznie 29 lamp (20 lamp do przewijaków i 9
lamp do aneksów). Wykonawca dał jedną cenę za komplet wyposażenia AGD do aneksów,
co nie pozwala Zamawiającemu stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena aneksu, gdyż w
aneksach występują różne wyposażenia.
c)
Zamawiający w pkt. V SIWZ wskazał, iż „Wykonawca jest zobowiązany do
dostarczenia razem z ofertą prototypu modułu do pielęgnacji noworodka, opisanego w p. 33
opisu technicznego. Prototyp ten zostanie sprawdzony w sposób opisany w tym punkcie.” W
pkt. 33 Opisu technicznego Zamawiający wskazuje, iż promienniki winny być wykonane wg
załączników rysunkowych 5.4 oraz rysunków szczegółowych blatu 2.4, 2.5, 2.7. Na rysunku
2.5 Zamawiający określił wykonanie blatu w kolorze np. Corian Linen (RAL 1013 z
drobinkami w kolorze RAL 9003), podczas gdy wykonawca Warbud S.A. dostarczył
przewijak w innym kolorze (zielonym);
d)
Zamawiający w pkt. V SIWZ wskazał, iż „Wykonawca jest zobowiązany do
dostarczenia razem z ofertą prototypu modułu do pielęgnacji noworodka, opisanego w p. 33
Opisu technicznego. Prototyp ten zostanie sprawdzony w sposób opisany w tym punkcie.” W
pkt. 33 Opisu technicznego Zamawiający wskazuje, iż podczas badania ofert zostaną
zmierzone wszystkie wymiary wanienki z tolerancją +/- 3mm. Wymiary gabarytowe wanienki
zgodnie z projektem to 39x65cm. Wykonawca Warbud S.A. zaoferował wanienkę o
wymiarze 71x51 cm.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania albowiem jego
oferta przy braku odrzucenia jego oferty i odrzuceniu oferty wybranego wykonawcy, byłaby
ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto,
ponieważ Odwołujący w przedmiotowym przetargu zająłby przynajmniej drugą pozycję przy
nieodrzuceniu jego oferty, to niezależnie czy oferta firmy Warbud S.A. zostanie uznana za
podlegającą odrzuceniu czy też nie, posiada on interes prawny we wniesieniu odwołania,
gdyż w przypadku odmowy zawarcia umowy przez pierwszego wykonawcę mógłby uzyskać
on zamówienie (vide: KIO 483/13). Ponadto przy nieodrzuceniu oferty Odwołującego,
zgodnie z SIWZ uzyskałby on zwrot równowartości próbek przedłożonych do oferty, co
pozwoliłoby na uniknięcie poniesienia szkody powstałej wskutek odrzucenia oferty.
Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzut dotyczący zastosowania błędnych stawek
podatku VAT w pozycjach 71, 197, 348, 545. W wyszczególnionych pozycjach Odwołujący
także wskazał w swojej ofercie 8% stawkę podatku VAT.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie z uwagi na brak
interesu prawnego po stronie Odwołującego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.
W ramach żądania odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał, że interes prawny oznacza
możliwość uzyskania zamówienia, a jego wykazanie jest warunkiem niezbędnym do
skutecznego złożenia odwołania i popierania go w postępowaniu przed KIO. W niniejszym
postępowaniu złożono dwie oferty, z których wybrana została oferta tańsza, a odrzucona
oferta droższa (Odwołującego). Nawet, gdyby doszło, hipotetycznie, do przywrócenia oferty
Odwołującego, to jej ponowne rozpatrywanie nie doprowadzi i tak do jej wyboru, jako
najkorzystniejszej. Nawet w przypadku odrzucenia oferty Warbud S.A. lub po odmowie
zawarcia umowy przez tego wykonawcę, Zamawiający nie dokona wyboru oferty
Odwołującego z uwagi na to, że oferowana przez niego cena wykonania zamówienia
przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na jego realizację, a Zamawiający
nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Odwołującego. Zakwestionowano jednocześnie,
by interes prawny mógł wynikać z prawa żądania zwrotu wartości próbek dołączonych do
oferty. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podtrzymał stanowisko, co do
prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazano na brzmienie Rozdziału IV SIWZ
oraz Rozdziału XII pkt 3 SIWZ, których zapisy jednoznacznie wskazują na to, że wykonawca
ma podać proponowany termin, oraz że ma ten termin wpisać w formularzu oferty. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego w formularzu oferty, ani też w żadnym innym miejscu nie
znajduje się informacja (oświadczenie) Odwołującego odnośnie oferowanego terminu
wykonania zamówienia. Zamawiający nie stwierdził też żadnych innych zapisów – ani w
ofercie, ani w dokumentach do niej dołączonych – które bezpośrednio lub pośrednio mogłoby
wskazywać, jaki termin wykonania zamówienia ofertuje Odwołujący. Zanegowano
twierdzenia Odwołującego, że wyraził on zgodę na termin 8 tygodni, zgodnie ze złożoną
przez niego ofertą. Zamawiający nie zgodził się także z zarzutami dotyczącymi oferty
wykonawcy Warbud S.A. Wskazano, że nie stwierdzono błędów w formularzu
asortymentowo-cenowym wykonawcy. Zamawiający dysponuje też opinią biegłego – jednej z
projektantek przewijaka, że prototyp dostarczony przez wykonawcę jest zgodny z projektem.
Zamawiający nie miał i nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Warbud S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w
terminie wykonawca Warbud S.A. Strony postępowania nie zgłosiły opozycji wobec
złożonego przystąpienia. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę
Warbud S.A. do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym Przystępujący
podniósł w pierwszej kolejności brak legitymacji do wniesienia odwołania. Wskazano, że
zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak również szkoda, o której mówi art. 179 ust. 1
Pzp, dotyczyć musi tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tj. konkretnego
postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego w celu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby można było mówić o wystąpieniu
szkody po stronie Odwołującego, jego oferta – w przypadku uwzględnienia zarzutów –
powinna być uznana za najkorzystniejszą i dane postępowanie powinno zakończyć się
zawarciem umowy z Odwołującym. Taka sytuacja nie nastąpi w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nawet więc w sytuacji, gdyby potwierdziły się
zarzuty Odwołującego to nie uzyska on przedmiotowego zamówienia, gdyż postępowanie
zostanie unieważnione. Dla poparcia swojego stanowiska Przystępujący powołał poglądy
zawarte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt
KIO 1025/13, KIO 1047/13; wyrok z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 647/14) oraz
sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 lipca 2012 r., sygn.
akt VI Ga 123/12). Odnosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący wskazał, że dla
uznania zasadności zarzutu dotyczącego niewłaściwych stawek podatku VAT koniecznym
byłoby podanie przez Odwołującego punktu SIWZ, z którym treść oferty jest niezgodna. W
tym konkretnym przypadku Odwołujący powinien wskazać miejsce, w którym Zamawiający
narzucił wykonawcom stawkę VAT. Zamawiający tego nie uczynił, zatem nie można mówić,że treść oferty Przystępującego jest w tym zakresie niezgodna z SIWZ. Argumentowano przy
tym, że Odwołujący nie podnosi zarzutu błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp), a
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jednocześnie,
wskazano, że w poz. 71, 197, 348, 545 Odwołujący zastosował identyczną stawkę, jak
Przystępujący. W zakresie zarzutu dotyczącego dopisania czterech dodatkowych pozycji
wyjaśniono, że z pozycji „przewijaki” wykonawcy wyodrębnił pozycje 571-573, a nie, jak
zarzuca Odwołujący, dołożył dodatkowe pozycje. Powyższe potwierdzają ilości wskazane w
pozycjach 571-573, nazwy tych pozycji, jak również porównanie cen w pozycjach „przewijaki”
i cen w pozycjach „aneksy”, z których asortyment wskazywany przez Odwołującego nie
został wyodrębniony. Zaakcentowano przy tym, że cena oferty jest ceną ryczałtową – jedną
ceną za całość zamówienia. Zamawiający nie przewidział możliwości rezygnacji z kupna
części wyposażenia, zatem podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający
nie będzie mógł stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena aneksu, nie ma wpływu na realizację
zamówienia, a tym samym zarzut podniesiony w tym zakresie jest niezasadny. W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego dostarczenia przewijaka w innym kolorze niż wymagany,
Przystępujący wskazał, że Odwołujący pominął okoliczność, że kolorystyka blatów
przewijaków opisania została pierwotnie w Opisie technicznym do SIWZ (pkt 31). Pismem z
dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający udzielając odpowiedzi na pyt. 31, zmienił
postanowienia SIWZ w tym zakresie wskazując, że „Przewijak należy wykonać z blatu w
kolorze RAL 100 80 20”. Odpowiedzią tą Zamawiający ujednolicił kolorystykę wszystkich
blatów na RAL 100 80 20. Z tego też koloru został wykonany blat przewijaka dostarczony
przez Warbud S.A., a prawidłowość zastosowanego koloru została potwierdzona przez
Zamawiającego podczas oceny dostarczonego prototypu. W kwestii wymiarów wanienki
dostarczonej przez Warbud S.A., podniesiono natomiast, że prawidłowość prototypu została
potwierdzona prze projektanta. Wskazano, że na rysunku 2.4. załącznika nr 5 do SIWZ
zawarty został opis: „Uwaga! Wykonawca zostanie zobligowany do wykonania formy pod
wanienkę pod nadzorem autorskim głównego projektanta”. Zatem kluczową rolę dla oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ w tym zakresie ma projektant z uwagi na to, że
czynności te wynikają z nadzoru autorskiego. Potwierdzeniem prawidłowości oceny oferty
Przystępującego jest także to, że oferta Odwołującego nie została odrzucona z powodu nie
spełnienia wymagań w zakresie wanienki, czyli także zaakceptowana przez projektanta –
podczas, gdy wymiary wanienki Odwołującego to 64x37x19 (długość x szerokość x
głębokość). Wymiary, na które powołuje się Odwołujący także nie zostały przez niego
spełnione. Ponadto podniesiono, że model poglądowy, który Zamawiający przedstawił
wykonawcom, także nie spełnia parametrów podnoszonych przez Odwołującego – zatem
SIWZ zawierała rozbieżności w określeniu wymagań, co do wymiarów wanienki. Zgodnie zaś
z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, wykonawca nie może podnosić negatywnych
konsekwencji wynikających ze sprzeczności treści SIWZ.
W toku postępowania odwoławczego strony oraz uczestnik podtrzymały swoje
stanowiska.
Odwołujący wskazał m.in., że podnoszone przez Przystępującego pytanie dotyczyło
wyłącznie przewijaka, który ma być przedmiotem dostawy, a nie koloru prototypu.
Odpowiedź Zamawiającego nie dotyczyła więc prototypu przewijaka. Podkreślono, że oferta
Przystępującego także przekracza kwotę, którą Zamawiający przewiduje na sfinansowanie
zadania. Zamawiający nie miał problemów z podwyższeniem tej kwoty. Cena oferty
Odwołującego różni się około 10 % od ceny oferty Przystępującego. Zamawiający nie
wykazał, że nie mógłby podwyższyć kwoty, przewidzianej na sfinansowanie zamówienia do
kwoty oferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający podniósł m.in., że twierdzenia, iż akceptacja SIWZ była wystarczająca w
zakresie terminu wykonania zamówienia, nie zasługują na uwzględnienie. Nie można uznać,że poprzez taką akceptację Odwołujący wskazał istotny element oferty, jakim jest termin
wykonania zamówienia. Wskazano także, że podwyższenie kwoty przewidzianej na
sfinansowanie zamówienia jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Wyjaśniono, że
ocena prototypu przewijaka została dokonana przez biegłego, a Zamawiający w oparciu o
przedmiotową ocenę dokonał wyboru wykonawcy Warbud S.A. W toku postępowania
pełnomocnik Zamawiającego wskazał jednocześnie, że kolor wanienki przygotowanej przez
w ww. wykonawcę jest jasnozielony. Zgodność wymiarów była oceniana na podstawie
protokołu z oględzin. Ponadto, potwierdzono, że z protokołu oględzin nie wynikają kwestie
dotyczące wymiarów zawartych na rysunku 2.4., z wyjątkiem głębokości wanienki.
Przystępujący podniósł w trakcie rozprawy m.in., że zarzut dotyczący koloru przewijaka
dotyczy prototypu, a więc jeżeli nie przedmiotu zamówienia, to w ogóle nie jest dopuszczalny
zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednocześnie, zaprzeczono wszelkim oświadczeniom
Odwołującego, jak również podkreślono brak udowodnienia stawianych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie do zamawiającego
wyposażenia meblowego II piętra. Meble i inne elementy wyposażenia należy wykonać i
skompletować według projektu autorstwa Moka Design M………. B.………, stanowiącego
załącznik do specyfikacji, oraz dostarczyć do zamawiającego i rozlokować w odpowiednich
pomieszczeniach. Sposób wykonania mebli jest podany w opisie technicznym i na rysunkach
(Rozdział III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia).
Wymagany termin wykonania zamówienia zamawiający określa na 8 tygodni od dnia
zawarcia umowy. Zamawiający wymaga w tym terminie sukcesywnych dostaw mebli i
pozostałych elementów wyposażenia, montażu i rozmieszczania ich w przeznaczonych dla
nich pomieszczeniach. Wykonawca może zaoferować wcześniejszy termin wykonania
zamówienia. Pod pojęciem „wykonanie zamówienia" zamawiający rozumie dostawę
wszystkich mebli i pozostałych elementów wyposażenia objętych zamówieniem, montaż
mebli i rozstawienie pozostałych elementów wyposażenia w przeznaczonych dla nich
miejscach, wykonanie niezbędnych sprawdzeń i regulacji, przeszkolenie personelu
zamawiającego w zasadach konserwacji mebli i przekazanie mebli i pozostałych elementów
wyposażenia do użytkowania protokołem odbioru końcowego, podpisanym przez
przedstawiciela wykonawcy i przedstawiciela zamawiającego. Dniem wykonania zamówienia
będzie dzień podpisania protokołu, ten dzień będzie też początkiem okresu gwarancji na
dostarczone towary (Rozdział IV SIWZ – Termin i warunki wykonania zamówienia).
Formularz oferty należy sporządzić zgodnie ze wzorem podanym w załączniku do
SIWZ. Ceny należy podać w PLN. Jako termin wykonania zamówienia należy podać liczbę
tygodni. Jako okres gwarancji należy podać liczbę miesięcy (Rozdział XII pkt 3 SIWZ – Opis
sposobu przygotowania oferty).
Wykonawca podaje w formularzu oferty łączne ceny netto i brutto wszystkich
oferowanych towarów. Oferowane ceny netto winny być podane loco siedziba
zamawiającego i obejmować wszystkie składniki cenotwórcze (ceny urządzenia wraz z
wyposażeniem, ceł, podatków, transportu, ubezpieczenia, montażu i uruchomienia, itp.).
Oferowane ceny brutto winny być cenami netto powiększonymi o kwotę podatku VAT,
obliczoną według obowiązujących stawek (Rozdział XIV SIWZ – Opis sposobu obliczenia
ceny).
Kryteria oceny ofert i ich wagi są następujące: „Cena" 80 %, „Warunki gwarancji" 20 %.
Wartością kryterium „Cena" będzie liczba, zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku,
obliczona ze wzoru: PC = (Cmin/C)x8, gdzie: PC - wartość kryterium „Cena" badanej
oferty; Cmin - cena brutto najtańszej oferty; C - cena brutto badanej oferty. Wartością
kryterium „Warunki gwarancji" będzie liczba, zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku,
zależna od zaoferowanego okresu gwarancji, obliczona w ten sposób, że dla 36 miesięcy
gwarancji będzie to 0 punktów, dla 60 i więcej miesięcy gwarancji będzie to 20 punktów, a
dla wartości pośrednich pośrednia liczba punktów. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie
uznana ważna oferta, dla której suma wartości obu kryteriów (PC + PG) będzie największa
(Rozdział XV SIWZ – Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze
oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert).
Zamawiający wymaga zaoferowania terminu płatności nie krótszego niż 30 dni od daty
dostawy towarów do zamawiającego pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający wymaga
zaoferowania co najmniej 36-miesięcznego okresu gwarancji dla mebli i pozostałego
wyposażenia pod rygorem odrzucenia oferty. Gwarancja musi obejmować wszystkie
oferowane towary. Zamawiający wymaga zaoferowania wykonania przez wykonawcę w
okresie gwarancyjnym co najmniej 3 bezpłatnych przeglądów gwarancyjnych wszystkich
mebli, wykonywanych nie rzadziej, niż co 12 miesięcy użytkowania pod rygorem odrzucenia
oferty. Zamawiający wymaga zaoferowania czasu naprawy gwarancyjnej mebli nie
dłuższego niż 7 dni roboczych, licząc od dnia zgłoszenia uszkodzenia, pod rygorem
odrzucenia oferty. Zamawiający wymaga podania przez wykonawcę wykazu środków
czyszczących i dezynfekcyjnych dopuszczalnych dla oferowanych mebli i nie powodujących
uszkodzeń powierzchni mebli i elementów konstrukcyjnych (zawiasy, prowadnice, itp.) pod
rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia razem z ofertą
prototypu modułu do pielęgnacji noworodka, opisanego w p. 33 opisu technicznego. Prototyp
ten zostanie sprawdzony w sposób opisany w tym punkcie.
(Rozdział V SIWZ – Wymagania stawiane wykonawcom dotyczące treści oferty).
W Opisie Technicznym (pkt 31) Zamawiający określił m.in.: Położnictwo sekcja A,C i F:
blaty wykonane z materiału PREMIUM: RAL 100 80 20. W pkt 33 Opisu Technicznego
wskazano: Należy dostarczyć prototyp modułu do pielęgnacji noworodka w celu akceptacji
oferty. Projekt wykonać wg załączników rysunkowych: 5.4 oraz rysunków szczegółowych
blatu nr 2.4, 2.5, 2.7. Promiennik, wagę, materacyk należy dostarczyć wg opisu w załączniku
2.6. Wymiary szuflady przystosować do wymiarów wagi noworodkowej. Dostarczone
prototypy modułów do pielęgnacji noworodka będą komisyjnie sprawdzane pod kątem
zgodności z projektem oraz opisem technicznym. Ustalono warunki krytyczne przyjęcia
prototypu:
- zgodność wymiarów ogólnych z projektem +/- 3mm (zostaną zmierzone: szerokość,
wysokość całkowita modułu, wszystkie wymiary wanienki)
- grawitacyjny odpływ wody z wanienki (zostanie zweryfikowane czy woda całkowicie
odpływa z komory wanny)
- odporność materiału na zarysowania (na wszystkich blatach zostanie wykonana próba przy
użyciu ostrego narzędzia)
- zgodność warstw wierzchnich, oraz rodzaju materiałów użytych do produkcji (oferent
zobowiązany jest do określenia rodzaju materiałów, producenta, kodu producenta lub kodu
znakującego produkt użytych do produkcji, blatów, korpusu, frontów, półek oraz rodzaju i
grubości warstwy wierzchniej, blatów, korpusu, frontów, półek)
- stalowe zawiasy meblowe z funkcją samodomykania
- prowadnice szuflad z grawitacyjnym domknięciem
- bezspoinowe, całkowicie niewidoczne łączenia poszczególnych elementów blatu
- niewidoczne przeprowadzenie kabla zasilającego promiennika
- odporność na plamy, środki dezynfekujące, inne zabrudzenia powierzchni blatu (zostanie
wykonana próba przy użyciu wybranego środka chemicznego)
- materiały zastosowane do produkcji mebla posiadające atest PZH
- autoryzowany wykonawca blatu należący do sieci jakości producenta materiałów
- 10 lat gwarancji na blat i jego szczelność
Niespełnienie warunków będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Na rysunku nr 2.4. podano wymiary wanienki, m.in. szerokość 39 cm, długość 65 cm.
Na rysunku nr 2.5 wskazano: blat premium 12 mm, RAL 1013 z drobinkami w kolorze
RAL 9003, jak np. CORIAN LINEN.
Na rysunku nr 5.4 wskazano: blat PREMIUM 2 półtransparentny.
Pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 31 o treści:
„W dokumentacji występuje rozbieżność pomiędzy kolorystyką blatów. Rys. 5.4 jest zapisem
blat PREMIUM 2 półtransparentny natomiast w opisie technicznym występuje blat PREMIUM
kolor RAL 100 80 20. Z którego koloru należy wykonać przewijak?” wskazał, że: „Przewijak
należy wykonać z blatu w kolorze RAL 100 80 20”.
Odwołujący w formularzu oferty nie wskazał terminu wykonania zamówienia
(okoliczność bezsporna).
Przystępujący w pozycjach: 70, 188, 194, 544, 556, 87, 179, 225 formularza
asortymentowo-cenowego wskazał stawkę podatku VAT 23% (okoliczność bezsporna).
Przystępujący wykonał blat prototypu zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, tj. w
kolorze RAL 100 80 20 (okoliczność przyznana).
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.291.865,12 zł brutto. Oferta wykonawcy Warbud
S.A. zawiera cenę w kwocie 2.596.540,53 zł brutto. Cena oferty Odwołującego wynosi
natomiast
2.988.324,36
zł
brutto
(Protokół
postępowania
w
trybie
przetargu
nieograniczonego – pkt 9; formularz oferty Warbud S.A., formularz oferty Odwołującego).
W dniu 3 lipca 2014 r., Komisja Przetargowa zarekomendowała zwiększenie kwoty,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny
najkorzystniejszej oferty. Wskazano, że w innym przypadku postępowanie będzie musiało
zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przedmiotowa rekomendacja
znalazła akceptację kierownictwa szpitala. Na protokole z prac Komisji Przetargowej widnieje
adnotacja Dyrektora Szpitala o zgodzie na zwiększenie środków, oraz adnotacja Głównej
Księgowej (także z dnia 3 lipca 2014 r.), że środki zostaną zabezpieczone w kwocie
304.675,41 zł (Protokół z prac Komisji Przetargowej z dnia 3 lipca 2014 r.).
Badanie prototypu przewijaka dostarczonego przez wykonawcę Warbud S.A. zostało
przeprowadzone przez biegłą M……… B.……….. W ramach sprawdzenia prototypu pod
względem zgodności z projektem wg sposobów opisanych w SIWZ sprawdzono głębokość
wanienki. Nie odniesiono się do wymiarów wanienki dotyczących długości i szerokości
(Protokół oględzin z projektu, okoliczność potwierdzona przez Zamawiającego).
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a
Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1
Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba kierowała się zasadą wynikającą z
art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania, zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności władającą postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba miała na względzie
także ograniczenia wynikające z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas posiedzenia i rozprawy, Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Merytoryczne
uzasadnienie
powyższej
oceny
należy
jednak
poprzedzić
przedstawieniem stanowiska, co do złożonego przez Zamawiającego wniosku o odrzucenie
odwołania z uwagi na brak interesu po stronie Odwołującego. Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia przedmiotowego żądania i wydała na posiedzeniu postanowienie o jego
oddaleniu. Brak legitymacji do wniesienia odwołania stanowi bowiem podstawę do
oddalenia, a nie odrzucenia odwołania. Jednocześnie, jak wskazano wcześniej, w ocenie
Izby, Odwołujący wykazał w sposób należyty posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, a tym samym zarzuty odwołania podlegały
merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołujący złożył ofertę z zamiarem uzyskania niniejszego
zamówienia. Oferta Odwołującego – jeżeli nie zostałaby odrzucona – zajęłaby drugie miejsce
w rankingu ofert. Prawidłowość i skuteczność czynności odrzucenia jego oferty zostały
zakwestionowane wniesionym odwołanie, w którym dodatkowo zanegowano ofertę
najkorzystniejszą. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, Odwołujący zachowuje interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych
przez Zamawiającego. Powyższej oceny nie mogły zmienić twierdzenia Zamawiającego, iż
nawet w przypadku uznania zarzutów odwołania nie może dojść do wyboru oferty
Odwołującego, gdyż oferowana przez niego cena przewyższa kwotę przeznaczoną przez
Zamawiającego na realizację zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do
ceny oferty Odwołującego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zwiększenie środków
finansowych do kwoty oferty Przystępującego nie stanowiło dla Zamawiającego trudności.
Z protokołu z prac Komisji Przetargowej, ani z żadnego innego dokumentu z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie wynika przy tym, by powyższa kwota stanowiła
maksymalny, możliwy do przyjęcia próg finansowania przedmiotowego postępowania.
Zaakcentowane przez Przystępującego poglądy orzecznictwa, z uwagi na odmienność
stanów faktycznych poszczególnych spraw oraz materiału dowodowego będącego podstawą
wydanych rozstrzygnięć, nie mogły w sposób decydujący wpłynąć na ocenę okoliczności
niniejszej sprawy. Przykładowo, w przywołanym wyroku KIO z dnia 15 maja 2013 r., sygn.
akt KIO 1025/13; KIO 1047/13, Izba zwróciła szczególną uwagę na fakt, że zamawiający
jasno i precyzyjnie określił możliwą do wydatkowania kwotę. Informację tę podał w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym oświadczył, że podwyższona
kwota jest maksymalną i ostateczną. Oświadczenie to zostało przy tym poparte dowodami z
dokumentów, m.in. pisma, w którym wskazano na ustalenie przez sejmik województwa
maksymalnego limitu finansowania przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie tego rodzaju okoliczności, ani dowody nie wystąpiły. Zamawiający
nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że w sytuacji uznania i wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej, nie będzie miał możliwości podwyższenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia do poziomu wynikającego z tej oferty. W tym
zakresie stanowisko Zamawiającego oparte zostało wyłącznie na twierdzeniach zawartych w
odpowiedzi na odwołanie. Przedmiotowe twierdzenia ograniczyły się przy tym do
ogólnikowego argumentu, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do ceny oferty
Odwołującego. W toku rozprawy Zamawiający nie przedłożył w tym zakresie żadnego
dowodu lub szczegółowych wyjaśnień, które mogłyby przekonać Izbę o zasadności stawianej
tezy, odnoszonej nie tyle do braku woli, ale przede wszystkim do faktycznego braku
możliwości zabezpieczenia dodatkowych środków bądź zasadności finansowania
zamówienia w kwocie odpowiadającej cenie oferty Odwołującego. Należy końcowo zwrócić
także uwagę na treść rekomendacji dotyczącej zwiększenia środków do ceny oferty
wykonawcy Warbud S.A., w której potrzebę zwiększenia kwoty uzasadniono jedynie
perspektywą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nie jest
wykluczone, Zamawiający bynajmniej nie wykazał tego w toku postępowania odwoławczego,że ewentualna konieczność unieważnienia postępowania (w tym koszty przeprowadzenia
ponownej procedury przetargowej, na co zwracał uwagę pełnomocnik Odwołującego), nie
stanowiłaby wystarczającego argumentu za podwyższeniem środków – także w sytuacji,
gdyby dotyczyło to oferty Odwołującego, zwłaszcza mając na uwadze poziom różnicy
poszczególnych cen.
Należy w tym miejscu zgodzić się z twierdzeniem, że decyzja o ewentualnym
zwiększeniu środków finansowych na realizację danego zamówienia pozostaje w gestii
zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że w postępowaniu przed Izbą, zamawiający – który
podnosi argument braku legitymacji czynnej odwołującego ze względu na brak możliwości
zwiększenia kwoty na realizację zamówienia – nie jest obowiązany wykazać, że względy
finansowe, bądź inne, związane przykładowo z kwestiami wynikającymi z zasad racjonalnej
gospodarki lub obowiązku zachowania należytej staranności w prowadzeniu spraw tego
podmiotu, nie pozwalają rzeczywiście na zwiększenie tych środków do określonego
poziomu. Postępowanie odwoławcze oparte jest na zasadzie kontradyktoryjności i równości
stron, a strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać dowody na prawdziwość swoich
twierdzeń, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp).
W okolicznościach niniejszej sprawy, jak wskazano wcześniej, Zamawiający nie
uprawdopodobnił nawet, że w dacie wnoszenia odwołania oraz w późniejszym okresie
zaistniały obiektywne okoliczności, które nie pozwalają na zwiększenie środków w budżecie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest przy tym stanowisko, że fakt
złożenia oferty cenowej przekraczającej budżet zamawiającego nie pozbawia automatycznie
wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (przykładowo: wyrok KIO z
dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 193/13, wyrok KIO z dnia 11 października 2011 r.,
sygn. akt KIO 2062/11). Ewentualne zaś unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp jest zdarzeniem na tyle przyszłym i niepewnym, że nie można od niego
uzależniać losów postępowania odwoławczego, tym bardziej, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie wykazał, że zwiększenie środków jest niemożliwe bądź, że posiadaneśrodki nie mogą być przeznaczone na sfinansowanie tego zadania, czy też, że finansowanie
zamówienia w kwocie odpowiadającej cenie oferty Odwołującego jest niezasadne z innych
powodów – przykładowo podyktowanych względami racjonalnej gospodarki. To na nim zaś
spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie, gdyż to Zamawiający z twierdzeń o braku
możliwości zwiększenia kwoty do ceny oferty Odwołującego wywodził korzystne dla siebie
skutki prawne.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, że Odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania, kwalifikowanym możliwością poniesienia szkody, a tym samym
spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp i zarzuty odwołania podlegały
merytorycznemu rozpoznaniu.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba w pełni uznała argumentację Odwołującego uznając za zasadny zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią
SIWZ, wskutek nie zawarcia w formularzu ofertowym terminu jej wykonania.
Skład orzekający podziela stanowisko, że termin wykonania zamówienia jest
elementem przedmiotowo istotnym zarówno oferty wykonawcy, jak i przyszłego stosunku
zobowiązaniowego. W okolicznościach niniejszej sprawy nie oznacza to jednak, by
uchybienie w postaci niewskazania tego terminu w formularzu oferty dyskwalifikowało
automatycznie ofertę Odwołującego. Okolicznością bezsporną było niewskazanie terminu w
formularzu oferty Odwołującego. Nie zasługiwała jednak na uznanie argumentacja
Zamawiającego, że ani z oferty, ani innych dokumentów do niej dołączonych nie wynikało –
w sposób bezpośredni lub pośredni – jaki termin wykonania zamówienia oferuje Odwołujący.
Należy wskazać, że Zamawiający w treści SIWZ sam określił termin wykonania zamówienia.
Termin ten został ustalony w sposób jednoznaczny. Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ –
Termin i warunki wykonania zamówienia: „Wymagany termin wykonania zamówienia
zamawiający określa na 8 tygodni od dnia zawarcia umowy”. Zamawiający przewidział
jednocześnie, że wykonawca może zaoferować wcześniejszy termin wykonania zamówienia,
jednak okoliczność ta nie zmienia faktu, że w treści SIWZ Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, jaki jest wymagany przez niego termin wykonania zamówienia.
Należy przy tym zauważyć, że wbrew treści uzasadnienia podanego przez Zamawiającego
dla odrzucenia oferty Odwołującego, w Rozdziale IV SIWZ nie został przewidziany wymóg
zaoferowania terminu wykonania zamówienia. Jak wskazano wcześniej, rozdział ten zawiera
stwierdzenie Zamawiającego, że termin wykonania zamówienia określa na 8 tygodni, jak
również przewiduje dla wykonawcy możliwość zaoferowania wcześniejszego terminu
wykonania zamówienia. W żadnym miejscu tego rozdziału nie widnieje jednak zapis, który w
sposób jednoznaczny nakładałby na wykonawcę, który nie oferuje terminu wcześniejszego,
obowiązek podania w ofercie terminu 8 tygodniowego (wynikającego już z samej treści
SIWZ). Co istotne, całościowa analiza treści SIWZ uzasadnia wniosek, że Zamawiający –
pomimo stanowiska prezentowanego w toku postępowania odwoławczego, a wcześniej
zawartego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego – nie nadał szczególnego znaczenia okoliczności niepodania w formularzu
oferty terminu wykonania zamówienia, co może wynikać właśnie z okoliczności, iż termin
został określony w samej treści SIWZ. Należy bowiem zwrócić uwagę na Rozdział V SIWZ –
Wymagania stawiane wykonawcom dotyczące treści oferty. W rozdziale tym Zamawiający
wyodrębnił poszczególne elementy oferty (znajdujące się w formularzu ofertowym), oraz
wymagania stawiane w tym zakresie, przewidując jednocześnie rygor odrzucenia oferty, w
przypadku ich niespełnienia. I tak: Zamawiający wymaga zaoferowania terminu płatności nie
krótszego niż 30 dni od daty dostawy towarów; wymaga zaoferowania co najmniej 36
miesięcznego okresu gwarancji dla mebli i pozostałego wyposażenia, wymaga zaoferowania
w okresie gwarancyjnym co najmniej 3 bezpłatnych przeglądów gwarancyjnych wszystkich
mebli, wykonywanych nie rzadziej, niż co 12 miesięcy użytkowania, wymaga zaoferowania
czasu naprawy gwarancyjnej mebli nie dłuższego niż 7 dni roboczych, licząc od dnia
zgłoszenia uszkodzenia, wymaga podania przez wykonawcę wykazu środków czyszczących
i dezynfekcyjnych dopuszczalnych dla oferowanych mebli i nie powodujących uszkodzeń
powierzchni mebli konstrukcyjnych (zawiasy, prowadnice, itp.). Jednocześnie, każdy z
powyższych wymogów został opatrzony rygorem odrzucenia oferty. Jak wynika z
powyższego, w rozdziale traktującym o wymaganiach stawianych wykonawcom dotyczących
treści oferty, Zamawiający nie wyszczególnił nawet obowiązku podania terminu wykonania
zamówienia. Oczywiście, Zamawiający wskazał w rozdziale XII SIWZ – Opis sposobu
przygotowania oferty, że „Jako termin wykonania zamówienia należy podać liczbę tygodni”
(pkt 3). Jednak, w ocenie składu orzekającego, brzmienie i cel tego zapisu ma charakter
wyłącznie techniczny, odnoszący się do „jednostki czasu”, w jakiej termin ma być
przedstawiony. Dotyczy on kwestii formalnych oferty, co potwierdza także tytuł rozdziału, w
którym został on zamieszczony, a nie kwestii merytorycznych, których brak
dyskwalifikowałby ofertę.
Należy następnie zauważyć, że wykonawca składając formularz ofertowy oświadczał
jednocześnie, że zapoznał się ze SIWZ, w tym z ogólnymi warunkami umowy, i nie wnosi w
tym zakresie zastrzeżeń, jak również, że w razie wyboru oferty zobowiązuje się do
podpisania umowy na warunkach podanych w SIWZ. Powyższe oświadczenia należy
odnieść m.in. do przewidzianego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia. Nie
istnieją żadne racjonalne względy przemawiające za oceną, że wykonawca, który składa
powyższe
oświadczenia
nie
akceptuje
jednocześnie
terminu
ustalonego
przez
Zamawiającego na wykonanie zamówienia, oraz że termin ten, nawet przy braku jego
wskazania w formularzu ofertowym, nie jest dla niego terminem wiążącym – także w ramach
warunków oraz istotnych elementów zawieranej umowy.
Wszystkie powyższe okoliczności przemawiają, w ocenie składu orzekającego, za
przyjęciem stanowiska, iż w tym konkretnym postępowaniu brak wskazania terminu
wykonania zamówienia nie powinien a limine przesądzać o odrzuceniu oferty. Wobec
określenia w treści SIWZ terminu wykonania zamówienia w pełni uprawnionym jest w tym
przypadku przyjęcie, że w miejsce brakującej części oferty, związanej z terminem wykonania
zamówienia, wchodzą postanowienia treści SIWZ, określające w sposób jednoznaczny
termin wymagany przez Zamawiającego, którą to treść specyfikacji wykonawca akceptuje, w
tym zobowiązuje się do podpisania umowy na warunkach w niej określonych (a więc także w
odniesieniu do warunku dotyczącego przewidzianego terminu wykonania zamówienia).
Co istotne, czas wykonania zadania objętego niniejszym zamówieniem, nie stanowi
kryterium oceny ofert. Odwołujący trafnie argumentował, że nie wskazanie w sposób
wyraźny terminu wykonania umowy nie wpływa więc na polepszenie, czy pogorszenie
sytuacji Odwołującego bądź innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Brak
wskazania tego terminu w formularzu ofertowym należy w tej sytuacji oceniać w kategorii
omyłki, nie mającej istotnego znaczenia dla treści samej oferty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano, że za omyłkę pisarską w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy uznać także niezamierzone opuszczenie w danym
dokumencie, jednego, a nawet kilku wyrazów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2014 r., sygn.
akt KIO 73/14). Skład orzekający nie widzi przeszkód, by w niniejszej sprawie, za omyłkę
mogło zostać uznane niezamierzone niewskazanie terminu w formularzy oferty, jeżeli termin
ten został wcześniej określony przez Zamawiającego w sposób precyzyjny w treści SIWZ.
Należy przyjąć, że każdy z wykonawców przystępujący do przetargu działa z zamiarem
złożenia oferty odpowiadającej treści SIWZ, a formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie i w określonych sytuacjach formalizm
ten powinien ustąpić przed dopuszczoną prawem możliwością poprawienia omyłek oferty,
których usunięcie nie powoduje istotnej zmiany jej treści. Fakt, że omyłka dotyczy elementu
przedmiotowo istotnego nie wyłącza jeszcze możliwości jej poprawienia. Zależy to bowiem
od okoliczności konkretnego przypadku. Z tego też względu, w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2588/13) wskazuje
się, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji spełnienia przesłanek określonych w tym
przepisie, dopuszczalne jest dokonywanie poprawek omyłek, nawet gdy poprawa ta dotyczy
elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii).
Podsumowując, w ocenie składu orzekającego, w realiach niniejszej sprawy,
zestawienie treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego pozwalała Zamawiającemu do
przyjęcia, że wykonawca ten zaoferował 8 tygodniowy termin wykonania zamówienia
przewidziany przez Zamawiającego. Brak wyraźnego wskazania tego terminu w formularzu
oferty nie oznaczał, że treścią oświadczenia woli wykonawcy nie zostało objęte wykonanie
zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi w treści SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający
winien był zastosować tryb z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż uzupełnienie braku oferty,
powodującego jej niezgodność z Rozdziałem XII pkt 3 SIWZ, nie spowodowałoby istotnych
zmian jej treści, ani nie wymagałoby jakichkolwiek negocjacji między Zamawiającym a
wykonawcą. Dopiero, brak zgody wykonawcy na poprawienie tej omyłki uzasadniałby
odrzucenie jego oferty. Wobec powyższego, potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, a Zamawiający w dalszym toku postępowania powinien w pierwszej kolejności
zastosować procedurę z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uzupełnienie brakującej części nie
spowoduje bowiem istotnych zmian w treści tej oferty, gdyż termin wykonania zamówienia
wynika już z samej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a akceptacja tego terminu,
a więc także objęcie go zakresem oświadczenia woli wykonawcy zawartym w treści oferty,
wynika z faktu akceptacji wymogów SIWZ oraz zobowiązania do podpisania umowy na
warunkach w niej określonych. Uzupełnienie to nie wpłynie także na polepszenie sytuacji
Odwołującego kosztem drugiego wykonawcy. W konsekwencji omyłka ta może zostać
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie dochodzi w tym
zakresie także do żadnych niedozwolonych negocjacji między zamawiającym a wykonawcą,
gdyż poprawienie omyłki dotyczy terminu określonego w sposób jednoznaczny przez
zamawiającego i w równie jednoznaczny sposób zaakceptowanego przez wykonawcę.
Kwestia możliwości wskazania terminu wcześniejszego pozostaje przy tym bez znaczenia.
W tym zakresie prowadzenie negocjacji nie byłoby nawet możliwe, gdyż wskazanie terminu
wcześniejszego zostało pozostawione całkowicie do uznania wykonawców, przy tym
skorzystanie z tej możliwości nie wiąże się z możliwością uzyskania lepszej oceny oferty.
Okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalają jednocześnie na przyjęcie, że zamiarem
Odwołującego było właśnie oferowanie terminu wcześniejszego, a więc, że tylko w tym
kierunku (a nie w odniesieniu do terminu wynikającego ze SIWZ) mogłyby podążyć poprawki
jego oferty.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Warbud S.A.
Nie
zasługiwała
na
uwzględnienie
argumentacja
Odwołującego
dotycząca
niezgodności treści oferty wykonawcy Warbud S.A. z treścią SIWZ z uwagi na stawki
podatku VAT podane w pozycjach wyszczególnionych w treści odwołania. W tym zakresie
Przystępujący trafnie argumentował, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
przewidział w treści SIWZ stawek podatku VAT, jakie mają być stosowane przez
wykonawców. Zgodnie z Rozdziałem XIV SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający zastrzegł jedynie, że oferowane ceny brutto winny być cenami netto
powiększonymi o kwotę podatku VAT, obliczoną według obowiązujących stawek. W sytuacji
więc, w której Zamawiający nie określił w specyfikacji stawek podatku VAT, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oparty na twierdzeniach o niezgodności stawek podatku
VAT podanych w ofercie wykonawcy z treścią SIWZ nie może być zarzutem skutecznym,
gdyż nie występuje w tej sytuacji ustawowa przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją
wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny
przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W konsekwencji w pełni zasadne było
stanowisko Przystępującego, iż w tym zakresie nie mogło dojść do niezgodności treści oferty
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. W tej sytuacji w rachubę mogła wchodzić
wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Jednak, jak zasadnie podniósł to
Przystępujący, w odwołaniu nie został postawiony tego rodzaju zarzut, zaś Izba – zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp – nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych
wykonawcy, który sam decyduje z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje daną
czynność bądź zaniechanie Zamawiającego. O ile sama podstawa prawna często wynika z
opisu popełnionych nieprawidłowości i jej brak podania, czy nieprawidłowe podanie nie
uniemożliwia rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie
podana w odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania
będą wykraczały poza granice odwołania (por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn.
akt KIO 15/14). W niniejszej sprawie Odwołujący nie tylko nie wyeksponował zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w petitum odwołania, ale co ważniejsze wskazywane w
odwołaniu okoliczności faktyczne i uzasadnienie stawianych zarzutów w ogóle nie zostało
powiązane z błędem w obliczeniu ceny. Odwołujący konsekwentnie argumentował bowiem o
niezgodności oferty z treścią SIWZ. W konsekwencji, Izba przychyliła się do stanowiska
Przystępującego, iż zarzut błędu w obliczeniu ceny, jako niepodniesiony w odwołaniu, nie
mógł być przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Jednocześnie, w związku z tym,
iż Odwołujący zakwestionował zastosowanie stawki podstawowej, zamiast stawki
preferencyjnej, warto informacyjnie wskazać na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w
których wyrażono pogląd, że jeżeli podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę
preferencyjną lub zwolnienie z VAT, powinien zastosować stawkę podstawową (wyrok z dnia
10 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 735/13), oraz że nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty oraz
niweczące cel postępowania o udzielenie zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta, w której
cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a skutkiem tego zamówienie
uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną (wyrok z dnia 20 marca 2014 r.,
sygn. akt KIO 430/14). Niezależnie od powyższego, należy jednocześnie podkreślić, iż
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił twierdzeń, iż w odniesieniu do
wyszczególnionych pozycji obowiązującą stawką podatku jest stawka VAT 8%. W tym
zakresie zarzuty odwołania ograniczyły się jedynie do ogólnej oceny Odwołującego, dla
której nie przedstawiono rzeczowej argumentacji oraz dowodów.
Izba nie uwzględniła również argumentacji nakierowanej na wykazanie, że wykonawca
Warbud S.A. dopisał do formularza ofertowego 4 dodatkowe pozycje, przez co jego oferta
pozostaje niezgodna z treścią SIWZ. W tym zakresie, Przystępujący przedstawił w toku
postępowania rzeczowe wyjaśnienia, które nie zostały w sposób skuteczny podważone
przez Odwołującego. Ilości wskazane w pozycjach 571-573, nazwy tych pozycji, jak również
porównanie cen, potwierdzają, że uczestnik postępowania jedynie wyodrębnił te pozycje, a
nie dołożył pozycje dodatkowe do formularza asortymentowo-cenowego. Zasadny był też
argument, iż cena oferty jest ceną ryczałtową, a Zamawiający nie przewidział możliwości
rezygnacji z kupna części wyposażenia. Należy przy tym podkreślić, że także w zakresie
omawianych powyżej podstaw zarzutu odwołania, Odwołujący ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń. Nie wykazał w tym zakresie inicjatywy dowodowej, ani nie przedstawił
rzeczowych argumentów, dla wykazania zarzucanej niezgodności, w szczególności nie
sprecyzował, z jakimi dokładnie postanowieniami SIWZ, kwestionowana część oferty
Przystępującego miała pozostawać w sprzeczności.
O zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na nie odrzucenie
oferty wykonawcy Warbud S.A., nie mogły przesądzić również argumenty Odwołującego
dotyczące dostarczenia przez Przystępującego prototypu przewijaka w kolorze zielonym.
Okoliczność ta, w ocenie składu orzekającego, nie stanowi o niezgodności oferty wykonawcy
z treścią SIWZ. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 33 Opisu Technicznego, stanowiącego
załącznik do SIWZ, Zamawiający wymagał dostarczenia prototypu do pielęgnacji noworodka
w celu akceptacji oferty. Projekt miał zostać wykonany według załączników rysunkowych: 5.4
oraz rysunków szczegółowych blatu nr 2.4, 2.5, 2.7. Jednocześnie jednak w Opisie
Technicznym, Zamawiający określił w pkt 31 kolorystykę blatów, wskazując m.in. oddział
położniczy (sekcja A, C i F): blaty wykonane z materiału PREMIUM: RAL 100 80 20.
Następnie, pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 31
wskazał, że: „Przewijak należy wykonać z blatu w kolorze RAL 100 80 20”. Należy
zauważyć, że zarzuty Odwołującego dotyczą prototypu modułu do pielęgnacji noworodka. W
Opisie Technicznym w pkt 33, zostało wyszczególnione, że projekt ma zostać wykonany
m.in. według rysunków szczegółowych blat, w tym rysunku nr 2.5., w którym podano kolor
inny niż RAL 100 80 20, wynikający z Opisu Technicznego i odpowiedzi Zamawiającego.
Niemniej jednak podkreślenia wymaga, że zgodnie z Rozdziałem XVI SIWZ – Informacje o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu podpisania
umowy, Zamawiający wskazał, że „Moduł do pielęgnacji noworodka przedstawiony przez
tego wykonawcę zostanie zaliczony na poczet zamówienia”. W tych okolicznościach,
wykonanie blatu w kolorze podanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 czerwca 2014
r., odmiennym od koloru wskazanego w samym rysunku nr 2.5, nie powinno skutkować dla
wykonawcy ujemnymi konsekwencjami. Wykonawca dostosował swoje działania do
informacji otrzymanych od Zamawiającego i nie sposób czynić mu z tego tytułu zarzutu, a
tym bardziej wywodzić niezgodności oferty z treścią SIWZ, która ostatecznie – w zakresie
blatu przewijaka będącego elementem prototypu modułu do pielęgnacji noworodka,
mającego następnie zostać zaliczonym na poczet zamówienia – może zostać uznana za
odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego. Niezależnie od tego, wymaga wskazania, że
w pkt 33 Opisu Technicznego, ustalone zostały warunki krytyczne przyjęcia prototypu.
Jednym z warunków jest zgodność warstw wierzchnich oraz rodzajów materiałów użytych do
produkcji. Z treści tych zapisów nie wynika jednak w sposób jednoznaczny, że sam kolor
blatu przewijaka jest kryterium krytycznym warunkującym przyjęcie prototypu modułu. W pkt
33 Opisu Technicznego zastrzeżono, że niespełnienie warunków będzie skutkowało
odrzuceniem oferty. Z uwagi na rygor, którym zostały opatrzone wyspecyfikowane warunki,
nie można w ocenie Izby, dokonywać w tym zakresie wykładni rozszerzającej i na obecnym
etapie postępowania wyszczególniać warunki, które nie zostały wyrażone wprost w ramach
przyjętych warunków krytycznych. Wsparciem dla przedmiotowej oceny jest przy tym treść
Protokołu z oględzin projektu z dnia 2 lipca 2014 r., z którego wynika, że zgodność warstw
wierzchnich – odmiennie od innych kwestii, o których poniżej – została akurat sprawdzona, a
badanie dotyczyło materiału typu PREMIUM (zgodnie z projektem), elementów korpusu
zabudowy wraz z frontami (zgodnie z projektem), nadruku (zgodnie z projektem) oraz
materiału, z którego wykonany jest materacyk (zgodnie z projektem). Powyższe nakazuje
przyjęcie stanowiska, że warunkiem krytycznym przyjęcia prototypu był materiał, z którego
wykonano blat.
Izba uznała natomiast za zasadne zastrzeżenia dotyczące zachowania przez
wykonawcę Warbud S.A., w prototypie modułu do pielęgnacji noworodka wymiarów
wanienki. Jednocześnie należy w tym miejscu poczynić uwagę, że wyniki postępowania
odwoławczego pozwoliły jedynie na stwierdzenie wątpliwości, co do zachowania
wymaganych wymiarów i przeprowadzenia szczegółowego badania tych kwestii przez
Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił bowiem ostatecznie dowodów, które w sposób
definitywny mogłyby zadecydować o uznaniu jego twierdzeń. Postępowanie odwoławcze
potwierdziło natomiast, że kwestie te nie zostały zbadane przez Zamawiającego w sposób
należyty i powinno to stanowić przedmiot dalszych działań Zamawiającego. Należy bowiem
zauważyć, że w warunkach krytycznych przyjęcia prototypu modułu do pielęgnacji
noworodka zostało wyszczególnione, że zostaną zmierzone wszystkie wymiary wanienki. Nie
były przy tym zasadne argumenty Przystępującego, że SIWZ zawierała rozbieżności w
odniesieniu do wymagań w zakresie wymiarów wanienki. Nie mogła o tym przesądzić
podnoszona (lecz nie udowodniona) okoliczność, że model poglądowy, który Zamawiający
przedstawił wykonawcom nie spełnia parametrów podnoszonych przez Odwołującego.
Zamawiający określił bowiem w sposób precyzyjny wymagane wymiary wanienki w
dokumentacji projektowej i te dokumenty, a nie model poglądowy, stanowiły treść SIWZ,
którą wykonawcy winni byli się kierować przy tworzeniu projektu modułu. W piśmie z dnia 9
czerwca 2014 r., w odpowiedzi na pytanie nr 5: „Wykonawca prosi o określenie wymiarów
produkcyjnych wraz z określeniem profili i promieni niezbędnych do wykonania wzorcowej
wanienki”, Zamawiający wskazał, że doprecyzował rysunek nr 2.4 określający szczegółową
geometrię wanienki, a rysunek jest załącznikiem do odpowiedzi na pytanie. Z rysunku nr 2.4
w sposób jednoznaczny wynikają natomiast wymiary 39x65 (szerokość x długość) oraz
wymiar 22 (głębokość). Dokumentacja postępowania nakazuje jednocześnie przyjąć, że
Zamawiający nadał istotne znaczenie wymiarom i wykonaniu wanienki, będącej elementem
prototypu modułu. W piśmie z dnia 9 czerwca 2014 r., w odpowiedzi na pytanie nr 15: „Czy
Zamawiający, gdy nie będzie posiadał formy (prototypu formy) do wykonania wanienki lub jej
nie udostępni albo w przypadku nie posiadania przez Zamawiającego warsztatowych
rysunków wykonawczych lub ich nie udostępnienia Zamawiający wyrazi zgodę, aby
wanienka została wykonana wg uznania wykonawcy przy zachowaniu wymiarów oraz
funkcjonalności podanych na projektach załączonych do SIWZ celem przedstawienia
możliwości technologicznych wykonania oraz jakości, a ewentualne szczegóły wykonania,
które będą rozbieżne w dostarczonym prototypie w stosunku do oczekiwań Zamawiającego
zostaną ustalone na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewielkie korekty nie będą
elementami cenotwórczymi?” wskazał: „Nie, zamawiający nie dopuszcza wykonania
wanienki w sposób opisany w pytaniu”. W powołanym piśmie, w odpowiedzi na pytanie nr
30: „Czy Zamawiający dopuszcza dostarczenie wanienki z rys. nr 2.4 wykonanej w
uproszczony sposób bez uwzględnienia siedziska i wyprofilowania na nogi?”, Zamawiający
stwierdził, że nie dopuszcza wykonania wanienki w sposób opisany w pytaniu. Ponadto, w
odpowiedzi na pytanie nr 14, w którym podniesiono, że załączone projekty/rysunki są jedynie
rysunkami poglądowymi i pomimo wykonania wanienki zgodnie z opisem poszczególne
wanienki prezentowane przez wykonawców mogą różnić się od siebie oraz od oczekiwań
projektanta głównego i Zamawiającego, wskazano wyraźnie, że m.in. doprecyzowany
rysunek 2.4. jest rysunkiem wykonawczym.
Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości Izby, że Zamawiający oczekiwał
przedstawienia wanienki odpowiadającej wymiarom określonym w dokumentacji projektowej,
którym to wymiarom nadał znaczenie warunku krytycznego opatrzonego rygorem odrzucenia
oferty. Jednocześnie jednak Zamawiający nie przeprowadził w sposób należyty sprawdzenia
wymogów przez siebie postawionych. Z protokołu oględzin z dnia 2 lipca 2014 r. wynika, że
w odniesieniu do wanienki została sprawdzona jedynie jej głębokość (22 cm, zgodnie z
projektem). Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego, po okazaniu stronom i uczestnikowi
postępowania przedmiotowego protokołu wskazał, że nie ma w tym protokole stwierdzeń, co
do wymiarów zawartych na rysunku nr 2.4, z wyjątkiem głębokości wanienki, która została
wyraźnie podana. Z Opisu Technicznego (pkt 33), jak wskazano wcześniej, wynika
natomiast, że w ramach warunków krytycznych zostaną sprawdzone wszystkie wymiary
wanienki. Ponadto, w powołanym pkt 33, Zamawiający wskazał, że dostarczone prototypy
modułów będą komisyjnie sprawdzane pod kątem zgodności z projektem oraz opisem
technicznym. Z protokołu z dnia 3 lipca 2014 r. z prac Komisji Przetargowej wynika, że
komisja zwróciła się do biegłej o dokonanie oceny prototypu, biegła dokonała jego oceny
uznając przewijak za zgodny z projektem. Nie wydaje się, by załączenie do protokołu opinii
biegłej (nie będącej członkiem komisji przetargowej) czyniło zadość zastrzeżeniu, że
prototypy będą komisyjnie sprawdzane. Wynika bowiem z niego, że nie sama opinia może
stanowić podstawę oceny komisji, ale ocena to powinna zostać powzięta także na podstawie
sprawdzenia prototypu przez samą komisję. W tym kontekście, nie mógł zostać uznany za
trafny argument Przystępującego, iż kluczową rolę dla oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ ma projektant z uwagi na to, że czynności te wynikają z nadzoru autorskiego. Należy
przy tym wskazać, że w piśmie z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający na pytanie nr 7
dotyczące sposobu, w jaki ma odbywać się nadzór autorski podczas wykonywania formy pod
wanienkę wskazał m.in, że nie przewiduje się wizyt projektanta przy wykonywaniu formy, nie
przewiduje się kontaktów projektanta z wykonawcami przygotowującymi oferty oraz, że
zamawiający nie wymaga potwierdzenia ze strony głównego projektanta, iż forma pod
wanienkę została wyprodukowana pod nadzorem autorskim projektanta. Wskazano jedynie,że projektant w ramach nadzoru autorskiego po dostarczeniu prototypu Zamawiającemu
będzie weryfikował zgodność wykonanego prototypu z jednoznacznymi rysunkami
technicznymi. Weryfikacja ta nie może jednak oznaczać, że to projektant decyduje o
zgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż ocena ta – która, jak wskazano wcześniej ma być
przeprowadzona komisyjnie – należy do Zamawiającego.
Reasumując, Zamawiający nie przeprowadził kompleksowej i rzetelnej oceny, co do
zachowania przez wykonawcę Warbud S.A. wymiarów wanienki, do czego był zobowiązany
zgodnie z treścią SIWZ. Z uwagi na powyższe, na tym etapie postępowania, wobec braku
jednoznacznych dowodów ze strony Odwołującego, Izba nie mogła jednocześnie przyjąć,
jako udowodnionej, tezy o sprzeczności tych wymiarów z treścią SIWZ, a tym samym
orzekać o odrzuceniu oferty Przystępującego. W tym zakresie zarzut zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy był zarzutem przedwczesnym. Niemniej jednak Izba nie uznała, by
zaniechania Zamawiającego nie stanowiły naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, mających wpływ na wynik postępowania, które uzasadniają uwzględnienie
odwołania. W odwołaniu, w jego podstawie prawnej, nie podano, co prawda, naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, nie oznacza to jednak, że z całościowej analizy treści
odwołania nie należało wywieść tych zarzutów. Obowiązkiem zamawiającego jest
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie, zamówienia można udzielić wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie ulega wątpliwości Izby, że w
ramach powyższych zasad, Zamawiający ma obowiązek dokonania rzetelnej oceny oferty
wykonawcy, sprawdzenia jej zgodności z wymogami zawartymi w treści SIWZ, gdyż tylko
takie działanie pozwala na uznanie, że oferta została wybrana zgodnie z prawem, a
zamówienie udzielone wykonawcy spełniającemu wszystkie warunki. Ponadto, w ramach
zarzutu zaniechania odrzucenia wybranej oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, w naturalny
sposób zawarta jest materia dotycząca sposobu przeprowadzenia oceny tej oferty. Niniejsze
postępowanie wykazało zaś, że ocena ta – w zakresie zachowania wymogów dotyczących
wymiarów wanienki – nie została przeprowadzona w należyty sposób. Konsekwencją tych
zaniechań jest wadliwość czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dalszym toku postępowania przeprowadzi powyższą ocenę z
zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 Pzp. W
tożsamy sposób Zamawiający przeprowadzi także badanie i ocenę oferty Odwołującego.
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że sygnalizowane na rozprawie wady oferty Odwołującego
pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nie były to okoliczności
objęte postępowaniem odwoławczym, a ponadto – co przyznał Zamawiający – badanie
oferty Odwołującego ograniczyło się dotychczas jedynie do kwestii braku terminu wykonania
zamówienia w formularzu ofertowym, co jak wskazano wcześniej nie uzasadniało, zdaniem
Izby, odrzucenia jego oferty i w okolicznościach tej sprawy mogło być sprostowane w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednocześnie, skład orzekający, pragnie wyrazić opinię, co do
ewentualnych dalszych działań Zamawiającego na wypadek potwierdzenia, że dostarczone
prototypy – czy to przez Przystępującego, czy Odwołującego – nie spełniają wymiarów
wynikających z dokumentacji projektowej. W toku postępowania wykonawcy postawili
pytanie: „Czy w przypadku niedołączenia prototypu modułu do pielęgnacji noworodka, o
którym mowa w punkcie V SIWZ lub dołączenia prototypu modułu do pielęgnacji niezgodnie
z opisem Zamawiający wezwie wykonawcę do uzupełnienia prototypu zgodnego z opisem
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp”. W odpowiedzi, pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający
wskazał, że pytanie nie dotyczy treści SIWZ. Zamawiający nie wykluczył więc trybu z art. 26
ust. 3 Pzp i to jego obowiązkiem będzie ewentualna ocena, co do zasadności jego
zastosowania. Informacyjnie warto przy tym wskazać, że w wyroku z dnia 12 listopada 2013
r., sygn. akt KIO 2511/13, zajęto stanowisko, że „konieczne jest każdorazowe ustalenie celu,
jakim kierował się zamawiający przy konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy też
wzoru. Inny będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie
celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-
jakościowego, czy też jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszym
wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de
facto uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element, w drugim
wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię
celowościową uzasadnione. Podobną konkluzję zawiera wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1695/09, w którym wskazano, że: "próbki
zestawów były wymagane przez zamawiającego (...), w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Kwalifikowane są
zatem, jako oświadczenie lub dokument o charakterze przedmiotowym, zgodnie z art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy, co potwierdza dokonane przez zamawiającego wezwanie odwołującego się
do uzupełnienia próbek w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy. Próbki stanowią dla
zamawiającego źródło wiedzy o zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami siwz (Justyna
A., w: Próbki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Komentarz
praktyczny, opubl. w SIP LEX z modułem Zamówienia Publiczne, kom. do § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane)”. Podobne stanowisko zostało przedstawione w Komentarzu
do § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (J. Olszewska-Stompel,
stan prawny: 25.03.2013, Lex/el.), w którym wskazano, że „Gdyby podczas oceny ofert
okazało się, że przedstawiona próbka nie spełnia określonych wymogów postawionych przez
zamawiającego, które dodatkowo podlegają ocenie, nie ma możliwości jej uzupełnienia, gdyż
byłoby to w istocie uzupełnienie treści oferty (…). Gdyby natomiast wymóg próbki był
związany jedynie z potwierdzeniem spełniania warunku, zatem miał służyć potwierdzeniu
spełniania przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, to uzupełnienie tego rodzaju jest uzasadnione”. Kwestie te będą
jednak ewentualnie musiały zostać ocenione w pierwszej kolejności przez Zamawiającego.
Mając wszystko powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny im. Św.
Rodziny SP ZOZ w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego – Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rodziny SP ZOZ
w Warszawie, na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero gorszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1445/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SP ZOZ w Warszawie –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę wyposażenia meblowego II
piętra” (nr postępowania 17/2014), o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 21 maja 2014 r., pod pozycją: 2014/S 097-169002.
Informacja o wyborze oferty została przekazana wykonawcom faksem w dniu 4 lipca
2014 r., a następnie oryginały drogą pocztową. W piśmie tym Zamawiający zawiadomił, że w
niniejszym postępowaniu wybrana została oferta złożona przez Warbud S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa. Oferta uzyskała największą sumę punktów z
kryteriów oceny ofert: kryterium „cena” 80 pkt, kryterium „Warunki gwarancji” 20 pkt – łącznie
100 pkt. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił, iż oferta złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bohamet S.A. i ZPH Lumar J……….
O……….., została odrzucona. W uzasadnieniu wskazano, że wykonawca ten nie zaoferował
terminu wykonania zamówienia, co było wymagane w Rozdziale IV i Rozdziale XII pkt 3
SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 14 lipca 2014 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Bohamet S.A. i ZPH Lumar J………. O………. – wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Warbud S.A., zarzucając naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ
wskutek nie zawarcia w formularzu ofertowym terminu jej wykonania, pomimo że termin
wykonania wynika ze złożonych dokumentów oraz nie odrzucenie oferty wykonawcy Warbud
S.A., wobec niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ.
Na podstawie podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o: nakazanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Warbud S.A., a także powtórzenia oceny ofert, przy uwzględnieniu oferty
Odwołującego za nie podlegającą odrzuceniu oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
odwołania
wskazano,że
nieprawidłowe
jest
stanowisko
Zamawiającego, który uznał ofertę za niezgodną z SIWZ, ponieważ Odwołujący nie wskazał
terminu wykonania umowy. Termin na wykonanie umowy był oznaczony na osiem tygodni od
dnia podpisania umowy, a więc termin ten był w sposób precyzyjnie oznaczony i na
powyższy termin zgodnie z złożoną przez niego ofertą i oświadczeniami w nich zawartymi
Odwołujący wyraził zgodę. Następnie, samo wskazanie krótszego terminu wykonania umowy
było fakultatywne – Zamawiający określił bowiem w treści SIWZ (pkt IV), że „Wymagany
termin wykonania zamówienia zamawiający określa na 8 tygodni od dnia zawarcia umowy”
oraz „Wykonawca może zaoferować wcześniejszy termin wykonania zamówienia.” Ponieważ
Odwołujący nie wskazał w ofercie terminu innego należy przyjąć, iż zobowiązał się do
wykonania umowy w terminie ośmiu tygodni od zawarcia umowy. Ponadto, czas wykonania
umowy nie stanowił kryterium oceny ofert, dlatego też nie wskazanie przez Odwołującego w
sposób wyraźny terminu wykonania umowy nie wpływa na polepszenie czy pogorszenie w
przetargu sytuacji innych wykonawców, czy też Odwołującego. Na poparcie powyższej
argumentacji Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2010 r,. sygn. akt KIO
1592/10.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Warbud S.A.,
Odwołujący wskazał, że:
a)
wykonawca zastosował błędne stawki VAT w pozycjach:
− 70, 188, 194, 544, 556 wózek oddziałowy z szufladami Chrobok Mx34PRO-
wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 23%, podczas gdy winien zastosować
stawkę VAT 8%;
− 71, 197, 348, 545 wózek oddziałowy wielofunkcyjny Techmed K-3 typ D-04 -
Wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 8%, podczas gdy winien zastosować
stawkę VAT 23%;
− 87, 179, 225 wózek jezdny na dokumenty Chrobok mx31fdt - Wykonawca
zastosował stawkę podatku VAT 23%, podczas gdy winien zastosować stawkę VAT
8%.
b)
Warbud S.A. dopisał do formularza ofertowego 4 dodatkowe pozycje 571-573 (wagi,
materacyki, promienniki, wyposażenie agd do aneksów), co stanowi błąd oferty, gdyż
promienniki, materacyki oraz wagi stanowią składową ceny całych przewijaków i nie powinny
być rozdzielane, chociażby ze względu na deklaracje Zamawiającego, iż będzie chciał
odkupić promiennik. Dodatkowo, w ofercie było łącznie 29 lamp (20 lamp do przewijaków i 9
lamp do aneksów). Wykonawca dał jedną cenę za komplet wyposażenia AGD do aneksów,
co nie pozwala Zamawiającemu stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena aneksu, gdyż w
aneksach występują różne wyposażenia.
c)
Zamawiający w pkt. V SIWZ wskazał, iż „Wykonawca jest zobowiązany do
dostarczenia razem z ofertą prototypu modułu do pielęgnacji noworodka, opisanego w p. 33
opisu technicznego. Prototyp ten zostanie sprawdzony w sposób opisany w tym punkcie.” W
pkt. 33 Opisu technicznego Zamawiający wskazuje, iż promienniki winny być wykonane wg
załączników rysunkowych 5.4 oraz rysunków szczegółowych blatu 2.4, 2.5, 2.7. Na rysunku
2.5 Zamawiający określił wykonanie blatu w kolorze np. Corian Linen (RAL 1013 z
drobinkami w kolorze RAL 9003), podczas gdy wykonawca Warbud S.A. dostarczył
przewijak w innym kolorze (zielonym);
d)
Zamawiający w pkt. V SIWZ wskazał, iż „Wykonawca jest zobowiązany do
dostarczenia razem z ofertą prototypu modułu do pielęgnacji noworodka, opisanego w p. 33
Opisu technicznego. Prototyp ten zostanie sprawdzony w sposób opisany w tym punkcie.” W
pkt. 33 Opisu technicznego Zamawiający wskazuje, iż podczas badania ofert zostaną
zmierzone wszystkie wymiary wanienki z tolerancją +/- 3mm. Wymiary gabarytowe wanienki
zgodnie z projektem to 39x65cm. Wykonawca Warbud S.A. zaoferował wanienkę o
wymiarze 71x51 cm.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania albowiem jego
oferta przy braku odrzucenia jego oferty i odrzuceniu oferty wybranego wykonawcy, byłaby
ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto,
ponieważ Odwołujący w przedmiotowym przetargu zająłby przynajmniej drugą pozycję przy
nieodrzuceniu jego oferty, to niezależnie czy oferta firmy Warbud S.A. zostanie uznana za
podlegającą odrzuceniu czy też nie, posiada on interes prawny we wniesieniu odwołania,
gdyż w przypadku odmowy zawarcia umowy przez pierwszego wykonawcę mógłby uzyskać
on zamówienie (vide: KIO 483/13). Ponadto przy nieodrzuceniu oferty Odwołującego,
zgodnie z SIWZ uzyskałby on zwrot równowartości próbek przedłożonych do oferty, co
pozwoliłoby na uniknięcie poniesienia szkody powstałej wskutek odrzucenia oferty.
Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzut dotyczący zastosowania błędnych stawek
podatku VAT w pozycjach 71, 197, 348, 545. W wyszczególnionych pozycjach Odwołujący
także wskazał w swojej ofercie 8% stawkę podatku VAT.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie z uwagi na brak
interesu prawnego po stronie Odwołującego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.
W ramach żądania odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał, że interes prawny oznacza
możliwość uzyskania zamówienia, a jego wykazanie jest warunkiem niezbędnym do
skutecznego złożenia odwołania i popierania go w postępowaniu przed KIO. W niniejszym
postępowaniu złożono dwie oferty, z których wybrana została oferta tańsza, a odrzucona
oferta droższa (Odwołującego). Nawet, gdyby doszło, hipotetycznie, do przywrócenia oferty
Odwołującego, to jej ponowne rozpatrywanie nie doprowadzi i tak do jej wyboru, jako
najkorzystniejszej. Nawet w przypadku odrzucenia oferty Warbud S.A. lub po odmowie
zawarcia umowy przez tego wykonawcę, Zamawiający nie dokona wyboru oferty
Odwołującego z uwagi na to, że oferowana przez niego cena wykonania zamówienia
przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na jego realizację, a Zamawiający
nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Odwołującego. Zakwestionowano jednocześnie,
by interes prawny mógł wynikać z prawa żądania zwrotu wartości próbek dołączonych do
oferty. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podtrzymał stanowisko, co do
prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazano na brzmienie Rozdziału IV SIWZ
oraz Rozdziału XII pkt 3 SIWZ, których zapisy jednoznacznie wskazują na to, że wykonawca
ma podać proponowany termin, oraz że ma ten termin wpisać w formularzu oferty. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego w formularzu oferty, ani też w żadnym innym miejscu nie
znajduje się informacja (oświadczenie) Odwołującego odnośnie oferowanego terminu
wykonania zamówienia. Zamawiający nie stwierdził też żadnych innych zapisów – ani w
ofercie, ani w dokumentach do niej dołączonych – które bezpośrednio lub pośrednio mogłoby
wskazywać, jaki termin wykonania zamówienia ofertuje Odwołujący. Zanegowano
twierdzenia Odwołującego, że wyraził on zgodę na termin 8 tygodni, zgodnie ze złożoną
przez niego ofertą. Zamawiający nie zgodził się także z zarzutami dotyczącymi oferty
wykonawcy Warbud S.A. Wskazano, że nie stwierdzono błędów w formularzu
asortymentowo-cenowym wykonawcy. Zamawiający dysponuje też opinią biegłego – jednej z
projektantek przewijaka, że prototyp dostarczony przez wykonawcę jest zgodny z projektem.
Zamawiający nie miał i nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Warbud S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w
terminie wykonawca Warbud S.A. Strony postępowania nie zgłosiły opozycji wobec
złożonego przystąpienia. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę
Warbud S.A. do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym Przystępujący
podniósł w pierwszej kolejności brak legitymacji do wniesienia odwołania. Wskazano, że
zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak również szkoda, o której mówi art. 179 ust. 1
Pzp, dotyczyć musi tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tj. konkretnego
postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego w celu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby można było mówić o wystąpieniu
szkody po stronie Odwołującego, jego oferta – w przypadku uwzględnienia zarzutów –
powinna być uznana za najkorzystniejszą i dane postępowanie powinno zakończyć się
zawarciem umowy z Odwołującym. Taka sytuacja nie nastąpi w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nawet więc w sytuacji, gdyby potwierdziły się
zarzuty Odwołującego to nie uzyska on przedmiotowego zamówienia, gdyż postępowanie
zostanie unieważnione. Dla poparcia swojego stanowiska Przystępujący powołał poglądy
zawarte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt
KIO 1025/13, KIO 1047/13; wyrok z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 647/14) oraz
sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 lipca 2012 r., sygn.
akt VI Ga 123/12). Odnosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący wskazał, że dla
uznania zasadności zarzutu dotyczącego niewłaściwych stawek podatku VAT koniecznym
byłoby podanie przez Odwołującego punktu SIWZ, z którym treść oferty jest niezgodna. W
tym konkretnym przypadku Odwołujący powinien wskazać miejsce, w którym Zamawiający
narzucił wykonawcom stawkę VAT. Zamawiający tego nie uczynił, zatem nie można mówić,że treść oferty Przystępującego jest w tym zakresie niezgodna z SIWZ. Argumentowano przy
tym, że Odwołujący nie podnosi zarzutu błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp), a
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jednocześnie,
wskazano, że w poz. 71, 197, 348, 545 Odwołujący zastosował identyczną stawkę, jak
Przystępujący. W zakresie zarzutu dotyczącego dopisania czterech dodatkowych pozycji
wyjaśniono, że z pozycji „przewijaki” wykonawcy wyodrębnił pozycje 571-573, a nie, jak
zarzuca Odwołujący, dołożył dodatkowe pozycje. Powyższe potwierdzają ilości wskazane w
pozycjach 571-573, nazwy tych pozycji, jak również porównanie cen w pozycjach „przewijaki”
i cen w pozycjach „aneksy”, z których asortyment wskazywany przez Odwołującego nie
został wyodrębniony. Zaakcentowano przy tym, że cena oferty jest ceną ryczałtową – jedną
ceną za całość zamówienia. Zamawiający nie przewidział możliwości rezygnacji z kupna
części wyposażenia, zatem podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający
nie będzie mógł stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena aneksu, nie ma wpływu na realizację
zamówienia, a tym samym zarzut podniesiony w tym zakresie jest niezasadny. W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego dostarczenia przewijaka w innym kolorze niż wymagany,
Przystępujący wskazał, że Odwołujący pominął okoliczność, że kolorystyka blatów
przewijaków opisania została pierwotnie w Opisie technicznym do SIWZ (pkt 31). Pismem z
dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający udzielając odpowiedzi na pyt. 31, zmienił
postanowienia SIWZ w tym zakresie wskazując, że „Przewijak należy wykonać z blatu w
kolorze RAL 100 80 20”. Odpowiedzią tą Zamawiający ujednolicił kolorystykę wszystkich
blatów na RAL 100 80 20. Z tego też koloru został wykonany blat przewijaka dostarczony
przez Warbud S.A., a prawidłowość zastosowanego koloru została potwierdzona przez
Zamawiającego podczas oceny dostarczonego prototypu. W kwestii wymiarów wanienki
dostarczonej przez Warbud S.A., podniesiono natomiast, że prawidłowość prototypu została
potwierdzona prze projektanta. Wskazano, że na rysunku 2.4. załącznika nr 5 do SIWZ
zawarty został opis: „Uwaga! Wykonawca zostanie zobligowany do wykonania formy pod
wanienkę pod nadzorem autorskim głównego projektanta”. Zatem kluczową rolę dla oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ w tym zakresie ma projektant z uwagi na to, że
czynności te wynikają z nadzoru autorskiego. Potwierdzeniem prawidłowości oceny oferty
Przystępującego jest także to, że oferta Odwołującego nie została odrzucona z powodu nie
spełnienia wymagań w zakresie wanienki, czyli także zaakceptowana przez projektanta –
podczas, gdy wymiary wanienki Odwołującego to 64x37x19 (długość x szerokość x
głębokość). Wymiary, na które powołuje się Odwołujący także nie zostały przez niego
spełnione. Ponadto podniesiono, że model poglądowy, który Zamawiający przedstawił
wykonawcom, także nie spełnia parametrów podnoszonych przez Odwołującego – zatem
SIWZ zawierała rozbieżności w określeniu wymagań, co do wymiarów wanienki. Zgodnie zaś
z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, wykonawca nie może podnosić negatywnych
konsekwencji wynikających ze sprzeczności treści SIWZ.
W toku postępowania odwoławczego strony oraz uczestnik podtrzymały swoje
stanowiska.
Odwołujący wskazał m.in., że podnoszone przez Przystępującego pytanie dotyczyło
wyłącznie przewijaka, który ma być przedmiotem dostawy, a nie koloru prototypu.
Odpowiedź Zamawiającego nie dotyczyła więc prototypu przewijaka. Podkreślono, że oferta
Przystępującego także przekracza kwotę, którą Zamawiający przewiduje na sfinansowanie
zadania. Zamawiający nie miał problemów z podwyższeniem tej kwoty. Cena oferty
Odwołującego różni się około 10 % od ceny oferty Przystępującego. Zamawiający nie
wykazał, że nie mógłby podwyższyć kwoty, przewidzianej na sfinansowanie zamówienia do
kwoty oferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający podniósł m.in., że twierdzenia, iż akceptacja SIWZ była wystarczająca w
zakresie terminu wykonania zamówienia, nie zasługują na uwzględnienie. Nie można uznać,że poprzez taką akceptację Odwołujący wskazał istotny element oferty, jakim jest termin
wykonania zamówienia. Wskazano także, że podwyższenie kwoty przewidzianej na
sfinansowanie zamówienia jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Wyjaśniono, że
ocena prototypu przewijaka została dokonana przez biegłego, a Zamawiający w oparciu o
przedmiotową ocenę dokonał wyboru wykonawcy Warbud S.A. W toku postępowania
pełnomocnik Zamawiającego wskazał jednocześnie, że kolor wanienki przygotowanej przez
w ww. wykonawcę jest jasnozielony. Zgodność wymiarów była oceniana na podstawie
protokołu z oględzin. Ponadto, potwierdzono, że z protokołu oględzin nie wynikają kwestie
dotyczące wymiarów zawartych na rysunku 2.4., z wyjątkiem głębokości wanienki.
Przystępujący podniósł w trakcie rozprawy m.in., że zarzut dotyczący koloru przewijaka
dotyczy prototypu, a więc jeżeli nie przedmiotu zamówienia, to w ogóle nie jest dopuszczalny
zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednocześnie, zaprzeczono wszelkim oświadczeniom
Odwołującego, jak również podkreślono brak udowodnienia stawianych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie do zamawiającego
wyposażenia meblowego II piętra. Meble i inne elementy wyposażenia należy wykonać i
skompletować według projektu autorstwa Moka Design M………. B.………, stanowiącego
załącznik do specyfikacji, oraz dostarczyć do zamawiającego i rozlokować w odpowiednich
pomieszczeniach. Sposób wykonania mebli jest podany w opisie technicznym i na rysunkach
(Rozdział III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia).
Wymagany termin wykonania zamówienia zamawiający określa na 8 tygodni od dnia
zawarcia umowy. Zamawiający wymaga w tym terminie sukcesywnych dostaw mebli i
pozostałych elementów wyposażenia, montażu i rozmieszczania ich w przeznaczonych dla
nich pomieszczeniach. Wykonawca może zaoferować wcześniejszy termin wykonania
zamówienia. Pod pojęciem „wykonanie zamówienia" zamawiający rozumie dostawę
wszystkich mebli i pozostałych elementów wyposażenia objętych zamówieniem, montaż
mebli i rozstawienie pozostałych elementów wyposażenia w przeznaczonych dla nich
miejscach, wykonanie niezbędnych sprawdzeń i regulacji, przeszkolenie personelu
zamawiającego w zasadach konserwacji mebli i przekazanie mebli i pozostałych elementów
wyposażenia do użytkowania protokołem odbioru końcowego, podpisanym przez
przedstawiciela wykonawcy i przedstawiciela zamawiającego. Dniem wykonania zamówienia
będzie dzień podpisania protokołu, ten dzień będzie też początkiem okresu gwarancji na
dostarczone towary (Rozdział IV SIWZ – Termin i warunki wykonania zamówienia).
Formularz oferty należy sporządzić zgodnie ze wzorem podanym w załączniku do
SIWZ. Ceny należy podać w PLN. Jako termin wykonania zamówienia należy podać liczbę
tygodni. Jako okres gwarancji należy podać liczbę miesięcy (Rozdział XII pkt 3 SIWZ – Opis
sposobu przygotowania oferty).
Wykonawca podaje w formularzu oferty łączne ceny netto i brutto wszystkich
oferowanych towarów. Oferowane ceny netto winny być podane loco siedziba
zamawiającego i obejmować wszystkie składniki cenotwórcze (ceny urządzenia wraz z
wyposażeniem, ceł, podatków, transportu, ubezpieczenia, montażu i uruchomienia, itp.).
Oferowane ceny brutto winny być cenami netto powiększonymi o kwotę podatku VAT,
obliczoną według obowiązujących stawek (Rozdział XIV SIWZ – Opis sposobu obliczenia
ceny).
Kryteria oceny ofert i ich wagi są następujące: „Cena" 80 %, „Warunki gwarancji" 20 %.
Wartością kryterium „Cena" będzie liczba, zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku,
obliczona ze wzoru: PC = (Cmin/C)x8, gdzie: PC - wartość kryterium „Cena" badanej
oferty; Cmin - cena brutto najtańszej oferty; C - cena brutto badanej oferty. Wartością
kryterium „Warunki gwarancji" będzie liczba, zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku,
zależna od zaoferowanego okresu gwarancji, obliczona w ten sposób, że dla 36 miesięcy
gwarancji będzie to 0 punktów, dla 60 i więcej miesięcy gwarancji będzie to 20 punktów, a
dla wartości pośrednich pośrednia liczba punktów. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie
uznana ważna oferta, dla której suma wartości obu kryteriów (PC + PG) będzie największa
(Rozdział XV SIWZ – Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze
oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert).
Zamawiający wymaga zaoferowania terminu płatności nie krótszego niż 30 dni od daty
dostawy towarów do zamawiającego pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający wymaga
zaoferowania co najmniej 36-miesięcznego okresu gwarancji dla mebli i pozostałego
wyposażenia pod rygorem odrzucenia oferty. Gwarancja musi obejmować wszystkie
oferowane towary. Zamawiający wymaga zaoferowania wykonania przez wykonawcę w
okresie gwarancyjnym co najmniej 3 bezpłatnych przeglądów gwarancyjnych wszystkich
mebli, wykonywanych nie rzadziej, niż co 12 miesięcy użytkowania pod rygorem odrzucenia
oferty. Zamawiający wymaga zaoferowania czasu naprawy gwarancyjnej mebli nie
dłuższego niż 7 dni roboczych, licząc od dnia zgłoszenia uszkodzenia, pod rygorem
odrzucenia oferty. Zamawiający wymaga podania przez wykonawcę wykazu środków
czyszczących i dezynfekcyjnych dopuszczalnych dla oferowanych mebli i nie powodujących
uszkodzeń powierzchni mebli i elementów konstrukcyjnych (zawiasy, prowadnice, itp.) pod
rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia razem z ofertą
prototypu modułu do pielęgnacji noworodka, opisanego w p. 33 opisu technicznego. Prototyp
ten zostanie sprawdzony w sposób opisany w tym punkcie.
(Rozdział V SIWZ – Wymagania stawiane wykonawcom dotyczące treści oferty).
W Opisie Technicznym (pkt 31) Zamawiający określił m.in.: Położnictwo sekcja A,C i F:
blaty wykonane z materiału PREMIUM: RAL 100 80 20. W pkt 33 Opisu Technicznego
wskazano: Należy dostarczyć prototyp modułu do pielęgnacji noworodka w celu akceptacji
oferty. Projekt wykonać wg załączników rysunkowych: 5.4 oraz rysunków szczegółowych
blatu nr 2.4, 2.5, 2.7. Promiennik, wagę, materacyk należy dostarczyć wg opisu w załączniku
2.6. Wymiary szuflady przystosować do wymiarów wagi noworodkowej. Dostarczone
prototypy modułów do pielęgnacji noworodka będą komisyjnie sprawdzane pod kątem
zgodności z projektem oraz opisem technicznym. Ustalono warunki krytyczne przyjęcia
prototypu:
- zgodność wymiarów ogólnych z projektem +/- 3mm (zostaną zmierzone: szerokość,
wysokość całkowita modułu, wszystkie wymiary wanienki)
- grawitacyjny odpływ wody z wanienki (zostanie zweryfikowane czy woda całkowicie
odpływa z komory wanny)
- odporność materiału na zarysowania (na wszystkich blatach zostanie wykonana próba przy
użyciu ostrego narzędzia)
- zgodność warstw wierzchnich, oraz rodzaju materiałów użytych do produkcji (oferent
zobowiązany jest do określenia rodzaju materiałów, producenta, kodu producenta lub kodu
znakującego produkt użytych do produkcji, blatów, korpusu, frontów, półek oraz rodzaju i
grubości warstwy wierzchniej, blatów, korpusu, frontów, półek)
- stalowe zawiasy meblowe z funkcją samodomykania
- prowadnice szuflad z grawitacyjnym domknięciem
- bezspoinowe, całkowicie niewidoczne łączenia poszczególnych elementów blatu
- niewidoczne przeprowadzenie kabla zasilającego promiennika
- odporność na plamy, środki dezynfekujące, inne zabrudzenia powierzchni blatu (zostanie
wykonana próba przy użyciu wybranego środka chemicznego)
- materiały zastosowane do produkcji mebla posiadające atest PZH
- autoryzowany wykonawca blatu należący do sieci jakości producenta materiałów
- 10 lat gwarancji na blat i jego szczelność
Niespełnienie warunków będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Na rysunku nr 2.4. podano wymiary wanienki, m.in. szerokość 39 cm, długość 65 cm.
Na rysunku nr 2.5 wskazano: blat premium 12 mm, RAL 1013 z drobinkami w kolorze
RAL 9003, jak np. CORIAN LINEN.
Na rysunku nr 5.4 wskazano: blat PREMIUM 2 półtransparentny.
Pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 31 o treści:
„W dokumentacji występuje rozbieżność pomiędzy kolorystyką blatów. Rys. 5.4 jest zapisem
blat PREMIUM 2 półtransparentny natomiast w opisie technicznym występuje blat PREMIUM
kolor RAL 100 80 20. Z którego koloru należy wykonać przewijak?” wskazał, że: „Przewijak
należy wykonać z blatu w kolorze RAL 100 80 20”.
Odwołujący w formularzu oferty nie wskazał terminu wykonania zamówienia
(okoliczność bezsporna).
Przystępujący w pozycjach: 70, 188, 194, 544, 556, 87, 179, 225 formularza
asortymentowo-cenowego wskazał stawkę podatku VAT 23% (okoliczność bezsporna).
Przystępujący wykonał blat prototypu zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, tj. w
kolorze RAL 100 80 20 (okoliczność przyznana).
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.291.865,12 zł brutto. Oferta wykonawcy Warbud
S.A. zawiera cenę w kwocie 2.596.540,53 zł brutto. Cena oferty Odwołującego wynosi
natomiast
2.988.324,36
zł
brutto
(Protokół
postępowania
w
trybie
przetargu
nieograniczonego – pkt 9; formularz oferty Warbud S.A., formularz oferty Odwołującego).
W dniu 3 lipca 2014 r., Komisja Przetargowa zarekomendowała zwiększenie kwoty,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny
najkorzystniejszej oferty. Wskazano, że w innym przypadku postępowanie będzie musiało
zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przedmiotowa rekomendacja
znalazła akceptację kierownictwa szpitala. Na protokole z prac Komisji Przetargowej widnieje
adnotacja Dyrektora Szpitala o zgodzie na zwiększenie środków, oraz adnotacja Głównej
Księgowej (także z dnia 3 lipca 2014 r.), że środki zostaną zabezpieczone w kwocie
304.675,41 zł (Protokół z prac Komisji Przetargowej z dnia 3 lipca 2014 r.).
Badanie prototypu przewijaka dostarczonego przez wykonawcę Warbud S.A. zostało
przeprowadzone przez biegłą M……… B.……….. W ramach sprawdzenia prototypu pod
względem zgodności z projektem wg sposobów opisanych w SIWZ sprawdzono głębokość
wanienki. Nie odniesiono się do wymiarów wanienki dotyczących długości i szerokości
(Protokół oględzin z projektu, okoliczność potwierdzona przez Zamawiającego).
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a
Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1
Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba kierowała się zasadą wynikającą z
art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania, zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności władającą postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba miała na względzie
także ograniczenia wynikające z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas posiedzenia i rozprawy, Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Merytoryczne
uzasadnienie
powyższej
oceny
należy
jednak
poprzedzić
przedstawieniem stanowiska, co do złożonego przez Zamawiającego wniosku o odrzucenie
odwołania z uwagi na brak interesu po stronie Odwołującego. Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia przedmiotowego żądania i wydała na posiedzeniu postanowienie o jego
oddaleniu. Brak legitymacji do wniesienia odwołania stanowi bowiem podstawę do
oddalenia, a nie odrzucenia odwołania. Jednocześnie, jak wskazano wcześniej, w ocenie
Izby, Odwołujący wykazał w sposób należyty posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, a tym samym zarzuty odwołania podlegały
merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołujący złożył ofertę z zamiarem uzyskania niniejszego
zamówienia. Oferta Odwołującego – jeżeli nie zostałaby odrzucona – zajęłaby drugie miejsce
w rankingu ofert. Prawidłowość i skuteczność czynności odrzucenia jego oferty zostały
zakwestionowane wniesionym odwołanie, w którym dodatkowo zanegowano ofertę
najkorzystniejszą. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, Odwołujący zachowuje interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych
przez Zamawiającego. Powyższej oceny nie mogły zmienić twierdzenia Zamawiającego, iż
nawet w przypadku uznania zarzutów odwołania nie może dojść do wyboru oferty
Odwołującego, gdyż oferowana przez niego cena przewyższa kwotę przeznaczoną przez
Zamawiającego na realizację zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do
ceny oferty Odwołującego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zwiększenie środków
finansowych do kwoty oferty Przystępującego nie stanowiło dla Zamawiającego trudności.
Z protokołu z prac Komisji Przetargowej, ani z żadnego innego dokumentu z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie wynika przy tym, by powyższa kwota stanowiła
maksymalny, możliwy do przyjęcia próg finansowania przedmiotowego postępowania.
Zaakcentowane przez Przystępującego poglądy orzecznictwa, z uwagi na odmienność
stanów faktycznych poszczególnych spraw oraz materiału dowodowego będącego podstawą
wydanych rozstrzygnięć, nie mogły w sposób decydujący wpłynąć na ocenę okoliczności
niniejszej sprawy. Przykładowo, w przywołanym wyroku KIO z dnia 15 maja 2013 r., sygn.
akt KIO 1025/13; KIO 1047/13, Izba zwróciła szczególną uwagę na fakt, że zamawiający
jasno i precyzyjnie określił możliwą do wydatkowania kwotę. Informację tę podał w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym oświadczył, że podwyższona
kwota jest maksymalną i ostateczną. Oświadczenie to zostało przy tym poparte dowodami z
dokumentów, m.in. pisma, w którym wskazano na ustalenie przez sejmik województwa
maksymalnego limitu finansowania przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie tego rodzaju okoliczności, ani dowody nie wystąpiły. Zamawiający
nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że w sytuacji uznania i wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej, nie będzie miał możliwości podwyższenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia do poziomu wynikającego z tej oferty. W tym
zakresie stanowisko Zamawiającego oparte zostało wyłącznie na twierdzeniach zawartych w
odpowiedzi na odwołanie. Przedmiotowe twierdzenia ograniczyły się przy tym do
ogólnikowego argumentu, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do ceny oferty
Odwołującego. W toku rozprawy Zamawiający nie przedłożył w tym zakresie żadnego
dowodu lub szczegółowych wyjaśnień, które mogłyby przekonać Izbę o zasadności stawianej
tezy, odnoszonej nie tyle do braku woli, ale przede wszystkim do faktycznego braku
możliwości zabezpieczenia dodatkowych środków bądź zasadności finansowania
zamówienia w kwocie odpowiadającej cenie oferty Odwołującego. Należy końcowo zwrócić
także uwagę na treść rekomendacji dotyczącej zwiększenia środków do ceny oferty
wykonawcy Warbud S.A., w której potrzebę zwiększenia kwoty uzasadniono jedynie
perspektywą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nie jest
wykluczone, Zamawiający bynajmniej nie wykazał tego w toku postępowania odwoławczego,że ewentualna konieczność unieważnienia postępowania (w tym koszty przeprowadzenia
ponownej procedury przetargowej, na co zwracał uwagę pełnomocnik Odwołującego), nie
stanowiłaby wystarczającego argumentu za podwyższeniem środków – także w sytuacji,
gdyby dotyczyło to oferty Odwołującego, zwłaszcza mając na uwadze poziom różnicy
poszczególnych cen.
Należy w tym miejscu zgodzić się z twierdzeniem, że decyzja o ewentualnym
zwiększeniu środków finansowych na realizację danego zamówienia pozostaje w gestii
zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że w postępowaniu przed Izbą, zamawiający – który
podnosi argument braku legitymacji czynnej odwołującego ze względu na brak możliwości
zwiększenia kwoty na realizację zamówienia – nie jest obowiązany wykazać, że względy
finansowe, bądź inne, związane przykładowo z kwestiami wynikającymi z zasad racjonalnej
gospodarki lub obowiązku zachowania należytej staranności w prowadzeniu spraw tego
podmiotu, nie pozwalają rzeczywiście na zwiększenie tych środków do określonego
poziomu. Postępowanie odwoławcze oparte jest na zasadzie kontradyktoryjności i równości
stron, a strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać dowody na prawdziwość swoich
twierdzeń, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp).
W okolicznościach niniejszej sprawy, jak wskazano wcześniej, Zamawiający nie
uprawdopodobnił nawet, że w dacie wnoszenia odwołania oraz w późniejszym okresie
zaistniały obiektywne okoliczności, które nie pozwalają na zwiększenie środków w budżecie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest przy tym stanowisko, że fakt
złożenia oferty cenowej przekraczającej budżet zamawiającego nie pozbawia automatycznie
wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (przykładowo: wyrok KIO z
dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 193/13, wyrok KIO z dnia 11 października 2011 r.,
sygn. akt KIO 2062/11). Ewentualne zaś unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp jest zdarzeniem na tyle przyszłym i niepewnym, że nie można od niego
uzależniać losów postępowania odwoławczego, tym bardziej, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie wykazał, że zwiększenie środków jest niemożliwe bądź, że posiadaneśrodki nie mogą być przeznaczone na sfinansowanie tego zadania, czy też, że finansowanie
zamówienia w kwocie odpowiadającej cenie oferty Odwołującego jest niezasadne z innych
powodów – przykładowo podyktowanych względami racjonalnej gospodarki. To na nim zaś
spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie, gdyż to Zamawiający z twierdzeń o braku
możliwości zwiększenia kwoty do ceny oferty Odwołującego wywodził korzystne dla siebie
skutki prawne.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, że Odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania, kwalifikowanym możliwością poniesienia szkody, a tym samym
spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp i zarzuty odwołania podlegały
merytorycznemu rozpoznaniu.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba w pełni uznała argumentację Odwołującego uznając za zasadny zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią
SIWZ, wskutek nie zawarcia w formularzu ofertowym terminu jej wykonania.
Skład orzekający podziela stanowisko, że termin wykonania zamówienia jest
elementem przedmiotowo istotnym zarówno oferty wykonawcy, jak i przyszłego stosunku
zobowiązaniowego. W okolicznościach niniejszej sprawy nie oznacza to jednak, by
uchybienie w postaci niewskazania tego terminu w formularzu oferty dyskwalifikowało
automatycznie ofertę Odwołującego. Okolicznością bezsporną było niewskazanie terminu w
formularzu oferty Odwołującego. Nie zasługiwała jednak na uznanie argumentacja
Zamawiającego, że ani z oferty, ani innych dokumentów do niej dołączonych nie wynikało –
w sposób bezpośredni lub pośredni – jaki termin wykonania zamówienia oferuje Odwołujący.
Należy wskazać, że Zamawiający w treści SIWZ sam określił termin wykonania zamówienia.
Termin ten został ustalony w sposób jednoznaczny. Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ –
Termin i warunki wykonania zamówienia: „Wymagany termin wykonania zamówienia
zamawiający określa na 8 tygodni od dnia zawarcia umowy”. Zamawiający przewidział
jednocześnie, że wykonawca może zaoferować wcześniejszy termin wykonania zamówienia,
jednak okoliczność ta nie zmienia faktu, że w treści SIWZ Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, jaki jest wymagany przez niego termin wykonania zamówienia.
Należy przy tym zauważyć, że wbrew treści uzasadnienia podanego przez Zamawiającego
dla odrzucenia oferty Odwołującego, w Rozdziale IV SIWZ nie został przewidziany wymóg
zaoferowania terminu wykonania zamówienia. Jak wskazano wcześniej, rozdział ten zawiera
stwierdzenie Zamawiającego, że termin wykonania zamówienia określa na 8 tygodni, jak
również przewiduje dla wykonawcy możliwość zaoferowania wcześniejszego terminu
wykonania zamówienia. W żadnym miejscu tego rozdziału nie widnieje jednak zapis, który w
sposób jednoznaczny nakładałby na wykonawcę, który nie oferuje terminu wcześniejszego,
obowiązek podania w ofercie terminu 8 tygodniowego (wynikającego już z samej treści
SIWZ). Co istotne, całościowa analiza treści SIWZ uzasadnia wniosek, że Zamawiający –
pomimo stanowiska prezentowanego w toku postępowania odwoławczego, a wcześniej
zawartego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego – nie nadał szczególnego znaczenia okoliczności niepodania w formularzu
oferty terminu wykonania zamówienia, co może wynikać właśnie z okoliczności, iż termin
został określony w samej treści SIWZ. Należy bowiem zwrócić uwagę na Rozdział V SIWZ –
Wymagania stawiane wykonawcom dotyczące treści oferty. W rozdziale tym Zamawiający
wyodrębnił poszczególne elementy oferty (znajdujące się w formularzu ofertowym), oraz
wymagania stawiane w tym zakresie, przewidując jednocześnie rygor odrzucenia oferty, w
przypadku ich niespełnienia. I tak: Zamawiający wymaga zaoferowania terminu płatności nie
krótszego niż 30 dni od daty dostawy towarów; wymaga zaoferowania co najmniej 36
miesięcznego okresu gwarancji dla mebli i pozostałego wyposażenia, wymaga zaoferowania
w okresie gwarancyjnym co najmniej 3 bezpłatnych przeglądów gwarancyjnych wszystkich
mebli, wykonywanych nie rzadziej, niż co 12 miesięcy użytkowania, wymaga zaoferowania
czasu naprawy gwarancyjnej mebli nie dłuższego niż 7 dni roboczych, licząc od dnia
zgłoszenia uszkodzenia, wymaga podania przez wykonawcę wykazu środków czyszczących
i dezynfekcyjnych dopuszczalnych dla oferowanych mebli i nie powodujących uszkodzeń
powierzchni mebli konstrukcyjnych (zawiasy, prowadnice, itp.). Jednocześnie, każdy z
powyższych wymogów został opatrzony rygorem odrzucenia oferty. Jak wynika z
powyższego, w rozdziale traktującym o wymaganiach stawianych wykonawcom dotyczących
treści oferty, Zamawiający nie wyszczególnił nawet obowiązku podania terminu wykonania
zamówienia. Oczywiście, Zamawiający wskazał w rozdziale XII SIWZ – Opis sposobu
przygotowania oferty, że „Jako termin wykonania zamówienia należy podać liczbę tygodni”
(pkt 3). Jednak, w ocenie składu orzekającego, brzmienie i cel tego zapisu ma charakter
wyłącznie techniczny, odnoszący się do „jednostki czasu”, w jakiej termin ma być
przedstawiony. Dotyczy on kwestii formalnych oferty, co potwierdza także tytuł rozdziału, w
którym został on zamieszczony, a nie kwestii merytorycznych, których brak
dyskwalifikowałby ofertę.
Należy następnie zauważyć, że wykonawca składając formularz ofertowy oświadczał
jednocześnie, że zapoznał się ze SIWZ, w tym z ogólnymi warunkami umowy, i nie wnosi w
tym zakresie zastrzeżeń, jak również, że w razie wyboru oferty zobowiązuje się do
podpisania umowy na warunkach podanych w SIWZ. Powyższe oświadczenia należy
odnieść m.in. do przewidzianego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia. Nie
istnieją żadne racjonalne względy przemawiające za oceną, że wykonawca, który składa
powyższe
oświadczenia
nie
akceptuje
jednocześnie
terminu
ustalonego
przez
Zamawiającego na wykonanie zamówienia, oraz że termin ten, nawet przy braku jego
wskazania w formularzu ofertowym, nie jest dla niego terminem wiążącym – także w ramach
warunków oraz istotnych elementów zawieranej umowy.
Wszystkie powyższe okoliczności przemawiają, w ocenie składu orzekającego, za
przyjęciem stanowiska, iż w tym konkretnym postępowaniu brak wskazania terminu
wykonania zamówienia nie powinien a limine przesądzać o odrzuceniu oferty. Wobec
określenia w treści SIWZ terminu wykonania zamówienia w pełni uprawnionym jest w tym
przypadku przyjęcie, że w miejsce brakującej części oferty, związanej z terminem wykonania
zamówienia, wchodzą postanowienia treści SIWZ, określające w sposób jednoznaczny
termin wymagany przez Zamawiającego, którą to treść specyfikacji wykonawca akceptuje, w
tym zobowiązuje się do podpisania umowy na warunkach w niej określonych (a więc także w
odniesieniu do warunku dotyczącego przewidzianego terminu wykonania zamówienia).
Co istotne, czas wykonania zadania objętego niniejszym zamówieniem, nie stanowi
kryterium oceny ofert. Odwołujący trafnie argumentował, że nie wskazanie w sposób
wyraźny terminu wykonania umowy nie wpływa więc na polepszenie, czy pogorszenie
sytuacji Odwołującego bądź innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Brak
wskazania tego terminu w formularzu ofertowym należy w tej sytuacji oceniać w kategorii
omyłki, nie mającej istotnego znaczenia dla treści samej oferty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano, że za omyłkę pisarską w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy uznać także niezamierzone opuszczenie w danym
dokumencie, jednego, a nawet kilku wyrazów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2014 r., sygn.
akt KIO 73/14). Skład orzekający nie widzi przeszkód, by w niniejszej sprawie, za omyłkę
mogło zostać uznane niezamierzone niewskazanie terminu w formularzy oferty, jeżeli termin
ten został wcześniej określony przez Zamawiającego w sposób precyzyjny w treści SIWZ.
Należy przyjąć, że każdy z wykonawców przystępujący do przetargu działa z zamiarem
złożenia oferty odpowiadającej treści SIWZ, a formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie i w określonych sytuacjach formalizm
ten powinien ustąpić przed dopuszczoną prawem możliwością poprawienia omyłek oferty,
których usunięcie nie powoduje istotnej zmiany jej treści. Fakt, że omyłka dotyczy elementu
przedmiotowo istotnego nie wyłącza jeszcze możliwości jej poprawienia. Zależy to bowiem
od okoliczności konkretnego przypadku. Z tego też względu, w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2588/13) wskazuje
się, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji spełnienia przesłanek określonych w tym
przepisie, dopuszczalne jest dokonywanie poprawek omyłek, nawet gdy poprawa ta dotyczy
elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii).
Podsumowując, w ocenie składu orzekającego, w realiach niniejszej sprawy,
zestawienie treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego pozwalała Zamawiającemu do
przyjęcia, że wykonawca ten zaoferował 8 tygodniowy termin wykonania zamówienia
przewidziany przez Zamawiającego. Brak wyraźnego wskazania tego terminu w formularzu
oferty nie oznaczał, że treścią oświadczenia woli wykonawcy nie zostało objęte wykonanie
zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi w treści SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający
winien był zastosować tryb z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż uzupełnienie braku oferty,
powodującego jej niezgodność z Rozdziałem XII pkt 3 SIWZ, nie spowodowałoby istotnych
zmian jej treści, ani nie wymagałoby jakichkolwiek negocjacji między Zamawiającym a
wykonawcą. Dopiero, brak zgody wykonawcy na poprawienie tej omyłki uzasadniałby
odrzucenie jego oferty. Wobec powyższego, potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, a Zamawiający w dalszym toku postępowania powinien w pierwszej kolejności
zastosować procedurę z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uzupełnienie brakującej części nie
spowoduje bowiem istotnych zmian w treści tej oferty, gdyż termin wykonania zamówienia
wynika już z samej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a akceptacja tego terminu,
a więc także objęcie go zakresem oświadczenia woli wykonawcy zawartym w treści oferty,
wynika z faktu akceptacji wymogów SIWZ oraz zobowiązania do podpisania umowy na
warunkach w niej określonych. Uzupełnienie to nie wpłynie także na polepszenie sytuacji
Odwołującego kosztem drugiego wykonawcy. W konsekwencji omyłka ta może zostać
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie dochodzi w tym
zakresie także do żadnych niedozwolonych negocjacji między zamawiającym a wykonawcą,
gdyż poprawienie omyłki dotyczy terminu określonego w sposób jednoznaczny przez
zamawiającego i w równie jednoznaczny sposób zaakceptowanego przez wykonawcę.
Kwestia możliwości wskazania terminu wcześniejszego pozostaje przy tym bez znaczenia.
W tym zakresie prowadzenie negocjacji nie byłoby nawet możliwe, gdyż wskazanie terminu
wcześniejszego zostało pozostawione całkowicie do uznania wykonawców, przy tym
skorzystanie z tej możliwości nie wiąże się z możliwością uzyskania lepszej oceny oferty.
Okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalają jednocześnie na przyjęcie, że zamiarem
Odwołującego było właśnie oferowanie terminu wcześniejszego, a więc, że tylko w tym
kierunku (a nie w odniesieniu do terminu wynikającego ze SIWZ) mogłyby podążyć poprawki
jego oferty.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Warbud S.A.
Nie
zasługiwała
na
uwzględnienie
argumentacja
Odwołującego
dotycząca
niezgodności treści oferty wykonawcy Warbud S.A. z treścią SIWZ z uwagi na stawki
podatku VAT podane w pozycjach wyszczególnionych w treści odwołania. W tym zakresie
Przystępujący trafnie argumentował, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
przewidział w treści SIWZ stawek podatku VAT, jakie mają być stosowane przez
wykonawców. Zgodnie z Rozdziałem XIV SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający zastrzegł jedynie, że oferowane ceny brutto winny być cenami netto
powiększonymi o kwotę podatku VAT, obliczoną według obowiązujących stawek. W sytuacji
więc, w której Zamawiający nie określił w specyfikacji stawek podatku VAT, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oparty na twierdzeniach o niezgodności stawek podatku
VAT podanych w ofercie wykonawcy z treścią SIWZ nie może być zarzutem skutecznym,
gdyż nie występuje w tej sytuacji ustawowa przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją
wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny
przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W konsekwencji w pełni zasadne było
stanowisko Przystępującego, iż w tym zakresie nie mogło dojść do niezgodności treści oferty
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. W tej sytuacji w rachubę mogła wchodzić
wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Jednak, jak zasadnie podniósł to
Przystępujący, w odwołaniu nie został postawiony tego rodzaju zarzut, zaś Izba – zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp – nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych
wykonawcy, który sam decyduje z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje daną
czynność bądź zaniechanie Zamawiającego. O ile sama podstawa prawna często wynika z
opisu popełnionych nieprawidłowości i jej brak podania, czy nieprawidłowe podanie nie
uniemożliwia rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie
podana w odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania
będą wykraczały poza granice odwołania (por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn.
akt KIO 15/14). W niniejszej sprawie Odwołujący nie tylko nie wyeksponował zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w petitum odwołania, ale co ważniejsze wskazywane w
odwołaniu okoliczności faktyczne i uzasadnienie stawianych zarzutów w ogóle nie zostało
powiązane z błędem w obliczeniu ceny. Odwołujący konsekwentnie argumentował bowiem o
niezgodności oferty z treścią SIWZ. W konsekwencji, Izba przychyliła się do stanowiska
Przystępującego, iż zarzut błędu w obliczeniu ceny, jako niepodniesiony w odwołaniu, nie
mógł być przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Jednocześnie, w związku z tym,
iż Odwołujący zakwestionował zastosowanie stawki podstawowej, zamiast stawki
preferencyjnej, warto informacyjnie wskazać na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w
których wyrażono pogląd, że jeżeli podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę
preferencyjną lub zwolnienie z VAT, powinien zastosować stawkę podstawową (wyrok z dnia
10 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 735/13), oraz że nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty oraz
niweczące cel postępowania o udzielenie zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta, w której
cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a skutkiem tego zamówienie
uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną (wyrok z dnia 20 marca 2014 r.,
sygn. akt KIO 430/14). Niezależnie od powyższego, należy jednocześnie podkreślić, iż
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił twierdzeń, iż w odniesieniu do
wyszczególnionych pozycji obowiązującą stawką podatku jest stawka VAT 8%. W tym
zakresie zarzuty odwołania ograniczyły się jedynie do ogólnej oceny Odwołującego, dla
której nie przedstawiono rzeczowej argumentacji oraz dowodów.
Izba nie uwzględniła również argumentacji nakierowanej na wykazanie, że wykonawca
Warbud S.A. dopisał do formularza ofertowego 4 dodatkowe pozycje, przez co jego oferta
pozostaje niezgodna z treścią SIWZ. W tym zakresie, Przystępujący przedstawił w toku
postępowania rzeczowe wyjaśnienia, które nie zostały w sposób skuteczny podważone
przez Odwołującego. Ilości wskazane w pozycjach 571-573, nazwy tych pozycji, jak również
porównanie cen, potwierdzają, że uczestnik postępowania jedynie wyodrębnił te pozycje, a
nie dołożył pozycje dodatkowe do formularza asortymentowo-cenowego. Zasadny był też
argument, iż cena oferty jest ceną ryczałtową, a Zamawiający nie przewidział możliwości
rezygnacji z kupna części wyposażenia. Należy przy tym podkreślić, że także w zakresie
omawianych powyżej podstaw zarzutu odwołania, Odwołujący ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń. Nie wykazał w tym zakresie inicjatywy dowodowej, ani nie przedstawił
rzeczowych argumentów, dla wykazania zarzucanej niezgodności, w szczególności nie
sprecyzował, z jakimi dokładnie postanowieniami SIWZ, kwestionowana część oferty
Przystępującego miała pozostawać w sprzeczności.
O zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na nie odrzucenie
oferty wykonawcy Warbud S.A., nie mogły przesądzić również argumenty Odwołującego
dotyczące dostarczenia przez Przystępującego prototypu przewijaka w kolorze zielonym.
Okoliczność ta, w ocenie składu orzekającego, nie stanowi o niezgodności oferty wykonawcy
z treścią SIWZ. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 33 Opisu Technicznego, stanowiącego
załącznik do SIWZ, Zamawiający wymagał dostarczenia prototypu do pielęgnacji noworodka
w celu akceptacji oferty. Projekt miał zostać wykonany według załączników rysunkowych: 5.4
oraz rysunków szczegółowych blatu nr 2.4, 2.5, 2.7. Jednocześnie jednak w Opisie
Technicznym, Zamawiający określił w pkt 31 kolorystykę blatów, wskazując m.in. oddział
położniczy (sekcja A, C i F): blaty wykonane z materiału PREMIUM: RAL 100 80 20.
Następnie, pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 31
wskazał, że: „Przewijak należy wykonać z blatu w kolorze RAL 100 80 20”. Należy
zauważyć, że zarzuty Odwołującego dotyczą prototypu modułu do pielęgnacji noworodka. W
Opisie Technicznym w pkt 33, zostało wyszczególnione, że projekt ma zostać wykonany
m.in. według rysunków szczegółowych blat, w tym rysunku nr 2.5., w którym podano kolor
inny niż RAL 100 80 20, wynikający z Opisu Technicznego i odpowiedzi Zamawiającego.
Niemniej jednak podkreślenia wymaga, że zgodnie z Rozdziałem XVI SIWZ – Informacje o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu podpisania
umowy, Zamawiający wskazał, że „Moduł do pielęgnacji noworodka przedstawiony przez
tego wykonawcę zostanie zaliczony na poczet zamówienia”. W tych okolicznościach,
wykonanie blatu w kolorze podanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 czerwca 2014
r., odmiennym od koloru wskazanego w samym rysunku nr 2.5, nie powinno skutkować dla
wykonawcy ujemnymi konsekwencjami. Wykonawca dostosował swoje działania do
informacji otrzymanych od Zamawiającego i nie sposób czynić mu z tego tytułu zarzutu, a
tym bardziej wywodzić niezgodności oferty z treścią SIWZ, która ostatecznie – w zakresie
blatu przewijaka będącego elementem prototypu modułu do pielęgnacji noworodka,
mającego następnie zostać zaliczonym na poczet zamówienia – może zostać uznana za
odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego. Niezależnie od tego, wymaga wskazania, że
w pkt 33 Opisu Technicznego, ustalone zostały warunki krytyczne przyjęcia prototypu.
Jednym z warunków jest zgodność warstw wierzchnich oraz rodzajów materiałów użytych do
produkcji. Z treści tych zapisów nie wynika jednak w sposób jednoznaczny, że sam kolor
blatu przewijaka jest kryterium krytycznym warunkującym przyjęcie prototypu modułu. W pkt
33 Opisu Technicznego zastrzeżono, że niespełnienie warunków będzie skutkowało
odrzuceniem oferty. Z uwagi na rygor, którym zostały opatrzone wyspecyfikowane warunki,
nie można w ocenie Izby, dokonywać w tym zakresie wykładni rozszerzającej i na obecnym
etapie postępowania wyszczególniać warunki, które nie zostały wyrażone wprost w ramach
przyjętych warunków krytycznych. Wsparciem dla przedmiotowej oceny jest przy tym treść
Protokołu z oględzin projektu z dnia 2 lipca 2014 r., z którego wynika, że zgodność warstw
wierzchnich – odmiennie od innych kwestii, o których poniżej – została akurat sprawdzona, a
badanie dotyczyło materiału typu PREMIUM (zgodnie z projektem), elementów korpusu
zabudowy wraz z frontami (zgodnie z projektem), nadruku (zgodnie z projektem) oraz
materiału, z którego wykonany jest materacyk (zgodnie z projektem). Powyższe nakazuje
przyjęcie stanowiska, że warunkiem krytycznym przyjęcia prototypu był materiał, z którego
wykonano blat.
Izba uznała natomiast za zasadne zastrzeżenia dotyczące zachowania przez
wykonawcę Warbud S.A., w prototypie modułu do pielęgnacji noworodka wymiarów
wanienki. Jednocześnie należy w tym miejscu poczynić uwagę, że wyniki postępowania
odwoławczego pozwoliły jedynie na stwierdzenie wątpliwości, co do zachowania
wymaganych wymiarów i przeprowadzenia szczegółowego badania tych kwestii przez
Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił bowiem ostatecznie dowodów, które w sposób
definitywny mogłyby zadecydować o uznaniu jego twierdzeń. Postępowanie odwoławcze
potwierdziło natomiast, że kwestie te nie zostały zbadane przez Zamawiającego w sposób
należyty i powinno to stanowić przedmiot dalszych działań Zamawiającego. Należy bowiem
zauważyć, że w warunkach krytycznych przyjęcia prototypu modułu do pielęgnacji
noworodka zostało wyszczególnione, że zostaną zmierzone wszystkie wymiary wanienki. Nie
były przy tym zasadne argumenty Przystępującego, że SIWZ zawierała rozbieżności w
odniesieniu do wymagań w zakresie wymiarów wanienki. Nie mogła o tym przesądzić
podnoszona (lecz nie udowodniona) okoliczność, że model poglądowy, który Zamawiający
przedstawił wykonawcom nie spełnia parametrów podnoszonych przez Odwołującego.
Zamawiający określił bowiem w sposób precyzyjny wymagane wymiary wanienki w
dokumentacji projektowej i te dokumenty, a nie model poglądowy, stanowiły treść SIWZ,
którą wykonawcy winni byli się kierować przy tworzeniu projektu modułu. W piśmie z dnia 9
czerwca 2014 r., w odpowiedzi na pytanie nr 5: „Wykonawca prosi o określenie wymiarów
produkcyjnych wraz z określeniem profili i promieni niezbędnych do wykonania wzorcowej
wanienki”, Zamawiający wskazał, że doprecyzował rysunek nr 2.4 określający szczegółową
geometrię wanienki, a rysunek jest załącznikiem do odpowiedzi na pytanie. Z rysunku nr 2.4
w sposób jednoznaczny wynikają natomiast wymiary 39x65 (szerokość x długość) oraz
wymiar 22 (głębokość). Dokumentacja postępowania nakazuje jednocześnie przyjąć, że
Zamawiający nadał istotne znaczenie wymiarom i wykonaniu wanienki, będącej elementem
prototypu modułu. W piśmie z dnia 9 czerwca 2014 r., w odpowiedzi na pytanie nr 15: „Czy
Zamawiający, gdy nie będzie posiadał formy (prototypu formy) do wykonania wanienki lub jej
nie udostępni albo w przypadku nie posiadania przez Zamawiającego warsztatowych
rysunków wykonawczych lub ich nie udostępnienia Zamawiający wyrazi zgodę, aby
wanienka została wykonana wg uznania wykonawcy przy zachowaniu wymiarów oraz
funkcjonalności podanych na projektach załączonych do SIWZ celem przedstawienia
możliwości technologicznych wykonania oraz jakości, a ewentualne szczegóły wykonania,
które będą rozbieżne w dostarczonym prototypie w stosunku do oczekiwań Zamawiającego
zostaną ustalone na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewielkie korekty nie będą
elementami cenotwórczymi?” wskazał: „Nie, zamawiający nie dopuszcza wykonania
wanienki w sposób opisany w pytaniu”. W powołanym piśmie, w odpowiedzi na pytanie nr
30: „Czy Zamawiający dopuszcza dostarczenie wanienki z rys. nr 2.4 wykonanej w
uproszczony sposób bez uwzględnienia siedziska i wyprofilowania na nogi?”, Zamawiający
stwierdził, że nie dopuszcza wykonania wanienki w sposób opisany w pytaniu. Ponadto, w
odpowiedzi na pytanie nr 14, w którym podniesiono, że załączone projekty/rysunki są jedynie
rysunkami poglądowymi i pomimo wykonania wanienki zgodnie z opisem poszczególne
wanienki prezentowane przez wykonawców mogą różnić się od siebie oraz od oczekiwań
projektanta głównego i Zamawiającego, wskazano wyraźnie, że m.in. doprecyzowany
rysunek 2.4. jest rysunkiem wykonawczym.
Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości Izby, że Zamawiający oczekiwał
przedstawienia wanienki odpowiadającej wymiarom określonym w dokumentacji projektowej,
którym to wymiarom nadał znaczenie warunku krytycznego opatrzonego rygorem odrzucenia
oferty. Jednocześnie jednak Zamawiający nie przeprowadził w sposób należyty sprawdzenia
wymogów przez siebie postawionych. Z protokołu oględzin z dnia 2 lipca 2014 r. wynika, że
w odniesieniu do wanienki została sprawdzona jedynie jej głębokość (22 cm, zgodnie z
projektem). Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego, po okazaniu stronom i uczestnikowi
postępowania przedmiotowego protokołu wskazał, że nie ma w tym protokole stwierdzeń, co
do wymiarów zawartych na rysunku nr 2.4, z wyjątkiem głębokości wanienki, która została
wyraźnie podana. Z Opisu Technicznego (pkt 33), jak wskazano wcześniej, wynika
natomiast, że w ramach warunków krytycznych zostaną sprawdzone wszystkie wymiary
wanienki. Ponadto, w powołanym pkt 33, Zamawiający wskazał, że dostarczone prototypy
modułów będą komisyjnie sprawdzane pod kątem zgodności z projektem oraz opisem
technicznym. Z protokołu z dnia 3 lipca 2014 r. z prac Komisji Przetargowej wynika, że
komisja zwróciła się do biegłej o dokonanie oceny prototypu, biegła dokonała jego oceny
uznając przewijak za zgodny z projektem. Nie wydaje się, by załączenie do protokołu opinii
biegłej (nie będącej członkiem komisji przetargowej) czyniło zadość zastrzeżeniu, że
prototypy będą komisyjnie sprawdzane. Wynika bowiem z niego, że nie sama opinia może
stanowić podstawę oceny komisji, ale ocena to powinna zostać powzięta także na podstawie
sprawdzenia prototypu przez samą komisję. W tym kontekście, nie mógł zostać uznany za
trafny argument Przystępującego, iż kluczową rolę dla oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ ma projektant z uwagi na to, że czynności te wynikają z nadzoru autorskiego. Należy
przy tym wskazać, że w piśmie z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający na pytanie nr 7
dotyczące sposobu, w jaki ma odbywać się nadzór autorski podczas wykonywania formy pod
wanienkę wskazał m.in, że nie przewiduje się wizyt projektanta przy wykonywaniu formy, nie
przewiduje się kontaktów projektanta z wykonawcami przygotowującymi oferty oraz, że
zamawiający nie wymaga potwierdzenia ze strony głównego projektanta, iż forma pod
wanienkę została wyprodukowana pod nadzorem autorskim projektanta. Wskazano jedynie,że projektant w ramach nadzoru autorskiego po dostarczeniu prototypu Zamawiającemu
będzie weryfikował zgodność wykonanego prototypu z jednoznacznymi rysunkami
technicznymi. Weryfikacja ta nie może jednak oznaczać, że to projektant decyduje o
zgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż ocena ta – która, jak wskazano wcześniej ma być
przeprowadzona komisyjnie – należy do Zamawiającego.
Reasumując, Zamawiający nie przeprowadził kompleksowej i rzetelnej oceny, co do
zachowania przez wykonawcę Warbud S.A. wymiarów wanienki, do czego był zobowiązany
zgodnie z treścią SIWZ. Z uwagi na powyższe, na tym etapie postępowania, wobec braku
jednoznacznych dowodów ze strony Odwołującego, Izba nie mogła jednocześnie przyjąć,
jako udowodnionej, tezy o sprzeczności tych wymiarów z treścią SIWZ, a tym samym
orzekać o odrzuceniu oferty Przystępującego. W tym zakresie zarzut zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy był zarzutem przedwczesnym. Niemniej jednak Izba nie uznała, by
zaniechania Zamawiającego nie stanowiły naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, mających wpływ na wynik postępowania, które uzasadniają uwzględnienie
odwołania. W odwołaniu, w jego podstawie prawnej, nie podano, co prawda, naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, nie oznacza to jednak, że z całościowej analizy treści
odwołania nie należało wywieść tych zarzutów. Obowiązkiem zamawiającego jest
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie, zamówienia można udzielić wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie ulega wątpliwości Izby, że w
ramach powyższych zasad, Zamawiający ma obowiązek dokonania rzetelnej oceny oferty
wykonawcy, sprawdzenia jej zgodności z wymogami zawartymi w treści SIWZ, gdyż tylko
takie działanie pozwala na uznanie, że oferta została wybrana zgodnie z prawem, a
zamówienie udzielone wykonawcy spełniającemu wszystkie warunki. Ponadto, w ramach
zarzutu zaniechania odrzucenia wybranej oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, w naturalny
sposób zawarta jest materia dotycząca sposobu przeprowadzenia oceny tej oferty. Niniejsze
postępowanie wykazało zaś, że ocena ta – w zakresie zachowania wymogów dotyczących
wymiarów wanienki – nie została przeprowadzona w należyty sposób. Konsekwencją tych
zaniechań jest wadliwość czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dalszym toku postępowania przeprowadzi powyższą ocenę z
zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 Pzp. W
tożsamy sposób Zamawiający przeprowadzi także badanie i ocenę oferty Odwołującego.
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że sygnalizowane na rozprawie wady oferty Odwołującego
pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nie były to okoliczności
objęte postępowaniem odwoławczym, a ponadto – co przyznał Zamawiający – badanie
oferty Odwołującego ograniczyło się dotychczas jedynie do kwestii braku terminu wykonania
zamówienia w formularzu ofertowym, co jak wskazano wcześniej nie uzasadniało, zdaniem
Izby, odrzucenia jego oferty i w okolicznościach tej sprawy mogło być sprostowane w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednocześnie, skład orzekający, pragnie wyrazić opinię, co do
ewentualnych dalszych działań Zamawiającego na wypadek potwierdzenia, że dostarczone
prototypy – czy to przez Przystępującego, czy Odwołującego – nie spełniają wymiarów
wynikających z dokumentacji projektowej. W toku postępowania wykonawcy postawili
pytanie: „Czy w przypadku niedołączenia prototypu modułu do pielęgnacji noworodka, o
którym mowa w punkcie V SIWZ lub dołączenia prototypu modułu do pielęgnacji niezgodnie
z opisem Zamawiający wezwie wykonawcę do uzupełnienia prototypu zgodnego z opisem
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp”. W odpowiedzi, pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., Zamawiający
wskazał, że pytanie nie dotyczy treści SIWZ. Zamawiający nie wykluczył więc trybu z art. 26
ust. 3 Pzp i to jego obowiązkiem będzie ewentualna ocena, co do zasadności jego
zastosowania. Informacyjnie warto przy tym wskazać, że w wyroku z dnia 12 listopada 2013
r., sygn. akt KIO 2511/13, zajęto stanowisko, że „konieczne jest każdorazowe ustalenie celu,
jakim kierował się zamawiający przy konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy też
wzoru. Inny będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie
celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-
jakościowego, czy też jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszym
wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de
facto uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element, w drugim
wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię
celowościową uzasadnione. Podobną konkluzję zawiera wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1695/09, w którym wskazano, że: "próbki
zestawów były wymagane przez zamawiającego (...), w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Kwalifikowane są
zatem, jako oświadczenie lub dokument o charakterze przedmiotowym, zgodnie z art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy, co potwierdza dokonane przez zamawiającego wezwanie odwołującego się
do uzupełnienia próbek w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy. Próbki stanowią dla
zamawiającego źródło wiedzy o zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami siwz (Justyna
A., w: Próbki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Komentarz
praktyczny, opubl. w SIP LEX z modułem Zamówienia Publiczne, kom. do § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane)”. Podobne stanowisko zostało przedstawione w Komentarzu
do § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (J. Olszewska-Stompel,
stan prawny: 25.03.2013, Lex/el.), w którym wskazano, że „Gdyby podczas oceny ofert
okazało się, że przedstawiona próbka nie spełnia określonych wymogów postawionych przez
zamawiającego, które dodatkowo podlegają ocenie, nie ma możliwości jej uzupełnienia, gdyż
byłoby to w istocie uzupełnienie treści oferty (…). Gdyby natomiast wymóg próbki był
związany jedynie z potwierdzeniem spełniania warunku, zatem miał służyć potwierdzeniu
spełniania przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, to uzupełnienie tego rodzaju jest uzasadnione”. Kwestie te będą
jednak ewentualnie musiały zostać ocenione w pierwszej kolejności przez Zamawiającego.
Mając wszystko powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
