rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-28
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1437/14
KIO 1437/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2014 r. przez wykonawcę
Impel
Catering Company Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 1-6,
80-803 Gdańsk następca prawny Szpitala Specjalistycznego im. Św. Wojciecha
w Gdańsku Sp. z o.o.
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Catermed S.A. (Lider Konsorcjum) oraz
Rebus Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2014 r. przez wykonawcę
Impel
Catering Company Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 1-6,
80-803 Gdańsk następca prawny Szpitala Specjalistycznego im. Św. Wojciecha
w Gdańsku Sp. z o.o.
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Catermed S.A. (Lider Konsorcjum) oraz
Rebus Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Impel Catering Company Sp. z o.o.
Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Impel
Catering Company Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy
Impel Catering Company Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., ul. Nowe
Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk następca prawny Szpitala Specjalistycznego
im. Św. Wojciecha w Gdańsku Sp. z o.o. kwotę 761 zł 92 gr (słownie: siedemset
sześćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie
i rozprawę oraz kosztów opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1390/14
U z a s a d n i e n i e
Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. w Gdańsku następca prawny Szpitala
Specjalistycznego im. Św. Wojciecha w Gdańsku Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Świadczenie kompleksowych usług żywieniowych”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
28 lutego 2014 r. pod nr 2014/S 042-070103.
W postępowaniu tym wykonawca Impel Catering Company Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 lipca 2014 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących
podstawę odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 3 lipca
2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 15 lipca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 16 lipca 2014 r. do Prezesa Izby złożyli swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Catermed S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Rebus Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie (dalej: „Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 25 lipca 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału
w postępowaniu Przystępującego, który – zdaniem Odwołującego - złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3) art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe poprawienie ceny w ofercie
Odwołującego,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranego Przystępującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), a ponadto zawierającej błąd
w obliczeniu ceny;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy tj.: EUREST POLAND Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie jako niezgodnej z treścią SIWZ, a ponadto zawierającej błąd
w obliczeniu ceny;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy, tj.: ASPEN-RES Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako
niezgodnej z treścią SIWZ, a ponadto zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
7) art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
z ostrożności procesowej, również:
8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej
przez Przystępującego.
Odwołujący w związku z powyższym wniósł o
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Przystępującego;
3) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego,
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego oraz oferty
wykonawcy: EUREST POLAND Sp. z o. o. oraz oferty wykonawcy: ASPEN-RES
Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp;
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych,
6) z ostrożności procesowej również nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia treści
oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu swojego odwołania Odwołujący wskazał, że czynność Zamawiającego
dotycząca poprawienia ceny w jego ofercie została dokonana z rażącym naruszeniem
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że zarówno w świetle przepisów
ustawy Pzp, jak również według postanowień obowiązującej SIWZ nie ma żadnych podstaw
prawnych dla Zamawiającego do stwierdzenia jakiejkolwiek omyłki w treści oferty
Odwołującego. Podkreślił, iż cena w jego ofercie została obliczona prawidłowo według
narzuconego przez Zamawiającego algorytmu w SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający
w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1, zawarł postanowienie, zgodnie
z którym „powyższy czynsz powiększyć należy o opłaty eksploatacyjne zgodnie z wzorem
umowy (Załącznik nr 13 - dot. umowy dzierżawy kuchni od Zamawiającego)/ Załącznik 14 -
dot. umowy najmu pomieszczeń pomocniczych od Zamawiającego)”. Zalecenie
Zamawiającego zostało uwzględnione przez Odwołującego – jak wskazał - przez dodanie do
kwoty czynszu (wskazanej w formularzu) wartości opłat eksploatacyjnych, które będzie
ponosił podczas realizacji usługi, koszty eksploatacyjne zostały zaś wskazane przez
Zamawiającego w załączniku nr 13, który dotyczył wykonawców wybierających opcję
wykonywania zamówienia na podstawie umowy dzierżawy kuchni od Zamawiającego oraz
w załączniku nr 14, który dotyczył wykonawców wybierających wariant realizacji zamówienia
na bazie kuchni własnej i umowy najmu pomieszczeń pomocniczych od Zamawiającego.
Odwołujący przywołał koszty eksploatacyjne, które należało doliczyć w przypadku realizacji
umowy na podstawie kuchni dzierżawionej od Zamawiającego, wskazane w załączniku
nr 13. Wskazał też, że Zamawiający w SIWZ, w załączniku nr 3 zawarł szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz inne informacje niezbędne do przygotowania oferty, gdzie
w pkt 3 5, zawarł zapis: „koszty eksploatacji (przeglądy, naprawy, koszty części, robocizny,
dojazdu serwisu itp.) urządzeń oraz sprzętu gospodarczego i technicznego obciążają
Wykonawcę”. Uwzględniając powyższe jego zdaniem w/w koszty powinny być również
doliczone i należało powiększyć o nie czynsz, co uczynił Odwołujący. Wskazał też, że
w przypadku realizacji umowy na podstawie kuchni własnej i najmu pomieszczeń
pomocniczych od Zamawiającego, zgodnie z zapisem wprowadzonym przez Zamawiającego
w formularzu ofertowym, należało doliczyć do czynszu koszty eksploatacyjne wymienione
w załączniku nr 14, które Odwołujący wymienił w treści odwołania. Uwzględniając powyższe
– zdaniem Odwołującego - żaden z wykonawców, z wyjątkiem Odwołującego, nie doliczył
kosztów eksploatacyjnych, zatem oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny i powinny
podlegać odrzuceniu. Przywołując raz jeszcze zapis znajdujący się w formularzu ofertowym
Odwołujący podkreślił, że dla wszystkich wykonawców zapis ten był czytelny i zrozumiały,
gdyż nie pojawiły się odnośnie niego pytania podczas trwania postępowania przetargowego,
zatem brak doliczenia wymaganych przez Zamawiającego kosztów eksploatacyjnych jest –
jego zdaniem - ewidentnym błędem w obliczeniu ceny i nieść winien za sobą konsekwencje
w postaci odrzucenia oferty. W tym kontekście cena oferty Odwołującego została obliczona
według Odwołującego właściwie według wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ
i wynosi 5.947.527,22 zł.
Odwołujący stwierdził też, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem
w przeciwieństwie do Odwołującego - wybrany w postępowaniu wykonawca (Przystępujący)
zaproponował w ofercie, że przedmiot umowy wykonywać będzie na bazie kuchni własnej
i najmu pomieszczeń pomocniczych w siedzibie Zamawiającego za czynsz 92 765,27 zł.
Jego zdaniem wbrew wymogowi Zamawiającego zawartemu w formularzu ofertowym
Przystępujący nie powiększył w formularzu ofertowym czynszu o opłaty eksploatacyjne
zgodnie z wzorem umowy (Załącznik nr 14). Podobnie zachował się wykonawca: EUREST
POLAND Sp. z o.o., który zaproponował w ofercie, że przedmiot umowy wykonywać będzie
na bazie kuchni Zamawiającego i najmu pomieszczeń pomocniczych w siedzibie
Zamawiającego za czynsz 1 114 238,54 zł. W jego ocenie wbrew wymogowi Zamawiającego
zawartemu w formularzu ofertowym wykonawca ten nie powiększył w formularzu ofertowym
czynszu o opłaty eksploatacyjne zgodnie z wzorem umowy (Załącznik nr 13). Podobnie
zachował się wykonawca: ASPEN-RES Sp. z o.o., który zaproponował w ofercie, że
przedmiot umowy wykonywać będzie na bazie kuchni własnej i najmu pomieszczeń
pomocniczych w siedzibie Zamawiającego za czynsz 92 765,27 zł i wbrew wymogowi
Zamawiającego zawartemu w formularzu ofertowym wykonawca nie powiększył
w formularzu ofertowym czynszu o opłaty eksploatacyjne zgodnie z wzorem umowy
(Załącznik nr 14). W konsekwencji zatem, w ocenie Odwołującego, wszyscy wyżej wymieni
wykonawcy złożyli oferty, których treść nie odpowiada treści SIWZ, jak również zawierają
błąd w obliczeniu ceny. Według Odwołującego powyższe winno skutkować odrzuceniem
ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż w treści swojej oferty oświadczył, że
przedmiot zamówienia będzie realizować na bazie kuchni własnej i najmu pomieszczeń
pomocniczych w siedzibie Zamawiającego. Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ -
Załącznik nr 3 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w pkt 50) wykonawca na cały
okres obowiązywania umowy musi dysponować kuchnią, w której będzie produkować posiłki
dla Zamawiającego. Według Odwołującego Przystępujący nie dysponuje własną kuchnią,
która gwarantuje wykonanie zamówienia na warunkach i zgodnie z wymogami określonymi
w SIWZ. W związku z powyższym, zawarte w ofercie oświadczenie Przystępującego
o wykonywaniu zamówienia na bazie własnej kuchni, jest według Odwołującego
oświadczeniem nieprawdziwym mającym wpływ na wynik postępowania, gdyż bezpośrednio
wpływa na cenę zaoferowaną przez tego wykonawcę i tym samym czyni jego ofertę bardziej
konkurencyjną względem pozostałych propozycji złożonych w postępowaniu.
Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący podniósł też, że Zamawiający zaniechał
dokonania w postępowaniu czynności wyjaśnienia treści oferty Przystępującego w zakresie
dotyczącym dysponowania własną kuchnią. W ocenie Odwołującego z uwagi na
powszechnienie znaną wśród zamawiających i wykonawców obecnych na rynku usług
cateringowych, okoliczność, że żaden z uczestników wymienionego konsorcjum
Przystępującego
nie
dysponuje
kuchnią
spełniająca
oczekiwania
postawione
w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do treści
oferty tego wykonawcy i przeprowadzić procedurą wyjaśnień wskazaną w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Na poparcie swojego stanowisko Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia
29 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 64/14).
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, a jednocześnie złożył
oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji
z wpływem na wynik postępowania w ofercie Przystępującego. W efekcie wniósł
uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie: 3 600 zł.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 lipca 2014 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w niej, że oferta Przystępującego
została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza w prawidłowy sposób. Co do zarzutu
nieprawdziwych informacji podkreślił, że w SIWZ (rozdz. I lit. g) wprowadził definicję pojęcia
„własna kuchnia”, nadając temu pojęciu inne znaczenie od powszechnego słownikowego
znaczenia, stąd też wskazany zarzut uznał za nieuzasadniony i wskazał, że w tym zakresie
także nie ma podstaw do żądania wyjaśnień od Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Co do zarzutu poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego wskazał, że w SIWZ
w sposób jasny i czytelny określony został sposób wyliczenia ceny zgodny z algorytmem
A+B-C albo D. W jego ocenie argumentacja Odwołującego jest błędna i wykraczająca poza
zapisy SIWZ. Wskazał też, że dane w literach: C i D zostały przez Zamawiającego określone
jako wartości stałe i zgodnie z przywołanym wzorem (algorytmem) należało odjąć konkretną
wartość czynszu w zależności od zadeklarowanego przez wykonawcę sposobu wykonania
usługi. Dokonując poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający wskazał, że
uznał, iż ma ona charakter oczywistej omyłki rachunkowej podlegającej poprawieniu zgodnie
z ustawą Pzp. Jego zdaniem stwierdzenie Odwołującego, iż żaden z wykonawców
z wyjątkiem Odwołującego nie doliczył kosztów eksploatacyjnych, co wskazuje na błędy
w obliczeniu ceny w tych ofertach, nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym
w niniejszej sprawie. Podkreślił, że wskazał wykonawcom, aby ujęli wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia w cenie posiłków. Przywołał postanowienia
rozdziału X pkt 2 SIWZ, zgodnie z którym cena ma zawierać wszystkie koszty, w tym między
innymi koszty czynszu dzierżawy / najmu pomieszczeń zlokalizowanych w siedzibie
Zamawiającego lub kuchni własnej, zaś usługa będzie rozliczana poprzez cenę jednostkową
posiłków (złącznik nr 2 do SIWZ Wzór umowy, str. 37). Co do zarzutu zaniechania
odrzucenia ofert Przystępującego oraz wykonawców: EUREST POLAND Sp. z o.o.
i ASPEN-RES Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp Zamawiający
stwierdził, że wykonawcy ci poprawienie przygotowali swoje oferty zgodnie z prostym
wzorem A+B-C albo D i żaden z wykonawców nie zwrócił się w tym zakresie z odpowiednim
zapytaniem dotyczącym treści SIWZ na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym w jego ocenie brak jest podstaw do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, wnosząc
o oddalenie odwołania. Dodatkowo Zamawiający powołał się na zapytania do SIWZ złożone
również przez firmę Impel Catering Sp. z o.o., a dotyczące ustalenia przez Zamawiającego
w postępowaniu stałej wartości czynszu dzierżawnego, aby uniknąć nierealnej wyceny
zamówienia i sztucznego manipulowania ceną przez wykonawców Uwzględniając
to zapytanie, a także złożone przez innego wykonawcę, Zamawiający, udzielając odpowiedzi
na nie, określił nowe postanowienia wzoru formularza ofertowego i określił stałą kwotę
czynszu dzierżawnego, wskazując na ocenę wyłącznie zaproponowanej ceny za usługiżywieniowe. Zamawiający jednocześnie wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu
na rozprawę w wysokości 727,92 zł oraz kosztów opłaty skarbowej w wysokości 34 zł
od udzielonych pełnomocnictw.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24 lipca
2014 r. złożonym do akt sprawy zaprezentował swoje szczegółowe stanowisko w sprawie.
W tym zakresie nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego w toku procedury poprawienia jego oferty art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Według
Przystępującego cena oferty Odwołującego nie została obliczona zgodnie z algorytmem
przewidzianym przez Zamawiającego w SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał w formularzu
ofertowym wykonawcy przestawienia w części A ceny za usługę żywieniową w części B –
ceny za posiłki profilaktyczne, zaś w części C i D Zamawiający samodzielnie ustalił
wysokość czynszu najmu lub dzierżawy i są to wszystkie składniki, które należało uwzględnić
przy obliczeniu ceny. Podkreślił, że wcześniej C i D ustalono sztywną wartość czynszu.
Dopiero pod tymi punktami w formularzu oferty znajdują się zapisy odnoszące się do etapu
realizacji umowy oraz postanowień i warunków SIWZ i oznaczone one zostały kolejnymi,
następującymi po sobie punktami i stanowią odrębną część formularza oferty od tej
poświęconej obliczeniu ceny. Są to – w ocenie Przystępującego – dodatkowe zapisy
zwracające uwagę wykonawcy na konieczność ujęcia w cenie usługi szacunkowych kosztów
eksploatacyjnych, ale z żadnego miejsca SIWZ nie wynika, że należy je brać pod uwagę na
potrzeby wskazanej kalkulacji, gdyż algorytm określony przez Zamawiającego ich nie
obejmował. Cena przedstawiona w ofercie Odwołującego – jego zdaniem – nie odpowiadała
matematycznemu wyliczeniu w oparciu o algorytm określony przez Zamawiającego, stąd też
stosując zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu Zamawiający
skorygował tę cenę w ofercie Odwołującego. Różnica w ofercie Odwołującego – jego
zdaniem - wynika z tego, że – jak sam to wskazuje Odwołujący w odwołaniu – doliczył on do
czynszu dzierżawnego składnik, który nie był przewidziany w algorytmie opracowanym przez
Zamawiającego, tj. koszty eksploatacyjne. Omyłka ta jako łatwa do zidentyfikowania, skoro
wykonawcy zobowiązani byli do podania oddzielnie poszczególnych wynagrodzeń za usługężywieniowa (A) za posiłki profilaktyczne (B) oraz kwotę czynszu najmu albo dzierżawy
(C albo D). Poprawienie tych wartości ofercie Odwołującego w ocenie Przystępującego było
prostą operacją matematyczną. Podkreślił też, że wszyscy pozostali wykonawcy
w postępowaniu nie mieli problemów ze zrozumieniem postanowień SIWZ i złożyli ofertę
cenową według algorytmu opracowanego przez Zamawiającego, stąd też brak było podstaw
do odrzucenia tych ofert. Wskazał, że zgodnie z algorytmem żaden z wykonawców nie
doliczył do czynszu najmu (dzierżawy) kosztów eksploatacyjnych. Przywołał postanowienia
rozdziału X pkt 2 SIWZ, gdzie Zamawiający przewidział, że cena brutto ma uwzględniać
wszystkie koszty niezbędne do zrealizowana przedmiotu zamówienia i, że cena ta zawiera
koszty czynszu dzierżawy – czynszu najmu pomieszczeń zlokalizowanych w siedzibie
Zamawiającego lub kuchni własnej. Powyższe według niego oznacza, że cena brutto
za usługę żywieniową oraz posiłki profilaktyczne musiała zawierać koszty eksploatacyjne
i musiała zawierać koszty czynszu. Wskazał też na sposób wyliczenia ceny, który jest
skonstruowany w ten sposób, że wynagrodzenie za żywienie pomniejszane jest o czynsz
najmu (dzierżawy) tak, aby określona została faktyczna wartość oferty, a więc jaką
Zamawiający ma realnie zapłacić wykonawcy za realizację umowy. Zamawiający jest
bowiem zobowiązany do określenia faktycznych środków na realizację zamówienia, więc
skoro czynsz jest przychodem Zamawiającego – w rzeczywistości pomniejsza faktyczną
wartość oferty. Przystępujący podkreślił, że przyjmując tok rozumowania Odwołującego nie
można byłoby wyliczyć faktycznej wartości oferty, gdyż przy doliczeniu do czynszu podanego
przez Zamawiającego nadzwyczaj wysokości kosztów eksploatacyjnych doprowadziłoby to
sytuacji, w której tak skonstruowana oferta byłaby najkorzystniejsza, ale jedynie na etapie jej
złożenia, lecz już nie w trakcie realizacji, bo Zamawiający realnie tych opłat eksploatacyjnych
wskazanych w ofercie nie otrzymałby. Koszty eksploatacyjne nie są przychodem
Zamawiającego i stanowią koszt dla wykonawcy, jak i dla Zamawiającego i dlatego właśnie
są jednym ze składników ceny za usługę. Podkreślił też, że na etapie realizacji umowy
koszty eksploatacyjne rozliczane będą na podstawie wskazań liczników, a nie na podstawie
zadeklarowanej ofercie i każdy z wykonawców ponosi ryzyko hipotetycznej kalkulacji
kosztów eksploatacyjnych jako składników zmiennych wykonania przedmiotu umowy i musi
uwzględniając je w cenie za świadczone usługi żywieniowe. Zauważył, że można sobie
wyobrazić taką sytuację, w której Zamawiający postanawia określić taką pulę kosztów
ryczałtowo i ewentualnie wlicza ją czynsz najmu i nakazuje wykonawcom doliczyć konkretną
kwotę do ceny, lecz w niniejszym postępowaniu Zamawiający w taki sposób nie postąpił.
Jego zdaniem sposób wnioskowania Odwołującego dotyczący postanowienia w formularzu
ofertowym o konieczności zwiększenia czynszu z tytułu opłat eksploatacyjnych zgodnie
z wzorem umowy jest wybiórczy. Wskazał, że we wzorach umowy (załącznik nr 13 i 14)
nigdzie nie pojawia się w sposób jednoznaczny określenie „koszty eksploatacyjne”.
Wskazane zaś przez Odwołującego paragrafy (§ 7 załącznika nr 13 i § 8 załącznika nr 14)
mówią jedynie o opłatach z tytułu dzierżawy (najmu) pomieszczeń i wyposażenia kuchni.
Powyższe wskazywałaby, że kwotę czynszu należy powiększyć dodatkowo o koszty
eksploatacyjne z tytułu przejęcia pracowników, takie jak koszty uniformów, prania, środków
czystości, artykułów jednorazowych itp. Na poparcie swojego stanowiska o konieczności
poprawienia w ofercie wykonawcy niezamierzonych błędów rachunkowych Przystępujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO 20/09). Przystępujący
podniósł też, że jeśli żaden z wykonawców nie zadawał pytań na etapie SIWZ, co do
obliczenia ceny i wszyscy poza Odwołującym obliczyli cenę w taki sam sposób to wystąpił
oczywisty błąd po stronie Odwołującego.
Według Przystępującego niezasadny jest również zarzut podania nieprawdziwych
informacji dotyczących oświadczenia o dysponowaniu na cały okres obowiązywania umowy
kuchnią, w której będzie produkował posiłki dla Zamawiającego. Podkreślił, że w SIWZ nie
ma informacji, że w dniu złożenia ofert wykonawca musi dysponować kuchnią na cały okres
obowiązywania umowy choć taką kuchnia Przystępujący dysponował również w dniu
złożenia oferty. Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem X SIWZ pkt 15 Zamawiający zastrzegł, że
wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany będzie przedstawić po wyborze
oferty przed zawarciem umowy wykaz miejsc, gdzie przygotowywane będą posiłki oraz
decyzję właściwego państwowego powiatowego inspektora sanitarnego w sprawie
zatwierdzenia zakładu, z którego korzystać będzie wykonawca, z której wynikać będzie
dopuszczenie do transportu żywności samochodów wykonawcy. Wskazał też na wysokość
wadium
w
przedmiotowym
postępowaniu,
która
zabezpiecza
przed
podaniem
nieprawdziwych informacji. Powołując się na orzecznictwo sądów (SO w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. sygn. akt: XII Ga 420/09) i KIO (KIO 2908/12, KIO 706/11, KIO 2681/11),
wskazując, że ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy, który powinien wykazać wpływ
ewentualnych nieprawdziwych informacji na wynik postępowania. Co do naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący powołał się także na orzecznictwo sądowe i KIO
(SO w Warszawie V Ca 3099/11 i KIO 431/11), wskazując, że z przepisu tego nie wynika
obowiązek określonego zachowania się dla zamawiającego tylko uprawienie.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone przez niego czynności dotyczą poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie
Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu przez pozostałych wykonawców, a w odniesieniu do oferty
uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza także zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania. Powyższe w konsekwencji w sposób bezpośredni
pozbawiało Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym
Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 28 lutego 2014 r.
W postanowieniach SIWZ (rozdział X) określił on sposób obliczenia ceny
w niniejszym postepowaniu, wskazując jako jedyne kryterium oceny ofert cenę, w ramach
której należał uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia.
W SIWZ wskazał przykładowe koszty. Wskazał tam też, że cena zawiera koszty czynszu
dzierżawy / czynszu najmu pomieszczeń zlokalizowanych w siedzibie Zamawiającego lub
w kuchni własnej. W postępowaniu jako załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający określił też
wzór formularza ofertowego, wskazując w nim na algorytm obliczenia ceny zarówno co do
wartości netto, jak wartości brutto (A+B-C albo D) oraz wyszczególniając konkretne wartości,
tj.:
A – cena przygotowania i dystrybucji posiłków dla pacjentów Szpitala,
B – cena za przygotowanie posiłków profilaktycznych dla uprawnionych pracowników
Zamawiającego,
C – cena czynszu dzierżawy (za 36 m-cy), ze wskazaniem tej wartości: 905 884,99 zł
netto, tj. 1 114 238,54 zł brutto,
D – cena najmu (za 36 m-cy), ze wskazaniem tej wartości: 75 418,92 zł netto,
tj. 92 765,27 zł brutto.
W formularzu ofertowym znalazły się także oświadczenia odnośnie wykonania
przedmiotu zamówienia na bazie pomieszczeń dzierżawionych od Zamawiającego
za określony czynsz albo (alternatywnie) na bazie kuchni własnej i najmu pomieszczeń
pomocniczych w siedzibie Zamawiającego za określony czynsz, jak też inne oświadczenia
(np. o akceptacji postanowień wzorów umowy, uwzględnieniu odpowiedzi na zapytania do
SIWZ, o zapoznaniu się z wymaganiami SIWZ itd.).
Jako załączniki do SIWZ Zamawiający określił też wzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego (załącznik nr 2 do SIWZ), Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ), jak też wzory umów – umowy dzierżawy (załącznik
nr 13 do SIWZ) oraz wzór umowy najmu (załącznik nr 14 do SIWZ).
Zamawiający udzielał szeregu odpowiedzi na zapytania dotyczące treści SIWZ, w tym
w tym m.in. na zapytanie firmy Impel Catering Sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2014 r. dotyczące
treści formularza ofertowego i wskazujące na konieczność podania przez Zamawiającego
jednej i tej samej ceny za dzierżawę pomieszczeń, której Zamawiający oczekuje od
wykonawców, aby uniknąć nierealnej wyceny zamówienia i sztucznego manipulowania ceną.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na to i inne zapytania do SIWZ wskazał, że określa się
stałą kwotę czynszu dzierżawnego i ocena będzie sprowadzała się wyłącznie do
zaproponowanej ceny za usługi żywieniowe (odpowiedzi w zestawie nr 6 na pytanie nr 9
oraz w zestawie nr 1 i w zestawie nr 9 na pytanie nr 1).
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu swoje oferty złożyli: Odwołujący i Przystępujący oraz firmy EUREST POLAND
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ASPEN-RES Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
W ofercie Odwołującego w formularzu ofertowym wskazano na wartość netto oferty:
5 769 902,01 zł, zaś brutto: 5 947 527,22 zł, przy czym poszczególne wartości zostały
wycenione przez niego na:
A – 7 630 240,00 zł netto i 8 240 659,20 zł brutto,
B – 32 775,00 zł netto i 35 397,00 zł brutto
W formularzu ofertowym znalazło się oświadczenie wykonawcy o wykonaniu
przedmiotu zamówienia na bazie pomieszczeń dzierżawionych od Zamawiającego (C)
i w ramach wartości C wskazano kwotę: 905 884,99 zł netto i 1 114 238,54 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2014 r., doręczonym Odwołującemu w dniu
3 lipca 2014 r., poinformował Odwołującego o poprawieniu w jego ofercie (w formularzu
ofertowym) w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp omyłki rachunkowej polegającej na błędnym
obliczeniu wartości netto (A+B-C albo D) oraz wartości brutto (A+B-C albo D). Co do
wartości netto oferty wskazał, że:
A – cena za przygotowanie posiłków dla pacjentów Szpitala netto (7 630 240,00 zł) +
B – cena za przygotowywanie posiłków profilaktycznych dla uprawnionych pracowników
Zamawiającego netto (32 775,00 zł) – C- czynsz dzierżawny za 36 m-cy netto (905 884,99
zł) zatem wartość ta winna wynosić: 6 757 130,01 zł, a nie - jak podał Odwołujący -
5 769 902,01 zł.
Analogicznie Zamawiający wskazał co do wartości brutto:
A – cena za przygotowanie posiłków dla pacjentów Szpitala brutto (8 240 659,20 zł) +
B – cena za przygotowywanie posiłków profilaktycznych dla uprawnionych pracowników
Zamawiającego brutto (35 397,00 zł) – C- czynsz dzierżawny za 36 m-cy brutto
(1 114 238,54 zł), zatem wartość ta winna wynosić: 7 161 817,66 zł, a nie - jak podał
Odwołujący - 5 947 527,22 zł.
Odwołujący zaoponował na piśmie do Zamawiającego przeciwko takiemu działaniu
ze strony Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 9 lipca 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego.
Przywołane czynności Zamawiającego stały się podstawą zarzutów podniesionych
w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego poprawienia przez Zamawiającego
w ofercie Odwołującego omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę przywołane zapisy SIWZ co do sposobu obliczenia
ceny ofertowej, a przede wszystkim ustalenie w formularzu ofertowym prostego,
matematycznego algorytmu obliczenia ceny ofertowej, Zamawiający miał prawo i obowiązek
dokonania poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego. Na powyższe
wskazywała również treść oferty Odwołującego. Wykonawca miał bowiem obowiązek
podania w formularzu ofertowym odrębnie cen - w wartościach netto i brutto –
−
co do ceny za przygotowanie i dystrybucję posiłków dla pacjentów Szpitala
(wartość A) i
−
co do ceny za przygotowanie posiłków profilaktycznych dla uprawnionych
pracowników Zamawiającego (wartość B).
Wartość czynszu dzierżawnego (wartość C), jak i czynszu najmu (wartość D), były –
zgodnie z treścią SIWZ oraz odpowiedziami na zapytania dotyczące treści SIWZ –
wartościami stałymi, podanymi przez Zamawiającego, które należało odjąć od sumy wartości
cen za posiłki.
Takiej też wyceny poszczególnych elementów składających się na cenę ofertową
w wartościach netto i brutto dokonał w swojej ofercie Odwołujący. Jednakże w wyliczeniu
łącznej ceny, po podstawieniu do wzoru matematycznego określonego w formularzu
ofertowym kwot pojawiła się wartość – tak w wyliczeniu ceny netto, jak i ceny brutto – która
nie odpowiadała działaniu matematycznemu wynikającemu z algorytmu wyliczenia ceny.
Była to prosta nieprawidłowość wyliczenia ceny ofertowej, którą – zdaniem Izby – należało
poprawić, używając w tym celu kwot przyjętych przez Odwołującego w wyszczególnionych
w formularzu ofertowym oświadczeniach woli Odwołującego co do wyceny poszczególnych
elementów kalkulacyjnych oferty (A i B samodzielnie skalkulowanych i wartości C – ustalonej
przez Zamawiającego w sposób sztywny) i prostego działania matematycznego
wynikającego z ustalonego przez Zamawiającego algorytmu. Tym samym zatem w tym
przypadku mamy niewątpliwie do czynienia z prostą do wychwycenia i „widoczną na
pierwszy rzut oka” omyłką o charakterze rachunkową. Taką omyłkę – zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp – Zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie wykonawcy.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w jego ofercie w ramach
ceny za czynsz dzierżawy Odwołujący ujął także – uwzględniając wymogi SIWZ –
dodatkowe, wymagane przez Zamawiającego koszty (opłaty) eksploatacyjne. Odwołujący
tłumaczył powyższe postanowieniem zawartym w formularzu ofertowym o konieczności
powiększenia właśnie o opłaty eksploatacyjne czynszu, zgodnie ze wzorem umowy
(załącznik nr 13). Dokonując analizy oferty Odwołującego nie sposób uznać, że z taką
właśnie sytuacją mieliśmy do czynienia w tym przypadku. Odwołujący bowiem w swojej
ofercie w części C, która odnosi się do czynszu dzierżawnego i do której to wartości – wedle
interpretacji postanowień formularza Odwołującego prezentowanej przez Odwołującego
w odwołaniu i w toku rozprawy – należało doliczyć dodatkowo koszty opłat eksploatacyjnych,
dokonał wyceny tej pozycji zgodnie z ustaloną w SIWZ stałą wartością tej pozycji, ustaloną
przez Zamawiającego w sposób identyczny dla wszystkich wykonawców (1 114 238,54 zł
brutto). Odwołujący w tym zakresie nie doliczył do tej wartości innych kwot, na co wskazuje
aktualnie w toku postępowania odwoławczego. Jeśli Odwołujący chciałby postąpić według –
w jego ocenie wynikających z SIWZ wytycznych – właśnie w pozycji C formularza
ofertowego powinien był dokonać wyceny wyższej niż określona przez Zamawiającego
w SIWZ. Tego Odwołujący nie uczynił.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby, taki sposób interpretacji postanowień
SIWZ, prezentowany przez Odwołującego, nie był dopuszczalny, przede wszystkim
uwzględniając w tym względzie przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia treści
SIWZ. Zgodnie z nimi Zamawiający w zakresie wartości C i D, które to wartości -
w zależności od wyboru przez wykonawcę opcji realizacji przedmiotu zamówienia: na bazie
pomieszczeń dzierżawionych od Zamawiającego (C) albo kuchni własnej i najmu
pomieszczeń pomocniczych w siedzibie Zamawiającego (D) – miały mieć charakter stały.
Były to sztywne wartości ustalone przez Zamawiającego w konkretnych kwotach, które
należało w efekcie odjąć od ceny za faktyczne wynagrodzenie ofertowe podlegające ocenie
w ramach kryterium cenowego oceny ofert. Zresztą, jak wskazywano to w treści zapytań do
SIWZ, powyższe było uzasadnione w tym postępowaniu w celu uniknięcia manipulacji przez
wykonawców przy wycenie swoich ofert. Powyższe nie powinno być niejasne dla samego
Odwołującego, tym bardziej, że firma współpracująca z Odwołującym (firma Impel Catering
Sp. z o.o.) takiej treści zapytanie dotyczące SIWZ i wskazując na powyższe wątpliwości co
do sposobu ujęcia ceny czynszu dzierżawnego w ofertach wykonawców złożył
Zamawiającemu na etapie SIWZ i uzyskał w tym zakresie stosowaną odpowiedź. Przyjęcie,
aktualnie na etapie oceny ofert, że dopuszczalne jest w zakresie wartości C i D - ustalonych
w wyniku zapytań do SIWZ jako sztywne, niezmieniane wartości - doliczenie jakichś
dodatkowych wartości, które byłyby odliczone od wyceny oferty wedle postanowień
ustalonego algorytmu w obliczenia ceny, pozwalałoby na owe manipulacje w ofertach
wykonawców w celu uzyskania zamówienia, na których niebezpieczeństwo zwracano uwagę
Zamawiającemu na etapie postanowień SIWZ.
Co do postanowienia zamieszczonego w formularzu ofertowym w tabelce pod
oświadczeniami dotyczącymi wykonania zamówienia na bazie pomieszczeń dzierżawionych
od Zamawiającego, bądź na bazie kuchni własnej i wyceny tych opcjonalnych rozwiązań, na
które wskazywał Odwołujący, iż czynsz należało powiększyć o opłaty eksploatacyjne zgodnie
z wzorem umowy (załącznik nr 13 lub załącznik nr 14), Izba uznała, że postanowienie to
należało interpretować łącznie z całą treścią postanowień SIWZ, a także ze wskazanymi
powyżej wyjaśnieniami jej treści. Skoro Zamawiający w sposób bezwzględny określił sztywną
wartość czynszu dzierżawnego (czynszu najmu), nie można było doliczać do tej kwotyżadnej innej. Wskazane postanowienie, choć może w sposób nie najbardziej szczęśliwy
ujęte w formularzu ofertowym przez Zamawiającego, nie mogło być interpretowane w inny
sposób, jak tylko oświadczenie wykonawcy, o tym, iż koszty dodatkowych opłat
eksploatacyjnych, poza czynszem dzierżawy (najmu), które to koszty nie będą stanowiłyżadnego przychodu dla Zamawiającego, zostały przez wykonawcę ujęte w ramach ceny
ofertowej, podobnie jak koszty czynszu (najmu czy dzierżawy), które akurat Zamawiający
w sposób konkretny wycenił w SIWZ w przeciwieństwie do kosztów opłat eksploatacyjnych.
Na powyższy sposób rozumienia tego postanowienia formularza ofertowego wskazuje sama
forma formularza ofertowego, gdzie to oświadczenie wykonawcy, jak i inne dotyczące,
np. akceptacji postanowień umowy, czy postanowień SIWZ, zostały w sposób kolejny
wyspecyfikowane (wypunktowane) w formularzu po oświadczeniach wykonawcy co do
wyceny poszczególnych elementów ceny ofertowej (A, B, C albo D). Nawet gdyby przyjąć,że owe postanowienia wprowadzały w błąd wykonawców, to idąc konsekwentnie
za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie można byłoby w oparciu o te
postanowienia dokonać oceny ofert w sposób negatywnie wpływający na sytuację
wykonawców w postępowaniu. Uwzględniając powyższe i odnosząc się w tym zakresie do
zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego oraz ofert wykonawców
EUREST POLAND Sp. z o.o. i ASPEN-RES Sp. z o.o. z powodu błędów w obliczeniu ceny
w tych ofertach i niezgodności z treścią SIWZ stwierdzić należało, że zarzuty te także nie
potwierdziły się. Nawet gdyby przyjąć – idąc za argumentacją Odwołującego, na co w ocenie
Izby nie pozwalają pozostałe postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści – że do
wartości czynszu dzierżawy (najmu) należało doliczyć wartość opłat eksploatacyjnych, oferty
wskazanych wykonawców nie mogłyby być odrzucone z uwagi na to, że powyższe
postanowienia nie są jednoznaczne, a jako takie nie mogą wywoływać negatywnych
konsekwencji dla wykonawców. O takich negatywnych konsekwencjach dla Odwołującego
w tym przypadku nie można mówić, bowiem Zamawiający oferty Odwołującego nie odrzucił,
a na konieczność poprawienia omyłki rachunkowej w tej ofercie wskazuje – jak podano
wyżej – sama treść oferty Odwołującego i postanowienia SIWZ łącznie z wyjaśnieniami jej
treści.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji
w ofercie Przystępującego co do dysponowania własną kuchnią, z racji złożenia w toku
rozprawy przez Odwołującego oświadczenia o niepodtrzymywaniu tego zarzutu.
W konsekwencji też Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który podniesiony był także w kontekście oświadczenia
Przystępującego o dysponowaniu własną kuchnią. Na marginesie podkreślenia wymaga, że
zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia treści oferty wykonawcy
stanowią prawo Zamawiającego, a nie jest to norma ustanawiająca obowiązek konkretnego
zachowania dla Zamawiającego. Zdaniem Izby jedynie skutki takiej procedury wyjaśnień
oferty wykonawcy a więc dalsze czynności Zamawiającego w postępowaniu (wybór oferty
najkorzystniejszej, czy odrzucenie oferty) mogą być oceniane przez pryzmat wskazanego
przepisu ustawy Pzp dającego Zamawiającemu prawo uzyskania od wykonawców w toku
czynności badania i oceny ofert określonych wyjaśnień treści oferty.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
10 000 zł;
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty
opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw złożonych do akt sprawy w łącznej kwocie
34,00 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy;
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. a) wskazanego rozporządzenia - koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w wysokości 727,92 zł na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Impel Catering Company Sp. z o.o.
Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Impel
Catering Company Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy
Impel Catering Company Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., ul. Nowe
Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk następca prawny Szpitala Specjalistycznego
im. Św. Wojciecha w Gdańsku Sp. z o.o. kwotę 761 zł 92 gr (słownie: siedemset
sześćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie
i rozprawę oraz kosztów opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1390/14
U z a s a d n i e n i e
Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. w Gdańsku następca prawny Szpitala
Specjalistycznego im. Św. Wojciecha w Gdańsku Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Świadczenie kompleksowych usług żywieniowych”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
28 lutego 2014 r. pod nr 2014/S 042-070103.
W postępowaniu tym wykonawca Impel Catering Company Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 lipca 2014 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących
podstawę odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 3 lipca
2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 15 lipca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 16 lipca 2014 r. do Prezesa Izby złożyli swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Catermed S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Rebus Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie (dalej: „Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 25 lipca 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału
w postępowaniu Przystępującego, który – zdaniem Odwołującego - złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3) art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe poprawienie ceny w ofercie
Odwołującego,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranego Przystępującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), a ponadto zawierającej błąd
w obliczeniu ceny;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy tj.: EUREST POLAND Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie jako niezgodnej z treścią SIWZ, a ponadto zawierającej błąd
w obliczeniu ceny;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy, tj.: ASPEN-RES Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako
niezgodnej z treścią SIWZ, a ponadto zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
7) art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
z ostrożności procesowej, również:
8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej
przez Przystępującego.
Odwołujący w związku z powyższym wniósł o
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Przystępującego;
3) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego,
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego oraz oferty
wykonawcy: EUREST POLAND Sp. z o. o. oraz oferty wykonawcy: ASPEN-RES
Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp;
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych,
6) z ostrożności procesowej również nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia treści
oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu swojego odwołania Odwołujący wskazał, że czynność Zamawiającego
dotycząca poprawienia ceny w jego ofercie została dokonana z rażącym naruszeniem
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że zarówno w świetle przepisów
ustawy Pzp, jak również według postanowień obowiązującej SIWZ nie ma żadnych podstaw
prawnych dla Zamawiającego do stwierdzenia jakiejkolwiek omyłki w treści oferty
Odwołującego. Podkreślił, iż cena w jego ofercie została obliczona prawidłowo według
narzuconego przez Zamawiającego algorytmu w SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający
w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1, zawarł postanowienie, zgodnie
z którym „powyższy czynsz powiększyć należy o opłaty eksploatacyjne zgodnie z wzorem
umowy (Załącznik nr 13 - dot. umowy dzierżawy kuchni od Zamawiającego)/ Załącznik 14 -
dot. umowy najmu pomieszczeń pomocniczych od Zamawiającego)”. Zalecenie
Zamawiającego zostało uwzględnione przez Odwołującego – jak wskazał - przez dodanie do
kwoty czynszu (wskazanej w formularzu) wartości opłat eksploatacyjnych, które będzie
ponosił podczas realizacji usługi, koszty eksploatacyjne zostały zaś wskazane przez
Zamawiającego w załączniku nr 13, który dotyczył wykonawców wybierających opcję
wykonywania zamówienia na podstawie umowy dzierżawy kuchni od Zamawiającego oraz
w załączniku nr 14, który dotyczył wykonawców wybierających wariant realizacji zamówienia
na bazie kuchni własnej i umowy najmu pomieszczeń pomocniczych od Zamawiającego.
Odwołujący przywołał koszty eksploatacyjne, które należało doliczyć w przypadku realizacji
umowy na podstawie kuchni dzierżawionej od Zamawiającego, wskazane w załączniku
nr 13. Wskazał też, że Zamawiający w SIWZ, w załączniku nr 3 zawarł szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz inne informacje niezbędne do przygotowania oferty, gdzie
w pkt 3 5, zawarł zapis: „koszty eksploatacji (przeglądy, naprawy, koszty części, robocizny,
dojazdu serwisu itp.) urządzeń oraz sprzętu gospodarczego i technicznego obciążają
Wykonawcę”. Uwzględniając powyższe jego zdaniem w/w koszty powinny być również
doliczone i należało powiększyć o nie czynsz, co uczynił Odwołujący. Wskazał też, że
w przypadku realizacji umowy na podstawie kuchni własnej i najmu pomieszczeń
pomocniczych od Zamawiającego, zgodnie z zapisem wprowadzonym przez Zamawiającego
w formularzu ofertowym, należało doliczyć do czynszu koszty eksploatacyjne wymienione
w załączniku nr 14, które Odwołujący wymienił w treści odwołania. Uwzględniając powyższe
– zdaniem Odwołującego - żaden z wykonawców, z wyjątkiem Odwołującego, nie doliczył
kosztów eksploatacyjnych, zatem oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny i powinny
podlegać odrzuceniu. Przywołując raz jeszcze zapis znajdujący się w formularzu ofertowym
Odwołujący podkreślił, że dla wszystkich wykonawców zapis ten był czytelny i zrozumiały,
gdyż nie pojawiły się odnośnie niego pytania podczas trwania postępowania przetargowego,
zatem brak doliczenia wymaganych przez Zamawiającego kosztów eksploatacyjnych jest –
jego zdaniem - ewidentnym błędem w obliczeniu ceny i nieść winien za sobą konsekwencje
w postaci odrzucenia oferty. W tym kontekście cena oferty Odwołującego została obliczona
według Odwołującego właściwie według wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ
i wynosi 5.947.527,22 zł.
Odwołujący stwierdził też, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem
w przeciwieństwie do Odwołującego - wybrany w postępowaniu wykonawca (Przystępujący)
zaproponował w ofercie, że przedmiot umowy wykonywać będzie na bazie kuchni własnej
i najmu pomieszczeń pomocniczych w siedzibie Zamawiającego za czynsz 92 765,27 zł.
Jego zdaniem wbrew wymogowi Zamawiającego zawartemu w formularzu ofertowym
Przystępujący nie powiększył w formularzu ofertowym czynszu o opłaty eksploatacyjne
zgodnie z wzorem umowy (Załącznik nr 14). Podobnie zachował się wykonawca: EUREST
POLAND Sp. z o.o., który zaproponował w ofercie, że przedmiot umowy wykonywać będzie
na bazie kuchni Zamawiającego i najmu pomieszczeń pomocniczych w siedzibie
Zamawiającego za czynsz 1 114 238,54 zł. W jego ocenie wbrew wymogowi Zamawiającego
zawartemu w formularzu ofertowym wykonawca ten nie powiększył w formularzu ofertowym
czynszu o opłaty eksploatacyjne zgodnie z wzorem umowy (Załącznik nr 13). Podobnie
zachował się wykonawca: ASPEN-RES Sp. z o.o., który zaproponował w ofercie, że
przedmiot umowy wykonywać będzie na bazie kuchni własnej i najmu pomieszczeń
pomocniczych w siedzibie Zamawiającego za czynsz 92 765,27 zł i wbrew wymogowi
Zamawiającego zawartemu w formularzu ofertowym wykonawca nie powiększył
w formularzu ofertowym czynszu o opłaty eksploatacyjne zgodnie z wzorem umowy
(Załącznik nr 14). W konsekwencji zatem, w ocenie Odwołującego, wszyscy wyżej wymieni
wykonawcy złożyli oferty, których treść nie odpowiada treści SIWZ, jak również zawierają
błąd w obliczeniu ceny. Według Odwołującego powyższe winno skutkować odrzuceniem
ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż w treści swojej oferty oświadczył, że
przedmiot zamówienia będzie realizować na bazie kuchni własnej i najmu pomieszczeń
pomocniczych w siedzibie Zamawiającego. Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ -
Załącznik nr 3 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w pkt 50) wykonawca na cały
okres obowiązywania umowy musi dysponować kuchnią, w której będzie produkować posiłki
dla Zamawiającego. Według Odwołującego Przystępujący nie dysponuje własną kuchnią,
która gwarantuje wykonanie zamówienia na warunkach i zgodnie z wymogami określonymi
w SIWZ. W związku z powyższym, zawarte w ofercie oświadczenie Przystępującego
o wykonywaniu zamówienia na bazie własnej kuchni, jest według Odwołującego
oświadczeniem nieprawdziwym mającym wpływ na wynik postępowania, gdyż bezpośrednio
wpływa na cenę zaoferowaną przez tego wykonawcę i tym samym czyni jego ofertę bardziej
konkurencyjną względem pozostałych propozycji złożonych w postępowaniu.
Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący podniósł też, że Zamawiający zaniechał
dokonania w postępowaniu czynności wyjaśnienia treści oferty Przystępującego w zakresie
dotyczącym dysponowania własną kuchnią. W ocenie Odwołującego z uwagi na
powszechnienie znaną wśród zamawiających i wykonawców obecnych na rynku usług
cateringowych, okoliczność, że żaden z uczestników wymienionego konsorcjum
Przystępującego
nie
dysponuje
kuchnią
spełniająca
oczekiwania
postawione
w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do treści
oferty tego wykonawcy i przeprowadzić procedurą wyjaśnień wskazaną w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Na poparcie swojego stanowisko Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia
29 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 64/14).
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, a jednocześnie złożył
oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji
z wpływem na wynik postępowania w ofercie Przystępującego. W efekcie wniósł
uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie: 3 600 zł.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 lipca 2014 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w niej, że oferta Przystępującego
została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza w prawidłowy sposób. Co do zarzutu
nieprawdziwych informacji podkreślił, że w SIWZ (rozdz. I lit. g) wprowadził definicję pojęcia
„własna kuchnia”, nadając temu pojęciu inne znaczenie od powszechnego słownikowego
znaczenia, stąd też wskazany zarzut uznał za nieuzasadniony i wskazał, że w tym zakresie
także nie ma podstaw do żądania wyjaśnień od Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Co do zarzutu poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego wskazał, że w SIWZ
w sposób jasny i czytelny określony został sposób wyliczenia ceny zgodny z algorytmem
A+B-C albo D. W jego ocenie argumentacja Odwołującego jest błędna i wykraczająca poza
zapisy SIWZ. Wskazał też, że dane w literach: C i D zostały przez Zamawiającego określone
jako wartości stałe i zgodnie z przywołanym wzorem (algorytmem) należało odjąć konkretną
wartość czynszu w zależności od zadeklarowanego przez wykonawcę sposobu wykonania
usługi. Dokonując poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający wskazał, że
uznał, iż ma ona charakter oczywistej omyłki rachunkowej podlegającej poprawieniu zgodnie
z ustawą Pzp. Jego zdaniem stwierdzenie Odwołującego, iż żaden z wykonawców
z wyjątkiem Odwołującego nie doliczył kosztów eksploatacyjnych, co wskazuje na błędy
w obliczeniu ceny w tych ofertach, nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym
w niniejszej sprawie. Podkreślił, że wskazał wykonawcom, aby ujęli wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia w cenie posiłków. Przywołał postanowienia
rozdziału X pkt 2 SIWZ, zgodnie z którym cena ma zawierać wszystkie koszty, w tym między
innymi koszty czynszu dzierżawy / najmu pomieszczeń zlokalizowanych w siedzibie
Zamawiającego lub kuchni własnej, zaś usługa będzie rozliczana poprzez cenę jednostkową
posiłków (złącznik nr 2 do SIWZ Wzór umowy, str. 37). Co do zarzutu zaniechania
odrzucenia ofert Przystępującego oraz wykonawców: EUREST POLAND Sp. z o.o.
i ASPEN-RES Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp Zamawiający
stwierdził, że wykonawcy ci poprawienie przygotowali swoje oferty zgodnie z prostym
wzorem A+B-C albo D i żaden z wykonawców nie zwrócił się w tym zakresie z odpowiednim
zapytaniem dotyczącym treści SIWZ na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym w jego ocenie brak jest podstaw do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, wnosząc
o oddalenie odwołania. Dodatkowo Zamawiający powołał się na zapytania do SIWZ złożone
również przez firmę Impel Catering Sp. z o.o., a dotyczące ustalenia przez Zamawiającego
w postępowaniu stałej wartości czynszu dzierżawnego, aby uniknąć nierealnej wyceny
zamówienia i sztucznego manipulowania ceną przez wykonawców Uwzględniając
to zapytanie, a także złożone przez innego wykonawcę, Zamawiający, udzielając odpowiedzi
na nie, określił nowe postanowienia wzoru formularza ofertowego i określił stałą kwotę
czynszu dzierżawnego, wskazując na ocenę wyłącznie zaproponowanej ceny za usługiżywieniowe. Zamawiający jednocześnie wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu
na rozprawę w wysokości 727,92 zł oraz kosztów opłaty skarbowej w wysokości 34 zł
od udzielonych pełnomocnictw.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24 lipca
2014 r. złożonym do akt sprawy zaprezentował swoje szczegółowe stanowisko w sprawie.
W tym zakresie nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego w toku procedury poprawienia jego oferty art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Według
Przystępującego cena oferty Odwołującego nie została obliczona zgodnie z algorytmem
przewidzianym przez Zamawiającego w SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał w formularzu
ofertowym wykonawcy przestawienia w części A ceny za usługę żywieniową w części B –
ceny za posiłki profilaktyczne, zaś w części C i D Zamawiający samodzielnie ustalił
wysokość czynszu najmu lub dzierżawy i są to wszystkie składniki, które należało uwzględnić
przy obliczeniu ceny. Podkreślił, że wcześniej C i D ustalono sztywną wartość czynszu.
Dopiero pod tymi punktami w formularzu oferty znajdują się zapisy odnoszące się do etapu
realizacji umowy oraz postanowień i warunków SIWZ i oznaczone one zostały kolejnymi,
następującymi po sobie punktami i stanowią odrębną część formularza oferty od tej
poświęconej obliczeniu ceny. Są to – w ocenie Przystępującego – dodatkowe zapisy
zwracające uwagę wykonawcy na konieczność ujęcia w cenie usługi szacunkowych kosztów
eksploatacyjnych, ale z żadnego miejsca SIWZ nie wynika, że należy je brać pod uwagę na
potrzeby wskazanej kalkulacji, gdyż algorytm określony przez Zamawiającego ich nie
obejmował. Cena przedstawiona w ofercie Odwołującego – jego zdaniem – nie odpowiadała
matematycznemu wyliczeniu w oparciu o algorytm określony przez Zamawiającego, stąd też
stosując zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu Zamawiający
skorygował tę cenę w ofercie Odwołującego. Różnica w ofercie Odwołującego – jego
zdaniem - wynika z tego, że – jak sam to wskazuje Odwołujący w odwołaniu – doliczył on do
czynszu dzierżawnego składnik, który nie był przewidziany w algorytmie opracowanym przez
Zamawiającego, tj. koszty eksploatacyjne. Omyłka ta jako łatwa do zidentyfikowania, skoro
wykonawcy zobowiązani byli do podania oddzielnie poszczególnych wynagrodzeń za usługężywieniowa (A) za posiłki profilaktyczne (B) oraz kwotę czynszu najmu albo dzierżawy
(C albo D). Poprawienie tych wartości ofercie Odwołującego w ocenie Przystępującego było
prostą operacją matematyczną. Podkreślił też, że wszyscy pozostali wykonawcy
w postępowaniu nie mieli problemów ze zrozumieniem postanowień SIWZ i złożyli ofertę
cenową według algorytmu opracowanego przez Zamawiającego, stąd też brak było podstaw
do odrzucenia tych ofert. Wskazał, że zgodnie z algorytmem żaden z wykonawców nie
doliczył do czynszu najmu (dzierżawy) kosztów eksploatacyjnych. Przywołał postanowienia
rozdziału X pkt 2 SIWZ, gdzie Zamawiający przewidział, że cena brutto ma uwzględniać
wszystkie koszty niezbędne do zrealizowana przedmiotu zamówienia i, że cena ta zawiera
koszty czynszu dzierżawy – czynszu najmu pomieszczeń zlokalizowanych w siedzibie
Zamawiającego lub kuchni własnej. Powyższe według niego oznacza, że cena brutto
za usługę żywieniową oraz posiłki profilaktyczne musiała zawierać koszty eksploatacyjne
i musiała zawierać koszty czynszu. Wskazał też na sposób wyliczenia ceny, który jest
skonstruowany w ten sposób, że wynagrodzenie za żywienie pomniejszane jest o czynsz
najmu (dzierżawy) tak, aby określona została faktyczna wartość oferty, a więc jaką
Zamawiający ma realnie zapłacić wykonawcy za realizację umowy. Zamawiający jest
bowiem zobowiązany do określenia faktycznych środków na realizację zamówienia, więc
skoro czynsz jest przychodem Zamawiającego – w rzeczywistości pomniejsza faktyczną
wartość oferty. Przystępujący podkreślił, że przyjmując tok rozumowania Odwołującego nie
można byłoby wyliczyć faktycznej wartości oferty, gdyż przy doliczeniu do czynszu podanego
przez Zamawiającego nadzwyczaj wysokości kosztów eksploatacyjnych doprowadziłoby to
sytuacji, w której tak skonstruowana oferta byłaby najkorzystniejsza, ale jedynie na etapie jej
złożenia, lecz już nie w trakcie realizacji, bo Zamawiający realnie tych opłat eksploatacyjnych
wskazanych w ofercie nie otrzymałby. Koszty eksploatacyjne nie są przychodem
Zamawiającego i stanowią koszt dla wykonawcy, jak i dla Zamawiającego i dlatego właśnie
są jednym ze składników ceny za usługę. Podkreślił też, że na etapie realizacji umowy
koszty eksploatacyjne rozliczane będą na podstawie wskazań liczników, a nie na podstawie
zadeklarowanej ofercie i każdy z wykonawców ponosi ryzyko hipotetycznej kalkulacji
kosztów eksploatacyjnych jako składników zmiennych wykonania przedmiotu umowy i musi
uwzględniając je w cenie za świadczone usługi żywieniowe. Zauważył, że można sobie
wyobrazić taką sytuację, w której Zamawiający postanawia określić taką pulę kosztów
ryczałtowo i ewentualnie wlicza ją czynsz najmu i nakazuje wykonawcom doliczyć konkretną
kwotę do ceny, lecz w niniejszym postępowaniu Zamawiający w taki sposób nie postąpił.
Jego zdaniem sposób wnioskowania Odwołującego dotyczący postanowienia w formularzu
ofertowym o konieczności zwiększenia czynszu z tytułu opłat eksploatacyjnych zgodnie
z wzorem umowy jest wybiórczy. Wskazał, że we wzorach umowy (załącznik nr 13 i 14)
nigdzie nie pojawia się w sposób jednoznaczny określenie „koszty eksploatacyjne”.
Wskazane zaś przez Odwołującego paragrafy (§ 7 załącznika nr 13 i § 8 załącznika nr 14)
mówią jedynie o opłatach z tytułu dzierżawy (najmu) pomieszczeń i wyposażenia kuchni.
Powyższe wskazywałaby, że kwotę czynszu należy powiększyć dodatkowo o koszty
eksploatacyjne z tytułu przejęcia pracowników, takie jak koszty uniformów, prania, środków
czystości, artykułów jednorazowych itp. Na poparcie swojego stanowiska o konieczności
poprawienia w ofercie wykonawcy niezamierzonych błędów rachunkowych Przystępujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO 20/09). Przystępujący
podniósł też, że jeśli żaden z wykonawców nie zadawał pytań na etapie SIWZ, co do
obliczenia ceny i wszyscy poza Odwołującym obliczyli cenę w taki sam sposób to wystąpił
oczywisty błąd po stronie Odwołującego.
Według Przystępującego niezasadny jest również zarzut podania nieprawdziwych
informacji dotyczących oświadczenia o dysponowaniu na cały okres obowiązywania umowy
kuchnią, w której będzie produkował posiłki dla Zamawiającego. Podkreślił, że w SIWZ nie
ma informacji, że w dniu złożenia ofert wykonawca musi dysponować kuchnią na cały okres
obowiązywania umowy choć taką kuchnia Przystępujący dysponował również w dniu
złożenia oferty. Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem X SIWZ pkt 15 Zamawiający zastrzegł, że
wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany będzie przedstawić po wyborze
oferty przed zawarciem umowy wykaz miejsc, gdzie przygotowywane będą posiłki oraz
decyzję właściwego państwowego powiatowego inspektora sanitarnego w sprawie
zatwierdzenia zakładu, z którego korzystać będzie wykonawca, z której wynikać będzie
dopuszczenie do transportu żywności samochodów wykonawcy. Wskazał też na wysokość
wadium
w
przedmiotowym
postępowaniu,
która
zabezpiecza
przed
podaniem
nieprawdziwych informacji. Powołując się na orzecznictwo sądów (SO w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. sygn. akt: XII Ga 420/09) i KIO (KIO 2908/12, KIO 706/11, KIO 2681/11),
wskazując, że ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy, który powinien wykazać wpływ
ewentualnych nieprawdziwych informacji na wynik postępowania. Co do naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący powołał się także na orzecznictwo sądowe i KIO
(SO w Warszawie V Ca 3099/11 i KIO 431/11), wskazując, że z przepisu tego nie wynika
obowiązek określonego zachowania się dla zamawiającego tylko uprawienie.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone przez niego czynności dotyczą poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie
Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu przez pozostałych wykonawców, a w odniesieniu do oferty
uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza także zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania. Powyższe w konsekwencji w sposób bezpośredni
pozbawiało Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym
Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 28 lutego 2014 r.
W postanowieniach SIWZ (rozdział X) określił on sposób obliczenia ceny
w niniejszym postepowaniu, wskazując jako jedyne kryterium oceny ofert cenę, w ramach
której należał uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia.
W SIWZ wskazał przykładowe koszty. Wskazał tam też, że cena zawiera koszty czynszu
dzierżawy / czynszu najmu pomieszczeń zlokalizowanych w siedzibie Zamawiającego lub
w kuchni własnej. W postępowaniu jako załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający określił też
wzór formularza ofertowego, wskazując w nim na algorytm obliczenia ceny zarówno co do
wartości netto, jak wartości brutto (A+B-C albo D) oraz wyszczególniając konkretne wartości,
tj.:
A – cena przygotowania i dystrybucji posiłków dla pacjentów Szpitala,
B – cena za przygotowanie posiłków profilaktycznych dla uprawnionych pracowników
Zamawiającego,
C – cena czynszu dzierżawy (za 36 m-cy), ze wskazaniem tej wartości: 905 884,99 zł
netto, tj. 1 114 238,54 zł brutto,
D – cena najmu (za 36 m-cy), ze wskazaniem tej wartości: 75 418,92 zł netto,
tj. 92 765,27 zł brutto.
W formularzu ofertowym znalazły się także oświadczenia odnośnie wykonania
przedmiotu zamówienia na bazie pomieszczeń dzierżawionych od Zamawiającego
za określony czynsz albo (alternatywnie) na bazie kuchni własnej i najmu pomieszczeń
pomocniczych w siedzibie Zamawiającego za określony czynsz, jak też inne oświadczenia
(np. o akceptacji postanowień wzorów umowy, uwzględnieniu odpowiedzi na zapytania do
SIWZ, o zapoznaniu się z wymaganiami SIWZ itd.).
Jako załączniki do SIWZ Zamawiający określił też wzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego (załącznik nr 2 do SIWZ), Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ), jak też wzory umów – umowy dzierżawy (załącznik
nr 13 do SIWZ) oraz wzór umowy najmu (załącznik nr 14 do SIWZ).
Zamawiający udzielał szeregu odpowiedzi na zapytania dotyczące treści SIWZ, w tym
w tym m.in. na zapytanie firmy Impel Catering Sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2014 r. dotyczące
treści formularza ofertowego i wskazujące na konieczność podania przez Zamawiającego
jednej i tej samej ceny za dzierżawę pomieszczeń, której Zamawiający oczekuje od
wykonawców, aby uniknąć nierealnej wyceny zamówienia i sztucznego manipulowania ceną.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na to i inne zapytania do SIWZ wskazał, że określa się
stałą kwotę czynszu dzierżawnego i ocena będzie sprowadzała się wyłącznie do
zaproponowanej ceny za usługi żywieniowe (odpowiedzi w zestawie nr 6 na pytanie nr 9
oraz w zestawie nr 1 i w zestawie nr 9 na pytanie nr 1).
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu swoje oferty złożyli: Odwołujący i Przystępujący oraz firmy EUREST POLAND
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ASPEN-RES Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
W ofercie Odwołującego w formularzu ofertowym wskazano na wartość netto oferty:
5 769 902,01 zł, zaś brutto: 5 947 527,22 zł, przy czym poszczególne wartości zostały
wycenione przez niego na:
A – 7 630 240,00 zł netto i 8 240 659,20 zł brutto,
B – 32 775,00 zł netto i 35 397,00 zł brutto
W formularzu ofertowym znalazło się oświadczenie wykonawcy o wykonaniu
przedmiotu zamówienia na bazie pomieszczeń dzierżawionych od Zamawiającego (C)
i w ramach wartości C wskazano kwotę: 905 884,99 zł netto i 1 114 238,54 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2014 r., doręczonym Odwołującemu w dniu
3 lipca 2014 r., poinformował Odwołującego o poprawieniu w jego ofercie (w formularzu
ofertowym) w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp omyłki rachunkowej polegającej na błędnym
obliczeniu wartości netto (A+B-C albo D) oraz wartości brutto (A+B-C albo D). Co do
wartości netto oferty wskazał, że:
A – cena za przygotowanie posiłków dla pacjentów Szpitala netto (7 630 240,00 zł) +
B – cena za przygotowywanie posiłków profilaktycznych dla uprawnionych pracowników
Zamawiającego netto (32 775,00 zł) – C- czynsz dzierżawny za 36 m-cy netto (905 884,99
zł) zatem wartość ta winna wynosić: 6 757 130,01 zł, a nie - jak podał Odwołujący -
5 769 902,01 zł.
Analogicznie Zamawiający wskazał co do wartości brutto:
A – cena za przygotowanie posiłków dla pacjentów Szpitala brutto (8 240 659,20 zł) +
B – cena za przygotowywanie posiłków profilaktycznych dla uprawnionych pracowników
Zamawiającego brutto (35 397,00 zł) – C- czynsz dzierżawny za 36 m-cy brutto
(1 114 238,54 zł), zatem wartość ta winna wynosić: 7 161 817,66 zł, a nie - jak podał
Odwołujący - 5 947 527,22 zł.
Odwołujący zaoponował na piśmie do Zamawiającego przeciwko takiemu działaniu
ze strony Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 9 lipca 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego.
Przywołane czynności Zamawiającego stały się podstawą zarzutów podniesionych
w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego poprawienia przez Zamawiającego
w ofercie Odwołującego omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę przywołane zapisy SIWZ co do sposobu obliczenia
ceny ofertowej, a przede wszystkim ustalenie w formularzu ofertowym prostego,
matematycznego algorytmu obliczenia ceny ofertowej, Zamawiający miał prawo i obowiązek
dokonania poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego. Na powyższe
wskazywała również treść oferty Odwołującego. Wykonawca miał bowiem obowiązek
podania w formularzu ofertowym odrębnie cen - w wartościach netto i brutto –
−
co do ceny za przygotowanie i dystrybucję posiłków dla pacjentów Szpitala
(wartość A) i
−
co do ceny za przygotowanie posiłków profilaktycznych dla uprawnionych
pracowników Zamawiającego (wartość B).
Wartość czynszu dzierżawnego (wartość C), jak i czynszu najmu (wartość D), były –
zgodnie z treścią SIWZ oraz odpowiedziami na zapytania dotyczące treści SIWZ –
wartościami stałymi, podanymi przez Zamawiającego, które należało odjąć od sumy wartości
cen za posiłki.
Takiej też wyceny poszczególnych elementów składających się na cenę ofertową
w wartościach netto i brutto dokonał w swojej ofercie Odwołujący. Jednakże w wyliczeniu
łącznej ceny, po podstawieniu do wzoru matematycznego określonego w formularzu
ofertowym kwot pojawiła się wartość – tak w wyliczeniu ceny netto, jak i ceny brutto – która
nie odpowiadała działaniu matematycznemu wynikającemu z algorytmu wyliczenia ceny.
Była to prosta nieprawidłowość wyliczenia ceny ofertowej, którą – zdaniem Izby – należało
poprawić, używając w tym celu kwot przyjętych przez Odwołującego w wyszczególnionych
w formularzu ofertowym oświadczeniach woli Odwołującego co do wyceny poszczególnych
elementów kalkulacyjnych oferty (A i B samodzielnie skalkulowanych i wartości C – ustalonej
przez Zamawiającego w sposób sztywny) i prostego działania matematycznego
wynikającego z ustalonego przez Zamawiającego algorytmu. Tym samym zatem w tym
przypadku mamy niewątpliwie do czynienia z prostą do wychwycenia i „widoczną na
pierwszy rzut oka” omyłką o charakterze rachunkową. Taką omyłkę – zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp – Zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie wykonawcy.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w jego ofercie w ramach
ceny za czynsz dzierżawy Odwołujący ujął także – uwzględniając wymogi SIWZ –
dodatkowe, wymagane przez Zamawiającego koszty (opłaty) eksploatacyjne. Odwołujący
tłumaczył powyższe postanowieniem zawartym w formularzu ofertowym o konieczności
powiększenia właśnie o opłaty eksploatacyjne czynszu, zgodnie ze wzorem umowy
(załącznik nr 13). Dokonując analizy oferty Odwołującego nie sposób uznać, że z taką
właśnie sytuacją mieliśmy do czynienia w tym przypadku. Odwołujący bowiem w swojej
ofercie w części C, która odnosi się do czynszu dzierżawnego i do której to wartości – wedle
interpretacji postanowień formularza Odwołującego prezentowanej przez Odwołującego
w odwołaniu i w toku rozprawy – należało doliczyć dodatkowo koszty opłat eksploatacyjnych,
dokonał wyceny tej pozycji zgodnie z ustaloną w SIWZ stałą wartością tej pozycji, ustaloną
przez Zamawiającego w sposób identyczny dla wszystkich wykonawców (1 114 238,54 zł
brutto). Odwołujący w tym zakresie nie doliczył do tej wartości innych kwot, na co wskazuje
aktualnie w toku postępowania odwoławczego. Jeśli Odwołujący chciałby postąpić według –
w jego ocenie wynikających z SIWZ wytycznych – właśnie w pozycji C formularza
ofertowego powinien był dokonać wyceny wyższej niż określona przez Zamawiającego
w SIWZ. Tego Odwołujący nie uczynił.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby, taki sposób interpretacji postanowień
SIWZ, prezentowany przez Odwołującego, nie był dopuszczalny, przede wszystkim
uwzględniając w tym względzie przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia treści
SIWZ. Zgodnie z nimi Zamawiający w zakresie wartości C i D, które to wartości -
w zależności od wyboru przez wykonawcę opcji realizacji przedmiotu zamówienia: na bazie
pomieszczeń dzierżawionych od Zamawiającego (C) albo kuchni własnej i najmu
pomieszczeń pomocniczych w siedzibie Zamawiającego (D) – miały mieć charakter stały.
Były to sztywne wartości ustalone przez Zamawiającego w konkretnych kwotach, które
należało w efekcie odjąć od ceny za faktyczne wynagrodzenie ofertowe podlegające ocenie
w ramach kryterium cenowego oceny ofert. Zresztą, jak wskazywano to w treści zapytań do
SIWZ, powyższe było uzasadnione w tym postępowaniu w celu uniknięcia manipulacji przez
wykonawców przy wycenie swoich ofert. Powyższe nie powinno być niejasne dla samego
Odwołującego, tym bardziej, że firma współpracująca z Odwołującym (firma Impel Catering
Sp. z o.o.) takiej treści zapytanie dotyczące SIWZ i wskazując na powyższe wątpliwości co
do sposobu ujęcia ceny czynszu dzierżawnego w ofertach wykonawców złożył
Zamawiającemu na etapie SIWZ i uzyskał w tym zakresie stosowaną odpowiedź. Przyjęcie,
aktualnie na etapie oceny ofert, że dopuszczalne jest w zakresie wartości C i D - ustalonych
w wyniku zapytań do SIWZ jako sztywne, niezmieniane wartości - doliczenie jakichś
dodatkowych wartości, które byłyby odliczone od wyceny oferty wedle postanowień
ustalonego algorytmu w obliczenia ceny, pozwalałoby na owe manipulacje w ofertach
wykonawców w celu uzyskania zamówienia, na których niebezpieczeństwo zwracano uwagę
Zamawiającemu na etapie postanowień SIWZ.
Co do postanowienia zamieszczonego w formularzu ofertowym w tabelce pod
oświadczeniami dotyczącymi wykonania zamówienia na bazie pomieszczeń dzierżawionych
od Zamawiającego, bądź na bazie kuchni własnej i wyceny tych opcjonalnych rozwiązań, na
które wskazywał Odwołujący, iż czynsz należało powiększyć o opłaty eksploatacyjne zgodnie
z wzorem umowy (załącznik nr 13 lub załącznik nr 14), Izba uznała, że postanowienie to
należało interpretować łącznie z całą treścią postanowień SIWZ, a także ze wskazanymi
powyżej wyjaśnieniami jej treści. Skoro Zamawiający w sposób bezwzględny określił sztywną
wartość czynszu dzierżawnego (czynszu najmu), nie można było doliczać do tej kwotyżadnej innej. Wskazane postanowienie, choć może w sposób nie najbardziej szczęśliwy
ujęte w formularzu ofertowym przez Zamawiającego, nie mogło być interpretowane w inny
sposób, jak tylko oświadczenie wykonawcy, o tym, iż koszty dodatkowych opłat
eksploatacyjnych, poza czynszem dzierżawy (najmu), które to koszty nie będą stanowiłyżadnego przychodu dla Zamawiającego, zostały przez wykonawcę ujęte w ramach ceny
ofertowej, podobnie jak koszty czynszu (najmu czy dzierżawy), które akurat Zamawiający
w sposób konkretny wycenił w SIWZ w przeciwieństwie do kosztów opłat eksploatacyjnych.
Na powyższy sposób rozumienia tego postanowienia formularza ofertowego wskazuje sama
forma formularza ofertowego, gdzie to oświadczenie wykonawcy, jak i inne dotyczące,
np. akceptacji postanowień umowy, czy postanowień SIWZ, zostały w sposób kolejny
wyspecyfikowane (wypunktowane) w formularzu po oświadczeniach wykonawcy co do
wyceny poszczególnych elementów ceny ofertowej (A, B, C albo D). Nawet gdyby przyjąć,że owe postanowienia wprowadzały w błąd wykonawców, to idąc konsekwentnie
za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie można byłoby w oparciu o te
postanowienia dokonać oceny ofert w sposób negatywnie wpływający na sytuację
wykonawców w postępowaniu. Uwzględniając powyższe i odnosząc się w tym zakresie do
zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego oraz ofert wykonawców
EUREST POLAND Sp. z o.o. i ASPEN-RES Sp. z o.o. z powodu błędów w obliczeniu ceny
w tych ofertach i niezgodności z treścią SIWZ stwierdzić należało, że zarzuty te także nie
potwierdziły się. Nawet gdyby przyjąć – idąc za argumentacją Odwołującego, na co w ocenie
Izby nie pozwalają pozostałe postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści – że do
wartości czynszu dzierżawy (najmu) należało doliczyć wartość opłat eksploatacyjnych, oferty
wskazanych wykonawców nie mogłyby być odrzucone z uwagi na to, że powyższe
postanowienia nie są jednoznaczne, a jako takie nie mogą wywoływać negatywnych
konsekwencji dla wykonawców. O takich negatywnych konsekwencjach dla Odwołującego
w tym przypadku nie można mówić, bowiem Zamawiający oferty Odwołującego nie odrzucił,
a na konieczność poprawienia omyłki rachunkowej w tej ofercie wskazuje – jak podano
wyżej – sama treść oferty Odwołującego i postanowienia SIWZ łącznie z wyjaśnieniami jej
treści.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji
w ofercie Przystępującego co do dysponowania własną kuchnią, z racji złożenia w toku
rozprawy przez Odwołującego oświadczenia o niepodtrzymywaniu tego zarzutu.
W konsekwencji też Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który podniesiony był także w kontekście oświadczenia
Przystępującego o dysponowaniu własną kuchnią. Na marginesie podkreślenia wymaga, że
zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia treści oferty wykonawcy
stanowią prawo Zamawiającego, a nie jest to norma ustanawiająca obowiązek konkretnego
zachowania dla Zamawiającego. Zdaniem Izby jedynie skutki takiej procedury wyjaśnień
oferty wykonawcy a więc dalsze czynności Zamawiającego w postępowaniu (wybór oferty
najkorzystniejszej, czy odrzucenie oferty) mogą być oceniane przez pryzmat wskazanego
przepisu ustawy Pzp dającego Zamawiającemu prawo uzyskania od wykonawców w toku
czynności badania i oceny ofert określonych wyjaśnień treści oferty.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
10 000 zł;
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty
opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw złożonych do akt sprawy w łącznej kwocie
34,00 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy;
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. a) wskazanego rozporządzenia - koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w wysokości 727,92 zł na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
