rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-24
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1419/14
KIO 1419/14
KIO 1420/14
KIO 1426/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 i 24 lipca 2014 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego
Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H………. S………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż.
H………. S………., A………. Z……… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ARTUR ZYS, EKO-TOM Turguła Sp.
j., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M……… F………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-
-Transportowe ORDO M………. F………., SITA Zachód Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalno-Transportowych „VIKOM” I……… K……….. i R…….. K………..
Sp. j. (sygn. akt KIO 1419/14),
B. w dniu 11 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego
Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H………. S………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż.
H………. S…………., A……… Z………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ARTUR ZYS, EKO-TOM Turguła Sp.
j., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M………. F………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-
-Transportowe ORDO M………. F………., SITA Zachód Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalno-Transportowych „VIKOM” I……….. K………. i R……….. K……….
Sp. j. (sygn. akt KIO 1420/14),
C. w dniu 11 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego
FBSerwis S.A. i CESPA Compañía Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. (sygn. akt KIO 1426/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
FBSerwis
S.A. i CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1419/14
i KIO 1420/14 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H………. S………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż. H………… S………..,
A……….
Z……….
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A………. Z………., EKO-TOM Turguła Sp.j.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M……….. F………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-
Transportowe ORDO M………. F………., SITA Zachód Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalno-
-Transportowych „VIKOM” I………. K……… i R………. K………… Sp. j. zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1426/14 po stronie
zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego
Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H………. S………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż.
H………. S………., A………. Z……… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ARTUR ZYS, EKO-TOM Turguła Sp.
j., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M……… F………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-
-Transportowe ORDO M………. F………., SITA Zachód Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalno-Transportowych „VIKOM” I……… K……….. i R…….. K………..
Sp. j. (sygn. akt KIO 1419/14),
B. w dniu 11 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego
Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H………. S………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż.
H………. S…………., A……… Z………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ARTUR ZYS, EKO-TOM Turguła Sp.
j., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M………. F………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-
-Transportowe ORDO M………. F………., SITA Zachód Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalno-Transportowych „VIKOM” I……….. K………. i R……….. K……….
Sp. j. (sygn. akt KIO 1420/14),
C. w dniu 11 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego
FBSerwis S.A. i CESPA Compañía Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. (sygn. akt KIO 1426/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
FBSerwis
S.A. i CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1419/14
i KIO 1420/14 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H………. S………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż. H………… S………..,
A……….
Z……….
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A………. Z………., EKO-TOM Turguła Sp.j.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M……….. F………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-
Transportowe ORDO M………. F………., SITA Zachód Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalno-
-Transportowych „VIKOM” I………. K……… i R………. K………… Sp. j. zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1426/14 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala wszystkie odwołania,
2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1419/14 i KIO 1420/14 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis
Sanitech Poznań Sp. z o.o., H…………… S.…………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż. H……… S………., A……… Z……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych A………. Z…………., EKO-TOM Turguła Sp. j., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M………. F………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe
ORDO M…… F………, SITA Zachód Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-
-Transportowych „VIKOM” I………. K………. i R……….. K……….. Sp. j. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych
wykonawców tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1419/14,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych
wykonawców tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1420/14,
2.3. zasądza od tych wykonawców na rzecz Związku Międzygminnego Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie
o sygn. akt KIO 1419/14,
2.4. zasądza od tych wykonawców na rzecz Związku Międzygminnego Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie
o sygn. akt KIO 1420/14,
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1426/14 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A. i CESPA Compañía
Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych
wykonawców tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1426/14,
3.2. zasądza od tych wykonawców na rzecz Związku Międzygminnego Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie
o sygn. akt KIO 1426/14.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1419/14
KIO 1420/14
KIO 1426/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „odbiór i transport
odpadów
komunalnych
zmieszanych
i
odpadów
zielonych
oraz
na
odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie 12 sektorów wchodzących w skład
Związku
Międzygminnego
Gospodarka
Odpadami
Aglomeracji
Poznańskiej”
(nr
postępowania ZZP.271.3.2014) oraz na „odbiór i transport odpadów komunalnych
zmieszanych i odpadów zielonych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
zbieranych selektywnie, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na
terenie Związku Międzygminnego Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (nr
postępowania SZP.271.42.2013) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
30 października 2013 r. pod numerem 2013/S 211-366154 oraz 27 marca 2014 r. Pod
numerem 2014/S 061-103448. Wartość zamówień jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
odwołanie sygn. akt KIO 1419/14 i 1420/ 14
W sprawie o sygn. akt KIO 1419/14 odwołanie dotyczy części 1., 2. i 4. zamówienia na
„odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych oraz na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie 12 sektorów wchodzących w skład
Związku
Międzygminnego
Gospodarka
Odpadami
Aglomeracji
Poznańskiej”
(nr
postępowania ZZP.271.3.2014), a odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1420/14 części 4.
zamówienia na „odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych
oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie,
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie Związku
Międzygminnego Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (nr postępowania
SZP.271.42.2013).
W obu odwołaniach odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H………. S………. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż. H……… S………., A……….
Z……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych A……. Z…., EKO-TOM Turguła Sp. j., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
HEMAR Sp. z o.o., M…….. F……. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO M………. F………., SITA Zachód Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych „VIKOM” I……… K…… i R………
K………. Sp. j. (zwani dalej „konsorcjum Remondis) podnieśli następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A. i CESPA Compañía Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. zwanych dalej „konsorcjum FBSerwis” zawiera błąd w obliczeniu
ceny i powinna zostać odrzucona,
2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie, co
doprowadziło do tego, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał zmian w ofercie
konsorcjum FBSerwis w trybie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, podczas gdy
oferta wspominanego konsorcjum takiej omyłki nie zawierała, lecz była obarczona błędem
obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, pomimo tego, że oferta konsorcjum
FBSerwis określa odrębną cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów
problemowych,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2a w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i niewykluczeni konsorcjum FBSerwis pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-
-transportowej spełniającej warunki wskazane w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013, poz. 122). Powyższe naruszenie
w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2a w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i niewykluczenie konsorcjum FBSerwis pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do
określonej działalności, podczas gdy ustawa o zużytym sprzęcie elektrycznym
i elektronicznym nakłada na odbiorcę takiego sprzętu obowiązek uzyskania wpisu do
Rejestru Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, tj.
wykluczenie konsorcjum FBSerwis z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty oraz
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, ewentualnie powtórzenia
badania i oceny ofert i wezwania do złożenia odpowiednich dokumentów.
Odwołujący wskazał, że konsorcjom FBSerwis w swojej ofercie w cenie za odbiór i transport
odpadów zbieranych selektywnie doliczyło ilość odpadów problemowych, żądając tym
samym odrębnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie za odbiór odpadów zbieranych
selektywnie miało zostać ustalone na podstawie ilości odpadów z tabeli 4. załącznika 10. do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferowanej ceny jednostkowej za 1 Mg tych
odpadów.
Zamawiający wskazał następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie: 1. papier i tektura, 2. tworzywa sztuczne, 3. metale, 4. szkło, 5. opakowania
wielomateriałowe, 6. zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 7. odpady wielkogabarytowe,
8. zużyte opony, 9. choinki.
Dla potrzeb wyliczenia ceny zamawiający wyłączył z odpadów selektywnie zbieranych zużyty
sprzęt elektryczny i elektroniczny, odpady wielkogabarytowe, zużyte opony, choinki (odpady
problemowe).
Metoda obliczenia ceny jest wskazana precyzyjnie w punkcie 13.4.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w brzmieniu nadanym zmianą z dnia 17 kwietnia 2014 r.
Zamawiający nie przewidział odrębnej ceny dla odpadów z pozycji od 6 do 9. Zgodnie
z punktem 13.5 d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia ilości szacunkowe danych
odpadów dla potrzeb obliczenia ceny należało zaczerpnąć z tabeli 4. załącznika nr 10.
Konsorcjum FBSerwis w swojej ofercie do ilości szacunkowej odpadów zbieranych
selektywnie, jakie należało przyjąć dla prawidłowej kalkulacji ceny, doliczył ilość odpadów
problemowych, żądając tym samym za te odpady odrębnej, dodatkowej zapłaty. Tymczasem
odpady problemowe powinny być odbierane i zagospodarowane bez odrębnego
wynagrodzenia, które to wynagrodzenie wykonawca powinien wkalkulować w ceny
jednostkowe odpadów zmieszanych. Przy tym w zaoferowanej przez konsorcjum FBSerwis
cenie jednostkowej nie mogły zostać wkalkulowane odpady problemowe, skoro
wynagrodzenie za odbiór tych odpadów skalkulowane zostało osobno.
Błąd ten nie może być uznany za oczywistą omyłkę rachunkową wskazaną w art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie ma charakteru oczywistego i nie
polegał na dokonaniu nieprawidłowych obliczeń, gdyż wykonawca ten właściwie podał
matematyczny wynik iloczynu dwóch liczb. Błąd polegał na przyjęciu odrębnej ceny
jednostkowej dla odpadów problemowych.
Błąd nie miał charakteru oczywistego, gdyż nie został dostrzeżony przez zamawiającego na
etapie badania ofert ani też przez samego wykonawcę – konsorcjum FBSerwis. O błędzie
tym zamawiający dowiedział się dopiero z odwołania odwołującego złożonego 16 czerwca
2014 r. Błąd mógłby być uznany za oczywisty, jeżeli każdy mógł go bez trudu dostrzec.
Skoro do oceny ofert zamawiający brał pod uwagę jedynie sumę cen za każdy rodzaj
odpadów, to nie dostrzegł tego błędu. Błąd w obliczeniach popełniony przez konsorcjum
FBSerwis jest konsekwentny i widać w nim z góry przyjętą metodę w odniesieniu do
wszystkich części zamówienia oraz w obu postępowaniach. Świadczy to o tym, że błąd ten
nie był przypadkowy. Konsekwencja działania wykonawcy przy sporządzaniu oferty
polegająca na powielaniu tego samego rodzaju błędu przy różnych danych wyjściowych
w wielu miejscach oferty, wskazuje na celowość działania wykonawcy, a nie przypadkowy
i niezamierzony charakter.
Przedmiotowy błąd nie był także oczywisty z uwagi na to, że sposób jego poprawienia nie
jest dla każdego jednoznaczny. Zamawiający przyjął następującą metodę poprawienia oferty:
cena jednostkowa za 1 Mg odpadów jest w każdym wypadku podana w sposób prawidłowy
(nie obarczona błędem lub oczywistą omyłką rachunkową lub pisarską), a w celu
poprawienia oferty wystarczy dokonać działania matematycznego polegającego na podaniu
iloczynu ceny jednostkowej i ilości odpadów zbieranych selektywnie zgodnie z tabelą nr 4
załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie jest jednak jasne, dlaczego zamawiający przyjął właśnie taką metodę poprawienia błędu,
skoro w jej wyniku doszło do obniżenia ceny, którą konsorcjum FBSerwis wpisało w swojej
ofercie. Można było bowiem przyjąć sposób odmienny, który nie powodowałby zmiany ceny
łącznej, a jedynie zmianę ceny jednostkowej brutto za 1 Mg odbioru i transportu odpadów
zbieranych selektywnie. Cena jednostkowa podlegałaby poprawieniu w ten sposób, że po
poprawieniu stanowiłaby iloraz podanej ceny brutto za 1 Mg i ilości odpadów zbieranych
selektywnie. Są więc dwa sposoby poprawienia obliczenia ceny, jeden korzystny dla
zamawiającego, gdyż cena ulega obniżeniu, a drogi korzystny dla konsorcjum FBSerwis,
ponieważ cena pozostaje bez zmian i jest zgodna z ofertą). Niemniej oba prowadzą do
daleko idącej ingerencji w ofertę konsorcjum FBSerwis.
Błędu tego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż jego poprawienie miałoby istotny wpływ na treść oferty oraz nie stanowi on
omyłki. Nie sposób bowiem z treści oferty konsorcjum FBSerwis wywieść, że wykonawca ten
zamierzał złożyć ofertę sporządzoną zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w zakresie obliczenia ceny, że wskazane w odwołaniu błędy są niezamierzone.
Z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt V Ca 1514/02),
wynika, że „oczywistą omyłką jest widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski
albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie
może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać m zmianie
określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny.”
Kwota różnicy wynosząca co do części 4. zamówienia SZP.271.42.2013 wynosząca
223.162,36 zł jest niebagatelna.
Poprawienie oferty, jakiego dokonał zamawiający, w sposób istotny wpływa na samo
rozumienie jej przedmiotu.
Zamawiający sformułował osobno wytyczne dla ustalenia ceny oraz osobno instrukcje
dotyczące podawania ceny w ofercie w rozbiciu na składniki. Cena miała więc zawierać
w sobie koszty związane z odpadami problemowymi. Natomiast jej części składowe
w postaci cen jednostkowych podanych w ofercie miały zostać wskazane w odniesieniu do
konkretnych grup odpadów, w których nie wymieniono odpadów problemowych. Opisany
błąd w ofercie konsorcjum FBSerwis stanowi w świetle powyższego jednocześnie zarzut
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową.
Zgodnie z § 2 tego rozporządzenia w zakresie wyposażenia bazy magazynowo-
-transportowej należy zapewnić, aby:
1) teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający
wstęp osobom nieupoważnionym,
2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu,
3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były
zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych,
4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.
Prawo wodne,
5) baza magazynowo-transportowa była wyposażona w:
a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych
osób,
c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych,
d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy
następuje magazynowanie odpadów.
Konsorcjum FBSerwis nie posiada bazy, która odpowiadałaby ww. wymogom.
Baza magazynowo-transportowa powinna być wyposażona w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo wodne. Dla spełnienia tego warunku
nie jest wystarczające samo posiadanie urządzeń lub systemów zapewniających
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, lecz także posiadanie
pozwolenia wodnoprawnego. Żaden z członków konsorcjum FBSerwis nie legitymuje się
pozwoleniem wodnoprawnym wydanym dla bazy położonej przy ul. Rabowickiej 2
w Swarzędzu, a tym samym nie można uznać, aby spełnione zostały warunki określone
w ww. rozporządzeniu.
Ponadto baza nie ma odpowiedniej wielkości pomieszczeń socjalnych. Zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia baza taka powinna obejmować co najmniej
83+12 pracowników (dla wszystkich części, dla których konsorcjum FBSerwis miałoby
realizować zamówienie). Według ustaleń odwołującego wskazana w ofercie baza nie
posiada żadnych budynków, w których można zorganizować jakiekolwiek pomieszczenia
o charakterze socjalnym, które spełniałyby normy wskazane w rozporządzeniu Ministra
Pracy i Polityki Socjalnej z 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów
bezpieczeństwa i higieny pracy. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wykonawca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy zatrudniać taką samą liczbę
pracowników, jak wskazana w ofercie wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Baza nie posiada też odpowiedniej ilości miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia do wykonywania zamówienia dla
wszystkich części, dla których konsorcjum FBSerwis miałoby realizować zamówienie
wymagane są łącznie 42 pojazdy. Według ustaleń odwołującego baza ta nie posiada tylu
miejsc. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wykonawca zobowiązany
jest realizować umowę taką samą ilością pojazdów, jak wskazana w ofercie na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Częścią przedmiotu zamówienia jest odbiór odpadów w postaci zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego.
Zgodnie z art. 37 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym
sprzęcie elektrycznym i elektronicznym, zbierający zużyty sprzęt jest obowiązany do
uzyskania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 16 ppkt b) ustawy przez zbierającego zużyty sprzęt
należy rozumieć gminną jednostkę organizacyjną prowadzącą działalność w zakresie
odbierania odpadów komunalnych i przedsiębiorcę wpisanego do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Obowiązek wpisu do Rejestru Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu Elektrycznego
i Elektronicznego obejmuje więc zarówno zamawiającego, jak i podmioty, które w jego
imieniu będą wykonywać usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Tymczasem ani FBSerwis S.A., ani jego konsorcjant nie posiadają wpisu do
tego rejestru. Konsorcjum FBSerwis nie ma więc uprawnień do wykonywania działalności
niezbędnej dla wykonywania przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości z uwagi na całkowitą
bezzasadność podniesionych zarzutów, które nie zostały w żaden sposób udowodnione.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A. i CESPA Compañía Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A. wnosząc o oddalenie obu odwołań.
odwołanie sygn. akt KIO 1426/14
Odwołanie dotyczy postępowania na „odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych
i odpadów zielonych oraz na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie 12
sektorów wchodzących w skład Związku Międzygminnego Gospodarka Odpadami
Aglomeracji Poznańskiej” (nr postępowania ZZP.271.3.2014).
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A.
i CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. wnieśli odwołanie
wobec:
1. zaniechania wykluczenia przez zamawiającego konsorcjum Remondis z powodu
niewniesienia przez tego wykonawcę wadium na cały okres związania ofertą i zaniechanie
uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za odrzuconą, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. zaniechania wykluczenia konsorcjum Remondis w częściach 1, 3 oraz 4, podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanych baz magazynowo-transportowych i zaniechania uznania oferty złożonej przez
tego wykonawcę za odrzuconą, względnie z ostrożności procesowej – zaniechanie
wezwania konsorcjum Remondis do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy bazy
magazynowo-transportowe wskazane w ofercie konsorcjum Remondis nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej w częściach 1, 3 oraz 4 przez konsorcjum
Remondis, pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów.
Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Remondis,
4. z ostrożności procesowej – nakazanie wezwania konsorcjum Remondis do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że bazy magazynowo-transportowe wskazane w ofercie
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz że może ponieść
szkodę w wyniku naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nawet pomimo faktu, że w częściach 1., 3. i 4. jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta odwołującego.
Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Remondis może mieć wpływ na zawarcie umowy
odwołującego z zamawiającym, gdyż jest prawdopodobne, że konsorcjum Remondis będzie
kwestionować wybór oferty odwołującego, a odwołujący przystępując do takiego
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie będzie mógł w pełni
kwestionować interesu konsorcjum Remondis we wniesieniu odwołania. Tym samym
podważenie interesu konsorcjum Remondis we wniesieniu własnego odwołania poprzez
wykazanie konieczności odrzucenia jego oferty może odbyć się jedynie poprzez wniesienie
przez odwołującego samodzielnie odwołania. Interes wykonawcy, którego oferta została
wybrana, aktualizuje się z chwilą, gdy odwołanie kwestionujące taki wybór złoży co najmniej
jeden inny wykonawca biorący udział w postępowaniu. W takiej bowiem sytuacji interes
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie mógł być
w pełni zabezpieczony jedynie w drodze dokonanego zgłoszenia przystąpienia po stronie
zamawiającego. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo że jego oferta została wybrana,
ponieważ w przypadku wniesienia odwołania odnoszącego się do jego oferty, może ponieść
szkodę przez utratę zamówienia. Za uznaniem posiadania interesu odwołującego, mimo
wyboru jego oferty, przemawia obowiązek po stronie zamawiającego rozpatrzenia
wszystkich ofert z uwzględnieniem obowiązujących przepisów i obligujących go do
wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty oraz wynikającą z nich zasadą koncentracjiśrodków odwoławczych.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej wymaga także od wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, podnoszenia zarzutów wobec czynności
zamawiającego w pierwszym możliwym terminie. W szczególności powinno się to przejawiać
w tym, by zamawiający dysponował pełną wiedzą co do ewentualnych zarzutów w stosunku
do podjętych przez siebie decyzji w możliwie najwcześniejszym momencie. Odwołanie
dotyczy bowiem czynności zamawiającego, które podejmuje on w postępowaniu w stosunku
do biorących udział wykonawców. Decyzje te muszą być podejmowane zawsze zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a jeśli jest lub może być inaczej,
informacja/zarzut w tym zakresie i rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbą powinno się odbywać
zgodnie z zasadą koncentracji na najwcześniejszym etapie.
W przypadku, gdyby uznać, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania na
obecnym etapie istnieje poważne ryzyko, że zarzuty postawione przez niego na późniejszym
etapie postępowania zostaną uznane za spóźnione a odwołanie będzie podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odmówienie odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia i brak merytorycznego
rozpoznania jego zarzutów odnoszących się do oferty konsorcjum Remondis prowadziłoby
do sytuacji, w której tylko dlatego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
pozbawiony byłby prawa dostępu do środków ochrony prawnej zagwarantowanych każdemu
wykonawcy. Skutkowałoby to tym, że ewentualne uwzględnienie odwołania wykonawcy,
który zajął drugie miejsce w rankingu ofert, mogłoby powodować konieczność wyboru oferty,
której nikt poza zamawiającym nie może kwestionować. W oczywisty sposób pozostawałoby
to w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, co potwierdza fakt, że tego samego
dnia wniesione zostało odwołanie konsorcjum Remondis, które kwestionuje czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w postępowaniu, co uprawdopodabnia
twierdzenie odwołującego o nieostatecznym charakterze decyzji zamawiającego oraz
o możliwości poniesienia przez odwołującego szkody.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na:
1. niespełnienie przesłanek warunkujących dopuszczalność wniesienia odwołania
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz brak wpływu
zarzucanych naruszeń na wynik postępowania,
2. z ostrożności procesowej – na to, że sformułowane w nim zarzuty są chybione i nie
zostały przez odwołującego udowodnione.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H……… S……….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż. H……… S………,
A……… Z……… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych A…….. Z……….., EKO-TOM Turguła Sp. j., Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M………. F…….. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO M……. F……, SITA Zachód
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych „VIKOM” I………. K………. i
R………. K……….. Sp. j. wnosząc o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: żadne
z odwołań nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny obu postępowań nie jest sporny między stronami.
Co do odwołań o sygn. akt KIO 1419/14 i 1420/ 14 Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna
z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem któregoś z odwołań, a odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego obliczenia ceny przez konsorcjum
FBSerwis oraz nieuprawnionego poprawienia tego błędu przez zamawiającego jako
oczywistej omyłki rachunkowej Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zdaniem Izby działanie zamawiającego było najbardziej racjonalnie uzasadnioną czynnością,
którą mógł podjąć w zaistniałej sytuacji.
Być może odwołujący ma rację co do przyczyn takiego, a nie innego obliczenia ceny
w ofertach konsorcjum FBSerwis złożonych w obu postępowaniach, jednak są to tylko jego
przypuszczenia (pomijając fakt, że – jak nawet wskazuje w odwołaniu – obliczone ceny
poszczególnych pozycji nie do końca odpowiadają temu rachunkowo), nie znajdujące
odzwierciedlenia w treści ofert.
W ofertach bowiem – zgodnie z wzorem sporządzonym przez zamawiającego – należało
podać dla każdego z rodzajów odpadów (zmieszanych, zielonych i zbieranych selektywnie)
jedynie cenę brutto za 1 Mg (czyli cenę jednostkową), stawkę VAT oraz wartość pozycji
(cena za 1 Mg x ilość Mg), a następnie podsumować te pozycje w wersie „razem”.
Wykonawcy (a więc i konsorcjum FBSerwis) nie podawali więc ilości odpadów, które przyjęli
do przeliczeń.
Konsorcjum FBSerwis podało ceny w następujący sposób (tu przykładowo dla części 4.
postępowania ZZP.271.3.2014) poz. 1.: 114,48 – 8% – 4.412.253,82, poz. 2.: 103,68 – 8%
– 132.996,56, poz. 3.: 306,18 – 8% – 1.675.025, 05, poz. „razem”: 6.220.275,42.
Zatem zamawiający praktycznie nie miał innej możliwości, niż poprawić obliczenia jako
omyłkę rachunkową.
Według Izby najbardziej prawdopodobne jest, że zamawiający nie zauważył błędu wcześniej
nie dlatego, że był on trudny do zauważenia, lecz że prawdopodobnie nie pomnożył
podanych cen jednostkowych przez szacunkowe ilości odpadów – w przeciwnym przypadku
musiałby zauważyć, że wartości pozycji (iloczyn) nie odpowiadają czynnikom mnożenia.
Poza tym powszechną praktyką jest, że do oceny ofert bierze się jej cenę końcową
(globalną), ale sprawdza się prawidłowość jej obliczenia poprzez przeliczenie
poszczególnych cen zawartych w formularzu cenowym/ofertowym czy kosztorysie, a za
prawidłowe uznaje się poszczególne składowe działań, a nie ich wynik, bo jest to najbardziej
racjonalne i uzasadnione doświadczeniem życiowym – w obliczeniach najczęściej błąd
polega właśnie na nieprawidłowym wskazaniu pochodnych działań, a więc pomnożeniu,
podzieleniu, dodawaniu czy odejmowaniu, gdyż wielkości wyjściowe są znane.
Przedstawione przez odwołującego opinie osób zajmujących się nauczaniem czy
stosowaniem matematyki nie mają tu znaczenia. Poza tym trudno powiedzieć, że przyjęli oni
prawidłowe założenia – bo jakieś musieli przyjąć (takie jak odwołujący), skoro nie mieli
w obliczeniach wskazanych wszystkich ich elementów.
Na marginesie warto zwrócić uwagę, że omyłka rachunkowa nie musi być omyłką polegającą
jedynie na błędnym działaniu matematycznym. Jest to raczej rodzaj omyłki występującej
w rachunkach czy rachunkowości, jak np. błędne przepisanie liczby czy rozbieżne zapisanie
kwoty cyframi i słownie (por. dawny art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych). Co więcej
– błędne słowne wskazanie kwoty właściwie jest omyłką pisarską – skoro dotyczy zapisu lub
ominięcia słów. A że bezpośrednią konsekwencją jednych omyłek jest zaistnienie kolejnych –
tzn. z błędnego zapisu jednego ze składników wynika nieprawidłowa suma – należy
konsekwentnie je poprawić zgodnie z logicznym ciągiem czynności występujących przy
sporządzaniu oferty.
Błąd ten podlegałby też poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pod warunkiem, że wykonawca w ofercie podałby ilości odpadów
i byłyby one nieprawidłowe – tymczasem ich nie ma. Zatem trudno mówić tu o niezgodności
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, skoro jej nie ma, tzn. nie została zapisana,
a pozostaje jedynie w domyśle.
Zdaniem odwołującego przedmiotowy błąd nie był oczywisty z uwagi na to, że sposób jego
poprawienia nie jest dla każdego jednoznaczny. Zdaniem Izby wręcz przeciwnie – sposób
poprawienia jest jednoznaczny, gdyż należało dostosować ilości odpadów (czynnik
mnożenia) do wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie było tu innej
możliwości.
Owszem, zamawiający mógłby pokusić się o zmianę ceny jednostkowej, ale tylko wtedy,
gdyby w ofercie w wyraźny sposób miał podaną osobną cenę jednostkową za odbiór
odpadów problemowych – mógłby wtedy dokonać odpowiednich działań matematycznych
i proporcjonalnie do ilości poszczególnych odpadów taką cenę zwiększyć. W tym przypadku
to nie może mieć miejsca z braku wymaganych do takich działań danych.
Co do tego, że działanie konsorcjum FBSerwis nie było błędem, lecz celowym działaniem –
zdaniem Izby również to twierdzenie nie ma logicznej podstawy. Każdy wykonawca zamierza
złożyć ofertę sporządzoną zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, bo
inaczej składanie oferty nie miałoby sensu, gdyż podlegałaby ona obowiązkowemu
odrzuceniu. Zdarza się czasem, że wykonawca usiłuje wykorzystać nieścisłości specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, aby zaoferować jakieś własne urządzenie, które nie jest
zgodne z wymaganiami zamawiającego. Jednak w tym przypadku nie miało to miejsca, tym
bardziej, że sposób obliczenia ceny nie stał na przeszkodzie złożeniu oferty. Jeśli więc nawet
wykonawca źle przyjął do obliczenia ilości odpadów, jak twierdzi odwołujący, to wynikało to
również z jego błędu, choć innego typu, tj. najprawdopodobniej faktu, że nie doczytał w tym
zakresie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień do niej
(pytanie 84. z 28 kwietnia 2014 r.), a nie celowego działania mającego na celu złożenie
oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
W punkcie 5.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał od
wykonawców dysponowania bazą magazynowo-transportową spełniającą wymagania
określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, usytuowaną na terenie, do którego wykonawca posiada tytuł prawny,
usytuowaną w gminie Poznań lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy
lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy, na terenie której leży wyznaczony
sektor (w zależności od części postępowania).
Jak wyjaśnił zamawiający, chodziło mu jedynie o spełnienie przez bazę wymagań zawartych
w ww. rozporządzeniu. Odwołujący tymczasem odniósł ów warunek do realnych warunków
wykonywania zamówienia.
Obie strony mają częściową rację: warunek powinien być postawiony tak, by zapewniał
realny potencjał do wykonania zamówienia, a zatem posiadana baza powinna zapewniać
odpowiednią ilość miejsca do parkowania wszystkich pojazdów, które będą obsługiwały
wszystkie objęte rejony, oraz odpowiednie zaplecze socjalne dla pracowników, również
w liczbie przewidzianej do realizacji zamówienia.
Jednak zamawiający nie postawił warunku w takim wymiarze. Wynika to nie tylko
z przytoczonego powyżej brzmienia warunku, w którym brak takiego wskazania, ale też
z braku analogicznego komentarza jak w warunku wskazanym w lit. b) tego punktu, zgodnie
z którym „w przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia, wykonawca
musi wykazać, że posiada średnioroczne zatrudnienie (…) odpowiadające sumie liczby
zatrudnionych osób wymaganych dla części, na które wykonawca składa ofertę.”
Czy jest to działanie poprawne z punktu widzenia zapewnienia realności potencjału – nie.
Natomiast posiada ono pewne uzasadnienie ze względu na termin rozpoczęcia świadczenia
usługi oraz fakt, że nie wszyscy potencjalni wykonawcy obecnie świadczą usługi odbioru
odpadów na terenie Poznania i okolicznych gmin, a więc nie wszyscy posiadają w użyciu
bazy magazynowo-transportowe (jak choćby konsorcjum FBSerwis). Jak wskazał ten
wykonawca, musi on ponosić koszty utrzymania takiej bazy do czasu rozpoczęcia realizacji
umowy, pomimo że nie świadczy usługi odbioru odpadów. Zatem takie ograniczenie
przedmiotowego warunku pozwala na uzyskanie większej liczby ofert, a wykonawcy
posiadają wystarczający czas na dostosowanie bazy do wymiaru przyszłego świadczenia.
W każdym razie – niezależnie od poprawności postawionego warunku – obecnie ma to
drugorzędne znaczenie, gdyż wykonawcy muszą spełnić warunek w zakresie, w jakim został
postawiony.
Z ogółu przedstawionych podczas rozprawy wyjaśnień oraz dokumentów wynika, że baza
wskazana przez konsorcjum FBSerwis spełnia wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (nawet jeśli nie czyni tego wzorowo),
choć obecnie nie posiada min. 42 miejsc do parkowania pojazdów do odbioru odpadów oraz
zaplecza socjalnego dla ok. 90-105 pracowników.
Zarzut w zakresie braku pozwolenia wodnoprawnego dla bazy został wycofany podczas
rozprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wpisu członków konsorcjum FBSerwis do Rejestru
Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego Izba uznała,że zarzut nie potwierdził się.
Należy przyznać rację zamawiającemu i przystępującemu, że zamawiający takiego warunku
udziału w postępowaniu nie postawił.
Zgodnie z punktem 5.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca powinien
posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez
Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej w zakresie
rodzajów odpadów komunalnych, których odbiór stanowi przedmiot zamówienia.
Co do Rejestru Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu Elektrycznego
i Elektronicznego strony były zgodne, iż nie jest on rejestrem działalności regulowanej,
o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach i nie jest prowadzony przez Związek Międzygminny Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej, lecz przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska.
Tym samym w sposób oczywisty nie jest to rejestr, o którym mowa w punkcie 5.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i posiadanie takiego wpisu nie stanowi warunku
udziału w postępowaniu, a więc nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Oczywiście, wykonawca będzie musiał taki wpis uzyskać przed
rozpoczęciem świadczenia usługi, dla której jest wymagany, gdyż takie są wymogi prawne.
Co do odwołania o sygn. akt KIO 1426/14 Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna
z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła jednak, że odwołujący nie ma interesu we
wniesieniu odwołania.
Odwołujący złożył ofertę dla części 1., 3. i 4. postępowania i we wszystkich tych częściach
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zatem nie ma on interesu w kwestionowaniu
ofert wykonawców, którzy zamówienia w tych częściach nie uzyskali. Co do pozostałych
części – odwołujący nie złożył w tym zakresie oferty, więc dla tych części nie przysługuje mu
nawet status wykonawcy.
Samo złożenie odwołania w celu rewanżu na konkurencie i ochrony swojej oferty nie ma
uzasadnienia. Jeśli oferta odwołującego była poprawna, zostanie to stwierdzone
w postępowaniu odwoławczym, w którym odwołujący będzie mógł bronić swoich interesów,
jeśli nie, to nie poniesie on szkody przez samo złożenie przez konkurenta odwołania jako
takiego, lecz przez to, że to odwołujący złożył ofertę nieodpowiadającą specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub przepisom prawa, a zamawiający jej poprawnie nie zweryfikował.
Trudno mówić o tym, że wykonawca wybrany jest poszkodowany przez to, że nie może
złożyć odwołania w stosunku do ofert konkurentów, bowiem to on jeden osiągnął cel, który
przyświecał wszystkim wykonawcom, czyli uzyskanie kontraktu. Należy zwrócić uwagę, że
możliwość złożenia odwołania jest tylko środkiem do tego celu, a nie celem samym w sobie.
Poza tym trzeba podkreślić, że nawet gdyby konsorcjum Remondis zostało z postępowania
wykluczone lub jego oferta została odrzucona, ze względu na to, że jego oferta byłaby
klasyfikowana na drugim miejscu, wciąż mógłby złożyć odwołanie jednocześnie na swoje
wykluczenie/odrzucenie oferty oraz na wybór oferty najkorzystniejszej.
Należy też zwrócić uwagę, iż w wielu częściach oferty złożyli także inni wykonawcy, więc
wykluczenie konsorcjum Remondis i tak nie byłoby zyskiem dla odwołującego, lecz głównie
dla tych wykonawców.
Co do przywołanego przez odwołującego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej należy stwierdzić, że Trybunał nie zajmował się w nim kwestią interesu
w złożeniu odwołania przez podmiot wybrany – Trybunał przyjął ten interes tak, jak jest to
w prawie kraju, którego praktyki orzeczenie dotyczyło, a który widocznie taką możliwość
przyznaje. Trybunał wielokrotnie zaznaczał w swoich orzeczeniach, że rozstrzygnięcia
merytoryczne pozostawia sądom krajowym, a sam rozstrzyga zagadnienie w zakresie
zadanych mu pytań.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając wszystkie odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. oddala wszystkie odwołania,
2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1419/14 i KIO 1420/14 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis
Sanitech Poznań Sp. z o.o., H…………… S.…………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż. H……… S………., A……… Z……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych A………. Z…………., EKO-TOM Turguła Sp. j., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M………. F………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe
ORDO M…… F………, SITA Zachód Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-
-Transportowych „VIKOM” I………. K………. i R……….. K……….. Sp. j. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych
wykonawców tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1419/14,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych
wykonawców tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1420/14,
2.3. zasądza od tych wykonawców na rzecz Związku Międzygminnego Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie
o sygn. akt KIO 1419/14,
2.4. zasądza od tych wykonawców na rzecz Związku Międzygminnego Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie
o sygn. akt KIO 1420/14,
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1426/14 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A. i CESPA Compañía
Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych
wykonawców tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1426/14,
3.2. zasądza od tych wykonawców na rzecz Związku Międzygminnego Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie
o sygn. akt KIO 1426/14.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1419/14
KIO 1420/14
KIO 1426/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „odbiór i transport
odpadów
komunalnych
zmieszanych
i
odpadów
zielonych
oraz
na
odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie 12 sektorów wchodzących w skład
Związku
Międzygminnego
Gospodarka
Odpadami
Aglomeracji
Poznańskiej”
(nr
postępowania ZZP.271.3.2014) oraz na „odbiór i transport odpadów komunalnych
zmieszanych i odpadów zielonych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
zbieranych selektywnie, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na
terenie Związku Międzygminnego Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (nr
postępowania SZP.271.42.2013) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
30 października 2013 r. pod numerem 2013/S 211-366154 oraz 27 marca 2014 r. Pod
numerem 2014/S 061-103448. Wartość zamówień jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
odwołanie sygn. akt KIO 1419/14 i 1420/ 14
W sprawie o sygn. akt KIO 1419/14 odwołanie dotyczy części 1., 2. i 4. zamówienia na
„odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych oraz na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie 12 sektorów wchodzących w skład
Związku
Międzygminnego
Gospodarka
Odpadami
Aglomeracji
Poznańskiej”
(nr
postępowania ZZP.271.3.2014), a odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1420/14 części 4.
zamówienia na „odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych
oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie,
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie Związku
Międzygminnego Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (nr postępowania
SZP.271.42.2013).
W obu odwołaniach odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H………. S………. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż. H……… S………., A……….
Z……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych A……. Z…., EKO-TOM Turguła Sp. j., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
HEMAR Sp. z o.o., M…….. F……. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO M………. F………., SITA Zachód Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych „VIKOM” I……… K…… i R………
K………. Sp. j. (zwani dalej „konsorcjum Remondis) podnieśli następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A. i CESPA Compañía Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. zwanych dalej „konsorcjum FBSerwis” zawiera błąd w obliczeniu
ceny i powinna zostać odrzucona,
2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie, co
doprowadziło do tego, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał zmian w ofercie
konsorcjum FBSerwis w trybie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, podczas gdy
oferta wspominanego konsorcjum takiej omyłki nie zawierała, lecz była obarczona błędem
obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, pomimo tego, że oferta konsorcjum
FBSerwis określa odrębną cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów
problemowych,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2a w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i niewykluczeni konsorcjum FBSerwis pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-
-transportowej spełniającej warunki wskazane w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013, poz. 122). Powyższe naruszenie
w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2a w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i niewykluczenie konsorcjum FBSerwis pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do
określonej działalności, podczas gdy ustawa o zużytym sprzęcie elektrycznym
i elektronicznym nakłada na odbiorcę takiego sprzętu obowiązek uzyskania wpisu do
Rejestru Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, tj.
wykluczenie konsorcjum FBSerwis z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty oraz
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, ewentualnie powtórzenia
badania i oceny ofert i wezwania do złożenia odpowiednich dokumentów.
Odwołujący wskazał, że konsorcjom FBSerwis w swojej ofercie w cenie za odbiór i transport
odpadów zbieranych selektywnie doliczyło ilość odpadów problemowych, żądając tym
samym odrębnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie za odbiór odpadów zbieranych
selektywnie miało zostać ustalone na podstawie ilości odpadów z tabeli 4. załącznika 10. do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferowanej ceny jednostkowej za 1 Mg tych
odpadów.
Zamawiający wskazał następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie: 1. papier i tektura, 2. tworzywa sztuczne, 3. metale, 4. szkło, 5. opakowania
wielomateriałowe, 6. zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 7. odpady wielkogabarytowe,
8. zużyte opony, 9. choinki.
Dla potrzeb wyliczenia ceny zamawiający wyłączył z odpadów selektywnie zbieranych zużyty
sprzęt elektryczny i elektroniczny, odpady wielkogabarytowe, zużyte opony, choinki (odpady
problemowe).
Metoda obliczenia ceny jest wskazana precyzyjnie w punkcie 13.4.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w brzmieniu nadanym zmianą z dnia 17 kwietnia 2014 r.
Zamawiający nie przewidział odrębnej ceny dla odpadów z pozycji od 6 do 9. Zgodnie
z punktem 13.5 d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia ilości szacunkowe danych
odpadów dla potrzeb obliczenia ceny należało zaczerpnąć z tabeli 4. załącznika nr 10.
Konsorcjum FBSerwis w swojej ofercie do ilości szacunkowej odpadów zbieranych
selektywnie, jakie należało przyjąć dla prawidłowej kalkulacji ceny, doliczył ilość odpadów
problemowych, żądając tym samym za te odpady odrębnej, dodatkowej zapłaty. Tymczasem
odpady problemowe powinny być odbierane i zagospodarowane bez odrębnego
wynagrodzenia, które to wynagrodzenie wykonawca powinien wkalkulować w ceny
jednostkowe odpadów zmieszanych. Przy tym w zaoferowanej przez konsorcjum FBSerwis
cenie jednostkowej nie mogły zostać wkalkulowane odpady problemowe, skoro
wynagrodzenie za odbiór tych odpadów skalkulowane zostało osobno.
Błąd ten nie może być uznany za oczywistą omyłkę rachunkową wskazaną w art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie ma charakteru oczywistego i nie
polegał na dokonaniu nieprawidłowych obliczeń, gdyż wykonawca ten właściwie podał
matematyczny wynik iloczynu dwóch liczb. Błąd polegał na przyjęciu odrębnej ceny
jednostkowej dla odpadów problemowych.
Błąd nie miał charakteru oczywistego, gdyż nie został dostrzeżony przez zamawiającego na
etapie badania ofert ani też przez samego wykonawcę – konsorcjum FBSerwis. O błędzie
tym zamawiający dowiedział się dopiero z odwołania odwołującego złożonego 16 czerwca
2014 r. Błąd mógłby być uznany za oczywisty, jeżeli każdy mógł go bez trudu dostrzec.
Skoro do oceny ofert zamawiający brał pod uwagę jedynie sumę cen za każdy rodzaj
odpadów, to nie dostrzegł tego błędu. Błąd w obliczeniach popełniony przez konsorcjum
FBSerwis jest konsekwentny i widać w nim z góry przyjętą metodę w odniesieniu do
wszystkich części zamówienia oraz w obu postępowaniach. Świadczy to o tym, że błąd ten
nie był przypadkowy. Konsekwencja działania wykonawcy przy sporządzaniu oferty
polegająca na powielaniu tego samego rodzaju błędu przy różnych danych wyjściowych
w wielu miejscach oferty, wskazuje na celowość działania wykonawcy, a nie przypadkowy
i niezamierzony charakter.
Przedmiotowy błąd nie był także oczywisty z uwagi na to, że sposób jego poprawienia nie
jest dla każdego jednoznaczny. Zamawiający przyjął następującą metodę poprawienia oferty:
cena jednostkowa za 1 Mg odpadów jest w każdym wypadku podana w sposób prawidłowy
(nie obarczona błędem lub oczywistą omyłką rachunkową lub pisarską), a w celu
poprawienia oferty wystarczy dokonać działania matematycznego polegającego na podaniu
iloczynu ceny jednostkowej i ilości odpadów zbieranych selektywnie zgodnie z tabelą nr 4
załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie jest jednak jasne, dlaczego zamawiający przyjął właśnie taką metodę poprawienia błędu,
skoro w jej wyniku doszło do obniżenia ceny, którą konsorcjum FBSerwis wpisało w swojej
ofercie. Można było bowiem przyjąć sposób odmienny, który nie powodowałby zmiany ceny
łącznej, a jedynie zmianę ceny jednostkowej brutto za 1 Mg odbioru i transportu odpadów
zbieranych selektywnie. Cena jednostkowa podlegałaby poprawieniu w ten sposób, że po
poprawieniu stanowiłaby iloraz podanej ceny brutto za 1 Mg i ilości odpadów zbieranych
selektywnie. Są więc dwa sposoby poprawienia obliczenia ceny, jeden korzystny dla
zamawiającego, gdyż cena ulega obniżeniu, a drogi korzystny dla konsorcjum FBSerwis,
ponieważ cena pozostaje bez zmian i jest zgodna z ofertą). Niemniej oba prowadzą do
daleko idącej ingerencji w ofertę konsorcjum FBSerwis.
Błędu tego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż jego poprawienie miałoby istotny wpływ na treść oferty oraz nie stanowi on
omyłki. Nie sposób bowiem z treści oferty konsorcjum FBSerwis wywieść, że wykonawca ten
zamierzał złożyć ofertę sporządzoną zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w zakresie obliczenia ceny, że wskazane w odwołaniu błędy są niezamierzone.
Z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt V Ca 1514/02),
wynika, że „oczywistą omyłką jest widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski
albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie
może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać m zmianie
określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny.”
Kwota różnicy wynosząca co do części 4. zamówienia SZP.271.42.2013 wynosząca
223.162,36 zł jest niebagatelna.
Poprawienie oferty, jakiego dokonał zamawiający, w sposób istotny wpływa na samo
rozumienie jej przedmiotu.
Zamawiający sformułował osobno wytyczne dla ustalenia ceny oraz osobno instrukcje
dotyczące podawania ceny w ofercie w rozbiciu na składniki. Cena miała więc zawierać
w sobie koszty związane z odpadami problemowymi. Natomiast jej części składowe
w postaci cen jednostkowych podanych w ofercie miały zostać wskazane w odniesieniu do
konkretnych grup odpadów, w których nie wymieniono odpadów problemowych. Opisany
błąd w ofercie konsorcjum FBSerwis stanowi w świetle powyższego jednocześnie zarzut
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową.
Zgodnie z § 2 tego rozporządzenia w zakresie wyposażenia bazy magazynowo-
-transportowej należy zapewnić, aby:
1) teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający
wstęp osobom nieupoważnionym,
2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu,
3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były
zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych,
4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.
Prawo wodne,
5) baza magazynowo-transportowa była wyposażona w:
a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych
osób,
c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych,
d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy
następuje magazynowanie odpadów.
Konsorcjum FBSerwis nie posiada bazy, która odpowiadałaby ww. wymogom.
Baza magazynowo-transportowa powinna być wyposażona w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo wodne. Dla spełnienia tego warunku
nie jest wystarczające samo posiadanie urządzeń lub systemów zapewniających
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, lecz także posiadanie
pozwolenia wodnoprawnego. Żaden z członków konsorcjum FBSerwis nie legitymuje się
pozwoleniem wodnoprawnym wydanym dla bazy położonej przy ul. Rabowickiej 2
w Swarzędzu, a tym samym nie można uznać, aby spełnione zostały warunki określone
w ww. rozporządzeniu.
Ponadto baza nie ma odpowiedniej wielkości pomieszczeń socjalnych. Zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia baza taka powinna obejmować co najmniej
83+12 pracowników (dla wszystkich części, dla których konsorcjum FBSerwis miałoby
realizować zamówienie). Według ustaleń odwołującego wskazana w ofercie baza nie
posiada żadnych budynków, w których można zorganizować jakiekolwiek pomieszczenia
o charakterze socjalnym, które spełniałyby normy wskazane w rozporządzeniu Ministra
Pracy i Polityki Socjalnej z 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów
bezpieczeństwa i higieny pracy. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wykonawca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy zatrudniać taką samą liczbę
pracowników, jak wskazana w ofercie wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Baza nie posiada też odpowiedniej ilości miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia do wykonywania zamówienia dla
wszystkich części, dla których konsorcjum FBSerwis miałoby realizować zamówienie
wymagane są łącznie 42 pojazdy. Według ustaleń odwołującego baza ta nie posiada tylu
miejsc. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wykonawca zobowiązany
jest realizować umowę taką samą ilością pojazdów, jak wskazana w ofercie na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Częścią przedmiotu zamówienia jest odbiór odpadów w postaci zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego.
Zgodnie z art. 37 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym
sprzęcie elektrycznym i elektronicznym, zbierający zużyty sprzęt jest obowiązany do
uzyskania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 16 ppkt b) ustawy przez zbierającego zużyty sprzęt
należy rozumieć gminną jednostkę organizacyjną prowadzącą działalność w zakresie
odbierania odpadów komunalnych i przedsiębiorcę wpisanego do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Obowiązek wpisu do Rejestru Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu Elektrycznego
i Elektronicznego obejmuje więc zarówno zamawiającego, jak i podmioty, które w jego
imieniu będą wykonywać usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Tymczasem ani FBSerwis S.A., ani jego konsorcjant nie posiadają wpisu do
tego rejestru. Konsorcjum FBSerwis nie ma więc uprawnień do wykonywania działalności
niezbędnej dla wykonywania przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości z uwagi na całkowitą
bezzasadność podniesionych zarzutów, które nie zostały w żaden sposób udowodnione.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A. i CESPA Compañía Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A. wnosząc o oddalenie obu odwołań.
odwołanie sygn. akt KIO 1426/14
Odwołanie dotyczy postępowania na „odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych
i odpadów zielonych oraz na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie 12
sektorów wchodzących w skład Związku Międzygminnego Gospodarka Odpadami
Aglomeracji Poznańskiej” (nr postępowania ZZP.271.3.2014).
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A.
i CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. wnieśli odwołanie
wobec:
1. zaniechania wykluczenia przez zamawiającego konsorcjum Remondis z powodu
niewniesienia przez tego wykonawcę wadium na cały okres związania ofertą i zaniechanie
uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za odrzuconą, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. zaniechania wykluczenia konsorcjum Remondis w częściach 1, 3 oraz 4, podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanych baz magazynowo-transportowych i zaniechania uznania oferty złożonej przez
tego wykonawcę za odrzuconą, względnie z ostrożności procesowej – zaniechanie
wezwania konsorcjum Remondis do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy bazy
magazynowo-transportowe wskazane w ofercie konsorcjum Remondis nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej w częściach 1, 3 oraz 4 przez konsorcjum
Remondis, pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów.
Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Remondis,
4. z ostrożności procesowej – nakazanie wezwania konsorcjum Remondis do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że bazy magazynowo-transportowe wskazane w ofercie
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz że może ponieść
szkodę w wyniku naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nawet pomimo faktu, że w częściach 1., 3. i 4. jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta odwołującego.
Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Remondis może mieć wpływ na zawarcie umowy
odwołującego z zamawiającym, gdyż jest prawdopodobne, że konsorcjum Remondis będzie
kwestionować wybór oferty odwołującego, a odwołujący przystępując do takiego
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie będzie mógł w pełni
kwestionować interesu konsorcjum Remondis we wniesieniu odwołania. Tym samym
podważenie interesu konsorcjum Remondis we wniesieniu własnego odwołania poprzez
wykazanie konieczności odrzucenia jego oferty może odbyć się jedynie poprzez wniesienie
przez odwołującego samodzielnie odwołania. Interes wykonawcy, którego oferta została
wybrana, aktualizuje się z chwilą, gdy odwołanie kwestionujące taki wybór złoży co najmniej
jeden inny wykonawca biorący udział w postępowaniu. W takiej bowiem sytuacji interes
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie mógł być
w pełni zabezpieczony jedynie w drodze dokonanego zgłoszenia przystąpienia po stronie
zamawiającego. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo że jego oferta została wybrana,
ponieważ w przypadku wniesienia odwołania odnoszącego się do jego oferty, może ponieść
szkodę przez utratę zamówienia. Za uznaniem posiadania interesu odwołującego, mimo
wyboru jego oferty, przemawia obowiązek po stronie zamawiającego rozpatrzenia
wszystkich ofert z uwzględnieniem obowiązujących przepisów i obligujących go do
wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty oraz wynikającą z nich zasadą koncentracjiśrodków odwoławczych.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej wymaga także od wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, podnoszenia zarzutów wobec czynności
zamawiającego w pierwszym możliwym terminie. W szczególności powinno się to przejawiać
w tym, by zamawiający dysponował pełną wiedzą co do ewentualnych zarzutów w stosunku
do podjętych przez siebie decyzji w możliwie najwcześniejszym momencie. Odwołanie
dotyczy bowiem czynności zamawiającego, które podejmuje on w postępowaniu w stosunku
do biorących udział wykonawców. Decyzje te muszą być podejmowane zawsze zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a jeśli jest lub może być inaczej,
informacja/zarzut w tym zakresie i rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbą powinno się odbywać
zgodnie z zasadą koncentracji na najwcześniejszym etapie.
W przypadku, gdyby uznać, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania na
obecnym etapie istnieje poważne ryzyko, że zarzuty postawione przez niego na późniejszym
etapie postępowania zostaną uznane za spóźnione a odwołanie będzie podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odmówienie odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia i brak merytorycznego
rozpoznania jego zarzutów odnoszących się do oferty konsorcjum Remondis prowadziłoby
do sytuacji, w której tylko dlatego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
pozbawiony byłby prawa dostępu do środków ochrony prawnej zagwarantowanych każdemu
wykonawcy. Skutkowałoby to tym, że ewentualne uwzględnienie odwołania wykonawcy,
który zajął drugie miejsce w rankingu ofert, mogłoby powodować konieczność wyboru oferty,
której nikt poza zamawiającym nie może kwestionować. W oczywisty sposób pozostawałoby
to w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, co potwierdza fakt, że tego samego
dnia wniesione zostało odwołanie konsorcjum Remondis, które kwestionuje czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w postępowaniu, co uprawdopodabnia
twierdzenie odwołującego o nieostatecznym charakterze decyzji zamawiającego oraz
o możliwości poniesienia przez odwołującego szkody.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na:
1. niespełnienie przesłanek warunkujących dopuszczalność wniesienia odwołania
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz brak wpływu
zarzucanych naruszeń na wynik postępowania,
2. z ostrożności procesowej – na to, że sformułowane w nim zarzuty są chybione i nie
zostały przez odwołującego udowodnione.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., H……… S……….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM F.H.U. mgr inż. H……… S………,
A……… Z……… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych A…….. Z……….., EKO-TOM Turguła Sp. j., Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych HEMAR Sp. z o.o., M………. F…….. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO M……. F……, SITA Zachód
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych „VIKOM” I………. K………. i
R………. K……….. Sp. j. wnosząc o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: żadne
z odwołań nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny obu postępowań nie jest sporny między stronami.
Co do odwołań o sygn. akt KIO 1419/14 i 1420/ 14 Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna
z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem któregoś z odwołań, a odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego obliczenia ceny przez konsorcjum
FBSerwis oraz nieuprawnionego poprawienia tego błędu przez zamawiającego jako
oczywistej omyłki rachunkowej Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zdaniem Izby działanie zamawiającego było najbardziej racjonalnie uzasadnioną czynnością,
którą mógł podjąć w zaistniałej sytuacji.
Być może odwołujący ma rację co do przyczyn takiego, a nie innego obliczenia ceny
w ofertach konsorcjum FBSerwis złożonych w obu postępowaniach, jednak są to tylko jego
przypuszczenia (pomijając fakt, że – jak nawet wskazuje w odwołaniu – obliczone ceny
poszczególnych pozycji nie do końca odpowiadają temu rachunkowo), nie znajdujące
odzwierciedlenia w treści ofert.
W ofertach bowiem – zgodnie z wzorem sporządzonym przez zamawiającego – należało
podać dla każdego z rodzajów odpadów (zmieszanych, zielonych i zbieranych selektywnie)
jedynie cenę brutto za 1 Mg (czyli cenę jednostkową), stawkę VAT oraz wartość pozycji
(cena za 1 Mg x ilość Mg), a następnie podsumować te pozycje w wersie „razem”.
Wykonawcy (a więc i konsorcjum FBSerwis) nie podawali więc ilości odpadów, które przyjęli
do przeliczeń.
Konsorcjum FBSerwis podało ceny w następujący sposób (tu przykładowo dla części 4.
postępowania ZZP.271.3.2014) poz. 1.: 114,48 – 8% – 4.412.253,82, poz. 2.: 103,68 – 8%
– 132.996,56, poz. 3.: 306,18 – 8% – 1.675.025, 05, poz. „razem”: 6.220.275,42.
Zatem zamawiający praktycznie nie miał innej możliwości, niż poprawić obliczenia jako
omyłkę rachunkową.
Według Izby najbardziej prawdopodobne jest, że zamawiający nie zauważył błędu wcześniej
nie dlatego, że był on trudny do zauważenia, lecz że prawdopodobnie nie pomnożył
podanych cen jednostkowych przez szacunkowe ilości odpadów – w przeciwnym przypadku
musiałby zauważyć, że wartości pozycji (iloczyn) nie odpowiadają czynnikom mnożenia.
Poza tym powszechną praktyką jest, że do oceny ofert bierze się jej cenę końcową
(globalną), ale sprawdza się prawidłowość jej obliczenia poprzez przeliczenie
poszczególnych cen zawartych w formularzu cenowym/ofertowym czy kosztorysie, a za
prawidłowe uznaje się poszczególne składowe działań, a nie ich wynik, bo jest to najbardziej
racjonalne i uzasadnione doświadczeniem życiowym – w obliczeniach najczęściej błąd
polega właśnie na nieprawidłowym wskazaniu pochodnych działań, a więc pomnożeniu,
podzieleniu, dodawaniu czy odejmowaniu, gdyż wielkości wyjściowe są znane.
Przedstawione przez odwołującego opinie osób zajmujących się nauczaniem czy
stosowaniem matematyki nie mają tu znaczenia. Poza tym trudno powiedzieć, że przyjęli oni
prawidłowe założenia – bo jakieś musieli przyjąć (takie jak odwołujący), skoro nie mieli
w obliczeniach wskazanych wszystkich ich elementów.
Na marginesie warto zwrócić uwagę, że omyłka rachunkowa nie musi być omyłką polegającą
jedynie na błędnym działaniu matematycznym. Jest to raczej rodzaj omyłki występującej
w rachunkach czy rachunkowości, jak np. błędne przepisanie liczby czy rozbieżne zapisanie
kwoty cyframi i słownie (por. dawny art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych). Co więcej
– błędne słowne wskazanie kwoty właściwie jest omyłką pisarską – skoro dotyczy zapisu lub
ominięcia słów. A że bezpośrednią konsekwencją jednych omyłek jest zaistnienie kolejnych –
tzn. z błędnego zapisu jednego ze składników wynika nieprawidłowa suma – należy
konsekwentnie je poprawić zgodnie z logicznym ciągiem czynności występujących przy
sporządzaniu oferty.
Błąd ten podlegałby też poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pod warunkiem, że wykonawca w ofercie podałby ilości odpadów
i byłyby one nieprawidłowe – tymczasem ich nie ma. Zatem trudno mówić tu o niezgodności
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, skoro jej nie ma, tzn. nie została zapisana,
a pozostaje jedynie w domyśle.
Zdaniem odwołującego przedmiotowy błąd nie był oczywisty z uwagi na to, że sposób jego
poprawienia nie jest dla każdego jednoznaczny. Zdaniem Izby wręcz przeciwnie – sposób
poprawienia jest jednoznaczny, gdyż należało dostosować ilości odpadów (czynnik
mnożenia) do wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie było tu innej
możliwości.
Owszem, zamawiający mógłby pokusić się o zmianę ceny jednostkowej, ale tylko wtedy,
gdyby w ofercie w wyraźny sposób miał podaną osobną cenę jednostkową za odbiór
odpadów problemowych – mógłby wtedy dokonać odpowiednich działań matematycznych
i proporcjonalnie do ilości poszczególnych odpadów taką cenę zwiększyć. W tym przypadku
to nie może mieć miejsca z braku wymaganych do takich działań danych.
Co do tego, że działanie konsorcjum FBSerwis nie było błędem, lecz celowym działaniem –
zdaniem Izby również to twierdzenie nie ma logicznej podstawy. Każdy wykonawca zamierza
złożyć ofertę sporządzoną zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, bo
inaczej składanie oferty nie miałoby sensu, gdyż podlegałaby ona obowiązkowemu
odrzuceniu. Zdarza się czasem, że wykonawca usiłuje wykorzystać nieścisłości specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, aby zaoferować jakieś własne urządzenie, które nie jest
zgodne z wymaganiami zamawiającego. Jednak w tym przypadku nie miało to miejsca, tym
bardziej, że sposób obliczenia ceny nie stał na przeszkodzie złożeniu oferty. Jeśli więc nawet
wykonawca źle przyjął do obliczenia ilości odpadów, jak twierdzi odwołujący, to wynikało to
również z jego błędu, choć innego typu, tj. najprawdopodobniej faktu, że nie doczytał w tym
zakresie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień do niej
(pytanie 84. z 28 kwietnia 2014 r.), a nie celowego działania mającego na celu złożenie
oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
W punkcie 5.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał od
wykonawców dysponowania bazą magazynowo-transportową spełniającą wymagania
określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, usytuowaną na terenie, do którego wykonawca posiada tytuł prawny,
usytuowaną w gminie Poznań lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy
lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy, na terenie której leży wyznaczony
sektor (w zależności od części postępowania).
Jak wyjaśnił zamawiający, chodziło mu jedynie o spełnienie przez bazę wymagań zawartych
w ww. rozporządzeniu. Odwołujący tymczasem odniósł ów warunek do realnych warunków
wykonywania zamówienia.
Obie strony mają częściową rację: warunek powinien być postawiony tak, by zapewniał
realny potencjał do wykonania zamówienia, a zatem posiadana baza powinna zapewniać
odpowiednią ilość miejsca do parkowania wszystkich pojazdów, które będą obsługiwały
wszystkie objęte rejony, oraz odpowiednie zaplecze socjalne dla pracowników, również
w liczbie przewidzianej do realizacji zamówienia.
Jednak zamawiający nie postawił warunku w takim wymiarze. Wynika to nie tylko
z przytoczonego powyżej brzmienia warunku, w którym brak takiego wskazania, ale też
z braku analogicznego komentarza jak w warunku wskazanym w lit. b) tego punktu, zgodnie
z którym „w przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia, wykonawca
musi wykazać, że posiada średnioroczne zatrudnienie (…) odpowiadające sumie liczby
zatrudnionych osób wymaganych dla części, na które wykonawca składa ofertę.”
Czy jest to działanie poprawne z punktu widzenia zapewnienia realności potencjału – nie.
Natomiast posiada ono pewne uzasadnienie ze względu na termin rozpoczęcia świadczenia
usługi oraz fakt, że nie wszyscy potencjalni wykonawcy obecnie świadczą usługi odbioru
odpadów na terenie Poznania i okolicznych gmin, a więc nie wszyscy posiadają w użyciu
bazy magazynowo-transportowe (jak choćby konsorcjum FBSerwis). Jak wskazał ten
wykonawca, musi on ponosić koszty utrzymania takiej bazy do czasu rozpoczęcia realizacji
umowy, pomimo że nie świadczy usługi odbioru odpadów. Zatem takie ograniczenie
przedmiotowego warunku pozwala na uzyskanie większej liczby ofert, a wykonawcy
posiadają wystarczający czas na dostosowanie bazy do wymiaru przyszłego świadczenia.
W każdym razie – niezależnie od poprawności postawionego warunku – obecnie ma to
drugorzędne znaczenie, gdyż wykonawcy muszą spełnić warunek w zakresie, w jakim został
postawiony.
Z ogółu przedstawionych podczas rozprawy wyjaśnień oraz dokumentów wynika, że baza
wskazana przez konsorcjum FBSerwis spełnia wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (nawet jeśli nie czyni tego wzorowo),
choć obecnie nie posiada min. 42 miejsc do parkowania pojazdów do odbioru odpadów oraz
zaplecza socjalnego dla ok. 90-105 pracowników.
Zarzut w zakresie braku pozwolenia wodnoprawnego dla bazy został wycofany podczas
rozprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wpisu członków konsorcjum FBSerwis do Rejestru
Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego Izba uznała,że zarzut nie potwierdził się.
Należy przyznać rację zamawiającemu i przystępującemu, że zamawiający takiego warunku
udziału w postępowaniu nie postawił.
Zgodnie z punktem 5.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca powinien
posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez
Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej w zakresie
rodzajów odpadów komunalnych, których odbiór stanowi przedmiot zamówienia.
Co do Rejestru Przedsiębiorców i Organizacji Odzysku Sprzętu Elektrycznego
i Elektronicznego strony były zgodne, iż nie jest on rejestrem działalności regulowanej,
o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach i nie jest prowadzony przez Związek Międzygminny Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej, lecz przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska.
Tym samym w sposób oczywisty nie jest to rejestr, o którym mowa w punkcie 5.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i posiadanie takiego wpisu nie stanowi warunku
udziału w postępowaniu, a więc nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Oczywiście, wykonawca będzie musiał taki wpis uzyskać przed
rozpoczęciem świadczenia usługi, dla której jest wymagany, gdyż takie są wymogi prawne.
Co do odwołania o sygn. akt KIO 1426/14 Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna
z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła jednak, że odwołujący nie ma interesu we
wniesieniu odwołania.
Odwołujący złożył ofertę dla części 1., 3. i 4. postępowania i we wszystkich tych częściach
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zatem nie ma on interesu w kwestionowaniu
ofert wykonawców, którzy zamówienia w tych częściach nie uzyskali. Co do pozostałych
części – odwołujący nie złożył w tym zakresie oferty, więc dla tych części nie przysługuje mu
nawet status wykonawcy.
Samo złożenie odwołania w celu rewanżu na konkurencie i ochrony swojej oferty nie ma
uzasadnienia. Jeśli oferta odwołującego była poprawna, zostanie to stwierdzone
w postępowaniu odwoławczym, w którym odwołujący będzie mógł bronić swoich interesów,
jeśli nie, to nie poniesie on szkody przez samo złożenie przez konkurenta odwołania jako
takiego, lecz przez to, że to odwołujący złożył ofertę nieodpowiadającą specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub przepisom prawa, a zamawiający jej poprawnie nie zweryfikował.
Trudno mówić o tym, że wykonawca wybrany jest poszkodowany przez to, że nie może
złożyć odwołania w stosunku do ofert konkurentów, bowiem to on jeden osiągnął cel, który
przyświecał wszystkim wykonawcom, czyli uzyskanie kontraktu. Należy zwrócić uwagę, że
możliwość złożenia odwołania jest tylko środkiem do tego celu, a nie celem samym w sobie.
Poza tym trzeba podkreślić, że nawet gdyby konsorcjum Remondis zostało z postępowania
wykluczone lub jego oferta została odrzucona, ze względu na to, że jego oferta byłaby
klasyfikowana na drugim miejscu, wciąż mógłby złożyć odwołanie jednocześnie na swoje
wykluczenie/odrzucenie oferty oraz na wybór oferty najkorzystniejszej.
Należy też zwrócić uwagę, iż w wielu częściach oferty złożyli także inni wykonawcy, więc
wykluczenie konsorcjum Remondis i tak nie byłoby zyskiem dla odwołującego, lecz głównie
dla tych wykonawców.
Co do przywołanego przez odwołującego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej należy stwierdzić, że Trybunał nie zajmował się w nim kwestią interesu
w złożeniu odwołania przez podmiot wybrany – Trybunał przyjął ten interes tak, jak jest to
w prawie kraju, którego praktyki orzeczenie dotyczyło, a który widocznie taką możliwość
przyznaje. Trybunał wielokrotnie zaznaczał w swoich orzeczeniach, że rozstrzygnięcia
merytoryczne pozostawia sądom krajowym, a sam rozstrzyga zagadnienie w zakresie
zadanych mu pytań.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając wszystkie odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
