rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1371/14
KIO 1371/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 roku przez
wykonawcę Bilfinger ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy Balcke-Dürr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 roku przez
wykonawcę Bilfinger ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy Balcke-Dürr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej a także czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
zastosowanie do tej oferty art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
formularza cenowego w pozycjach 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6, 12.1, 14.2, 17.19 w sposób
wskazany w uzasadnieniu orzeczenia;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bilfinger ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
na rzecz wykonawcy Bilfinger ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1371/14
UZASADNIENIE
W dniu 4 lipca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożył
wykonawca Bilfinger ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający TAURON
Wytwarzanie S.A., w imieniu którego działa TAURON Wytwarzanie S.A. Departament
Zakupów - Wydział Zakupu Usług w Jaworznie. Postępowanie dotyczy „Modernizacji
i remontu kapitalnego elektrofiltra bloku nr 9 w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna -
Oddział Elektrownia Łaziska w Łaziskach Górnych". Zakres zadania obejmuje modernizację
i odtworzenie podzespołów oraz prace remontowe w branży mechanicznej, elektrycznej
i AKPiA elektrofiltra bloku nr 9 o mocy 230 MW. Celem zadania jest umożliwienie
prawidłowej pracy urządzeń bloku nr 9 do roku 2026. Data publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej - 2 kwietnia 2014 r., ze sprostowaniami z dnia 13 maja 2014 r.
Numery ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 0111772-2014 (2014/S 065-
0111772) oraz 0160563-2014 (2014/S 091-0160563).
W odwołaniu wykonawca wskazał na następujące naruszenia:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), które nie powodowały istotnych zmian w treści oferty;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która
powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
2.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez BALCKE-DURR POLSKA sp. z o.o. w Warszawie;
3.
nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na ponownym badaniu
i ocenie ofert;
4.
nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na wezwaniu
Odwołującego w trybie art. 87 ust, 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty
w zakresie Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza Oferty
w pozycjach 2.6, 6.1, 8,1, 8.5, 8.6, 12.1, 17.19, w kolumnie nr 2 - nazwa pozycji; oraz
w pozycji 14.2 w kolumnie nr 4 – ilość;
5.
nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki w ofercie Odwołującego, która nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty, poprzez poprawienie treści Formularza Cenowego stanowiącego
załącznik nr 1 do Formularza Oferty w pozycjach 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6,12.1,17.19,
w następujący sposób:
-
wpisaniu w kolumnie 2 w pozycji 2.6 „Dostawa i montaż stropów blachownic: 1.
Blachownice środkowe: szt.2 około 30 m2 2. Blachownice skrajne: szt. 2 około 15 m2";
-
wykreśleniu w kolumnie 2 w pozycji 6.1 słów „zgodnie z założeniami pkt 6.3";
-
skorygowaniu w kolumnie 2 w pozycji 8.1 szyku wyrazów poprzez nadanie zdaniu
treści: „Wykonanie dokumentacji technicznej dachu zewnętrznego i wewnętrznego wraz
z izolacją oraz blachownię";
-
wpisaniu w kolumnie 2 w pozycji 8.5 „Demontaż stropów blachownie: 1. Blachowniceśrodkowe: szt.4 około 90 m2 2. Blachownice skrajne: szt. 4 około 45 m2";
-
wpisaniu w kolumnie 2 w pozycji 8.6 „Dostawa i montaż stropów blachownie: 1.
Blachownice środkowe: szt. 4 około 90 mz 2. Blachownice skrajne: szt. 4 około 45 m2";
-
wpisaniu w kolumnie 4 w pozycji 14.2. prawidłowej liczby „40";
-
wykreśleniu w kolumnie 2 w pozycji 12.1 słów „zgodnie z założeniami pkt 6.3";
-
wpisaniu w kolumnie 2 w pozycji 17.19 „Remont mocowania istniejących kabli WN.
zasilających i sterowniczych ciągu technologicznego nr 2 i 3 elektrofiltra".
Odwołujący wskazał, że posiada interes w wniesieniu odwołania od wskazanych
wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający
uniemożliwił Odwołującemu zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po
dokonaniu czynności polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień oraz przede
wszystkim poprawieniu omyłek w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, oferta Odwołującego
będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez
nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów, wskazano, że zgodnie z wymaganiami SIWZ załącznikiem
do ofert był załącznik nr 1 do Formularza Oferty, określany jako Formularz Cenowy, w którym
wskazano zakres prac dla trzech ciągów technologicznych elektrofiltra a wykonawcy
przedstawiali wycenę poszczególnych prac i elementów wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie jednak, cena ofertowa za wykonanie całego zamówienia miała
charakter ryczałtowy.
W dniu 25 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował drogą faksową o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty ze SIWZ polegającą na niezgodności
załącznika nr 1 do Formularza Oferty w pozycjach 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6, 12.1, 14.2, 17.19;
przy czym Zamawiający wskazał, iż Odwołujący dokonał zmiany zakresu prac, w tym zmian
ilościowych.
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
wspomnianych pozycji załącznika nr 1, pomimo iż zobligował Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w innym zakresie, a więc korzystał w toku postępowania z trybu wyjaśnień
przewidzianego ustawą. Wskutek takiego działania Zamawiającego, odrzucenie oferty
nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, w szczególności art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek poprawienia
omyłek w treści oferty, które nie powodują istotnej jej zmiany, a do takich niewątpliwie
należały błędy w pozycjach 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6, 12.1,14.2,17.19 załącznika nr 1. Jednak
Zamawiający nie tylko nie poprawił tych omyłek, ale nawet nie zwrócił się o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że poza jednym wyjątkiem
omyłki odnoszą się tylko i wyłącznie do kolumny 2 Formularza cenowego, tj. do „nazwy
pozycji”, zaś prawidłowo zostały wypełnione wszystkie pozostałe kolumny, przede wszystkim
cena oraz ilość. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że
Odwołujący dokonał zmian ilościowych w formularzu, ponieważ te pozostały prawidłowo
wypełnione, zgodnie z SIWZ. Odnośnie zaś punktu 14.2 Załącznika nr 1, Zamawiający mógł
w oczywisty sposób dokonać także dostosowania podanych ilości do prawidłowych,
w szczególności dlatego, iż liczba wpisana w kolumnie 4 „ilość" wynosi 40, a jednostka miary
to metr bieżący, co odpowiada podanej w kolumnie 2 nazwie pozycji „Demontaż kabli
w szafir SPZ3 zasilającym 9SG1, SCI, CS2 o przekroju 4x4 mm2 i długości w sumie ok. 40
mb". Nie można zatem twierdzić, że Odwołujący dokonał zmian ilościowych, skoro
zaoferowana cena odnosiła się do całości pozycji 14.2 i obejmowała wskazaną w niej ilość
(40 mb).
Odwołujący przytoczył pogląd KIO, wyrażony w wyroku z dnia 31 stycznia 2014 r.,
sygn. akt KIO 73/14, że po pierwsze za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 należy
uznać niezamierzone opuszczenie w dokumencie jednego a nawet kilku wyrazów, a po
drugie skoro zamawiający w SIWZ żądał złożenia wraz z ofertą formularza, można wywieść,że jest to dokument (oświadczenie), o którym mowa w art 25 ust 1 pkt 2 p.z.p. To oznacza,że także ten dokument (oświadczenie} mógł podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3
p.z.p. lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p.
Okoliczności przygotowania i złożenia oferty jednoznacznie wskazują, że intencją
i zamiarem Odwołującego było złożenie oferty z Formularzem cenowym wypełnionym
zgodnie z wolą Zamawiającego, uzewnętrznioną w SIWZ. Odwołujący zamieścił
w formularzu oferty oświadczenie o akceptacji bez zastrzeżeń zapisów SIWZ, w tym również
zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach i zasadach tam określonych.
W szczególności Odwołujący oświadczył, że przedmiot oferty jest zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia. Poprawienie wskazanych wyżej omyłek w wymienionych pozycjach
Formularza nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Czynność ta doprowadziłaby
do pełnej zgodności treści oferty z SIWZ na co pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p,
natomiast sama poprawa nie zmieni sposobu realizacji zamówienia. Zmiana w kolumnie nr 2
(a w przypadku punktu 14.2 — kolumnie nr 4) nie będzie także prowadziła do zmiany ceny,
ponieważ jak wskazano omyłka Odwołującego dotyczyła tylko kolumny „nazwa pozycji" (lub
odpowiednio „ilość"), a pozostałe kolumny zostały wypełnione prawidłowo, w związku z czym
prawidłowo także została obliczona zaoferowana cena. Omyłki sprowadzają się w gruncie
rzeczy na niecelowym pominięciu pewnych wyrazów albo dodaniu nowych, które nie znalazły
się w SIWZ (np. „zgodnie z założeniami pkt 6.3” w pkt 6.1).
Pamiętać należy, że ustawodawca dał Zamawiającemu, zgodnie z art. 87 ust, 1
ustawy P.z.p., możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, czego Zamawiający zaniechał w odniesieniu do omyłek w Formularzu cenowym
pozycje 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6,12.1,14.2,17.19. Wystąpienie tego rodzaju omyłki, mieszczącej
się w zakresie obowiązywania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. według konsekwentnie
prezentowanego w orzecznictwie KIO stanowiska, powinno być spowodowane
niezamierzonym działaniem wykonawcy, wynikającym np. z przeoczenia, niedopatrzenia itp.
Ponadto charakter omyłki nie może być istotny, a jej poprawienie musi być możliwe poprzez
samodzielną czynność zamawiającego, Wprowadzone poprawki muszą stanowić
odzwierciedlenie złożonego w ofercie oświadczenia woli wykonawcy, a działania
zamawiającego w tym zakresie nie mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani
modyfikacji istotnych zapisów oferty. Wszystkie przywołane okoliczności zachodzą
w niniejszej sprawie, a mimo to Zamawiający z naruszeniem przepisów prawa zamówień
publicznych zaniechał czynności poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, która nie spowodowałaby istotnej zmiany w treści oferty.
Odrzucenie oferty Odwołującego bez zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień co do jej
treści oraz bez poprawienia przez Zamawiającego omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p.,
stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza
w swoich wyrokach wielokrotnie wskazywała na obowiązek podjęcia przez zamawiającego
działań zmierzających do wyjaśnienia treści oferty i poprawienia omyłek. Zamawiający jest
zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu procedur i wykonania
czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości co do treści złożonej oferty,
w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w postępowaniu. Dopiero
wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ewentualnego ustalenia, że dana
oferta nie odpowiada treści SIWZ (tak KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt
KIO 64/14). Także w wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2971/13 podkreślono,że przed uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień w zakresie treści oferty decyzja o odrzuceniu
oferty z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie jest możliwa.
Wyrok KIO z dnia 8.11.2010 r., sygn. akt KIO 2317/10 zawiera z kolei istotne podkreślenie,że naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzają się
między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać jako złożoną
w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych
dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i złożeniu) i zmierzającą do uzyskania
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez wykonawcę. W świetle powyższego
zamawiający powinien tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach
obowiązujących przepisów ustawy P.z.p. w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania
w postępowaniu.
Ze szczególną mocą przywołano wyrok Zespołu Arbitrów przy Prezesie UZP z dnia
17.01.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-23/06, którego aktualność nie powinna być do dziś
kwestionowana. W jego tezach wskazano, że sam fakt nie złożenia wymaganego dokumentu
nie może prowadzić do automatycznego uznania, iż oferta winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Do owego stwierdzenia
niezbędne jest uznanie, iż oferta rozumiana jako oświadczenie woli realizacji przedmiotu
zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji jest w jakiejś części niezgodna z owymi
warunkami. Ani z treści specyfikacji, ani z wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie
nie wynika, iżby wymagany formularz cenowy stanowił dokument o takiej doniosłości, która
uzasadniałaby odrzucenie oferty w przypadku jego braku. Spostrzeżenia Zespołu Arbitrów
z pewnością można odnieść także do sytuacji, w której oczekiwany przez Zamawiającego
formularz cenowy został do oferty dołączony, lecz w treści nie do końca pokrywającej się
z wzorcem opracowanym przez Zamawiającego.
W wyroku z dnia 20,12,2011 r., sygn. akt KIO 2614/11 podniesiono, że wskazać
należy, iż niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze
względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p.); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w siwz); a także możliwe być
winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie
w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi
fragmentami czy normami siwz. Treść oferty (zakres zobowiązania) rekonstruowana jest na
podstawie całości zawartości oferty odnoszącej się i dookreślającej oferowany zakresświadczenia, sposób jego wykonania, wynagrodzenie... etc.- i jako taka ma być zgodna
z treścią siwz.
Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
treści oferty oraz zaniechanie poprawienia pomyłek w kolumnie 2 oraz, w przypadku poz.
14.2 w kolumnie 4 Formularza cenowego, doprowadziło w efekcie do naruszania art. 89 ust.
1 pkt. 2 p.z.p. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego pomimo iż, mając na względzie
powyższe okoliczności, nie miał on do tego podstaw, bez przeprowadzenia wyjaśnień
i dokonania poprawek. Oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ należy dokonywać na
podstawie dokumentów składających się na ofertę z uwzględnieniem ewentualnych
wyjaśnień.
W przypadku gdyby Zamawiający dopełnił obowiązku poprawienia pomyłek w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą,
dlatego wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą stoi także w sprzeczności z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp Po dokonaniu prawidłowej oceny i badania ofert uwzględniającego
wyjaśnienia Odwołującego i dokonane poprawki, bez wątpienia Zamawiający powinien
dokonać wyboru Oferty Odwołującego, ponieważ spełniając kryteria SIWZ, złożył on
najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Nieracjonalne byłoby złożenie przez jakiegokolwiek wykonawcę oferty niezgodnej ze SIWZ,
dlatego Zamawiający powinien sięgać do wyżej przywołanych przepisów w celu
usprawnienia postępowania, a przede wszystkim mając na względzie wybór oferty
najkorzystniejszej. Niezrozumiałym jest także dlaczego Zamawiający pomimo, że stosował
art. 87 ust. 1 p.z.p. i zwracał się o udzielenie wyjaśnień w odniesieniu do innych elementów
oferty, nie dokonał tej czynności także w zakresie Formularza cenowego.
Mając całość wyżej zaprezentowanych wywodów na uwadze, żądanie unieważnienia
czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze ofert złożonej
przez BALCKE-DÜRR POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie oraz żądanie nakazania dokonania
czynności polegającej na wezwaniu do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień co do treści
oferty i przede wszystkim żądanie nakazania wykonania czynności polegającej na
poprawieniu omyłek w ofercie Odwołującego jest w pełni uzasadnione. Z tych przyczyn,
wniesienie odwołania było konieczne, a Odwołujący wnosił o jego uwzględnienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w
postępowaniu,
dokumentów złożonych w wyniku wezwania
Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, a dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co oznaczać może potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prawidłowo przystąpił
wykonawca Balcke-Dürr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie, przedstawiając szczegółową argumentację.
Ustalono, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przedstawił stan faktyczny
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Dostrzeżenia jednocześnie wymaga, że zastosowanie art. 87 ust.1 ustawy Pzp może
mieć miejsce, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty, zaś
rezultat ma wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty, zastosowanie tego przepisu także nie może
prowadzić do negocjacji treści oferty. Powyższe wynika przykładowo z wyroku KIO
z 25.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: „Przepis art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może bowiem stanowić zmiany oferty, winno mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Nie
będzie dopuszczalna sytuacja, że w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też w wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nastąpi zmiana treści oferty.”
Z kolei, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi generalnie obowiązek, jeśli
istnieją ku temu stosowne podstawy w danym stanie faktycznym.
Należy wskazać, za wyrokiem KIO z 23.01.2013 r., sygn. akt: KIO 27/13, że: „Zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych
omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności
treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian
w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć
pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości
i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na
dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie
będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż uwzględniając, że oferta stanowi
jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie
przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy.
Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana
powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam
ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność
odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie
treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli
w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście
katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09).”.
Niewątpliwie podkreślić należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi narzędzia do –
naprawiania – „błędnie” złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to
poprawy może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego
oświadczenia woli (oferty) przez Wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne
(porównaj: wyrok KIO z 26.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 157/09, sygn. akt: KIO/UZP
159/09, sygn. akt: KIO/UZP 174/09; wyrok KIO z 22.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1278/09;
wyrok KIO z 18.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 779/10).
W ocenie składu orzekającego Izby, dopuszczalne jest wzywanie do wyjaśnień - jako
poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pod warunkiem, że nie prowadzi
to do wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest
w treści oferty zawarte. Może się bowiem zdarzyć, że Zamawiający nie dostrzega tego, co
oferta już zawiera, nie umie w sposób prawidłowy odczytać intencji wykonawcy. Takie
stanowisko znajduje również oparcie w wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach
z 06.03.2009 r., sygn. akt: I Ca 27/09, który dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1
Pzp w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W tym zakresie, Izba przywołuje także wyrok KIO z 30.01.2013, sygn. akt: KIO
2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści
oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw
i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość
poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii.
Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian. Ponadto omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, winny mieć taki
charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość" omyłki winna być możliwa do
ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić
z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (wyrok KIO z dnia
30 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12).”.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, która w sposób istotny
wypływałaby na treść tej oferty nie mamy do czynienia, a więc podjęta przez Zamawiającego
decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa.
Zgodnie z rozdziałem „Opis sposobu obliczenia ceny” (pkt 4.2.3.4) wykonawca miał
sporządzić i przedstawić w ofercie kalkulację ceny według wymogów określonych
w Formularzu cenowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do Formularza Oferty.
Kalkulacja cenowa winna być sporządzona w oparciu o wykaz prac określony w załączniku
nr 2 do umowy. A zatem to właśnie załącznik nr 2 do umowy zawierał wykaz prac, który
objęty jest zamówieniem i to ten załącznik decydował o zakresie przedmiotowym
zamówienia. Jeżeli zaś, jak twierdził Przystępujący, załącznik nr 2 pokrywał się z treścią
tabeli formularza cenowego, to niemożliwym będzie realizowanie zamówienia w innym
ujęciu, niż wynika to z tych dwóch łącznie interpretowanych dokumentów. Nie umniejszając
roli formularza cenowego jako podstawowego dokumentu w postępowaniu oraz na etapie
rozliczania umowy między jej stronami, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego i Przystępującego, że wszelkie i jakiekolwiek nieścisłości w tym formularzu
w ofercie wykonawcy, z góry skazywały daną ofertę na dyskwalifikację przy ocenie.
W ocenie składu orzekającego niezgodności treści oferty wskazane w decyzji o wyniku
postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego nie mają charakteru tak zasadniczego
i nieusuwalnego, że nie jest możliwe zastosowanie wobec nich art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp z uwzględnieniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaistnieje taka konieczność.
Przy użyciu wspomnianych regulacji prawnych, zdaniem Izby, nie dojdzie do negocjacji
między Zamawiającym a Wykonawcą w celu ustalenia rzeczywistej treści oferty
Odwołującego.
W przypadku pozycji 2.6. i 8.6. Odwołujący w opisie pozycji pominął wyraz „dostawa”,
zaś Przystępujący z powyższego faktu wywodzi, że Odwołujący zaniechał uwzględnienia
w kalkulacji cenowej kosztów dostawy. Podkreślić należy, iż Przystępujący na poparcie
przedmiotowej tezy nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, nie wskazał nawet, że cena tych
pozycji tak znacząco różni się od ceny w innych ofertach, że obawa ta jest choć
uzasadniona. Na taką okoliczność nie powoływał się także Zamawiający. Z czysto
praktycznego punktu wiedzenia zauważyć należy, że skoro Odwołujący ujął w danej pozycji
montaż określonych urządzeń, to siłą rzeczy dane urządzenia muszą być przez Wykonawcę
dostarczone, skoro nie dostarcza ich na przykład strona zamawiająca. Nie przedstawionożadnych wiarygodnych informacji przemawiających za okolicznością zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia w ofercie Odwołującego, czy też niewycenienia samego przedmiotu
dostawy. Tak jak w przypadku oferty Przystępującego, gdzie w pozycji 2.6 wykonawca
pominął słowo „dostawa”, a Zamawiający nie uznał tej omyłki za błąd, ponieważ w innej
pozycji dwukrotnie użyto słowa „demontaż”, tak również w ofercie Odwołującego pominięcie
słowa „dostawa” nie jest w ocenie składu Izby błędem świadczącym o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Ofertę Odwołującego w przedmiotowych pozycjach należało więc
skorygować w ten sposób, aby opis danej pozycji z oferty odpowiadał opisowi z wzoru
formularza.
W punkcie 6.1. oraz 12.1. Odwołujący w opisie pozycji dopisał „zgodnie z założeniami
pkt 6.3”. Nadmienić jednakże należy, iż nie istniały żadne dodatkowe założenia ujęte
w punkcie 6.3 ani w ofercie Wykonawcy, ani w SIWZ. Jedyna więc niezgodność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ polega na odwołaniu się do nieistniejących dodatkowych
założeń. Trudno uznać taką omyłkę za istotną z punktu widzenia realizacji przedmiotu
zamówienia. Zatem zdanie „zgodnie z założeniami pkt 6.3” należało wykreślić z opisu pozycji
w kolumnie drugiej.
Nieścisłość w punkcie 8.1. miała polegać na pominięciu wykonania izolacji dachu,
podczas gdy w ocenie Izby ta nieścisłość polega na zmianie szyku wyrazów w zdaniu, który
w żaden sposób nie będzie wpływał na zakres realizacji świadczenia wynikającego z umowy.
Nie można zgodzić się z Przystępującym, że Odwołujący pominął lub nie wycenił wykonania
izolacji dachu, za to dodał izolację blachownic. Równie dobrze można stwierdzić, że
wyrażenie „wraz z izolacją” odnosi się tak do dachu, jak i blachownic. To oznacza, że
Odwołujący zaproponował nawet więcej, niż wymagał Zamawiający.
Odnośnie punktu 14.2 1, Zamawiający mógł w oczywisty sposób dokonać
dostosowania podanych ilości do prawidłowych, dlatego, iż liczba wpisana w kolumnie 4
„ilość" wynosi 40, a jednostka miary to metr bieżący, co odpowiada podanej w kolumnie 2
nazwie pozycji „Demontaż kabli w szafir SPZ3 zasilającym 9SG1, SCI, CS2 o przekroju 4x4
mm2 i długości w sumie ok. 40 mb". Nie można zatem twierdzić, że Odwołujący dokonał
zmian ilościowych, skoro zaoferowana cena odnosiła się do całości pozycji 14.2
i obejmowała wskazaną w niej ilość (40 mb). Podobnie wyglądać powinna poprawa pozycji
8.5. i 8.6., gdzie w ofercie wpisać należy prawidłową liczbę blachownic (4 zamiast 2).
Poprawa punktu 17.19. winna odbyć się w ten sposób, że należy dostosować treść
tego punktu do treści narzuconej przez Zamawiającego we wzorze formularza. Nawet gdyby
uznać, że w tym przypadku Odwołujący wprowadził nową treść, nie pożądaną przez
Zamawiającego, to dostrzec należy, iż cena za daną pozycję wynosi 1 600 zł netto. Ani
Zamawiający, ani Przystępujący nie wskazywali, że cena ta nie odpowiada rzeczywistym
kosztom za wykonanie prac z danej pozycji wynikających. Dokonanie modyfikacji formularza
cenowego w ofercie Odwołującego w sposób przedstawiony powyżej mało będzie więc
znikomy wpływ na cenę oferty, a tym samym taką zmianę należy uznać za nieistotną
z punktu wiedzenia przedmiotu zamówienia i treści oferty i dopuszczalną w świetle
postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu a jego oferta została w sposób nieprawidłowy
z postępowania odrzucona. W postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono zadość przestrzeganiu zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe prowadzi także do wniosku, że
w postępowaniu naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nieprawidłowo określono
(wskazano) ofertę najkorzystniejszą.
Na marginesie, w zakresie argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co oznacza, że jego oferta i tak nie zostałaby
wybrana, dostrzeżenia wymaga, że informacja ta w żaden sposób nie znalazła
odzwierciedlenia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie, zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli stwierdzi w ofercie inne błędy, które
kwalifikują daną ofertę do odrzucenia. W takiej sytuacji jednak wiedza ta i stanowisko
Zamawiającego winny być klarownie przekazane wykonawcy, aby przy pomocy środków
ochrony prawnej mógł on podjęte decyzje zakwestionować. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego odnosił się jedynie do sfery
przedmiotowej oferty, nie wskazując na żadne uchybienia natury podmiotowej przez
wykonawcę. Nawet jeżeli więc takie uchybienia mają miejsce, to nie mogą być one poddane
ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej a także czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
zastosowanie do tej oferty art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
formularza cenowego w pozycjach 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6, 12.1, 14.2, 17.19 w sposób
wskazany w uzasadnieniu orzeczenia;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bilfinger ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
na rzecz wykonawcy Bilfinger ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1371/14
UZASADNIENIE
W dniu 4 lipca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożył
wykonawca Bilfinger ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający TAURON
Wytwarzanie S.A., w imieniu którego działa TAURON Wytwarzanie S.A. Departament
Zakupów - Wydział Zakupu Usług w Jaworznie. Postępowanie dotyczy „Modernizacji
i remontu kapitalnego elektrofiltra bloku nr 9 w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna -
Oddział Elektrownia Łaziska w Łaziskach Górnych". Zakres zadania obejmuje modernizację
i odtworzenie podzespołów oraz prace remontowe w branży mechanicznej, elektrycznej
i AKPiA elektrofiltra bloku nr 9 o mocy 230 MW. Celem zadania jest umożliwienie
prawidłowej pracy urządzeń bloku nr 9 do roku 2026. Data publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej - 2 kwietnia 2014 r., ze sprostowaniami z dnia 13 maja 2014 r.
Numery ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 0111772-2014 (2014/S 065-
0111772) oraz 0160563-2014 (2014/S 091-0160563).
W odwołaniu wykonawca wskazał na następujące naruszenia:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), które nie powodowały istotnych zmian w treści oferty;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która
powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
2.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez BALCKE-DURR POLSKA sp. z o.o. w Warszawie;
3.
nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na ponownym badaniu
i ocenie ofert;
4.
nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na wezwaniu
Odwołującego w trybie art. 87 ust, 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty
w zakresie Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza Oferty
w pozycjach 2.6, 6.1, 8,1, 8.5, 8.6, 12.1, 17.19, w kolumnie nr 2 - nazwa pozycji; oraz
w pozycji 14.2 w kolumnie nr 4 – ilość;
5.
nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki w ofercie Odwołującego, która nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty, poprzez poprawienie treści Formularza Cenowego stanowiącego
załącznik nr 1 do Formularza Oferty w pozycjach 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6,12.1,17.19,
w następujący sposób:
-
wpisaniu w kolumnie 2 w pozycji 2.6 „Dostawa i montaż stropów blachownic: 1.
Blachownice środkowe: szt.2 około 30 m2 2. Blachownice skrajne: szt. 2 około 15 m2";
-
wykreśleniu w kolumnie 2 w pozycji 6.1 słów „zgodnie z założeniami pkt 6.3";
-
skorygowaniu w kolumnie 2 w pozycji 8.1 szyku wyrazów poprzez nadanie zdaniu
treści: „Wykonanie dokumentacji technicznej dachu zewnętrznego i wewnętrznego wraz
z izolacją oraz blachownię";
-
wpisaniu w kolumnie 2 w pozycji 8.5 „Demontaż stropów blachownie: 1. Blachowniceśrodkowe: szt.4 około 90 m2 2. Blachownice skrajne: szt. 4 około 45 m2";
-
wpisaniu w kolumnie 2 w pozycji 8.6 „Dostawa i montaż stropów blachownie: 1.
Blachownice środkowe: szt. 4 około 90 mz 2. Blachownice skrajne: szt. 4 około 45 m2";
-
wpisaniu w kolumnie 4 w pozycji 14.2. prawidłowej liczby „40";
-
wykreśleniu w kolumnie 2 w pozycji 12.1 słów „zgodnie z założeniami pkt 6.3";
-
wpisaniu w kolumnie 2 w pozycji 17.19 „Remont mocowania istniejących kabli WN.
zasilających i sterowniczych ciągu technologicznego nr 2 i 3 elektrofiltra".
Odwołujący wskazał, że posiada interes w wniesieniu odwołania od wskazanych
wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający
uniemożliwił Odwołującemu zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po
dokonaniu czynności polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień oraz przede
wszystkim poprawieniu omyłek w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, oferta Odwołującego
będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez
nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów, wskazano, że zgodnie z wymaganiami SIWZ załącznikiem
do ofert był załącznik nr 1 do Formularza Oferty, określany jako Formularz Cenowy, w którym
wskazano zakres prac dla trzech ciągów technologicznych elektrofiltra a wykonawcy
przedstawiali wycenę poszczególnych prac i elementów wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie jednak, cena ofertowa za wykonanie całego zamówienia miała
charakter ryczałtowy.
W dniu 25 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował drogą faksową o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty ze SIWZ polegającą na niezgodności
załącznika nr 1 do Formularza Oferty w pozycjach 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6, 12.1, 14.2, 17.19;
przy czym Zamawiający wskazał, iż Odwołujący dokonał zmiany zakresu prac, w tym zmian
ilościowych.
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
wspomnianych pozycji załącznika nr 1, pomimo iż zobligował Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w innym zakresie, a więc korzystał w toku postępowania z trybu wyjaśnień
przewidzianego ustawą. Wskutek takiego działania Zamawiającego, odrzucenie oferty
nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, w szczególności art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek poprawienia
omyłek w treści oferty, które nie powodują istotnej jej zmiany, a do takich niewątpliwie
należały błędy w pozycjach 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6, 12.1,14.2,17.19 załącznika nr 1. Jednak
Zamawiający nie tylko nie poprawił tych omyłek, ale nawet nie zwrócił się o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że poza jednym wyjątkiem
omyłki odnoszą się tylko i wyłącznie do kolumny 2 Formularza cenowego, tj. do „nazwy
pozycji”, zaś prawidłowo zostały wypełnione wszystkie pozostałe kolumny, przede wszystkim
cena oraz ilość. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że
Odwołujący dokonał zmian ilościowych w formularzu, ponieważ te pozostały prawidłowo
wypełnione, zgodnie z SIWZ. Odnośnie zaś punktu 14.2 Załącznika nr 1, Zamawiający mógł
w oczywisty sposób dokonać także dostosowania podanych ilości do prawidłowych,
w szczególności dlatego, iż liczba wpisana w kolumnie 4 „ilość" wynosi 40, a jednostka miary
to metr bieżący, co odpowiada podanej w kolumnie 2 nazwie pozycji „Demontaż kabli
w szafir SPZ3 zasilającym 9SG1, SCI, CS2 o przekroju 4x4 mm2 i długości w sumie ok. 40
mb". Nie można zatem twierdzić, że Odwołujący dokonał zmian ilościowych, skoro
zaoferowana cena odnosiła się do całości pozycji 14.2 i obejmowała wskazaną w niej ilość
(40 mb).
Odwołujący przytoczył pogląd KIO, wyrażony w wyroku z dnia 31 stycznia 2014 r.,
sygn. akt KIO 73/14, że po pierwsze za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 należy
uznać niezamierzone opuszczenie w dokumencie jednego a nawet kilku wyrazów, a po
drugie skoro zamawiający w SIWZ żądał złożenia wraz z ofertą formularza, można wywieść,że jest to dokument (oświadczenie), o którym mowa w art 25 ust 1 pkt 2 p.z.p. To oznacza,że także ten dokument (oświadczenie} mógł podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3
p.z.p. lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p.
Okoliczności przygotowania i złożenia oferty jednoznacznie wskazują, że intencją
i zamiarem Odwołującego było złożenie oferty z Formularzem cenowym wypełnionym
zgodnie z wolą Zamawiającego, uzewnętrznioną w SIWZ. Odwołujący zamieścił
w formularzu oferty oświadczenie o akceptacji bez zastrzeżeń zapisów SIWZ, w tym również
zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach i zasadach tam określonych.
W szczególności Odwołujący oświadczył, że przedmiot oferty jest zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia. Poprawienie wskazanych wyżej omyłek w wymienionych pozycjach
Formularza nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Czynność ta doprowadziłaby
do pełnej zgodności treści oferty z SIWZ na co pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p,
natomiast sama poprawa nie zmieni sposobu realizacji zamówienia. Zmiana w kolumnie nr 2
(a w przypadku punktu 14.2 — kolumnie nr 4) nie będzie także prowadziła do zmiany ceny,
ponieważ jak wskazano omyłka Odwołującego dotyczyła tylko kolumny „nazwa pozycji" (lub
odpowiednio „ilość"), a pozostałe kolumny zostały wypełnione prawidłowo, w związku z czym
prawidłowo także została obliczona zaoferowana cena. Omyłki sprowadzają się w gruncie
rzeczy na niecelowym pominięciu pewnych wyrazów albo dodaniu nowych, które nie znalazły
się w SIWZ (np. „zgodnie z założeniami pkt 6.3” w pkt 6.1).
Pamiętać należy, że ustawodawca dał Zamawiającemu, zgodnie z art. 87 ust, 1
ustawy P.z.p., możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, czego Zamawiający zaniechał w odniesieniu do omyłek w Formularzu cenowym
pozycje 2.6, 6.1, 8.1, 8.5, 8.6,12.1,14.2,17.19. Wystąpienie tego rodzaju omyłki, mieszczącej
się w zakresie obowiązywania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. według konsekwentnie
prezentowanego w orzecznictwie KIO stanowiska, powinno być spowodowane
niezamierzonym działaniem wykonawcy, wynikającym np. z przeoczenia, niedopatrzenia itp.
Ponadto charakter omyłki nie może być istotny, a jej poprawienie musi być możliwe poprzez
samodzielną czynność zamawiającego, Wprowadzone poprawki muszą stanowić
odzwierciedlenie złożonego w ofercie oświadczenia woli wykonawcy, a działania
zamawiającego w tym zakresie nie mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani
modyfikacji istotnych zapisów oferty. Wszystkie przywołane okoliczności zachodzą
w niniejszej sprawie, a mimo to Zamawiający z naruszeniem przepisów prawa zamówień
publicznych zaniechał czynności poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, która nie spowodowałaby istotnej zmiany w treści oferty.
Odrzucenie oferty Odwołującego bez zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień co do jej
treści oraz bez poprawienia przez Zamawiającego omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p.,
stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza
w swoich wyrokach wielokrotnie wskazywała na obowiązek podjęcia przez zamawiającego
działań zmierzających do wyjaśnienia treści oferty i poprawienia omyłek. Zamawiający jest
zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu procedur i wykonania
czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości co do treści złożonej oferty,
w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w postępowaniu. Dopiero
wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ewentualnego ustalenia, że dana
oferta nie odpowiada treści SIWZ (tak KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt
KIO 64/14). Także w wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2971/13 podkreślono,że przed uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień w zakresie treści oferty decyzja o odrzuceniu
oferty z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie jest możliwa.
Wyrok KIO z dnia 8.11.2010 r., sygn. akt KIO 2317/10 zawiera z kolei istotne podkreślenie,że naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzają się
między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać jako złożoną
w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych
dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i złożeniu) i zmierzającą do uzyskania
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez wykonawcę. W świetle powyższego
zamawiający powinien tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach
obowiązujących przepisów ustawy P.z.p. w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania
w postępowaniu.
Ze szczególną mocą przywołano wyrok Zespołu Arbitrów przy Prezesie UZP z dnia
17.01.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-23/06, którego aktualność nie powinna być do dziś
kwestionowana. W jego tezach wskazano, że sam fakt nie złożenia wymaganego dokumentu
nie może prowadzić do automatycznego uznania, iż oferta winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Do owego stwierdzenia
niezbędne jest uznanie, iż oferta rozumiana jako oświadczenie woli realizacji przedmiotu
zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji jest w jakiejś części niezgodna z owymi
warunkami. Ani z treści specyfikacji, ani z wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie
nie wynika, iżby wymagany formularz cenowy stanowił dokument o takiej doniosłości, która
uzasadniałaby odrzucenie oferty w przypadku jego braku. Spostrzeżenia Zespołu Arbitrów
z pewnością można odnieść także do sytuacji, w której oczekiwany przez Zamawiającego
formularz cenowy został do oferty dołączony, lecz w treści nie do końca pokrywającej się
z wzorcem opracowanym przez Zamawiającego.
W wyroku z dnia 20,12,2011 r., sygn. akt KIO 2614/11 podniesiono, że wskazać
należy, iż niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze
względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p.); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w siwz); a także możliwe być
winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie
w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi
fragmentami czy normami siwz. Treść oferty (zakres zobowiązania) rekonstruowana jest na
podstawie całości zawartości oferty odnoszącej się i dookreślającej oferowany zakresświadczenia, sposób jego wykonania, wynagrodzenie... etc.- i jako taka ma być zgodna
z treścią siwz.
Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
treści oferty oraz zaniechanie poprawienia pomyłek w kolumnie 2 oraz, w przypadku poz.
14.2 w kolumnie 4 Formularza cenowego, doprowadziło w efekcie do naruszania art. 89 ust.
1 pkt. 2 p.z.p. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego pomimo iż, mając na względzie
powyższe okoliczności, nie miał on do tego podstaw, bez przeprowadzenia wyjaśnień
i dokonania poprawek. Oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ należy dokonywać na
podstawie dokumentów składających się na ofertę z uwzględnieniem ewentualnych
wyjaśnień.
W przypadku gdyby Zamawiający dopełnił obowiązku poprawienia pomyłek w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą,
dlatego wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą stoi także w sprzeczności z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp Po dokonaniu prawidłowej oceny i badania ofert uwzględniającego
wyjaśnienia Odwołującego i dokonane poprawki, bez wątpienia Zamawiający powinien
dokonać wyboru Oferty Odwołującego, ponieważ spełniając kryteria SIWZ, złożył on
najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Nieracjonalne byłoby złożenie przez jakiegokolwiek wykonawcę oferty niezgodnej ze SIWZ,
dlatego Zamawiający powinien sięgać do wyżej przywołanych przepisów w celu
usprawnienia postępowania, a przede wszystkim mając na względzie wybór oferty
najkorzystniejszej. Niezrozumiałym jest także dlaczego Zamawiający pomimo, że stosował
art. 87 ust. 1 p.z.p. i zwracał się o udzielenie wyjaśnień w odniesieniu do innych elementów
oferty, nie dokonał tej czynności także w zakresie Formularza cenowego.
Mając całość wyżej zaprezentowanych wywodów na uwadze, żądanie unieważnienia
czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze ofert złożonej
przez BALCKE-DÜRR POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie oraz żądanie nakazania dokonania
czynności polegającej na wezwaniu do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień co do treści
oferty i przede wszystkim żądanie nakazania wykonania czynności polegającej na
poprawieniu omyłek w ofercie Odwołującego jest w pełni uzasadnione. Z tych przyczyn,
wniesienie odwołania było konieczne, a Odwołujący wnosił o jego uwzględnienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w
postępowaniu,
dokumentów złożonych w wyniku wezwania
Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, a dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co oznaczać może potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prawidłowo przystąpił
wykonawca Balcke-Dürr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie, przedstawiając szczegółową argumentację.
Ustalono, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przedstawił stan faktyczny
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Dostrzeżenia jednocześnie wymaga, że zastosowanie art. 87 ust.1 ustawy Pzp może
mieć miejsce, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty, zaś
rezultat ma wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty, zastosowanie tego przepisu także nie może
prowadzić do negocjacji treści oferty. Powyższe wynika przykładowo z wyroku KIO
z 25.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: „Przepis art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może bowiem stanowić zmiany oferty, winno mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Nie
będzie dopuszczalna sytuacja, że w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też w wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nastąpi zmiana treści oferty.”
Z kolei, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi generalnie obowiązek, jeśli
istnieją ku temu stosowne podstawy w danym stanie faktycznym.
Należy wskazać, za wyrokiem KIO z 23.01.2013 r., sygn. akt: KIO 27/13, że: „Zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych
omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności
treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian
w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć
pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości
i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na
dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie
będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż uwzględniając, że oferta stanowi
jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie
przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy.
Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana
powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam
ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność
odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie
treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli
w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście
katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09).”.
Niewątpliwie podkreślić należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi narzędzia do –
naprawiania – „błędnie” złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to
poprawy może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego
oświadczenia woli (oferty) przez Wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne
(porównaj: wyrok KIO z 26.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 157/09, sygn. akt: KIO/UZP
159/09, sygn. akt: KIO/UZP 174/09; wyrok KIO z 22.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1278/09;
wyrok KIO z 18.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 779/10).
W ocenie składu orzekającego Izby, dopuszczalne jest wzywanie do wyjaśnień - jako
poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pod warunkiem, że nie prowadzi
to do wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest
w treści oferty zawarte. Może się bowiem zdarzyć, że Zamawiający nie dostrzega tego, co
oferta już zawiera, nie umie w sposób prawidłowy odczytać intencji wykonawcy. Takie
stanowisko znajduje również oparcie w wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach
z 06.03.2009 r., sygn. akt: I Ca 27/09, który dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1
Pzp w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W tym zakresie, Izba przywołuje także wyrok KIO z 30.01.2013, sygn. akt: KIO
2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści
oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw
i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość
poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii.
Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian. Ponadto omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, winny mieć taki
charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość" omyłki winna być możliwa do
ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić
z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (wyrok KIO z dnia
30 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12).”.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, która w sposób istotny
wypływałaby na treść tej oferty nie mamy do czynienia, a więc podjęta przez Zamawiającego
decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa.
Zgodnie z rozdziałem „Opis sposobu obliczenia ceny” (pkt 4.2.3.4) wykonawca miał
sporządzić i przedstawić w ofercie kalkulację ceny według wymogów określonych
w Formularzu cenowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do Formularza Oferty.
Kalkulacja cenowa winna być sporządzona w oparciu o wykaz prac określony w załączniku
nr 2 do umowy. A zatem to właśnie załącznik nr 2 do umowy zawierał wykaz prac, który
objęty jest zamówieniem i to ten załącznik decydował o zakresie przedmiotowym
zamówienia. Jeżeli zaś, jak twierdził Przystępujący, załącznik nr 2 pokrywał się z treścią
tabeli formularza cenowego, to niemożliwym będzie realizowanie zamówienia w innym
ujęciu, niż wynika to z tych dwóch łącznie interpretowanych dokumentów. Nie umniejszając
roli formularza cenowego jako podstawowego dokumentu w postępowaniu oraz na etapie
rozliczania umowy między jej stronami, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego i Przystępującego, że wszelkie i jakiekolwiek nieścisłości w tym formularzu
w ofercie wykonawcy, z góry skazywały daną ofertę na dyskwalifikację przy ocenie.
W ocenie składu orzekającego niezgodności treści oferty wskazane w decyzji o wyniku
postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego nie mają charakteru tak zasadniczego
i nieusuwalnego, że nie jest możliwe zastosowanie wobec nich art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp z uwzględnieniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaistnieje taka konieczność.
Przy użyciu wspomnianych regulacji prawnych, zdaniem Izby, nie dojdzie do negocjacji
między Zamawiającym a Wykonawcą w celu ustalenia rzeczywistej treści oferty
Odwołującego.
W przypadku pozycji 2.6. i 8.6. Odwołujący w opisie pozycji pominął wyraz „dostawa”,
zaś Przystępujący z powyższego faktu wywodzi, że Odwołujący zaniechał uwzględnienia
w kalkulacji cenowej kosztów dostawy. Podkreślić należy, iż Przystępujący na poparcie
przedmiotowej tezy nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, nie wskazał nawet, że cena tych
pozycji tak znacząco różni się od ceny w innych ofertach, że obawa ta jest choć
uzasadniona. Na taką okoliczność nie powoływał się także Zamawiający. Z czysto
praktycznego punktu wiedzenia zauważyć należy, że skoro Odwołujący ujął w danej pozycji
montaż określonych urządzeń, to siłą rzeczy dane urządzenia muszą być przez Wykonawcę
dostarczone, skoro nie dostarcza ich na przykład strona zamawiająca. Nie przedstawionożadnych wiarygodnych informacji przemawiających za okolicznością zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia w ofercie Odwołującego, czy też niewycenienia samego przedmiotu
dostawy. Tak jak w przypadku oferty Przystępującego, gdzie w pozycji 2.6 wykonawca
pominął słowo „dostawa”, a Zamawiający nie uznał tej omyłki za błąd, ponieważ w innej
pozycji dwukrotnie użyto słowa „demontaż”, tak również w ofercie Odwołującego pominięcie
słowa „dostawa” nie jest w ocenie składu Izby błędem świadczącym o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Ofertę Odwołującego w przedmiotowych pozycjach należało więc
skorygować w ten sposób, aby opis danej pozycji z oferty odpowiadał opisowi z wzoru
formularza.
W punkcie 6.1. oraz 12.1. Odwołujący w opisie pozycji dopisał „zgodnie z założeniami
pkt 6.3”. Nadmienić jednakże należy, iż nie istniały żadne dodatkowe założenia ujęte
w punkcie 6.3 ani w ofercie Wykonawcy, ani w SIWZ. Jedyna więc niezgodność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ polega na odwołaniu się do nieistniejących dodatkowych
założeń. Trudno uznać taką omyłkę za istotną z punktu widzenia realizacji przedmiotu
zamówienia. Zatem zdanie „zgodnie z założeniami pkt 6.3” należało wykreślić z opisu pozycji
w kolumnie drugiej.
Nieścisłość w punkcie 8.1. miała polegać na pominięciu wykonania izolacji dachu,
podczas gdy w ocenie Izby ta nieścisłość polega na zmianie szyku wyrazów w zdaniu, który
w żaden sposób nie będzie wpływał na zakres realizacji świadczenia wynikającego z umowy.
Nie można zgodzić się z Przystępującym, że Odwołujący pominął lub nie wycenił wykonania
izolacji dachu, za to dodał izolację blachownic. Równie dobrze można stwierdzić, że
wyrażenie „wraz z izolacją” odnosi się tak do dachu, jak i blachownic. To oznacza, że
Odwołujący zaproponował nawet więcej, niż wymagał Zamawiający.
Odnośnie punktu 14.2 1, Zamawiający mógł w oczywisty sposób dokonać
dostosowania podanych ilości do prawidłowych, dlatego, iż liczba wpisana w kolumnie 4
„ilość" wynosi 40, a jednostka miary to metr bieżący, co odpowiada podanej w kolumnie 2
nazwie pozycji „Demontaż kabli w szafir SPZ3 zasilającym 9SG1, SCI, CS2 o przekroju 4x4
mm2 i długości w sumie ok. 40 mb". Nie można zatem twierdzić, że Odwołujący dokonał
zmian ilościowych, skoro zaoferowana cena odnosiła się do całości pozycji 14.2
i obejmowała wskazaną w niej ilość (40 mb). Podobnie wyglądać powinna poprawa pozycji
8.5. i 8.6., gdzie w ofercie wpisać należy prawidłową liczbę blachownic (4 zamiast 2).
Poprawa punktu 17.19. winna odbyć się w ten sposób, że należy dostosować treść
tego punktu do treści narzuconej przez Zamawiającego we wzorze formularza. Nawet gdyby
uznać, że w tym przypadku Odwołujący wprowadził nową treść, nie pożądaną przez
Zamawiającego, to dostrzec należy, iż cena za daną pozycję wynosi 1 600 zł netto. Ani
Zamawiający, ani Przystępujący nie wskazywali, że cena ta nie odpowiada rzeczywistym
kosztom za wykonanie prac z danej pozycji wynikających. Dokonanie modyfikacji formularza
cenowego w ofercie Odwołującego w sposób przedstawiony powyżej mało będzie więc
znikomy wpływ na cenę oferty, a tym samym taką zmianę należy uznać za nieistotną
z punktu wiedzenia przedmiotu zamówienia i treści oferty i dopuszczalną w świetle
postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu a jego oferta została w sposób nieprawidłowy
z postępowania odrzucona. W postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono zadość przestrzeganiu zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe prowadzi także do wniosku, że
w postępowaniu naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nieprawidłowo określono
(wskazano) ofertę najkorzystniejszą.
Na marginesie, w zakresie argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co oznacza, że jego oferta i tak nie zostałaby
wybrana, dostrzeżenia wymaga, że informacja ta w żaden sposób nie znalazła
odzwierciedlenia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie, zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli stwierdzi w ofercie inne błędy, które
kwalifikują daną ofertę do odrzucenia. W takiej sytuacji jednak wiedza ta i stanowisko
Zamawiającego winny być klarownie przekazane wykonawcy, aby przy pomocy środków
ochrony prawnej mógł on podjęte decyzje zakwestionować. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego odnosił się jedynie do sfery
przedmiotowej oferty, nie wskazując na żadne uchybienia natury podmiotowej przez
wykonawcę. Nawet jeżeli więc takie uchybienia mają miejsce, to nie mogą być one poddane
ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
