rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-15
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1341/14
KIO 1341/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę –
Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości, al. Ujazdowskie
11, 00-567 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę –
Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości, al. Ujazdowskie
11, 00-567 Warszawa
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę – Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
– Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……….…………….
Sygn. akt: KIO 1341/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu
informatycznego
obsługującego
e-Płatności,
realizowanego
w
ramach
projektu
„Wprowadzenie e-usług w resorcie sprawiedliwości”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 czerwca 2014 r. pod
numerem 2014/S 116-205018.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, w tym określenia wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu
zamówienia, w tym określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ poprzez:
- zmianę załącznika nr 1a do SIWZ (Załącznik nr 1 do umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia) - „OPZ dla Systemu e-Płatności” rozdział 2.10 „Wymagania dla bloków
architektonicznych”, w ten sposób, aby postawione tam wymagania były wymaganiami
nieobligatoryjnymi, tj. aby System mógł, ale nie musiał być zbudowany w oparciu o bloki
architektoniczne będące w posiadaniu Zamawiającego i udostępnione przez niego w celu
realizacji systemu e-Płatności;
- dopuszczenie możliwości budowy systemu w oparciu o bloki architektoniczne dostarczane
przez Wykonawcę inne niż te będące w posiadaniu Zamawiającego;
-
usunięcie z SIWZ wszelkich zapisów wymagających obligatoryjnego wykorzystania
bloków architektonicznych będących w posiadaniu Zamawiającego/obligatoryjnej budowy
systemu w oparciu o bloki architektoniczne będące w posiadaniu Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
sformułował wymagania dla bloków architektonicznych zgodnie, z którymi nowy system musi
obligatoryjnie być zbudowany w oparciu o bloki architektoniczne będące w posiadaniu
Zamawiającego i udostępnione przez niego w celu realizacji systemu e-Płatności. Powyższe
wymagania opisu przedmiotu zamówienia, zdaniem Odwołującego, naruszają wskazane
przepisy, bowiem Zamawiający żąda wykonania przedmiotu zamówienia wyłącznie w
określonej technologii pomimo, iż istnieją inne rozwiązania pozwalające na otrzymanie
systemu o podobnych funkcjonalnościach i jakości.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż akurat
technologia Mainframe IBM + SAP NetWeaver jest z jakichś względów dla niego
najkorzystniejsza. Trudno też przyjąć, w ocenie Odwołującego, iż narzucenie technologii
może być podyktowane jakimś istotnym interesem Zamawiającego, ponieważ przedmiotem
zamówienia nie jest rozbudowa istniejącego systemu. System e-Płatności będzie nowym
systemem, budowanym od podstaw i nic racjonalnego nie stoi na przeszkodzie, aby
Zamawiający dopuścił możliwość budowy systemu w oparciu o bloki architektoniczne
dostarczane przez Wykonawcę inne niż te będące w posiadaniu Zamawiającego.
Powyższe wymagania budowy systemu w oparciu o bloki architektoniczne będące w
posiadaniu Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie ograniczają konkurencję.
Takie obligatoryjne wymagania oznaczają bowiem dopuszczenie do przedmiotowego
zamówienia tylko takich wykonawców, którzy w porozumieniu z producentami posiadanej
przez Zamawiającego infrastruktury złożą ofertę. O możliwości złożenia oferty i ewentualnej
kolejności ofert w przedmiotowym postępowaniu będą decydować, zdaniem Odwołującego,
producenci bloków architektonicznych posiadanych przez Zamawiającego, tj. firma SAP i
firma IBM.
Zamawiający działając we wskazany powyżej sposób, w opinii Odwołującego,
zamyka rynek i dostęp dla firm, które są w stanie dostarczyć wymagany system oparty na
rozwiązaniach innych firm konkurencyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że gdyby
wymagania budowy systemu w oparciu o bloki architektoniczne będące w posiadaniu
Zamawiającego były wymaganiami nieobligatoryjnymi, to możliwe byłoby złożenie oferty
tańszej niż oferta złożona przez firmę oferujące rozwiązania oparte na technologii
producentów infrastruktury posiadanej przez Zamawiającego. Tworzenie monopolu dla
takich firm jak SAP i IBM nie służy obniżaniu cen.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien być zainteresowany w uzyskaniu
konkretnych funkcjonalności i parametrów technicznych systemu a nie tym, aby należało
zaoferować konkretne produkty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w SIWZ w rozdziale V Zamawiający określił warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dotyczące systemu
informatycznego realizującego obsługę płatności z wykorzystaniem sieci Internet (płatności
elektroniczne), nie stawiając ograniczeń dotyczących oparcia takiego systemu na
określonych blokach architektonicznych (określonych producentów). Jak podaje Odwołujący,
Zamawiający wymaga więc doświadczenia w postaci np. wdrożenia systemu „który
obsługuje natężenie transakcji płatniczych przekraczające 6000 unikalnych i kompletnych
transakcji płatniczych na godzinę”, doskonale zdając sobie sprawę, że do uzyskania takiego
parametru nie jest konieczne wykorzystywanie dokładnie takich bloków architektonicznych
co posiadane przez Zamawiającego.
Odwołujący podaje, że dysponuje niezbędną doświadczeniem i wiedzą. Do realizacji
opisanego systemu informatycznego mogą być zastosowane technologie informatyczne
powszechnie dostępne na rynku, zasadniczo inne niż wymagane przez Zamawiającego.
Mogą być przykładowo wykorzystane komercyjne systemy zarządzania bazą danych (usługi
bazodanowe) firmy ORACLE, serwer aplikacyjny Apache Tomcat (wolne oprogramowanie)
zapewniający przetwarzanie transakcyjne i replikację danych, platforma sprzętowa
zbudowana w oparciu o serwery klasy x86. Rozwiązanie może być z powodzeniem oparte o
inną platformę sprzętowo/programową niż wskazaną przez Zamawiającego. Zastosowane
urządzenia i oprogramowanie mogą spełniać wszystkie wymagania w zakresie wydajności,
bezpieczeństwa i funkcjonalności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia, jak wynika z rozdziału III pkt 5 SIWZ, jest
„zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie i serwis systemu e-Płatności, umożliwiającego:
elektroniczną realizację płatności za usługi realizowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości,
wpłacanie należności sądowych oraz zapłatę za zakup znaków opłaty sądowej (…)”.
Jednocześnie Zamawiający postanowił (załącznik nr 1a do SIWZ, pkt 2.10), że
„System będzie zbudowany w oparciu o bloki architektoniczne będące w posiadaniu
Zamawiającego i udostępnione przez niego w celu realizacji systemu e-Płatności. Możliwe
do wykorzystania bloki architektoniczne zostały przedstawione w tabeli poniżej”.
Oprogramowanie systemowe
Platforma sprzętowa/programowa
Usługi INFRASTRUKTURALNE
Usługi systemów operacyjnych
Windows Server 2012
Serwery kasetowe x86
Usługi wirtualizacyjne
VMware vSphere Hypervisor
Serwery kasetowe x86
Usługi katalogowe
Microsoft ActiveDirectory
Serwery kasetowe x86
Oprogramowanie systemowe
Platforma sprzętowa/programowa
Usługi bazodanowe
IBM DB2 for z/OS
IBM Mainframe/ z/OS
Usługi replikacji danych
IBM Data Replication for DB2 z/OS
IBM Mainframe/ z/OS
Usługi przetwarzania transakcyjnego
RedHat JBoss Enterprise Application
Platform
Serwery kasetowe x86/ Windows Server
2008/2012
Usługi szyny danych
SAP PI /SAP NetWeaver Process
Integration/
Serwery kasetowe x86/ Windows Server
2008/2012
FUSE 6.X minimalnie
W zakresie wymagań do infrastruktury sieciowej Zamawiający wskazał, że „System
musi wykorzystywać istniejąca infrastrukturę sieciową Ministerstwa Sprawiedliwości.
Wykonawca musi zapewnić dodatkowy sprzęt i oprogramowanie jeżeli będą konieczne dla
funkcjonowania systemu w istniejącej infrastrukturze sieciowej” (pkt 2.8 załącznika nr 1a do
SIWZ).
Zaś wymagania do sprzętu i oprogramowania standardowego Zamawiający opisał w
sposób następujący: „System musi umożliwiać jego obsługę poprzez istniejący sprzęt i
oprogramowanie będący w użytkowaniu Zleceniodawcy i wykorzystywane w technologii
wirtualizacji. Minimalne wymagania sprzętowe i oprogramowanie systemowe oraz
standardowe powinny być określone na etapie Projektu Technicznego. Wykonawca musi
zapewnić Zamawiającemu bezterminowe licencje na wykorzystywanie wszelkiego
oprogramowania standardowego (systemowego, aplikacyjnego oraz narzędziowego)
koniecznego do działania Systemu” (pkt 2.9 załącznika nr 1a do SIWZ).
Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia było, aby
Wykonawca zaprojektował system informatyczny realizujący obsługę płatności z
wykorzystaniem sieci Internet (płatności elektroniczne), który jest zdolny do obsługi
natężenia transakcji płatniczych przekraczających określony pułap unikalnych i kompletnych
transakcji płatniczych na godzinę oraz aby Wykonawca wykonał integrację systemu
informatycznego realizującego obsługę płatności z wykorzystaniem sieci Internet (płatności
elektroniczne) z systemem finansowo-księgowym (rozdział V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ).
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego Zamawiającego w przedmiocie
przeprowadzenia dowodu z przedłożonych umów stwierdzając, że okoliczności, które miałby
być stwierdzona za pomocą powołanych dowodów są bezsporne między stronami i nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie i orzecznictwie
stanowisko, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc
spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego
godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)".
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż Odwołujący upatruje naruszenia uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, w
którym zawarto określone wymagania, co do wykorzystania znajdujących się posiadaniu
Zamawiającego bloków architektonicznych (platformy sprzętowej i programowej). W ocenie
Izby, nie sposób przypisać Zamawiającemu naruszenia w tym przedmiocie, po pierwsze z tej
przyczyny, iż Zamawiający nie wskazuje na konieczność dostawy towarów/usług
pochodzących od konkretnego producenta. Zamawiający czyni jedynie ograniczenia w
przedmiocie wykorzystania istniejącej i znajdującej się w posiadaniu Zamawiającego
określonej bazy w postaci bloków architektonicznych, czyniąc zastrzeżenie, że zamawiany
system musi być zbudowany w oparciu o wskazaną przez Zamawiającego infrastrukturę.
Wskazane działanie Zamawiającego należy uznać za dozwolone. Zamawiający
określając wymagania względem przedmiotu zamówienia, uprawniony jest do uwzględnia
swoich warunków i potrzeb. Nieracjonalne byłoby działanie Zamawiającego i wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nieuzasadnione w świetle przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
który mimo, że posiada określony sprzęt i oprogramowanie, możliwe do wykorzystania przy
budowaniu nowego systemu, decyduje się na dopuszczenie rozwiązań nieuwzględniających
tej okoliczności. Słusznie Zamawiający wskazuje, że przyjęcie takiego rozwiązania
powodowałby
konieczność
przygotowania
dodatkowej
powierzchni,
przeszkolenia
pracowników, zapewnienia wsparcia technicznego ze strony wykonawcy itp.
Nie można tracić również z pola widzenia, że przedmiotem zmówienia jest
zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu e-Płatności a nie dostarczenie sprzętu i
oprogramowania. Gdyby przyjąć za słuszną koncepcję Odwołującego oznaczałoby to, że
Zamawiający wraz z zakupem jakiegokolwiek systemu informatycznego zobowiązany jest
nabyć również każdorazowo całą infrastrukturę. Rozwiązanie takie prowadziłoby do absurdu,
bowiem pod hasłem poszanowania uczciwej konkurencji Zamawiający w istocie nie miałby
możliwości nabycia jedynie systemu. W przypadku bowiem, kiedy wykonawca zbudowałby
system w oparciu o inne bloki architektoniczne niż te znajdujące się w posiadaniu
Zamawiającego, uprawniony byłby de facto, jak słusznie wskazuje Zamawiający, do
rozszerzenia przedmiotu zamówienia.
Oczywistym jest, że skoro Zamawiający dysponuje określonym zasobem (bloki
architektoniczne) to Wykonawca musi tę okoliczność uwzględnić. Jednakże wybór
technologii pozostaje w gestii Wykonawcy. Okoliczność, iż przedmiotem niniejszego
zamówienia nie jest rozbudowa systemu a jego budowa nie stoi na przeszkodzie, w ocenie
Izby, aby Wykonawca był zobowiązany zbudować system w oparciu o posiadaną i
wykorzystywaną przez Zamawiającego platformę sprzętowo-programową.
W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że wdrażał już tego rodzaju system, ale oparty
o inną bazę. Natomiast na potrzeby niniejszego zamówienia musiałby, skoro system ma być
zbudowany w oparciu o inne bloki architektoniczne niż te, z których dotychczas korzystał
Odwołujący, zatrudnić dodatkowe osoby posiadające umiejętność przygotowania
odpowiednich aplikacji. Powyższe wskazuje, że Odwołujący nie tyle, że nie widzi możliwości
uczestniczenia w zamówieniu i złożenia oferty konkurencyjnej, ale od czego chce się uchylić,
musi podjąć dodatkowe czynności, aby sprostać wymaganiom Zamawiającego i nie ma
możliwości skorzystania z rozwiązań już przez siebie wypracowanych.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że o wyniku przetargu będą
decydować producenci bloków architektonicznych posiadanych przez Zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał, że przez opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wzmocnił
pozycję wskazanych wykonawców w tym postępowaniu względem innych. Jakkolwiek
kwestia dostarczenia licencji oprogramowania i dodatkowego sprzętu została podniesiona
dopiero w toku rozprawy, a zatem winna być postrzegana jako niedozwolone rozszerzenie
zarzutów odwołania, to na marginesie należy zauważyć, że z treści SIWZ nie wynika, aby
obowiązkiem wykonawcy było dostarczenie licencji oprogramowania wykorzystywanego
przez Zamawiającego. Wskazywane przez Odwołującego postanowienia SIWZ odnoszą się
do oprogramowania niezbędnego do działania sytemu. Analogiczny wymóg dotyczy sprzętu.
Niemniej jednak postanowienia powyższe nie mogą budzić wątpliwości, skoro Zamawiający
nie ma wiedzy, jaki produkt ostatecznie zaoferuje wykonawca.
Wskazywane w toku rozprawy przez Odwołującego wątpliwości rodzące się na tle
postanowień pkt 2.8 i 2.9 załącznika nr 1a do SIWZ należałoby ewentualnie oceniać wświetle przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże zarzut taki nie został nie został objęty
treścią odwołania i jako taki nie podlega rozpoznaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Odnośnie argumentu Odwołującego, że warunkiem udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest budowa sytemu w oparciu o określone bloki
architektoniczne, stwierdzić należy, iż okoliczność powyższa nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Nie jest niczym nadzwyczajnym, że Zamawiający niezbędne
doświadczenie postrzega przez pryzmat realizacji systemu o określonych funkcjonalnościach
a nie w aspekcie budowy systemu w oparciu o wskazaną infrastrukturę. Zaś, ewentualne
twierdzenia o nieadekwatności tego warunku do przedmiotu zamówienia nie były przez
Odwołującego podnoszone.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający zainteresowany jest uzyskaniem
konkretnych funkcjonalności i parametrów technicznych systemu, bowiem takie wymogi
sformułował. Zaś okoliczność, że wskazał na konieczność wykorzystania określonych bloków
architektonicznych nie świadczy o tym, iż Zamawiający oczekuje zaoferowania konkretnego
produktu a jedynie produktu spełniającego wymagania Zamawiającego.
Reasumując, stwierdzić należy, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego nie utrudnia uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), a w
konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zarzuty i żądania sformułowane przez Odwołującego prowadzą do
wniosku, że dążeniem Wykonawcy jest doprowadzenie do sytuacji, w której uzyska
możliwość zaoferowania systemu w oparciu o wykorzystywane przez Odwołującego systemy
zarządzania bazą danych i określone serwery, co świadczy o tym, iż Odwołujący zmierza
przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia do zaproponowania rozwiązań dla siebie
korzystnych i w istocie prowadzących do rozszerzenia przedmiotu zamówienia, bez
poszanowania potrzeb i wymogów Zamawiającego. Jednakże powyższe działanie, w ocenie
Izby, nie zasługuje na ochronę i nie stanowi o naruszeniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę – Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
– Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……….…………….
Sygn. akt: KIO 1341/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu
informatycznego
obsługującego
e-Płatności,
realizowanego
w
ramach
projektu
„Wprowadzenie e-usług w resorcie sprawiedliwości”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 czerwca 2014 r. pod
numerem 2014/S 116-205018.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, w tym określenia wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu
zamówienia, w tym określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ poprzez:
- zmianę załącznika nr 1a do SIWZ (Załącznik nr 1 do umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia) - „OPZ dla Systemu e-Płatności” rozdział 2.10 „Wymagania dla bloków
architektonicznych”, w ten sposób, aby postawione tam wymagania były wymaganiami
nieobligatoryjnymi, tj. aby System mógł, ale nie musiał być zbudowany w oparciu o bloki
architektoniczne będące w posiadaniu Zamawiającego i udostępnione przez niego w celu
realizacji systemu e-Płatności;
- dopuszczenie możliwości budowy systemu w oparciu o bloki architektoniczne dostarczane
przez Wykonawcę inne niż te będące w posiadaniu Zamawiającego;
-
usunięcie z SIWZ wszelkich zapisów wymagających obligatoryjnego wykorzystania
bloków architektonicznych będących w posiadaniu Zamawiającego/obligatoryjnej budowy
systemu w oparciu o bloki architektoniczne będące w posiadaniu Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
sformułował wymagania dla bloków architektonicznych zgodnie, z którymi nowy system musi
obligatoryjnie być zbudowany w oparciu o bloki architektoniczne będące w posiadaniu
Zamawiającego i udostępnione przez niego w celu realizacji systemu e-Płatności. Powyższe
wymagania opisu przedmiotu zamówienia, zdaniem Odwołującego, naruszają wskazane
przepisy, bowiem Zamawiający żąda wykonania przedmiotu zamówienia wyłącznie w
określonej technologii pomimo, iż istnieją inne rozwiązania pozwalające na otrzymanie
systemu o podobnych funkcjonalnościach i jakości.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż akurat
technologia Mainframe IBM + SAP NetWeaver jest z jakichś względów dla niego
najkorzystniejsza. Trudno też przyjąć, w ocenie Odwołującego, iż narzucenie technologii
może być podyktowane jakimś istotnym interesem Zamawiającego, ponieważ przedmiotem
zamówienia nie jest rozbudowa istniejącego systemu. System e-Płatności będzie nowym
systemem, budowanym od podstaw i nic racjonalnego nie stoi na przeszkodzie, aby
Zamawiający dopuścił możliwość budowy systemu w oparciu o bloki architektoniczne
dostarczane przez Wykonawcę inne niż te będące w posiadaniu Zamawiającego.
Powyższe wymagania budowy systemu w oparciu o bloki architektoniczne będące w
posiadaniu Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie ograniczają konkurencję.
Takie obligatoryjne wymagania oznaczają bowiem dopuszczenie do przedmiotowego
zamówienia tylko takich wykonawców, którzy w porozumieniu z producentami posiadanej
przez Zamawiającego infrastruktury złożą ofertę. O możliwości złożenia oferty i ewentualnej
kolejności ofert w przedmiotowym postępowaniu będą decydować, zdaniem Odwołującego,
producenci bloków architektonicznych posiadanych przez Zamawiającego, tj. firma SAP i
firma IBM.
Zamawiający działając we wskazany powyżej sposób, w opinii Odwołującego,
zamyka rynek i dostęp dla firm, które są w stanie dostarczyć wymagany system oparty na
rozwiązaniach innych firm konkurencyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że gdyby
wymagania budowy systemu w oparciu o bloki architektoniczne będące w posiadaniu
Zamawiającego były wymaganiami nieobligatoryjnymi, to możliwe byłoby złożenie oferty
tańszej niż oferta złożona przez firmę oferujące rozwiązania oparte na technologii
producentów infrastruktury posiadanej przez Zamawiającego. Tworzenie monopolu dla
takich firm jak SAP i IBM nie służy obniżaniu cen.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien być zainteresowany w uzyskaniu
konkretnych funkcjonalności i parametrów technicznych systemu a nie tym, aby należało
zaoferować konkretne produkty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w SIWZ w rozdziale V Zamawiający określił warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dotyczące systemu
informatycznego realizującego obsługę płatności z wykorzystaniem sieci Internet (płatności
elektroniczne), nie stawiając ograniczeń dotyczących oparcia takiego systemu na
określonych blokach architektonicznych (określonych producentów). Jak podaje Odwołujący,
Zamawiający wymaga więc doświadczenia w postaci np. wdrożenia systemu „który
obsługuje natężenie transakcji płatniczych przekraczające 6000 unikalnych i kompletnych
transakcji płatniczych na godzinę”, doskonale zdając sobie sprawę, że do uzyskania takiego
parametru nie jest konieczne wykorzystywanie dokładnie takich bloków architektonicznych
co posiadane przez Zamawiającego.
Odwołujący podaje, że dysponuje niezbędną doświadczeniem i wiedzą. Do realizacji
opisanego systemu informatycznego mogą być zastosowane technologie informatyczne
powszechnie dostępne na rynku, zasadniczo inne niż wymagane przez Zamawiającego.
Mogą być przykładowo wykorzystane komercyjne systemy zarządzania bazą danych (usługi
bazodanowe) firmy ORACLE, serwer aplikacyjny Apache Tomcat (wolne oprogramowanie)
zapewniający przetwarzanie transakcyjne i replikację danych, platforma sprzętowa
zbudowana w oparciu o serwery klasy x86. Rozwiązanie może być z powodzeniem oparte o
inną platformę sprzętowo/programową niż wskazaną przez Zamawiającego. Zastosowane
urządzenia i oprogramowanie mogą spełniać wszystkie wymagania w zakresie wydajności,
bezpieczeństwa i funkcjonalności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia, jak wynika z rozdziału III pkt 5 SIWZ, jest
„zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie i serwis systemu e-Płatności, umożliwiającego:
elektroniczną realizację płatności za usługi realizowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości,
wpłacanie należności sądowych oraz zapłatę za zakup znaków opłaty sądowej (…)”.
Jednocześnie Zamawiający postanowił (załącznik nr 1a do SIWZ, pkt 2.10), że
„System będzie zbudowany w oparciu o bloki architektoniczne będące w posiadaniu
Zamawiającego i udostępnione przez niego w celu realizacji systemu e-Płatności. Możliwe
do wykorzystania bloki architektoniczne zostały przedstawione w tabeli poniżej”.
Oprogramowanie systemowe
Platforma sprzętowa/programowa
Usługi INFRASTRUKTURALNE
Usługi systemów operacyjnych
Windows Server 2012
Serwery kasetowe x86
Usługi wirtualizacyjne
VMware vSphere Hypervisor
Serwery kasetowe x86
Usługi katalogowe
Microsoft ActiveDirectory
Serwery kasetowe x86
Oprogramowanie systemowe
Platforma sprzętowa/programowa
Usługi bazodanowe
IBM DB2 for z/OS
IBM Mainframe/ z/OS
Usługi replikacji danych
IBM Data Replication for DB2 z/OS
IBM Mainframe/ z/OS
Usługi przetwarzania transakcyjnego
RedHat JBoss Enterprise Application
Platform
Serwery kasetowe x86/ Windows Server
2008/2012
Usługi szyny danych
SAP PI /SAP NetWeaver Process
Integration/
Serwery kasetowe x86/ Windows Server
2008/2012
FUSE 6.X minimalnie
W zakresie wymagań do infrastruktury sieciowej Zamawiający wskazał, że „System
musi wykorzystywać istniejąca infrastrukturę sieciową Ministerstwa Sprawiedliwości.
Wykonawca musi zapewnić dodatkowy sprzęt i oprogramowanie jeżeli będą konieczne dla
funkcjonowania systemu w istniejącej infrastrukturze sieciowej” (pkt 2.8 załącznika nr 1a do
SIWZ).
Zaś wymagania do sprzętu i oprogramowania standardowego Zamawiający opisał w
sposób następujący: „System musi umożliwiać jego obsługę poprzez istniejący sprzęt i
oprogramowanie będący w użytkowaniu Zleceniodawcy i wykorzystywane w technologii
wirtualizacji. Minimalne wymagania sprzętowe i oprogramowanie systemowe oraz
standardowe powinny być określone na etapie Projektu Technicznego. Wykonawca musi
zapewnić Zamawiającemu bezterminowe licencje na wykorzystywanie wszelkiego
oprogramowania standardowego (systemowego, aplikacyjnego oraz narzędziowego)
koniecznego do działania Systemu” (pkt 2.9 załącznika nr 1a do SIWZ).
Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia było, aby
Wykonawca zaprojektował system informatyczny realizujący obsługę płatności z
wykorzystaniem sieci Internet (płatności elektroniczne), który jest zdolny do obsługi
natężenia transakcji płatniczych przekraczających określony pułap unikalnych i kompletnych
transakcji płatniczych na godzinę oraz aby Wykonawca wykonał integrację systemu
informatycznego realizującego obsługę płatności z wykorzystaniem sieci Internet (płatności
elektroniczne) z systemem finansowo-księgowym (rozdział V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ).
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego Zamawiającego w przedmiocie
przeprowadzenia dowodu z przedłożonych umów stwierdzając, że okoliczności, które miałby
być stwierdzona za pomocą powołanych dowodów są bezsporne między stronami i nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie i orzecznictwie
stanowisko, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc
spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego
godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)".
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż Odwołujący upatruje naruszenia uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, w
którym zawarto określone wymagania, co do wykorzystania znajdujących się posiadaniu
Zamawiającego bloków architektonicznych (platformy sprzętowej i programowej). W ocenie
Izby, nie sposób przypisać Zamawiającemu naruszenia w tym przedmiocie, po pierwsze z tej
przyczyny, iż Zamawiający nie wskazuje na konieczność dostawy towarów/usług
pochodzących od konkretnego producenta. Zamawiający czyni jedynie ograniczenia w
przedmiocie wykorzystania istniejącej i znajdującej się w posiadaniu Zamawiającego
określonej bazy w postaci bloków architektonicznych, czyniąc zastrzeżenie, że zamawiany
system musi być zbudowany w oparciu o wskazaną przez Zamawiającego infrastrukturę.
Wskazane działanie Zamawiającego należy uznać za dozwolone. Zamawiający
określając wymagania względem przedmiotu zamówienia, uprawniony jest do uwzględnia
swoich warunków i potrzeb. Nieracjonalne byłoby działanie Zamawiającego i wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nieuzasadnione w świetle przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
który mimo, że posiada określony sprzęt i oprogramowanie, możliwe do wykorzystania przy
budowaniu nowego systemu, decyduje się na dopuszczenie rozwiązań nieuwzględniających
tej okoliczności. Słusznie Zamawiający wskazuje, że przyjęcie takiego rozwiązania
powodowałby
konieczność
przygotowania
dodatkowej
powierzchni,
przeszkolenia
pracowników, zapewnienia wsparcia technicznego ze strony wykonawcy itp.
Nie można tracić również z pola widzenia, że przedmiotem zmówienia jest
zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu e-Płatności a nie dostarczenie sprzętu i
oprogramowania. Gdyby przyjąć za słuszną koncepcję Odwołującego oznaczałoby to, że
Zamawiający wraz z zakupem jakiegokolwiek systemu informatycznego zobowiązany jest
nabyć również każdorazowo całą infrastrukturę. Rozwiązanie takie prowadziłoby do absurdu,
bowiem pod hasłem poszanowania uczciwej konkurencji Zamawiający w istocie nie miałby
możliwości nabycia jedynie systemu. W przypadku bowiem, kiedy wykonawca zbudowałby
system w oparciu o inne bloki architektoniczne niż te znajdujące się w posiadaniu
Zamawiającego, uprawniony byłby de facto, jak słusznie wskazuje Zamawiający, do
rozszerzenia przedmiotu zamówienia.
Oczywistym jest, że skoro Zamawiający dysponuje określonym zasobem (bloki
architektoniczne) to Wykonawca musi tę okoliczność uwzględnić. Jednakże wybór
technologii pozostaje w gestii Wykonawcy. Okoliczność, iż przedmiotem niniejszego
zamówienia nie jest rozbudowa systemu a jego budowa nie stoi na przeszkodzie, w ocenie
Izby, aby Wykonawca był zobowiązany zbudować system w oparciu o posiadaną i
wykorzystywaną przez Zamawiającego platformę sprzętowo-programową.
W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że wdrażał już tego rodzaju system, ale oparty
o inną bazę. Natomiast na potrzeby niniejszego zamówienia musiałby, skoro system ma być
zbudowany w oparciu o inne bloki architektoniczne niż te, z których dotychczas korzystał
Odwołujący, zatrudnić dodatkowe osoby posiadające umiejętność przygotowania
odpowiednich aplikacji. Powyższe wskazuje, że Odwołujący nie tyle, że nie widzi możliwości
uczestniczenia w zamówieniu i złożenia oferty konkurencyjnej, ale od czego chce się uchylić,
musi podjąć dodatkowe czynności, aby sprostać wymaganiom Zamawiającego i nie ma
możliwości skorzystania z rozwiązań już przez siebie wypracowanych.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że o wyniku przetargu będą
decydować producenci bloków architektonicznych posiadanych przez Zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał, że przez opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wzmocnił
pozycję wskazanych wykonawców w tym postępowaniu względem innych. Jakkolwiek
kwestia dostarczenia licencji oprogramowania i dodatkowego sprzętu została podniesiona
dopiero w toku rozprawy, a zatem winna być postrzegana jako niedozwolone rozszerzenie
zarzutów odwołania, to na marginesie należy zauważyć, że z treści SIWZ nie wynika, aby
obowiązkiem wykonawcy było dostarczenie licencji oprogramowania wykorzystywanego
przez Zamawiającego. Wskazywane przez Odwołującego postanowienia SIWZ odnoszą się
do oprogramowania niezbędnego do działania sytemu. Analogiczny wymóg dotyczy sprzętu.
Niemniej jednak postanowienia powyższe nie mogą budzić wątpliwości, skoro Zamawiający
nie ma wiedzy, jaki produkt ostatecznie zaoferuje wykonawca.
Wskazywane w toku rozprawy przez Odwołującego wątpliwości rodzące się na tle
postanowień pkt 2.8 i 2.9 załącznika nr 1a do SIWZ należałoby ewentualnie oceniać wświetle przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże zarzut taki nie został nie został objęty
treścią odwołania i jako taki nie podlega rozpoznaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Odnośnie argumentu Odwołującego, że warunkiem udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest budowa sytemu w oparciu o określone bloki
architektoniczne, stwierdzić należy, iż okoliczność powyższa nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Nie jest niczym nadzwyczajnym, że Zamawiający niezbędne
doświadczenie postrzega przez pryzmat realizacji systemu o określonych funkcjonalnościach
a nie w aspekcie budowy systemu w oparciu o wskazaną infrastrukturę. Zaś, ewentualne
twierdzenia o nieadekwatności tego warunku do przedmiotu zamówienia nie były przez
Odwołującego podnoszone.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający zainteresowany jest uzyskaniem
konkretnych funkcjonalności i parametrów technicznych systemu, bowiem takie wymogi
sformułował. Zaś okoliczność, że wskazał na konieczność wykorzystania określonych bloków
architektonicznych nie świadczy o tym, iż Zamawiający oczekuje zaoferowania konkretnego
produktu a jedynie produktu spełniającego wymagania Zamawiającego.
Reasumując, stwierdzić należy, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego nie utrudnia uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), a w
konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zarzuty i żądania sformułowane przez Odwołującego prowadzą do
wniosku, że dążeniem Wykonawcy jest doprowadzenie do sytuacji, w której uzyska
możliwość zaoferowania systemu w oparciu o wykorzystywane przez Odwołującego systemy
zarządzania bazą danych i określone serwery, co świadczy o tym, iż Odwołujący zmierza
przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia do zaproponowania rozwiązań dla siebie
korzystnych i w istocie prowadzących do rozszerzenia przedmiotu zamówienia, bez
poszanowania potrzeb i wymogów Zamawiającego. Jednakże powyższe działanie, w ocenie
Izby, nie zasługuje na ochronę i nie stanowi o naruszeniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
