rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-14
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1325 /14
KIO 1325 /14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 lipca 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2014 roku przez
Odwołującego – SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Jednostkę Wojskową nr 4224 w Wałczu
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: NEXRAD Telecom Sp. z o.o. (Lider) oraz POL-MOT Rail Sp. z o.o.
(Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
10 lipca 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2014 roku przez
Odwołującego – SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Jednostkę Wojskową nr 4224 w Wałczu
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: NEXRAD Telecom Sp. z o.o. (Lider) oraz POL-MOT Rail Sp. z o.o.
(Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego - SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: NEXRAD Telecom Sp. z o.o. (Lider) oraz POL-MOT Rail Sp. z o.o.
(Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1325/14
UZASADNIENIE
W dniu 27 czerwca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami, zwaną dalej „ustawą
Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej
„Odwołującym”).
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na „Pogwarancyjne usługi serwisowe i przeglądy urządzeń „Systemu
Trankingowego TETRA Dimetra IP Compact firmy Motorola” prowadzi Zamawiający:
Jednostka Wojskowa Nr 4224 w Wałczu. Ogłoszenie o zamówieniu o numerze 2014/S 050-
083734 opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 12 marca 2014 r.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w trakcie przedmiotowego postępowania
podejmował czynności oraz dokonywał zaniechań czynności, do których był zobowiązany na
mocy ustawy, w sposób opisany w odwołaniu, w wyniku czego naruszył przepisy ustawy
Pzp, a w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4, art. 25 ust. 1, art.
46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz inne wskazane w odwołaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
3)
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
4)
dokonania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Firm: NEXRAD Telecom Sp.
z o.o. i POL-MOT Rail Sp. z o.o. oraz odrzucenia złożonej przez nie oferty;
5)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesiono, że w postępowaniu oferty złożyli dwaj Wykonawcy:
1)
SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
Konsorcjum Firm: NEXRAD Telecom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i POL-MOT
Rail Sp. z o.o. z siedzibą w.
Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. Odwołujący został powiadomiony przez
Zamawiającego o wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum. W uzasadnieniu Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu
zostały złożone dwie oferty. Po ich zbadaniu Zamawiający ustalił, iż tylko jeden wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś druga oferta została odrzucona. Oferta
Konsorcjum miała najniższą cenę i uzyskała 100 punktów w kryterium - 100% cena,
w wyniku czego uznana została przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Kolejnym
pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez SILTEC Sp. z o.o., ponieważ oferta ta nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził:
„Zamawiający w Rozdziale IX ust. 3 pkt 1, w związku z Rozdziałem VIII ust. V pkt 1 SIWZ
w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, żądał aby Wykonawca przedłożył „kopię aktualnego dokumentu (np.
certyfikatu, zaświadczenia) producenta sprzętu firmy Motorola poświadczającego posiadanie
kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra łP Compact”.
Wykonawca przedłożył dokument zatytułowany „2014 MOTOROLA SOLUTIONS GERMANY
GMBH” bez tłumaczenia na język polski.
Wykonawca przedłożył dokument potwierdzający, że Firma SILTEC Sp. z o.o. jest
Partnerem Radiowym Motorola w zakresie Radiotelefonów nielicencjonowanych, małych
systemów Dimetra IP, radiotelefonów licencjonowanych oraz systemów Moscad. Wśród
wymienionego sprzętu nie było systemów Dimetra IP Compact.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 UPZP, czy wśród uprawnień
Partnera Radiowego Motorola jest serwisowanie urządzeń Dimetra IP Compact oraz czy
zaświadczenie dotyczy Dimetra IP Compact. Wyjaśniając, wykonawca pominął odpowiedź
na pytanie o uprawnienie do serwisowania Partnera Radiowego, jednocześnie dołączając
aneks z dnia 10 marca 2014 r. do umowy pośrednictwa sprzedaży zawartej pomiędzy
Wykonawcą a Motorola w dniu 20 grudnia 2013 r., z którego wynika, iż umową pośrednictwa
sprzedaży objęto „produkty i usługi” - Tetra Dimetra IP Compact.
Zamawiający uznał, że dokumenty potwierdzające, że pracownicy Wykonawcy przeszli
szkolenie w zakresie wskazanym na dołączonych zaświadczeniach - potwierdzają ich
umiejętności, a nie kompetencje Wykonawcy. To Wykonawca czyli SILTEC Spółka z o.o.
winna legitymować się zaświadczeniem producenta o posiadaniu kwalifikacji do
serwisowania, wobec czego dokumenty wystawione na osoby fizyczne nie spełniają
wymagań Zamawiającego.
Podobnie jest w przypadku dokumentu nadesłanego przez Wykonawcę SILTEC Sp. z o.o.
w wyniku wezwania do ich uzupełnienia. Zaświadczenie (2014) wystawione przez Motorolę
potwierdza, że Wykonawca jest pośrednikiem w sprzedaży i to małych systemów Dimetra IP.
Wykonawca nie dołączył do tego dokumentu żadnego innego, który poświadczałby
spełnienie wymogów Zamawiającego. Dokument w postaci opisywanego wyżej aneksu,
w którym rozszerzono umowę pośrednictwa w sprzedaży o produkt i usługi Dimetra
Compact, po pierwsze został dołączony za późno (Zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentów do dnia 23 maja 2014 r., podczas gdy aneks nadesłano 4 czerwca 2014 r.), po
drugie nie potwierdza, że to rozszerzenie dotyczy usług związanych z serwisowaniem, a na
koniec jeżeli nawet pod pojęciem „usługa” jest serwisowanie to jest ono objęte umową
pośrednictwa w sprzedaży tych usług, a nie dotyczy wykonywania serwisu.
Zamawiający mając na uwadze, ze tylko raz w trybie art. 26 ust. 3 UPZP można wzywać do
uzupełnienia żądanych dokumentów w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał, że oferowane
przez niego usługi odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ - (potwierdzone przez
producenta uprawnienie do serwisowania) miał obowiązek odrzucić ofertę z powodu, że
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 UPZP.”
Zdaniem Odwołującego nastąpiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez SILTEC Sp. z o.o.
W punkcie V Rozdziału VIII SIWZ („Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz inne wymagania
Zamawiającego”) Zamawiający zawarł wymóg: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, Zamawiający żąda aby
Wykonawca:
1.
posiadał ważny dokument wystawiony przez producenta sprzętu firmy Motorola
poświadczającego posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP
Compact.
2.
udzielił gwarancji na wymienione podzespoły i wykonaną usługę nie krótszą niż 12
miesięcy. ”
Dalej, w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ („Informacje o oświadczeniach i dokumentach,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz o obowiązku złożenia innych dokumentów i oświadczeń”) znajdował
się zapis: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, Wykonawca winien przedłożyć:
1)
kopię aktualnego dokumentu (np. certyfikatu, zaświadczenia) producenta sprzętu
firmy Motorola poświadczającego posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu
Dimetra IP Compact.
2)
oświadczenie, że udzieli gwarancji na wymienione podzespoły i wykonaną usługę na
okres nie krótszy niż 12 miesięcy - załącznik nr 5 do niniejszej SIWZ.”
Kwestią wymagającą wstępnego wyjaśnienia jest, czy dokument wymagany przez
Zamawiającego w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ stanowił w postępowaniu treść oferty -
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. W ustawie nie zawarto definicji legalnej pojęcia „treść oferty”, co
skutkuje - stosownie do art. 14 Pzp - koniecznością odwołania się do przepisów Kodeksu
cywilnego, w szczególności art. 66 § 1 Kc. Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy".
Zatem treścią oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne jest ta jej część (części), która
zawiera „istotne postanowienia” przyszłej umowy. W związku z powyższym, aby mogło dojść
do zawarcia umowy w drodze postępowania przetargowego, w rozumieniu ustawy Pzp, treść
złożonej oferty musi zawierać essentialia negotii przyszłej umowy. Oferta, której treść nie
zawiera istotnych postanowień przyszłej umowy, nie może stanowić przedmiotu
oświadczenia woli zawarcia umowy, które złożone zostaje drugiej stronie. Złożona oferta
musi zawierać oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie składającego to oświadczenie,
do zawarcia umowy, na warunkach, które ustalone zostały w SIWZ przez Zamawiającego.
W przypadku dokumentu wskazanego w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ - „dokumentu
producenta sprzętu firmy Motorola poświadczającego posiadanie kwalifikacji do
serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact” należy w szczególności zauważyć, iż:
1)
dokument ten nie jest oświadczeniem woli składanym przez Wykonawcę,
2)
Zamawiający nie wymagał, aby przedłożeniu dokumentu towarzyszyło złożenie
jakiegokolwiek oświadczenia woli przez Wykonawcę, w szczególności oświadczenia, którego
treść mogłaby wskazywać na istotne znaczenie dokumentu dla treści oferty i przyszłej
umowy, zwłaszcza w zakresie sposobu wykonania zamówienia,
3)
formularz oferty nie wskazuje w jakiejkolwiek części ani nie odwołuje się do
przedmiotowego dokumentu, jak również nie zawiera jakichkolwiek treści odnoszących się
do wymaganych „kwalifikacji” i ich potwierdzania bądź wymagania na etapie realizacji
umowy,
4)
Formularz oferty nie wymagał oświadczenia o wykonywaniu umowy zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ,
5)
Wzór Umowy nie odwołuje się w jakikolwiek sposób do przedmiotowego dokumentu
i jakichkolwiek wymaganych „kwalifikacji”,
6)
Wzór umowy nie przewiduje, iż oferta złożona w postępowaniu jest integralną częścią
umowy,
7)
Załącznik nr 8 do SIWZ (załącznik nr 1 do umowy) - „Wymagania Taktyczno -
Techniczne” nie porusza jakichkolwiek kwestii związanych z „kwalifikacjami”,
8)
Zamawiający w SIWZ nie wymagał w jakikolwiek sposób, aby wykonywanie usług
serwisowych składających się na przedmiot zamówienia było związane z posiadaniem
„kwalifikacji”.
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego zarówno dokument wskazany w punkcie
3 Rozdziału IX SIWZ, jak i posiadanie bliżej nie sprecyzowanych „kwalifikacji” nie mogą być
uznane za elementy treści oferty w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp. Nie stanowią one istotnych postanowień przyszłej umowy. Tym samym
w przypadku stwierdzenia w złożonej ofercie uchybień w zakresie wskazanym w punkcie 3
Rozdziału IX SIWZ Zamawiający nie może skutecznie zastosować się do dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta, nawet zawierająca uchybienie względem wymagania
określonego w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ nie może zostać odrzucona co do zasady, gdyż
przy uwzględnieniu okoliczności wskazanych powyżej w podpunktach 1) - 8) dokument, który
winien być przedłożony nie stanowi treści oferty. 6. Dokument ten nie wiąże się również w
jakimkolwiek stopniu z oceną spełnienia przez Wykonawcę warunków podmiotowych, a tym
samym jego brak nie może stanowić podstawy do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, iż: z zapisów SIWZ nie wynika
w najmniejszym stopniu, aby „dokument producenta sprzętu firmy Motorola poświadczający
posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact” miał być
dokumentem wystawionym imiennie na rzecz Wykonawcy. Co więcej, wykładnia językowa
wskazanych powyżej zapisów przesądza wręcz o niedopuszczalności takiej ich interpretacji.
Słownik Języka Polskiego wyjaśnia znaczenie słowa „kwalifikacje” jako „wykształcenie
i uzdolnienia potrzebne do pełnienia jakiejś funkcji lub wykonywania jakiegoś zawodu”.
Podmiot będący osobą prawną co do zasady nie może zatem posiadać „kwalifikacji”, gdyż
właściwość taka przynależy jedynie osobom fizycznym.
Dokument dotyczący kwalifikacji wymagany był „w celu potwierdzenia, że oferowane
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego”. Wymagania dotyczące
usług będących przedmiotem zamówienia zostały określone w Załączniku nr 8 do SIWZ -
„Wymagania taktyczno-techniczne” (określonym także jako załącznik Nr 1 do Umowy),
a także w samej Umowie, której wzór stanowił Załącznik Nr 9 do SIWZ (w szczególności
w § 3 - „Realizacja, termin i miejsce świadczenia usługi” oraz w § 11 - „Ochrona informacji
niejawnych”). Najistotniejsze spośród wymagań Zamawiającego w kontekście posiadania
stosownych kwalifikacji dotyczą:
1)
zakresu usług - „Przedmiotem umowy są pogwarancyjne usługi serwisowe urządzeń
systemu Dimetra IP Compact firmy Motorola: sterowniki główne systemu Dimetra IP
Compact stacje bazowe MTS-4, radiotelefony przenośne MTH800 i MTP850, radiotelefony
samochodowe MTM800, radiotelefony stacjonarne MTM800, konsola administratora
systemu NMT, konsola dyspozytorska systemu, konsola lokalizacji radiotelefonów, generator
kluczy szyfrujących PRC i urządzenie KVL” (punkt 1 „Wymagań”);
2)
określenia rodzaju usług serwisowych - „Serwisowanie polegać będzie na usuwaniu
powstałych w trakcie eksploatacji awarii i usterek powodujących wadliwą pracę urządzeń.”
(pkt VX 2 „Wymagań”),
3)
terminów wykonania („W przypadku stwierdzenia awarii sterownika głównego
systemu lub stacji bazowej MTS-4/MTS-2 Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia
procedury naprawczej w ciągu 24 godzin od zgłoszenia awarii. W ciągu kolejnych 24 godzin
od momentu wykonania diagnostyki uszkodzenia Wykonawca zobowiązany jest do
wystawienia protokołu defektacji wraz z kosztorysem naprawy. Naprawa urządzenia musi
zostać wykonana w ciągu maksymalnie 3 dni od dnia wystawienia przez Zamawiającego
zlecenia na naprawę (...)”- punkt 14 Wymagań;
„W przypadku naprawy radiotelefonów, konsol, generatora PRC i urządzenia KVL3000+czas
realizacji usługi nie może przekroczyć 7 dni roboczych od momentu wystawienia zlecenia na
wykonanie usługi. punkt 16 „Wymagań”).
4)
przestrzegania warunków technicznych producenta („Naprawione elementy, zespoły
i podzespoły muszą być sprawne technicznie posiadać parametry techniczne zgodne
z dokumentacją producenta, zapewniające poprawną pracę urządzenia zasadniczego” -
Punkt 6 „Wymagań”; „Regulację parametrów urządzeń należy wykonać zgodnie z warunkami
technicznymi określonymi przez producenta”- Punkt 9 „Wymagań”).
5)
miejsca wykonywania usługi (zgodnie z punktem 2 „Wymagań”: „Naprawy awaryjne
i serwisowe wykonywane będą: a) dla sterowników głównych systemu, elementów
składowych konsol zarządzania NMT i stacji bazowych MTS-4 i MTS-2 - w miejscu dyslokacji
sprzętu w jednostkach wojskowych Sił Zbrojnych na terenie RP; b) dla radiotelefonów,
konsol dyspozytorskich, konsol lokalizacji radiotelefonów, generatora PRC i urządzenia
KVL3000+ dopuszcza się realizacje napraw w siedzibie Wykonawcy umowy”),
6)
sporządzania „protokołu defektacji”, w którym winna być zamieszczona szczegółowa
Specyfikacja Uszkodzeń, określająca m.in. uszkodzony „podzespół, moduł, blok”,
„wyszczególnienie stwierdzonych uszkodzeń” oraz „sposób naprawy” (wzór „Protokołu
defektacji” stanowi załącznik nr 2 do Umowy); Protokół ten, jak wynika z treści Umowy winien
być sporządzony niezwłocznie po zgłoszeniu awarii, gdyż winien być przedstawiony
Zamawiającemu wraz z kosztorysem naprawy przed zleceniem wykonania usługi.
Analiza określonych przez Zamawiającego Wymagań wskazuje, iż z punktu widzenia
zamawiającego oraz zakładanego celu świadczenia usług obejmującej serwis oraz usuwanie
awarii i usterek najistotniejszym elementem składowym w procesie serwisowania/naprawy
jest fachowość pracowników bezpośrednio wykonujących usługę, tj. osób podejmujących
czynności serwisowe oraz dokonujących napraw. Jest oczywiste, iż to od nich wymagana
będzie doskonała znajomość urządzeń, bezbłędne poruszanie się w środowisku
oprogramowania tych urządzeń, umiejętność szybkiego i trafnego ustalania przyczyn
niesprawności sprzętu bądź wadliwego działania oprogramowania, podejmowanie
właściwych decyzji co do sposobu dokonania naprawy, przestrzeganie wymagań
technicznych przewidzianych przez producenta dla danego urządzenia itp. Wymagane przez
Zamawiającego terminy wykonywania usług, przy uwzględnieniu iż zasadą jest dokonywanie
napraw w miejscu dyslokacji uszkodzonego sprzętu przesądzają o tym, iż ciężar
podejmowanych decyzji dotyczących ustalenia przyczyn awarii i sposobu naprawy oraz
odpowiedzialność za dotrzymanie wymaganych terminów usunięcia usterki spoczywać
będzie na osobie skierowanej przez Wykonawcę do miejsca dyslokacji urządzenia. W tym
kontekście decydujące znaczenie dla Zamawiającego mają fachowość i kwalifikacje osoby
mającej bezpośredni kontakt z uszkodzonym urządzeniem, zaś celem zawartego w SIWZ
zapisu było zagwarantowanie, iż sprzęt będzie serwisowany i naprawiany w sposób fachowy.
Tym samym zatem także w drodze wykładni celowościowej należy uznać, iż pod pojęciem
„dokumentu wystawionego przez producenta sprzętu poświadczającego posiadanie
kwalifikacji (...)” należy rozumieć dokument potwierdzający, iż wykonywanie usługi zgodnie
z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami będzie realizowane przez osoby
posiadające niezbędne kwalifikacje.
Podkreślono, iż przedmiotem zamówienia są POGWARANCYJNE usługi serwisowe
i przeglądy urządzeń Systemu Trankingowego TETRA Dimetra IP Compact firmy Motorola”.
O ile w przypadku napraw i serwisu urządzeń objętych gwarancją zrozumiały byłby wymóg,
aby usługi te świadczone były przez podmioty posiadające autoryzację producenta (kwestie
związane z utratą uprawnień gwarancyjnych w przypadku powierzenia sprzętu serwisowi nie
posiadającemu autoryzacji), o tyle bezzasadne i zbędne byłoby wymaganie posiadania takiej
autoryzacji dla serwisu i napraw pogwarancyjnych. W przeciwieństwie do usług
gwarancyjnych nie ma znaczenia z punktu widzenia przepisów prawa i ewentualnych
następstw kto usługę pogwarancyjną wykonuje. Przyjęcie, iż intencją Zamawiającego było
w przedmiotowym postępowaniu ograniczenie kręgu potencjalnych Wykonawców usług
pogwarancyjnych jedynie do podmiotów legitymujących się autoryzacją producenta
oznaczałoby, iż w stopniu rażącym została naruszona konkurencyjność postępowania,
poprzez ograniczanie dostępu do zamówienia wszystkim podmiotom, które nie mają
stosownego dokumentu wystawionego przez producenta. Działanie takie byłoby
niedopuszczalne oraz sprzeczne z zasadami konkurencji i wolnego rynku, a także stanowiło
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZp, gdyż świadczyłoby o przygotowaniu (opracowanie SIWZ
i określenie wymaganych warunków) oraz prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców. Interpretowanie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert
opracowanych przez niego zapisów SIWZ w omawianym zakresie jako wymogu
przedłożenia przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia imiennego dokumentu
(certyfikatu, autoryzacji itp.) wystawionego przez producenta potwierdzającego „kwalifikacje
podmiotu” jest naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku usług serwisowych
POGWARANCYJNYCH zbędna jest jakakolwiek autoryzacja bądź certyfikacja tych usług
przez producenta. Dokument taki nie jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.
Niejako na marginesie zauważono, iż Zamawiający jest w pełni zabezpieczony na
wypadek wadliwego wykonania usługi, gdyż istotnym elementem wymaganym od
wykonawców było udzielenie co najmniej 12-miesięcznej gwarancji na wymienione
podzespoły i wykonaną usługę. Umowa przewiduje również kary umowne.
W świetle powyższego stwierdzono, iż dokumenty złożone wraz z ofertą przez
Odwołującego spełniały wymagania określone w SIWZ. Firma SILTEC Sp. z o.o. odczytała
wskazane powyżej zapisy SIWZ w sposób właściwy, z uwzględnieniem celu jaki im
przyświecał oraz obowiązujących zasad wynikających z art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący w złożonej ofercie wskazał osoby, które będą uczestniczyły
w wykonywaniu napraw oraz będą miały dostęp do informacji niejawnych (Załącznik Nr 7 do
SIWZ). Jednocześnie Odwołujący w ofercie na stronach 71-87 dołączył dokumenty
odpowiadające wymaganiom określonym w Punkcie V Rozdziału VIII SIWZ oraz w Punkcie
3 Rozdziału IX SIWZ. Dokumenty te dotyczyły osób wskazanych jako osoby, które będą
uczestniczyły w wykonywaniu napraw. Treść złożonej przez SILTEC oferty zgodna była
z treścią SIWZ, a tym samym nie było możliwe jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Co do naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania Konsorcjum Firm: NEXRAD
Telecom Sp. z o.o. - POL-MOT Rail Sp. z o.o. oraz nie odrzucenia złożonej przez niego
oferty, podniesiono, że w złożonym formularzu ofertowym Konsorcjum nie wskazało
podwykonawcy, stwierdzając (punkt 4 oświadczenia znajdującego się w końcowej części
formularza) iż „Zamówienie zrealizujemy sami” (tj. bez udziału podwykonawców).
Jednocześnie w załączniku nr 2 do oferty (Oświadczenie) Wykonawca oświadczył, iż
w zakresie spełnienia warunków art. 22 ust. 1 polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu
trzeciego -firmy WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Do oferty na str.58 dołączono
dokument „Zobowiązanie do udostępnienia potencjału oraz współpracy w realizacji
zamówienia” podpisany przez Firmę WaveNet Sp. z o.o.
Z dokumentu tego wynika, iż
1)
przedmiotem jego jest zobowiązanie do (...) współpracy w realizacji zamówienia;
2)
(...) na cały okres realizacji zamówienia zobowiązujemy się do udostępnienia
Konsorcjum (...) swoich zasobów posiadanej wiedzy i doświadczenia;
3)
w przypadku uzyskania przez Konsorcjum przedmiotowego zamówienia WaveNet Sp.
z o.o. będzie uczestniczyć w jego realizacji zadania, to jest podejmie merytoryczną i fachową
współpracę z Konsorcjum oraz dozór nad pracami serwisowymi i przeglądami, mając na celu
przekazanie wszelkiej niezbędnej wiedzy technicznej i doświadczenia wykonawczego
w stopniu zapewniającym należyte wykonanie i realizację w/w. zadania.
Do oferty na str.18 dołączono załącznik nr 6 - „Wykaz wykonanych usług”, w którym
wskazano wykonanie przez Firmę WaveNet Sp. z o.o. zamówienia „prace utrzymaniowo-
serwisowe” na rzecz GNS Sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, o wartości powyżej 1 000 000 PLN,
- usługa ciągła od 2 stycznia 2009 r. Na potwierdzenie na str. 19 dołączono do oferty
Referencje, wystawione przez 3GNS Sp. z o.o. Sp. k. w dniu 1 lipca 2011 r., w których
stwierdzono, iż Firma WaveNet Sp. z o.o. „z powodzeniem realizuje prace (...) w zakresie
utrzymania i serwisowania stacji bazowych w ośmiu regionach Polski (...)” zaś „zakres prac
obejmuje m.in. dokonywanie napraw i konserwacji masztów oraz instalacji antenowych,
wykonywanie stosownych pomiarów tj: p. elektryczne, p. toru antenowego, p. pól
elektromagnetycznych, usuwanie bieżących awarii na stacjach bazowych, wykonywanie
przeglądów technicznych oraz odbiór nowo wybudowanych stacji. Powyższe prace
realizowane są w sposób ciągły na podstawie umowy zawartej w 2009 r.”
Pismem z dnia 20 maja 2014 r. Zamawiający, wskazując jako podstawę działania art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zwrócił się do Konsorcjum, wskazując, że: „W Rozdziale IX ust. 1 lit
c SIWZ w związku z Rozdziałem VIII ust. II pkt 2 SIWZ w celu wykazania spełnienia warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający żądał aby wykonawca
dołączył do oferty wykaz potwierdzający, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
złożenia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie -
Wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje
należycie usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, których suma odpowiada wartości brutto 500 000, 00 zł oraz dowody
potwierdzające, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dowodami o których mowa wyżej może być poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal
wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie
wcześniej, niż na trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli
z uzasadnionych przyczyn, o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej, Zamawiający uzna, że wystarczającym
dowodem jest oświadczenie Wykonawcy”.
W złożonej ofercie w "Wykazie wykonanych usług" wpisaliście Państwo w pozycji 1 -
"Prace utrzymaniowo-serwisowe" o wartości powyżej 1 000 000,00 zł. - wykonywanych jako
usługa ciągła od 2 stycznia 2009 r., natomiast referencje wystawione są w dniu 1 lipca 2011
r. Zgodnie z zapisami SIWZ, "Wykaz wykonanych usług" powinien obejmować okres
ostatnich 3 lat przed upływem terminu złożenia ofert tj. od dnia 30.04.2011 r. do dnia
30.04.2014 r. Referencje w odniesieniu do przedmiotowej umowy, która ma charakter ciągły
powinny być wydane nie wcześniej, niż na trzy miesiące przed upływem terminu składania
ofert. W związku z powyższym proszą o przeliczenie wartości usługi i wpisanie wartości
wykonanej w okresie wskazanym powyżej. Wymagana wartość to minimum 500 000 zł., oraz
załączenie dowodów potwierdzających (wydanych nie wcześniej, niż na trzy miesiące przed
upływem terminu składania ofert), że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na niniejsze wezwanie nie złoży
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
łub pełnomocnictw, Zamawiający zobowiązany będzie zatrzymać wadium wraz z odsetkami,
chyba, że Wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. ”
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum w wymaganym terminie tzn.
do 23.05.2014 r. godz. 13.00 nie odniosło się do żądania Zamawiającego (przeliczenie
wartości w „Wykazie wykonanych usług” oraz dowody potwierdzające czy usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie), natomiast przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r.
Konsorcjum przesłało nowy wykaz wykonanych usług wraz z oświadczeniem
o udostępnieniu potencjału oraz referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie usług.
Dokonano również zamiany podmiotu, z którego zasobów zamierza skorzystać Konsorcjum.
Istotne jest, iż Zamawiający, w piśmie z dnia 20 maja 2014 r., jasno sprecyzował
zakres wezwania wystosowanego do Konsorcjum. W piśmie wezwano do:
1)
wyjaśnienia kwestii wartości wykonanych usług poprzez dokonanie przeliczenia ich
wartości, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ;
2)
uzupełnienia dokumentu poprzez przedstawienie referencji wystawionych w dacie
wymaganej w SIWZ.
Pismo, z uwagi na precyzyjnie sformułowaną treść, nie mogło być potraktowane jako
„ogólne” wezwanie do uzupełnienia dokumentów „co do zasady”. Konsorcjum wezwanie to
zignorowało i nie zastosowało się do niego. Nie wykonanie wezwania Zamawiającego winno
skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianej w art. art. 46 ust. 4a
ustawy, czego jednak Zamawiający zaniechał. Konsorcjum nie zastosowało się do wezwania
Zamawiającego, lecz zamiast dokonania stosowych wyjaśnień i uzupełnienia w zakresieżądanym przez Zamawiającego przesłało do Zamawiającego nowe dokumenty. Dokonało
zatem samoistnego „uzupełnienia” (zamiany ?) złożonych dokumentów w zakresie przez
Zamawiającego nie wymaganym i nie wskazywanym w wezwaniu z dnia 20 maja 2014 r.
W ocenie Odwołującego samoistne „uzupełnienie” (zamiana ?) przedmiotowych
dokumentów jest niedopuszczalna. Ustawa przewiduje szczególną procedurę wyjaśniania
i ewentualnego uzupełniania dokumentów. Tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 i 4, inicjowany
wystosowaniem wezwania przez Zamawiającego jest jedynym trybem umożliwiającym
uzupełnianie/wyjaśnianie treści złożonych dokumentów. Zamawiający jednakże, jak wynika
z podejmowanych w postępowaniu czynności, uznał działanie takie za dopuszczalne.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w takiej sytuacji winien uznać „samoistne
uzupełnienie dokumentów” za niedopuszczalne i nie powinien przesłanych dodatkowo
dokumentów uwzględniać przy ocenie spełniania przez Wykonawcę wymaganych warunków.
Z przesłanych przez Konsorcjum przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r. dokumentów
wynika, iż nowym podmiotem udostępniającym wiedzę i doświadczenie oraz
zobowiązującym się do współpracy w realizacji zamówienia jest LEWEL Radiokomunikacja
Sc J&J D. , ul. Boryszewska 32, Płock. Firma ta złożyła oświadczenie, z treści którego
jednoznacznie wynika iż poza udostępnieniem zasobów „celem ich przedłożenia
Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie (...) zamówienia”, zobowiązuje się ona do:
1)
udostępnienia potencjału oraz współpracy w realizacji zamówienia;
2)
uczestniczenia w realizacji zamówienia, to jest podjęcia merytorycznej i fachowej
współpracy z Konsorcjum oraz dozoru nad pracami serwisowymi i przeglądami, mającego na
celu przekazanie wszelkiej niezbędnej wiedzy technicznej i doświadczenia wykonawczego
w stopniu zapewniającym należyte wykonanie i realizację (...) zadania”.
W efekcie powyżej opisanych zdarzeń zaistniała sytuacja w której:
1)
w formularzu złożonej oferty zawarte jest oświadczenie Konsorcjum, iż „Zamówienie
zrealizujemy sami” - tj. bez udziału Podwykonawcy;
2)
w ofercie znajduje się oświadczenie Konsorcjum, iż w zakresie spełnienia warunków
art. 22 ust. 1 polega ono na wiedzy i doświadczeniu firmy WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
3)
Konsorcjum przedstawia nowe zobowiązanie do udostępnienia potencjału oraz
współpracy w realizacji zamówienia tym razem przez Firmę LEWEL Radiokomunikacja
Sc J&J D. , Płock wraz z nowymi referencjami.
Odwołujący zauważył, iż w przypadku Konsorcjum mamy do czynienia
z rozbieżnością pomiędzy zawartym w ofercie oświadczeniem Konsorcjum w którym
informuje ono, iż w zakresie spełnienia warunków art. 22 ust. 1 polega na wiedzy
i doświadczeniu podmiotu trzeciego -firmy WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
a dokumentami złożonymi na wezwanie zamawiającego przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r.,
z których wynika, iż podmiotem udostępniającym swoje zasoby jest Firma LEWEL
Radiokomunikacja Sc J&J D. z siedzibą w Płocku, nie wskazana przez Konsorcjum.
Zarówno „Wykaz wykonanych usług” złożony wraz z ofertą jak i „Wykaz” przesłany
przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r. nie wykazuje spełnienia przez Konsorcjum warunku
wymaganego przez zamawiającego w Rozdziale IX punkt 1.c (\”w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu złożenia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie - Wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonuje należycie usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, których suma odpowiada wartości brutto 500 000, 00
zł”). Zamawiający nie określił w SIWZ, co rozumieć pod pojęciem „usług odpowiadających
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”. Wydaje się jednak
oczywiste, iż przy ocenie czy usługi odpowiadają czy też nie odpowiadają swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia znaczenie decydujące miał zakres usług oraz
określenie rodzaju usług serwisowych do wykonania w ramach Umowy.
Zgodnie z punktami 1 i 2 „Wymagań taktyczno-technicznych” (Załącznik nr 8 do
SIWZ):
„Przedmiotem umowy są pogwarancyjne usługi serwisowe urządzeń systemu Dimetra IP
Compact firmy Motorola: sterowniki główne systemu Dimetra IP Compact stacje bazowe
MTS- radiotelefony przenośne MTH800 i MTP850, radiotelefony samochodowe MTM800,
radiotelefony stacjonarne MTM800, konsola administratora systemu NMT, konsola
dyspozytorska systemu, konsola lokalizacji radiotelefonów, generator kluczy szyfrujących
PRC i urządzenie KVL. ” „Serwisowanie polegać będzie na usuwaniu powstałych w trakcie
eksploatacji awarii i usterek powodujących wadliwą pracę urządzeń. ”
Można jednakże z całą pewnością stwierdzić, iż:
a)
w przypadku wykazu złożonego wraz z ofertą:
- wskazane w wykazie zamówienie - „prace utrzymaniowo - serwisowe” wykonywane na
rzecz GNS Sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz przedstawione referencje firmy WaveNet
Sp. z o.o. świadczą jedynie o posiadaniu doświadczenia w zakresie napraw i konserwacji
stacji bazowych telefonii komórkowej; Uwzględniając, iż przedmiotem zamówienia są
„pogwarancyjne usługi serwisowe i przeglądy urządzeń „Systemu Trankingowego TETRA
Dimetra IP Compact firmy Motorola” należy stwierdzić, iż zamówienie wskazane w wykazie
nie odpowiada co do zasady „swoim rodzajem” przedmiotowi zamówienia.
- Referencja nie potwierdza, że łączna wartość usług zrealizowanych wyniosła minimum
500.000,00 zł. brutto, co słusznie stanowiło podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do
Konsorcjum z żądaniem przedłożenia stosownych wyjaśnień (pismo z dnia 20 maja 2014 r.).
b)
w przypadku wykazu przesłanego przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r.:
- w poz. 1 Wykazu jako przedmiot zamówienia wskazano „Naprawy aparatury pomiarowej do
systemów łączności” (CPV 50410000-2 usługi w zakresie napraw i konserwacji aparatury
pomiarowej, badawczej, kontrolnej), co w ocenie Odwołującego w żadnym wypadku nie
spełnia wymogu „usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia - pogwarancyjne usługi serwisowe i przeglądy urządzeń radiokomunikacyjnych
(urządzeń Systemu Trankingowego TETRA Dimetra IP Compact firmy Motorola)” a tym
samym pozycja ta nie może być uznana za potwierdzającą spełnienie wymaganego
warunku, zarówno co do przedmiotu jak i wartości;
- w poz. 6 Wykazu jako przedmiot zamówienia wskazano: „rozbudowa systemu cyfrowej
łączności radiowej TETRA DIMETRA IP COMPACT w garnizonie Warszawa” (dostawa )”.
W ocenie Odwołującego w żadnym wypadku zamówienie to nie spełnia wymogu „usługi
odpowiadające
swoim
rodzajem
usługom
stanowiącym
przedmiot
zamówienia-
pogwarancyjne usługi serwisowe i przeglądy urządzeń radiokomunikacyjnych (urządzeń
Systemu Trankingowego TETRA Dimetra IP Compact firmy Motorola) i również ta pozycja
nie może być uwzględniona przy ocenie spełniania wymaganego warunku, zarówno co do
przedmiotu jak i wartości.
W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu złożenia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie -wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje
należycie usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, których suma odpowiada wartości brutto 500 000 zł (wartość usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
wynosi według wykazu, przy uwzględnieniu wskazanych powyżej zastrzeżeń jedynie
379.699,25 zł. brutto).
Konsorcjum powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który nie będzie brał
udziału w realizacji zamówienia („Zamówienie zrealizujemy sami” - tj. bez udziału
Podwykonawcy), a tym samym podmiot ten nie może w sposób realny i rzeczywisty
udostępnić zasobu w postaci doświadczenia. Zarówno Firma WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jak i Firma LEWEL Radiokomunikacja Sc J&J D. z siedzibą w Płocku, nigdy
nie zostały wskazane jako podwykonawcy, a Konsorcjum składając ofertę zobowiązało się
do samodzielnego wykonania zamówienia, co na tym etapie nie może zostać zmienione,
bowiem stanowiłoby istotną zmianę treści oferty, niedopuszczalną po złożeniu oferty.
W konsekwencji, zarówno Firma WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak
i Firma LEWEL Radiokomunikacja Sc J&J D. z siedzibą w Płocku nie mogą brać udziału
jako podwykonawcy w wykonaniu zamówienia. Powyższa kwestia jest istotna, bowiem w
ocenie Odwołującego przesądza o braku spełnienia przez Konsorcjum warunku
w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał, na jednolitą w tym zakresie linię orzeczniczą KIO oraz
jednoznaczne przepisy Pzp, z których wynika, że wprawdzie wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, jednakże w takiej sytuacji jest on zobowiązany
udowodnić, że będzie dysponował w sposób realny i rzeczywisty odpowiednimi zasobami.
W tym zakresie na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa
obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
ale jednocześnie wraz z innymi wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. W świetle
powyższego, odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy wykonaniu
zamówienia. Powyższe wynika z jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 2b Pzp. W świetle
postanowień art. 26 ust. 2b Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia.
W zakresie dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów
trzecich należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie
podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie
w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady
jako podwykonawca). Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra
materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu.
Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym
i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c.). Nie jest zatem
możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa,
z którym to doświadczenie jest związane i bez jednoczesnego udziału tego przedsiębiorstwa
w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Powyższa argumentacja znalazła potwierdzenie
w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO
953/13; wyrok KIO z dnia 10.10.2012 r. sygn. akt: KIO 2081/12, KIO 2028/12; wyrok KIO
z dnia 08.03.2011 r., sygn. akt: KIO 356/11; wyrok KIO z dnia 29.08.2011 r., sygn. akt: KIO
1771/11; wyrok KIO z dnia 16.03.2011 r., sygn. akt: KIO 424/11; wyrok KIO z dnia 20 grudnia
2013 r., sygn. akt: KIO 2846/13.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że dysponowanie zasobem w postaci
doświadczenia musi się wiązać z uczestnictwem w wykonaniu zamówienia, którego forma
jest w sposób bezpośredni i konkretny uwarunkowana przedmiotem i specyfiką zamówienia.
W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia wymaga szczególnego doświadczenia na
każdym etapie jego wykonania, co w praktyce uniemożliwia jakąkolwiek formę udziału
w wykonaniu poza wykonawstwem przedmiotu zamówienia (podwykonawstwem).
Przedmiotem zamówienia są pogwarancyjne usługi serwisowe urządzeń systemu Dimetra IP
Compact firmy Motorola: sterowniki główne systemu Dimetra IP Compact, stacje bazowe
MTS-4, radiotelefony przenośne MTH800 i MTP850, radiotelefony samochodowe MTM800,
radiotelefony stacjonarne MTM800, konsola administratora systemu NMT, konsola
dyspozytorska systemu, konsola lokalizacji radiotelefonów, generator kluczy szyfrujących
PRC i urządzenie KVL. Serwisowanie polegać będzie na usuwaniu powstałych w trakcie
eksploatacji awarii i usterek powodujących wadliwą pracę urządzeń. Należy stwierdzić, iż
w przypadku takiego przedmiotu zamówienia, o takim stopniu skomplikowania
i
zaawansowania
technologicznego
nie
można
wyobrazić
sobie
udostępnienia
doświadczenia bez udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia na każdym z etapów
wykonania. Przedmiot zamówienia wymaga zarówno wysokiej i specjalistycznej wiedzy jak
i posiadania doświadczenia, a zatem umiejętności praktycznych i empirycznej w jego
skonstruowaniu. Wskazać należy choćby na wymagania Zamawiającego, w których
wskazuje on, iż np. „Naprawy awaryjne i serwisowe wykonywane będą dla sterowników
głównych systemu, elementów składowych konsol zarządzania NMT i stacji bazowych MTS-
4 i MTS-2 - w miejscu dyslokacji sprzętu w jednostkach wojskowych Sił Zbrojnych na terenie
RP”. Konieczność wykonania usługi w miejscu dyslokacji sprzętu szczególnie wymaga
dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem dokładnie w miejscu i czasie
wykonywania tej usługi. Przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby do naruszenia
podstawowej zasady prawa zamówień publicznych i udzielenia zamówienia podmiotowi
niezdolnemu (niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu) do realizacji przedmiotu
zamówienia, co oznacza zaprzeczenie zasadzie równego traktowania wykonawców.
Konsorcjum składając oświadczenie, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez udziału
podwykonawcy, uniemożliwiło sobie możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego
w zakresie jego wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji zamówienia. Z chwilą złożenia
przez Konsorcjum oświadczenia, iż w wykonaniu zamówienia nie będzie brał udziału
podwykonawca, niemożliwym stało się wykazanie spełnienia ustawowego warunku
wskazanego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymagającego udowodnienia przez Wykonawcę,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przy wykonaniu
zamówienia. Tym samym Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający - dokonując
prawidłowego badania ofert - winien wykluczyć Konsorcjum z postępowania jako
Wykonawcę nie spełniającego warunków udziału, a jego ofertę uznać za odrzuconą.
W przypadku naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
w ocenie Odwołującego sposób, w jaki Zamawiający dokonał badania ofert i podjęte
w wyniku tego badania czynności - bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego przy
równoczesnym nie wykluczeniu Konsorcjum i nie odrzuceniu złożonej przez nie oferty
potwierdza, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu i bezpodstawnego
odrzucenia oferty złożonej przez SILTEC Sp. z o.o. oraz nie wykluczenie z udziału
w postępowaniu Konsorcjum pomimo nie spełnienia przez nie wymaganego warunku
w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu
jako najkorzystniejszą wskazano ofertę, która nie mogła zostać skutecznie wybrana, zaś przy
dokonywaniu wyboru nie uwzględniono oferty bezpodstawnie odrzuconej. Faktyczne
w postępowaniu dokonano wadliwego wyboru. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za
najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez SILTEC Sp. z o.o.
Po zapoznaniu się z treścią pisma z dnia 18 czerwca 2014 r., w którym Zamawiający
poinformował, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez
SILTEC Sp. z o.o., gdyż oferta ta nie odpowiada treści SIWZ Odwołujący powziął wiedzę, iż
Zamawiający wymagając przedłożenia dokumentu wskazanego w punkcie 3 Rozdziału IX
SIWZ („kopia aktualnego dokumentu (np. certyfikatu, zaświadczenia) producenta sprzętu
firmy Motorola poświadczającego posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu
Dimetra IP Compact” wymagał faktycznie przedłożenia dokumentu potwierdzającego nie
„posiadanie kwalifikacji do serwisowania”, lecz potwierdzającego „posiadanie statusu
autoryzowanego serwisu”. Sposób w jaki Zamawiający interpretuje zapis SIWZ opracowany
przez niego samego jest sprzeczny zarówno z zasadami wykładni językowej jak
i celowościowej. Zaprezentowane przez Zamawiającego rozumienie przedmiotowego zapisu
oznacza, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żądał on od
wykonawców dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, co
stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, gdyż brak uzasadnienia dlażądania takiego dokumentu w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług serwisowych pogwarancyjnych (co omówiono już wcześniej w niniejszym odwołaniu).
Uwzględniając zamiar towarzyszący Zamawiającemu przy redagowaniu treści SIWZ w części
dotyczącej dokumentu potwierdzającego posiadanie „kwalifikacji” należy stwierdzić, iż zamiar
ten świadczy zarazem o rażącym naruszeniu zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Żądanie przedstawienia dokumentu
będącego autoryzacją producenta bądź jej odpowiednikiem - dokumentem wystawianym
imiennie dla konkretnego podmiotu stanowi w niniejszym postępowaniu rażące naruszenie
tej zasady.
Po zapoznaniu się z kompletem dokumentów dostarczonych Zamawiającemu przez
wybrane Konsorcjum, Odwołujący stwierdził, iż w znajdujących się w aktach postępowania
piśmie z dnia 26 marca 2014 r., sporządzonym przez MOTOROLA SOLUTIONS POLSKA
Sp. z o.o. znajdują się między innymi stwierdzenia, iż ”(...) Firma Nexrad Telecom Sp. z o.o.
jest jedynym oficjalnym partnerem Motoroli w Polsce, posiadającym status „Accredited
Partner” - (Akredytowany Partner) w zakresie systemów TETRA DIMETRA IP Compact.
Zakres tej akredytacji oznacza w nomenklaturze przyjętej w Firmie Motorola Solutions, iż
Firma Nexrad Telecom Sp. z o.o. jest zdolna do samodzielnych wdrożeń, uruchomień,
programowania oraz serwisu i wsparcia technicznego w/w systemów. (...) z uwagi na
posiadane doświadczenie oraz najwyższe kwalifikacje techniczne wyłącznie Firma Nexrad
Telecom Sp. z o.o. była i jest nadal jedynym naszym oficjalnym partnerem w Polsce,
dedykowanym do współpracy z Ministerstwem Obrony Narodowej RP w zakresie
produkowanych przez naszą firmę systemów w standardzie TETRA. Żaden inny oficjalny partner Motorola Solutions Polska nigdy nie otrzymał takiego statusu.
Motorola Solutions Polska nie przewiduje rozszerzenia tej wyłączności, dopóki Firma Nexrad
Telecom Sp. z o.o. ma podpisany z nami ważny kontrakt dystrybucyjny. Obecny kontrakt ma
charakter bezterminowy. (...) ”
Pismo to ma charakter pisma otwartego („Do wszystkich zainteresowanych stron”).
W praktyce - przy założeniu, iż treść punktu 3 Rozdziału IX SIWZ winna być odczytana
w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego - oznacza to, iż jedynym Wykonawcą
mogącym spełnić wymaganie zawarte w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ jest Firma Nexrad
Telecom Sp. z o.o., bądź Wykonawca składający wspólnie z nim ofertę. Taka sytuacjaświadczyłaby o rażącym naruszeniu zasady konkurencyjności przygotowania (opracowanie
zapisów SIWZ) i następnie prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.
Odczytywanie punktu 3 Rozdziału IX SIWZ w sposób prezentowany przez Zamawiającego
oznaczałoby utrudnienie, a praktycznie uniemożliwienie dostępu do zamówienia wszystkim
podmiotom z wyłączeniem Firmy Nexrad Telecom Sp. z o.o.
Końcowo podniesiono, że firma Siltec Sp. z o.o. jest uprawniona do wniesienia
odwołania.
Odwołujący
ma
interes
w
uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, oferta złożona przez Odwołującego została
bezpodstawnie odrzucona. W przypadku unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Siltec Sp. z o.o. i dokonania ponownej oceny ofert, zgodnie z przyjętym kryterium
oceny (cena 100 %) oferta Odwołującego jako tańsza winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. W przypadku unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Siltec Sp. z o.o. i dokonania ponownej oceny ofert, w wyniku której Konsorcjum Firm
zostanie wykluczone z postępowania za najkorzystniejszą zostanie także uznana oferta
złożona przez Odwołującego, jako jedyna nie podlegająca odrzuceniu. W wyniku naruszeń
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, w szczególności odrzucenia jego oferty
i tym samym pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia Odwołujący poniósł
szkodę, w szczególności w postaci utraty korzyści związanych z zawarciem umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Informacje o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia
odwołania zostały przesłane do Odwołującego w dniu 18 czerwca 2014 r. pocztą
elektroniczną. Termin dla wniesienia odwołania przewidziany w art. 182 ustawy Pzp został
tym samym dochowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu faxem oraz
pocztą elektroniczną w dniu 27 czerwca 2014 r. Wpis w wymaganej wysokości uiszczono na
rachunek UZP.
Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego, przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie
Necrad Telecom Sp. z o.o. (Lider) oraz POL-MOT Rail Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla
Lidera w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.
W dniu 8 lipca 2014 roku Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż
uwzględnia je w całości. Przystępujący, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu, oświadczył, iż z przysługującego mu uprawnienia skorzysta i wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w
postępowaniu,
dokumentów złożonych w wyniku wezwania
Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Odnośnie przesłanek wniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Izba uznała, iż Odwołujący przesłanki powyższe spełnia jedynie w zakresie zarzutów
odnoszących się do odrzucenia jego oferty z postępowania. Prawo do wniesienia środka
ochrony prawnej (odwołania) przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia, który złożył ofertę tańszą od oferty wybranej, w sytuacji gdy
jedynym kryterium oceny ofert była cena 100%, spełnia wymóg posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek zarzucanych naruszeń
ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący ma bowiem potencjalną możliwość
uzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów dotyczących własnego
odrzucenia, skutkujących ponownym badaniem i oceną ofert, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.
Dostrzec jednocześnie należy, iż Odwołujący, którego oferta jest ofertą tańszą od
oferty wybranej, przy kryterium oceny ofert – cena 100%, nie wykazał przesłanek, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w popieraniu zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia oferty Przystępującego. Interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody – w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Przystępującego, a w konsekwencji nieprawidłowego, zdaniem
Odwołującego, wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej - nie występuje.
Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności powyższego zarzutu,
w okolicznościach niniejszej sprawy, oferta Odwołującego jest najtańszą spośród złożonych
w postępowaniu. Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia, który
złożył ofertę najtańszą realizuje się wyłącznie poprzez udowodnienie zarzutów, które
umożliwią przywrócenie mu statusu wykonawcy i przywrócenie jego oferty do postępowania.
W tej sytuacji wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty wykonawcy, który
złożył ofertę droższą, nie rzutują na sytuację Odwołującego w sposób, który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Wykluczenie
bądź zaniechanie wykluczenia Przystępującego, którego oferta jest droższa od oferty
Odwołującego pozostaje dla jego bytu w postępowaniu indyferentne. W przypadku
udowodnienia niezasadność własnego odrzucenia, okoliczność czy wykonawca droższy,
pierwotnie wybrany przez zamawiającego, pozostanie w postępowaniu, nie wpływa na
możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Natomiast w razie nieuwzględnienia
zarzutów wobec Odwołującego, okoliczność czy dotychczasowy wykonawca wybrany –
droższy - utrzyma swój status, również pozostaje bez wpływu na możliwość uzyskania
danego zamówienia przez Odwołującego. Interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym
mowa w art. 179 ustawy Pzp, nie obejmuje czuwania nad prawidłowością przebiegu
postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status Odwołującego w postępowaniu
i możliwość uzyskania przez niego danego, konkretnego zamówienia.
Ponadto Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania wykluczenia
Przystępującego nie wykazał także, by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z zarzucanym przez wykonawcę uchybieniem przez
Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Wykonawca winien zatem wykazać, iż Zamawiający
dokonał bądź zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W przypadku zamówień publicznych za
szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia.
Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego
wykazać może co najwyżej uszczerbek polegający na utracie możliwości uczestnictwa
w hipotetycznym kolejnym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę należało stwierdzić, iż Odwołujący w zakresie zarzutów
dotyczących Przystępującego nie wykazał żadnej z przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (podobnie KIO w wyroku z dnia 5 sierpnia
2011 r., sygn. akt KIO 1557/11). Powyższe skutkuje koniecznością oddalenia zarzutów bez
merytorycznego ich rozpoznania. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze
powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że
po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu
prawnego. (….) W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej,
skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej
w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się
również w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego
w świetle powyższego nie musiała już czynić”.
Izba, rozpoznając odwołanie w pozostałym zakresie, uznała je w całości za
niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu warunku opisanego w Rozdziale VIII
ust. 5 pkt 1 SIWZ Izba ustaliła, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żądał, aby wykonawca
posiadał ważny dokument wystawiony przez producenta sprzętu firmy Motorola
poświadczający posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP
Compact. Na potwierdzenie spełniania wymagania, wykonawca (zgodnie z brzmieniem
Rozdziału IX ust. 3 SIWZ) miał złożyć kopię aktualnego dokumentu (np. certyfikatu,
zaświadczenia) producenta sprzętu firmy Motorola poświadczający posiadanie kwalifikacji do
serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact.
W dniu 20 maja 2014 roku Odwołujący został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwany do uzupełnienia dokumentów przywołując treść Rozdziału IX ust. 3 pkt 1 SIWZ
w związku z Rozdziałem VIII ust. 5 pkt 1 SIWZ, zaznaczył, że w ofercie złożony został
certyfikat wystawiony przez firmę Motorola w języku obcym. Jednocześnie Zamawiający
podkreślił, że dokument winien potwierdzać spełnianie, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. 23 maja 2014 roku wykonawca przedłożył
odpowiedź na powyższe wezwanie, w której wskazał, że jego zdaniem Zamawiający nie
postawił żadnych szczegółowych wymagań co do formy i zawartości przedkładanych
dokumentów. Wykonawca, spełniając żądanie Zamawiającego, złożył na stronach 72-87
oferty kopie ważnych, aktualnych dokumentów (certyfikatów, zaświadczeń) wystawionych
przez producenta sprzętu firmy Motorola poświadczającego posiadanie kwalifikacji do
serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact przez pracowników wykonawcy.
Nadto, na stronie 70 oferty wykonawca przedłożył dokument wystawiony i poświadczony
przez producenta sprzętu Motorola z wynikiem ukończenia pozytywnego procesu autoryzacji
w zakresie Radio Chanel Partner w zakresie dostarczanych przez Motorola produktów
Dimetra IP. Wykonawca w zdecydowanej większości zamierza realizować zamówienie
własnym potencjałem. Pracownicy wykonawcy, którzy posiadają kwalifikacje do
serwisowania urządzeń, potwierdzone stosownymi certyfikatami stanowią potencjał
wykonawcy, za pomocą którego wykona on zamówienie. Zaświadczenia pracowników
potwierdzają, że wykonawca posiada odpowiednie kwalifikacje do wykonania zamówienia.
Zdaniem wykonawcy złożone dokumenty w pełni wyczerpują wymóg określony przez
Zamawiającego.
29 maja 2014 roku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy wykonawca został wezwany do
złożenia wyjaśnień odnośnie certyfikatu, z którego wynikało, że „Siltec Sp. z o.o. jest
Partnerem Radiowym Motorola w zakresie produktów: radiotelefony nielicencjonowane, małe
systemy Dimetria IP, radiotelefony licencjonowane oraz system Moscad na terenie Polski”.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie jakie uprawnienia ma Partner Radiowy Motorola i czy do
nich należy umiejętność serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact. Odpowiedź
należało poprzeć stosownymi dokumentami pochodzącymi od wystawcy dokumentu
(producenta sprzętu). Zamawiający zaznaczył, że załączony certyfikat nie dotyczy urządzeń
Dimetra IP Compact, a małego systemu Dimetra IP i poprosił o wyjaśnienie rozbieżności
oraz wyjaśnienie, czy wystawcą dokumentu jest producent sprzętu i z czego to wynika.
4 czerwca Siltec wyjaśnił, iż w dniu 20 grudnia 2013 roku zawarł generalną umowę
o współpracy z firmą Motorola uzyskując status Partnera Radiowego. Umowa przewiduje
możliwość jej rozszerzenia o kolejne grupy produktów i usług przez podpisanie aneksów.
Taki aneks dotyczący systemów TETRA został podpisany w dniu 10 marca 2014 roku.
Aneks włącza w zakres umowy systemy TETRA-Dimetra IP Compact – produkty i usługi
(aneks załączono do wyjaśnień). Wyjaśniono również, że załączony do uzupełnienia
certyfikat jest dokumentem wystawianym corocznie przez Motorola z ważnością na dany rok
kalendarzowy. Zawiera on jedynie ogólną informację o grupach produktów firmy Motorola,
które objęte są autoryzacją dla danego Partnera Radiowego. Małe systemy Dimetra IP to
zarówno lokalne systemy Dimetra IP Compact, jak i Dimetra IP Micro, natomiast nie
obejmują one dużych systemów wielkoobszarowych czy ogólnokrajowych. Wystawcą
i sygnatariuszem dokumentów jest forma Motorola.
W decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający zaznaczył, że „(…)
Zamawiający uznał, że dokumenty potwierdzające, że pracownicy Wykonawcy przeszli
szkolenie w zakresie wskazanym na dołączonych zaświadczeniach - potwierdzają ich
umiejętności, a nie kompetencje Wykonawcy. To Wykonawca czyli SILTEC Spółka z o.o.
winna legitymować się zaświadczeniem producenta o posiadaniu kwalifikacji do
serwisowania, wobec czego dokumenty wystawione na osoby fizyczne nie spełniają
wymagań Zamawiającego.
Podobnie jest w przypadku dokumentu nadesłanego przez Wykonawcę SILTEC Sp. z o.o.
w wyniku wezwania do ich uzupełnienia. Zaświadczenie (2014) wystawione przez Motorolę
potwierdza, że Wykonawca jest pośrednikiem w sprzedaży i to małych systemów Dimetra IP.
Wykonawca nie dołączył do tego dokumentu żadnego innego, który poświadczałby
spełnienie wymogów Zamawiającego. Dokument w postaci opisywanego wyżej aneksu,
w którym rozszerzono umowę pośrednictwa w sprzedaży o produkt i usługi Dimetra
Compact, po pierwsze został dołączony za późno (Zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentów do dnia 23 maja 2014 r., podczas gdy aneks nadesłano 4 czerwca 2014 r.), po
drugie nie potwierdza, że to rozszerzenie dotyczy usług związanych z serwisowaniem, a na
koniec jeżeli nawet pod pojęciem „usługa” jest serwisowanie to jest ono objęte umową
pośrednictwa w sprzedaży tych usług, a nie dotyczy wykonywania serwisu.
Zamawiający mając na uwadze, ze tylko raz w trybie art. 26 ust. 3 UPZP można wzywać do
uzupełnienia żądanych dokumentów w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał, że oferowane
przez niego usługi odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ - (potwierdzone przez
producenta uprawnienie do serwisowania) miał obowiązek odrzucić ofertę z powodu, że
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 UPZP.”
Oceniając tak ustalony stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż
zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał,
aby to wykonawca dysponował (posiadał) ważnym dokumentem wystawionym przez
producenta sprzętu firmy Motorola poświadczającym posiadanie kwalifikacji do serwisowania
urządzeń systemu Dimetra IP Compact. Podzielić należy stanowisko Przystępującego, że
zapisy rozdziału VIII i IX SIWZ są ze sobą powiązane i się uzupełniają. W rozdziale VIII
ustalono warunek, natomiast rozdział IX stanowił, jak dokument ma dany warunek
potwierdzać. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie określił wymagań
w zakresie warunku i formy dokumentów. Ustalony warunek dotyczył zamawianych usług,
które zostały opisane zgodnie z przepisami w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca
miał potwierdzić, że oferowane przez niego usługi odpowiadają wymogom określonym
w OPZ i powyższe miał uczynić przez złożenie stosownych dokumentów, tj. kopii aktualnego
dokumentu (np. certyfikatu, zaświadczenia) producenta sprzętu firmy Motorola
poświadczającego posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP
Compact. Oczywistym jest, że skoro to wykonawca ma wykazać spełniania warunków
udziału w postępowaniu (w tym także warunków przedmiotowych), to dokument powinien
być wystawiony na wykonawcę składającego ofertę. Jak słusznie zauważył w piśmie
procesowym Przystępujący, do kwalifikacji wykonawców w kontekście tzw. warunków
przedmiotowych zalicza się na przykład wdrożone systemy zarządzania jakością, gdzie
certyfikaty wystawiane są na organizację.
Zdaniem składu zupełnie nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, że w danym
postępowaniu wymaganie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego można było spełnić przez złożenie certyfikatów wystawionych na
pracowników wykonawcy. Owszem, taka możliwość istniałaby, gdy Zamawiający wymagał
również posiadania stosowanego zespołu specjalistów o określonych kwalifikacjach, którzy
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby to dana
organizacja (wykonawca) przeszła tego rodzaju „szkolenie”, by móc wykonywać danego
rodzaju czynności w ramach przedmiotu zamówienia. Dokumenty „przedmiotowe”, związane
z zamawianą usługą, mają bowiem ścisły związek z przedmiotem świadczenia,
w odróżnieniu od dokumentów składanych na potwierdzenie dysponowania odpowiednimi
zasobami, w tym zasobami ludzkimi.
Odrzucony wykonawca nie zaprzeczył, że takiego dokumentu w postępowaniu nie
złożył i nim nie dysponuje. Ustalonego warunku nie wyczerpuje i nie wpisuje się w niego
złożony aneks do umowy z firmą Motorola o współpracy i uzyskaniu statusu Partnera
Radiowego. Aneks włącza co prawda w zakres umowy systemy TETRA-Dimetra IP Compact
– produkty i usługi, jednakże z dokumentu tego nie wynika, że wykonawca uprawniony jest
do wykonywania usług serwisowania określonego systemu.
Dostrzeżenia wymaga, iż wykonawca Odwołujący błędnie wnioskuje, że jego oferta
nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ustawodawca
rozróżnił dwa rodzaje dokumentów składanych na potwierdzenie warunków i dwa rodzaje
sankcji. W przypadku dokumentów odnoszących się do samego wykonawcy (do tzw.
warunków podmiotowych), wykonawca w przypadku ich niewykazania, zostaje
z postępowania wykluczony. Natomiast w przypadku niewykazania, że oferowane usługi lub
dostawy nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego (tzw. warunki przedmiotowe),
sankcją jest odrzucenie oferty. Jest to stanowisko powszechnie i jednolicie reprezentowane
zarówno przez doktrynę oraz orzecznictwo.
Co do złożonej na rozprawie korespondencji, pomiędzy Zamawiającym a firmą
Motorola, do której dostęp uzyskał wykonawca już po złożeniu odwołania, zaznaczyć należy,że poczynione tam stwierdzenia nie zmieniają sytuacji prawnej wykonawcy w postępowaniu.
W wyniku zadania pytania: Czy Certyfikat Partnera Radiowego (…) dostarczony przez Siltec
potwierdza kwalifikacje (uprawnienia) Oferenta do prowadzenia usług serwisowych
i przeglądów technicznych, firma Motorola odpowiedziała, że „Świadectwo partnerstwa
w zakresie łączności radiowej złożone przez Siltec nie potwierdza kwalifikacji Oferenta do świadczenia żądanych usług i kontroli technicznej (…)”. Choć w dalszej części pisma można
przeczytać, że „(…) Motorola potwierdza, że Siltec pomyślnie spełniła kryteria akredytacyjne
firmy Motorola na Partnera w zakresie Dimetra IP Compact na terenie Polski w dniu 4 marca
2014 roku, a zatem Motorola również potwierdza kwalifikacje Oferenta do świadczenia usług
i kontroli technicznej. Świadectwo Akredytacyjne nie zostało jeszcze dostarczone Siltec
jedynie z powodu braku czasu na jego sporządzenie i złożenie”, to oświadczenia te, choć
dowodzą, że być może warunki przedmiotowe zostały przez Odwołującego spełnione, to
niezbicie z pisma wynika, że wykonawca nie dysponuje jeszcze stosownym dokumentem ten
fakt potwierdzającym. Co więcej, przeczy to także tezom Odwołującego, że takich
certyfikatów, zaświadczeń nie wystawia się na wykonawcę rozumianego jako osoba prawna.
Nie można wobec powyższego uznać, że dokumentami tymi wykonawca udowodnił, że
spełnia warunek.
W przypadku zarzutów ukierunkowanych na naruszenie przez Zamawiającego art. 25
ustawy Pzp i wymagania, aby usługi świadczone były przez podmioty posiadające
autoryzację producenta, na co przedstawić trzeba było stosowane dokumenty, argumentację
Odwołującego, że dane wymaganie było zbędne dla serwisu i napraw pogwarancyjnych,
uznać należało w całości za spóźnioną. Jeżeli wykonawca uważał, że zapisy SIWZ nie
spełniają wymogów określonych przepisami ustawy Pzp a postawione wymagania są
nadmierne, to powyższe winien był kwestionować na wcześniejszym etapie postępowania,
po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ na stronie Zamawiającego. W chwili
obecnej postanowienia SIWZ przyjęły określoną formę i są jednakowe dla wszystkich
wykonawców, który oferty musiały zgodnie z tymi zapisami i ustalonymi regułami być
ocenione.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Przystępującej.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego - SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: NEXRAD Telecom Sp. z o.o. (Lider) oraz POL-MOT Rail Sp. z o.o.
(Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1325/14
UZASADNIENIE
W dniu 27 czerwca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami, zwaną dalej „ustawą
Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej
„Odwołującym”).
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na „Pogwarancyjne usługi serwisowe i przeglądy urządzeń „Systemu
Trankingowego TETRA Dimetra IP Compact firmy Motorola” prowadzi Zamawiający:
Jednostka Wojskowa Nr 4224 w Wałczu. Ogłoszenie o zamówieniu o numerze 2014/S 050-
083734 opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 12 marca 2014 r.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w trakcie przedmiotowego postępowania
podejmował czynności oraz dokonywał zaniechań czynności, do których był zobowiązany na
mocy ustawy, w sposób opisany w odwołaniu, w wyniku czego naruszył przepisy ustawy
Pzp, a w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4, art. 25 ust. 1, art.
46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz inne wskazane w odwołaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
3)
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
4)
dokonania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Firm: NEXRAD Telecom Sp.
z o.o. i POL-MOT Rail Sp. z o.o. oraz odrzucenia złożonej przez nie oferty;
5)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesiono, że w postępowaniu oferty złożyli dwaj Wykonawcy:
1)
SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
Konsorcjum Firm: NEXRAD Telecom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i POL-MOT
Rail Sp. z o.o. z siedzibą w.
Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. Odwołujący został powiadomiony przez
Zamawiającego o wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum. W uzasadnieniu Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu
zostały złożone dwie oferty. Po ich zbadaniu Zamawiający ustalił, iż tylko jeden wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś druga oferta została odrzucona. Oferta
Konsorcjum miała najniższą cenę i uzyskała 100 punktów w kryterium - 100% cena,
w wyniku czego uznana została przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Kolejnym
pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez SILTEC Sp. z o.o., ponieważ oferta ta nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził:
„Zamawiający w Rozdziale IX ust. 3 pkt 1, w związku z Rozdziałem VIII ust. V pkt 1 SIWZ
w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, żądał aby Wykonawca przedłożył „kopię aktualnego dokumentu (np.
certyfikatu, zaświadczenia) producenta sprzętu firmy Motorola poświadczającego posiadanie
kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra łP Compact”.
Wykonawca przedłożył dokument zatytułowany „2014 MOTOROLA SOLUTIONS GERMANY
GMBH” bez tłumaczenia na język polski.
Wykonawca przedłożył dokument potwierdzający, że Firma SILTEC Sp. z o.o. jest
Partnerem Radiowym Motorola w zakresie Radiotelefonów nielicencjonowanych, małych
systemów Dimetra IP, radiotelefonów licencjonowanych oraz systemów Moscad. Wśród
wymienionego sprzętu nie było systemów Dimetra IP Compact.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 UPZP, czy wśród uprawnień
Partnera Radiowego Motorola jest serwisowanie urządzeń Dimetra IP Compact oraz czy
zaświadczenie dotyczy Dimetra IP Compact. Wyjaśniając, wykonawca pominął odpowiedź
na pytanie o uprawnienie do serwisowania Partnera Radiowego, jednocześnie dołączając
aneks z dnia 10 marca 2014 r. do umowy pośrednictwa sprzedaży zawartej pomiędzy
Wykonawcą a Motorola w dniu 20 grudnia 2013 r., z którego wynika, iż umową pośrednictwa
sprzedaży objęto „produkty i usługi” - Tetra Dimetra IP Compact.
Zamawiający uznał, że dokumenty potwierdzające, że pracownicy Wykonawcy przeszli
szkolenie w zakresie wskazanym na dołączonych zaświadczeniach - potwierdzają ich
umiejętności, a nie kompetencje Wykonawcy. To Wykonawca czyli SILTEC Spółka z o.o.
winna legitymować się zaświadczeniem producenta o posiadaniu kwalifikacji do
serwisowania, wobec czego dokumenty wystawione na osoby fizyczne nie spełniają
wymagań Zamawiającego.
Podobnie jest w przypadku dokumentu nadesłanego przez Wykonawcę SILTEC Sp. z o.o.
w wyniku wezwania do ich uzupełnienia. Zaświadczenie (2014) wystawione przez Motorolę
potwierdza, że Wykonawca jest pośrednikiem w sprzedaży i to małych systemów Dimetra IP.
Wykonawca nie dołączył do tego dokumentu żadnego innego, który poświadczałby
spełnienie wymogów Zamawiającego. Dokument w postaci opisywanego wyżej aneksu,
w którym rozszerzono umowę pośrednictwa w sprzedaży o produkt i usługi Dimetra
Compact, po pierwsze został dołączony za późno (Zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentów do dnia 23 maja 2014 r., podczas gdy aneks nadesłano 4 czerwca 2014 r.), po
drugie nie potwierdza, że to rozszerzenie dotyczy usług związanych z serwisowaniem, a na
koniec jeżeli nawet pod pojęciem „usługa” jest serwisowanie to jest ono objęte umową
pośrednictwa w sprzedaży tych usług, a nie dotyczy wykonywania serwisu.
Zamawiający mając na uwadze, ze tylko raz w trybie art. 26 ust. 3 UPZP można wzywać do
uzupełnienia żądanych dokumentów w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał, że oferowane
przez niego usługi odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ - (potwierdzone przez
producenta uprawnienie do serwisowania) miał obowiązek odrzucić ofertę z powodu, że
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 UPZP.”
Zdaniem Odwołującego nastąpiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez SILTEC Sp. z o.o.
W punkcie V Rozdziału VIII SIWZ („Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz inne wymagania
Zamawiającego”) Zamawiający zawarł wymóg: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, Zamawiający żąda aby
Wykonawca:
1.
posiadał ważny dokument wystawiony przez producenta sprzętu firmy Motorola
poświadczającego posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP
Compact.
2.
udzielił gwarancji na wymienione podzespoły i wykonaną usługę nie krótszą niż 12
miesięcy. ”
Dalej, w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ („Informacje o oświadczeniach i dokumentach,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz o obowiązku złożenia innych dokumentów i oświadczeń”) znajdował
się zapis: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, Wykonawca winien przedłożyć:
1)
kopię aktualnego dokumentu (np. certyfikatu, zaświadczenia) producenta sprzętu
firmy Motorola poświadczającego posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu
Dimetra IP Compact.
2)
oświadczenie, że udzieli gwarancji na wymienione podzespoły i wykonaną usługę na
okres nie krótszy niż 12 miesięcy - załącznik nr 5 do niniejszej SIWZ.”
Kwestią wymagającą wstępnego wyjaśnienia jest, czy dokument wymagany przez
Zamawiającego w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ stanowił w postępowaniu treść oferty -
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. W ustawie nie zawarto definicji legalnej pojęcia „treść oferty”, co
skutkuje - stosownie do art. 14 Pzp - koniecznością odwołania się do przepisów Kodeksu
cywilnego, w szczególności art. 66 § 1 Kc. Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy".
Zatem treścią oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne jest ta jej część (części), która
zawiera „istotne postanowienia” przyszłej umowy. W związku z powyższym, aby mogło dojść
do zawarcia umowy w drodze postępowania przetargowego, w rozumieniu ustawy Pzp, treść
złożonej oferty musi zawierać essentialia negotii przyszłej umowy. Oferta, której treść nie
zawiera istotnych postanowień przyszłej umowy, nie może stanowić przedmiotu
oświadczenia woli zawarcia umowy, które złożone zostaje drugiej stronie. Złożona oferta
musi zawierać oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie składającego to oświadczenie,
do zawarcia umowy, na warunkach, które ustalone zostały w SIWZ przez Zamawiającego.
W przypadku dokumentu wskazanego w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ - „dokumentu
producenta sprzętu firmy Motorola poświadczającego posiadanie kwalifikacji do
serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact” należy w szczególności zauważyć, iż:
1)
dokument ten nie jest oświadczeniem woli składanym przez Wykonawcę,
2)
Zamawiający nie wymagał, aby przedłożeniu dokumentu towarzyszyło złożenie
jakiegokolwiek oświadczenia woli przez Wykonawcę, w szczególności oświadczenia, którego
treść mogłaby wskazywać na istotne znaczenie dokumentu dla treści oferty i przyszłej
umowy, zwłaszcza w zakresie sposobu wykonania zamówienia,
3)
formularz oferty nie wskazuje w jakiejkolwiek części ani nie odwołuje się do
przedmiotowego dokumentu, jak również nie zawiera jakichkolwiek treści odnoszących się
do wymaganych „kwalifikacji” i ich potwierdzania bądź wymagania na etapie realizacji
umowy,
4)
Formularz oferty nie wymagał oświadczenia o wykonywaniu umowy zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ,
5)
Wzór Umowy nie odwołuje się w jakikolwiek sposób do przedmiotowego dokumentu
i jakichkolwiek wymaganych „kwalifikacji”,
6)
Wzór umowy nie przewiduje, iż oferta złożona w postępowaniu jest integralną częścią
umowy,
7)
Załącznik nr 8 do SIWZ (załącznik nr 1 do umowy) - „Wymagania Taktyczno -
Techniczne” nie porusza jakichkolwiek kwestii związanych z „kwalifikacjami”,
8)
Zamawiający w SIWZ nie wymagał w jakikolwiek sposób, aby wykonywanie usług
serwisowych składających się na przedmiot zamówienia było związane z posiadaniem
„kwalifikacji”.
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego zarówno dokument wskazany w punkcie
3 Rozdziału IX SIWZ, jak i posiadanie bliżej nie sprecyzowanych „kwalifikacji” nie mogą być
uznane za elementy treści oferty w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp. Nie stanowią one istotnych postanowień przyszłej umowy. Tym samym
w przypadku stwierdzenia w złożonej ofercie uchybień w zakresie wskazanym w punkcie 3
Rozdziału IX SIWZ Zamawiający nie może skutecznie zastosować się do dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta, nawet zawierająca uchybienie względem wymagania
określonego w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ nie może zostać odrzucona co do zasady, gdyż
przy uwzględnieniu okoliczności wskazanych powyżej w podpunktach 1) - 8) dokument, który
winien być przedłożony nie stanowi treści oferty. 6. Dokument ten nie wiąże się również w
jakimkolwiek stopniu z oceną spełnienia przez Wykonawcę warunków podmiotowych, a tym
samym jego brak nie może stanowić podstawy do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, iż: z zapisów SIWZ nie wynika
w najmniejszym stopniu, aby „dokument producenta sprzętu firmy Motorola poświadczający
posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact” miał być
dokumentem wystawionym imiennie na rzecz Wykonawcy. Co więcej, wykładnia językowa
wskazanych powyżej zapisów przesądza wręcz o niedopuszczalności takiej ich interpretacji.
Słownik Języka Polskiego wyjaśnia znaczenie słowa „kwalifikacje” jako „wykształcenie
i uzdolnienia potrzebne do pełnienia jakiejś funkcji lub wykonywania jakiegoś zawodu”.
Podmiot będący osobą prawną co do zasady nie może zatem posiadać „kwalifikacji”, gdyż
właściwość taka przynależy jedynie osobom fizycznym.
Dokument dotyczący kwalifikacji wymagany był „w celu potwierdzenia, że oferowane
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego”. Wymagania dotyczące
usług będących przedmiotem zamówienia zostały określone w Załączniku nr 8 do SIWZ -
„Wymagania taktyczno-techniczne” (określonym także jako załącznik Nr 1 do Umowy),
a także w samej Umowie, której wzór stanowił Załącznik Nr 9 do SIWZ (w szczególności
w § 3 - „Realizacja, termin i miejsce świadczenia usługi” oraz w § 11 - „Ochrona informacji
niejawnych”). Najistotniejsze spośród wymagań Zamawiającego w kontekście posiadania
stosownych kwalifikacji dotyczą:
1)
zakresu usług - „Przedmiotem umowy są pogwarancyjne usługi serwisowe urządzeń
systemu Dimetra IP Compact firmy Motorola: sterowniki główne systemu Dimetra IP
Compact stacje bazowe MTS-4, radiotelefony przenośne MTH800 i MTP850, radiotelefony
samochodowe MTM800, radiotelefony stacjonarne MTM800, konsola administratora
systemu NMT, konsola dyspozytorska systemu, konsola lokalizacji radiotelefonów, generator
kluczy szyfrujących PRC i urządzenie KVL” (punkt 1 „Wymagań”);
2)
określenia rodzaju usług serwisowych - „Serwisowanie polegać będzie na usuwaniu
powstałych w trakcie eksploatacji awarii i usterek powodujących wadliwą pracę urządzeń.”
(pkt VX 2 „Wymagań”),
3)
terminów wykonania („W przypadku stwierdzenia awarii sterownika głównego
systemu lub stacji bazowej MTS-4/MTS-2 Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia
procedury naprawczej w ciągu 24 godzin od zgłoszenia awarii. W ciągu kolejnych 24 godzin
od momentu wykonania diagnostyki uszkodzenia Wykonawca zobowiązany jest do
wystawienia protokołu defektacji wraz z kosztorysem naprawy. Naprawa urządzenia musi
zostać wykonana w ciągu maksymalnie 3 dni od dnia wystawienia przez Zamawiającego
zlecenia na naprawę (...)”- punkt 14 Wymagań;
„W przypadku naprawy radiotelefonów, konsol, generatora PRC i urządzenia KVL3000+czas
realizacji usługi nie może przekroczyć 7 dni roboczych od momentu wystawienia zlecenia na
wykonanie usługi. punkt 16 „Wymagań”).
4)
przestrzegania warunków technicznych producenta („Naprawione elementy, zespoły
i podzespoły muszą być sprawne technicznie posiadać parametry techniczne zgodne
z dokumentacją producenta, zapewniające poprawną pracę urządzenia zasadniczego” -
Punkt 6 „Wymagań”; „Regulację parametrów urządzeń należy wykonać zgodnie z warunkami
technicznymi określonymi przez producenta”- Punkt 9 „Wymagań”).
5)
miejsca wykonywania usługi (zgodnie z punktem 2 „Wymagań”: „Naprawy awaryjne
i serwisowe wykonywane będą: a) dla sterowników głównych systemu, elementów
składowych konsol zarządzania NMT i stacji bazowych MTS-4 i MTS-2 - w miejscu dyslokacji
sprzętu w jednostkach wojskowych Sił Zbrojnych na terenie RP; b) dla radiotelefonów,
konsol dyspozytorskich, konsol lokalizacji radiotelefonów, generatora PRC i urządzenia
KVL3000+ dopuszcza się realizacje napraw w siedzibie Wykonawcy umowy”),
6)
sporządzania „protokołu defektacji”, w którym winna być zamieszczona szczegółowa
Specyfikacja Uszkodzeń, określająca m.in. uszkodzony „podzespół, moduł, blok”,
„wyszczególnienie stwierdzonych uszkodzeń” oraz „sposób naprawy” (wzór „Protokołu
defektacji” stanowi załącznik nr 2 do Umowy); Protokół ten, jak wynika z treści Umowy winien
być sporządzony niezwłocznie po zgłoszeniu awarii, gdyż winien być przedstawiony
Zamawiającemu wraz z kosztorysem naprawy przed zleceniem wykonania usługi.
Analiza określonych przez Zamawiającego Wymagań wskazuje, iż z punktu widzenia
zamawiającego oraz zakładanego celu świadczenia usług obejmującej serwis oraz usuwanie
awarii i usterek najistotniejszym elementem składowym w procesie serwisowania/naprawy
jest fachowość pracowników bezpośrednio wykonujących usługę, tj. osób podejmujących
czynności serwisowe oraz dokonujących napraw. Jest oczywiste, iż to od nich wymagana
będzie doskonała znajomość urządzeń, bezbłędne poruszanie się w środowisku
oprogramowania tych urządzeń, umiejętność szybkiego i trafnego ustalania przyczyn
niesprawności sprzętu bądź wadliwego działania oprogramowania, podejmowanie
właściwych decyzji co do sposobu dokonania naprawy, przestrzeganie wymagań
technicznych przewidzianych przez producenta dla danego urządzenia itp. Wymagane przez
Zamawiającego terminy wykonywania usług, przy uwzględnieniu iż zasadą jest dokonywanie
napraw w miejscu dyslokacji uszkodzonego sprzętu przesądzają o tym, iż ciężar
podejmowanych decyzji dotyczących ustalenia przyczyn awarii i sposobu naprawy oraz
odpowiedzialność za dotrzymanie wymaganych terminów usunięcia usterki spoczywać
będzie na osobie skierowanej przez Wykonawcę do miejsca dyslokacji urządzenia. W tym
kontekście decydujące znaczenie dla Zamawiającego mają fachowość i kwalifikacje osoby
mającej bezpośredni kontakt z uszkodzonym urządzeniem, zaś celem zawartego w SIWZ
zapisu było zagwarantowanie, iż sprzęt będzie serwisowany i naprawiany w sposób fachowy.
Tym samym zatem także w drodze wykładni celowościowej należy uznać, iż pod pojęciem
„dokumentu wystawionego przez producenta sprzętu poświadczającego posiadanie
kwalifikacji (...)” należy rozumieć dokument potwierdzający, iż wykonywanie usługi zgodnie
z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami będzie realizowane przez osoby
posiadające niezbędne kwalifikacje.
Podkreślono, iż przedmiotem zamówienia są POGWARANCYJNE usługi serwisowe
i przeglądy urządzeń Systemu Trankingowego TETRA Dimetra IP Compact firmy Motorola”.
O ile w przypadku napraw i serwisu urządzeń objętych gwarancją zrozumiały byłby wymóg,
aby usługi te świadczone były przez podmioty posiadające autoryzację producenta (kwestie
związane z utratą uprawnień gwarancyjnych w przypadku powierzenia sprzętu serwisowi nie
posiadającemu autoryzacji), o tyle bezzasadne i zbędne byłoby wymaganie posiadania takiej
autoryzacji dla serwisu i napraw pogwarancyjnych. W przeciwieństwie do usług
gwarancyjnych nie ma znaczenia z punktu widzenia przepisów prawa i ewentualnych
następstw kto usługę pogwarancyjną wykonuje. Przyjęcie, iż intencją Zamawiającego było
w przedmiotowym postępowaniu ograniczenie kręgu potencjalnych Wykonawców usług
pogwarancyjnych jedynie do podmiotów legitymujących się autoryzacją producenta
oznaczałoby, iż w stopniu rażącym została naruszona konkurencyjność postępowania,
poprzez ograniczanie dostępu do zamówienia wszystkim podmiotom, które nie mają
stosownego dokumentu wystawionego przez producenta. Działanie takie byłoby
niedopuszczalne oraz sprzeczne z zasadami konkurencji i wolnego rynku, a także stanowiło
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZp, gdyż świadczyłoby o przygotowaniu (opracowanie SIWZ
i określenie wymaganych warunków) oraz prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców. Interpretowanie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert
opracowanych przez niego zapisów SIWZ w omawianym zakresie jako wymogu
przedłożenia przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia imiennego dokumentu
(certyfikatu, autoryzacji itp.) wystawionego przez producenta potwierdzającego „kwalifikacje
podmiotu” jest naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku usług serwisowych
POGWARANCYJNYCH zbędna jest jakakolwiek autoryzacja bądź certyfikacja tych usług
przez producenta. Dokument taki nie jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.
Niejako na marginesie zauważono, iż Zamawiający jest w pełni zabezpieczony na
wypadek wadliwego wykonania usługi, gdyż istotnym elementem wymaganym od
wykonawców było udzielenie co najmniej 12-miesięcznej gwarancji na wymienione
podzespoły i wykonaną usługę. Umowa przewiduje również kary umowne.
W świetle powyższego stwierdzono, iż dokumenty złożone wraz z ofertą przez
Odwołującego spełniały wymagania określone w SIWZ. Firma SILTEC Sp. z o.o. odczytała
wskazane powyżej zapisy SIWZ w sposób właściwy, z uwzględnieniem celu jaki im
przyświecał oraz obowiązujących zasad wynikających z art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący w złożonej ofercie wskazał osoby, które będą uczestniczyły
w wykonywaniu napraw oraz będą miały dostęp do informacji niejawnych (Załącznik Nr 7 do
SIWZ). Jednocześnie Odwołujący w ofercie na stronach 71-87 dołączył dokumenty
odpowiadające wymaganiom określonym w Punkcie V Rozdziału VIII SIWZ oraz w Punkcie
3 Rozdziału IX SIWZ. Dokumenty te dotyczyły osób wskazanych jako osoby, które będą
uczestniczyły w wykonywaniu napraw. Treść złożonej przez SILTEC oferty zgodna była
z treścią SIWZ, a tym samym nie było możliwe jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Co do naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania Konsorcjum Firm: NEXRAD
Telecom Sp. z o.o. - POL-MOT Rail Sp. z o.o. oraz nie odrzucenia złożonej przez niego
oferty, podniesiono, że w złożonym formularzu ofertowym Konsorcjum nie wskazało
podwykonawcy, stwierdzając (punkt 4 oświadczenia znajdującego się w końcowej części
formularza) iż „Zamówienie zrealizujemy sami” (tj. bez udziału podwykonawców).
Jednocześnie w załączniku nr 2 do oferty (Oświadczenie) Wykonawca oświadczył, iż
w zakresie spełnienia warunków art. 22 ust. 1 polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu
trzeciego -firmy WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Do oferty na str.58 dołączono
dokument „Zobowiązanie do udostępnienia potencjału oraz współpracy w realizacji
zamówienia” podpisany przez Firmę WaveNet Sp. z o.o.
Z dokumentu tego wynika, iż
1)
przedmiotem jego jest zobowiązanie do (...) współpracy w realizacji zamówienia;
2)
(...) na cały okres realizacji zamówienia zobowiązujemy się do udostępnienia
Konsorcjum (...) swoich zasobów posiadanej wiedzy i doświadczenia;
3)
w przypadku uzyskania przez Konsorcjum przedmiotowego zamówienia WaveNet Sp.
z o.o. będzie uczestniczyć w jego realizacji zadania, to jest podejmie merytoryczną i fachową
współpracę z Konsorcjum oraz dozór nad pracami serwisowymi i przeglądami, mając na celu
przekazanie wszelkiej niezbędnej wiedzy technicznej i doświadczenia wykonawczego
w stopniu zapewniającym należyte wykonanie i realizację w/w. zadania.
Do oferty na str.18 dołączono załącznik nr 6 - „Wykaz wykonanych usług”, w którym
wskazano wykonanie przez Firmę WaveNet Sp. z o.o. zamówienia „prace utrzymaniowo-
serwisowe” na rzecz GNS Sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, o wartości powyżej 1 000 000 PLN,
- usługa ciągła od 2 stycznia 2009 r. Na potwierdzenie na str. 19 dołączono do oferty
Referencje, wystawione przez 3GNS Sp. z o.o. Sp. k. w dniu 1 lipca 2011 r., w których
stwierdzono, iż Firma WaveNet Sp. z o.o. „z powodzeniem realizuje prace (...) w zakresie
utrzymania i serwisowania stacji bazowych w ośmiu regionach Polski (...)” zaś „zakres prac
obejmuje m.in. dokonywanie napraw i konserwacji masztów oraz instalacji antenowych,
wykonywanie stosownych pomiarów tj: p. elektryczne, p. toru antenowego, p. pól
elektromagnetycznych, usuwanie bieżących awarii na stacjach bazowych, wykonywanie
przeglądów technicznych oraz odbiór nowo wybudowanych stacji. Powyższe prace
realizowane są w sposób ciągły na podstawie umowy zawartej w 2009 r.”
Pismem z dnia 20 maja 2014 r. Zamawiający, wskazując jako podstawę działania art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zwrócił się do Konsorcjum, wskazując, że: „W Rozdziale IX ust. 1 lit
c SIWZ w związku z Rozdziałem VIII ust. II pkt 2 SIWZ w celu wykazania spełnienia warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający żądał aby wykonawca
dołączył do oferty wykaz potwierdzający, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
złożenia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie -
Wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje
należycie usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, których suma odpowiada wartości brutto 500 000, 00 zł oraz dowody
potwierdzające, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dowodami o których mowa wyżej może być poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal
wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie
wcześniej, niż na trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli
z uzasadnionych przyczyn, o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej, Zamawiający uzna, że wystarczającym
dowodem jest oświadczenie Wykonawcy”.
W złożonej ofercie w "Wykazie wykonanych usług" wpisaliście Państwo w pozycji 1 -
"Prace utrzymaniowo-serwisowe" o wartości powyżej 1 000 000,00 zł. - wykonywanych jako
usługa ciągła od 2 stycznia 2009 r., natomiast referencje wystawione są w dniu 1 lipca 2011
r. Zgodnie z zapisami SIWZ, "Wykaz wykonanych usług" powinien obejmować okres
ostatnich 3 lat przed upływem terminu złożenia ofert tj. od dnia 30.04.2011 r. do dnia
30.04.2014 r. Referencje w odniesieniu do przedmiotowej umowy, która ma charakter ciągły
powinny być wydane nie wcześniej, niż na trzy miesiące przed upływem terminu składania
ofert. W związku z powyższym proszą o przeliczenie wartości usługi i wpisanie wartości
wykonanej w okresie wskazanym powyżej. Wymagana wartość to minimum 500 000 zł., oraz
załączenie dowodów potwierdzających (wydanych nie wcześniej, niż na trzy miesiące przed
upływem terminu składania ofert), że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na niniejsze wezwanie nie złoży
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
łub pełnomocnictw, Zamawiający zobowiązany będzie zatrzymać wadium wraz z odsetkami,
chyba, że Wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. ”
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum w wymaganym terminie tzn.
do 23.05.2014 r. godz. 13.00 nie odniosło się do żądania Zamawiającego (przeliczenie
wartości w „Wykazie wykonanych usług” oraz dowody potwierdzające czy usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie), natomiast przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r.
Konsorcjum przesłało nowy wykaz wykonanych usług wraz z oświadczeniem
o udostępnieniu potencjału oraz referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie usług.
Dokonano również zamiany podmiotu, z którego zasobów zamierza skorzystać Konsorcjum.
Istotne jest, iż Zamawiający, w piśmie z dnia 20 maja 2014 r., jasno sprecyzował
zakres wezwania wystosowanego do Konsorcjum. W piśmie wezwano do:
1)
wyjaśnienia kwestii wartości wykonanych usług poprzez dokonanie przeliczenia ich
wartości, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ;
2)
uzupełnienia dokumentu poprzez przedstawienie referencji wystawionych w dacie
wymaganej w SIWZ.
Pismo, z uwagi na precyzyjnie sformułowaną treść, nie mogło być potraktowane jako
„ogólne” wezwanie do uzupełnienia dokumentów „co do zasady”. Konsorcjum wezwanie to
zignorowało i nie zastosowało się do niego. Nie wykonanie wezwania Zamawiającego winno
skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianej w art. art. 46 ust. 4a
ustawy, czego jednak Zamawiający zaniechał. Konsorcjum nie zastosowało się do wezwania
Zamawiającego, lecz zamiast dokonania stosowych wyjaśnień i uzupełnienia w zakresieżądanym przez Zamawiającego przesłało do Zamawiającego nowe dokumenty. Dokonało
zatem samoistnego „uzupełnienia” (zamiany ?) złożonych dokumentów w zakresie przez
Zamawiającego nie wymaganym i nie wskazywanym w wezwaniu z dnia 20 maja 2014 r.
W ocenie Odwołującego samoistne „uzupełnienie” (zamiana ?) przedmiotowych
dokumentów jest niedopuszczalna. Ustawa przewiduje szczególną procedurę wyjaśniania
i ewentualnego uzupełniania dokumentów. Tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 i 4, inicjowany
wystosowaniem wezwania przez Zamawiającego jest jedynym trybem umożliwiającym
uzupełnianie/wyjaśnianie treści złożonych dokumentów. Zamawiający jednakże, jak wynika
z podejmowanych w postępowaniu czynności, uznał działanie takie za dopuszczalne.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w takiej sytuacji winien uznać „samoistne
uzupełnienie dokumentów” za niedopuszczalne i nie powinien przesłanych dodatkowo
dokumentów uwzględniać przy ocenie spełniania przez Wykonawcę wymaganych warunków.
Z przesłanych przez Konsorcjum przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r. dokumentów
wynika, iż nowym podmiotem udostępniającym wiedzę i doświadczenie oraz
zobowiązującym się do współpracy w realizacji zamówienia jest LEWEL Radiokomunikacja
Sc J&J D. , ul. Boryszewska 32, Płock. Firma ta złożyła oświadczenie, z treści którego
jednoznacznie wynika iż poza udostępnieniem zasobów „celem ich przedłożenia
Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie (...) zamówienia”, zobowiązuje się ona do:
1)
udostępnienia potencjału oraz współpracy w realizacji zamówienia;
2)
uczestniczenia w realizacji zamówienia, to jest podjęcia merytorycznej i fachowej
współpracy z Konsorcjum oraz dozoru nad pracami serwisowymi i przeglądami, mającego na
celu przekazanie wszelkiej niezbędnej wiedzy technicznej i doświadczenia wykonawczego
w stopniu zapewniającym należyte wykonanie i realizację (...) zadania”.
W efekcie powyżej opisanych zdarzeń zaistniała sytuacja w której:
1)
w formularzu złożonej oferty zawarte jest oświadczenie Konsorcjum, iż „Zamówienie
zrealizujemy sami” - tj. bez udziału Podwykonawcy;
2)
w ofercie znajduje się oświadczenie Konsorcjum, iż w zakresie spełnienia warunków
art. 22 ust. 1 polega ono na wiedzy i doświadczeniu firmy WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
3)
Konsorcjum przedstawia nowe zobowiązanie do udostępnienia potencjału oraz
współpracy w realizacji zamówienia tym razem przez Firmę LEWEL Radiokomunikacja
Sc J&J D. , Płock wraz z nowymi referencjami.
Odwołujący zauważył, iż w przypadku Konsorcjum mamy do czynienia
z rozbieżnością pomiędzy zawartym w ofercie oświadczeniem Konsorcjum w którym
informuje ono, iż w zakresie spełnienia warunków art. 22 ust. 1 polega na wiedzy
i doświadczeniu podmiotu trzeciego -firmy WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
a dokumentami złożonymi na wezwanie zamawiającego przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r.,
z których wynika, iż podmiotem udostępniającym swoje zasoby jest Firma LEWEL
Radiokomunikacja Sc J&J D. z siedzibą w Płocku, nie wskazana przez Konsorcjum.
Zarówno „Wykaz wykonanych usług” złożony wraz z ofertą jak i „Wykaz” przesłany
przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r. nie wykazuje spełnienia przez Konsorcjum warunku
wymaganego przez zamawiającego w Rozdziale IX punkt 1.c (\”w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu złożenia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie - Wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonuje należycie usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, których suma odpowiada wartości brutto 500 000, 00
zł”). Zamawiający nie określił w SIWZ, co rozumieć pod pojęciem „usług odpowiadających
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”. Wydaje się jednak
oczywiste, iż przy ocenie czy usługi odpowiadają czy też nie odpowiadają swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia znaczenie decydujące miał zakres usług oraz
określenie rodzaju usług serwisowych do wykonania w ramach Umowy.
Zgodnie z punktami 1 i 2 „Wymagań taktyczno-technicznych” (Załącznik nr 8 do
SIWZ):
„Przedmiotem umowy są pogwarancyjne usługi serwisowe urządzeń systemu Dimetra IP
Compact firmy Motorola: sterowniki główne systemu Dimetra IP Compact stacje bazowe
MTS- radiotelefony przenośne MTH800 i MTP850, radiotelefony samochodowe MTM800,
radiotelefony stacjonarne MTM800, konsola administratora systemu NMT, konsola
dyspozytorska systemu, konsola lokalizacji radiotelefonów, generator kluczy szyfrujących
PRC i urządzenie KVL. ” „Serwisowanie polegać będzie na usuwaniu powstałych w trakcie
eksploatacji awarii i usterek powodujących wadliwą pracę urządzeń. ”
Można jednakże z całą pewnością stwierdzić, iż:
a)
w przypadku wykazu złożonego wraz z ofertą:
- wskazane w wykazie zamówienie - „prace utrzymaniowo - serwisowe” wykonywane na
rzecz GNS Sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz przedstawione referencje firmy WaveNet
Sp. z o.o. świadczą jedynie o posiadaniu doświadczenia w zakresie napraw i konserwacji
stacji bazowych telefonii komórkowej; Uwzględniając, iż przedmiotem zamówienia są
„pogwarancyjne usługi serwisowe i przeglądy urządzeń „Systemu Trankingowego TETRA
Dimetra IP Compact firmy Motorola” należy stwierdzić, iż zamówienie wskazane w wykazie
nie odpowiada co do zasady „swoim rodzajem” przedmiotowi zamówienia.
- Referencja nie potwierdza, że łączna wartość usług zrealizowanych wyniosła minimum
500.000,00 zł. brutto, co słusznie stanowiło podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do
Konsorcjum z żądaniem przedłożenia stosownych wyjaśnień (pismo z dnia 20 maja 2014 r.).
b)
w przypadku wykazu przesłanego przy piśmie z dnia 22 maja 2014 r.:
- w poz. 1 Wykazu jako przedmiot zamówienia wskazano „Naprawy aparatury pomiarowej do
systemów łączności” (CPV 50410000-2 usługi w zakresie napraw i konserwacji aparatury
pomiarowej, badawczej, kontrolnej), co w ocenie Odwołującego w żadnym wypadku nie
spełnia wymogu „usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia - pogwarancyjne usługi serwisowe i przeglądy urządzeń radiokomunikacyjnych
(urządzeń Systemu Trankingowego TETRA Dimetra IP Compact firmy Motorola)” a tym
samym pozycja ta nie może być uznana za potwierdzającą spełnienie wymaganego
warunku, zarówno co do przedmiotu jak i wartości;
- w poz. 6 Wykazu jako przedmiot zamówienia wskazano: „rozbudowa systemu cyfrowej
łączności radiowej TETRA DIMETRA IP COMPACT w garnizonie Warszawa” (dostawa )”.
W ocenie Odwołującego w żadnym wypadku zamówienie to nie spełnia wymogu „usługi
odpowiadające
swoim
rodzajem
usługom
stanowiącym
przedmiot
zamówienia-
pogwarancyjne usługi serwisowe i przeglądy urządzeń radiokomunikacyjnych (urządzeń
Systemu Trankingowego TETRA Dimetra IP Compact firmy Motorola) i również ta pozycja
nie może być uwzględniona przy ocenie spełniania wymaganego warunku, zarówno co do
przedmiotu jak i wartości.
W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu złożenia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie -wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje
należycie usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, których suma odpowiada wartości brutto 500 000 zł (wartość usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
wynosi według wykazu, przy uwzględnieniu wskazanych powyżej zastrzeżeń jedynie
379.699,25 zł. brutto).
Konsorcjum powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który nie będzie brał
udziału w realizacji zamówienia („Zamówienie zrealizujemy sami” - tj. bez udziału
Podwykonawcy), a tym samym podmiot ten nie może w sposób realny i rzeczywisty
udostępnić zasobu w postaci doświadczenia. Zarówno Firma WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jak i Firma LEWEL Radiokomunikacja Sc J&J D. z siedzibą w Płocku, nigdy
nie zostały wskazane jako podwykonawcy, a Konsorcjum składając ofertę zobowiązało się
do samodzielnego wykonania zamówienia, co na tym etapie nie może zostać zmienione,
bowiem stanowiłoby istotną zmianę treści oferty, niedopuszczalną po złożeniu oferty.
W konsekwencji, zarówno Firma WaveNet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak
i Firma LEWEL Radiokomunikacja Sc J&J D. z siedzibą w Płocku nie mogą brać udziału
jako podwykonawcy w wykonaniu zamówienia. Powyższa kwestia jest istotna, bowiem w
ocenie Odwołującego przesądza o braku spełnienia przez Konsorcjum warunku
w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał, na jednolitą w tym zakresie linię orzeczniczą KIO oraz
jednoznaczne przepisy Pzp, z których wynika, że wprawdzie wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, jednakże w takiej sytuacji jest on zobowiązany
udowodnić, że będzie dysponował w sposób realny i rzeczywisty odpowiednimi zasobami.
W tym zakresie na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa
obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
ale jednocześnie wraz z innymi wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. W świetle
powyższego, odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy wykonaniu
zamówienia. Powyższe wynika z jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 2b Pzp. W świetle
postanowień art. 26 ust. 2b Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia.
W zakresie dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów
trzecich należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie
podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie
w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady
jako podwykonawca). Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra
materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu.
Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym
i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c.). Nie jest zatem
możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa,
z którym to doświadczenie jest związane i bez jednoczesnego udziału tego przedsiębiorstwa
w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Powyższa argumentacja znalazła potwierdzenie
w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO
953/13; wyrok KIO z dnia 10.10.2012 r. sygn. akt: KIO 2081/12, KIO 2028/12; wyrok KIO
z dnia 08.03.2011 r., sygn. akt: KIO 356/11; wyrok KIO z dnia 29.08.2011 r., sygn. akt: KIO
1771/11; wyrok KIO z dnia 16.03.2011 r., sygn. akt: KIO 424/11; wyrok KIO z dnia 20 grudnia
2013 r., sygn. akt: KIO 2846/13.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że dysponowanie zasobem w postaci
doświadczenia musi się wiązać z uczestnictwem w wykonaniu zamówienia, którego forma
jest w sposób bezpośredni i konkretny uwarunkowana przedmiotem i specyfiką zamówienia.
W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia wymaga szczególnego doświadczenia na
każdym etapie jego wykonania, co w praktyce uniemożliwia jakąkolwiek formę udziału
w wykonaniu poza wykonawstwem przedmiotu zamówienia (podwykonawstwem).
Przedmiotem zamówienia są pogwarancyjne usługi serwisowe urządzeń systemu Dimetra IP
Compact firmy Motorola: sterowniki główne systemu Dimetra IP Compact, stacje bazowe
MTS-4, radiotelefony przenośne MTH800 i MTP850, radiotelefony samochodowe MTM800,
radiotelefony stacjonarne MTM800, konsola administratora systemu NMT, konsola
dyspozytorska systemu, konsola lokalizacji radiotelefonów, generator kluczy szyfrujących
PRC i urządzenie KVL. Serwisowanie polegać będzie na usuwaniu powstałych w trakcie
eksploatacji awarii i usterek powodujących wadliwą pracę urządzeń. Należy stwierdzić, iż
w przypadku takiego przedmiotu zamówienia, o takim stopniu skomplikowania
i
zaawansowania
technologicznego
nie
można
wyobrazić
sobie
udostępnienia
doświadczenia bez udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia na każdym z etapów
wykonania. Przedmiot zamówienia wymaga zarówno wysokiej i specjalistycznej wiedzy jak
i posiadania doświadczenia, a zatem umiejętności praktycznych i empirycznej w jego
skonstruowaniu. Wskazać należy choćby na wymagania Zamawiającego, w których
wskazuje on, iż np. „Naprawy awaryjne i serwisowe wykonywane będą dla sterowników
głównych systemu, elementów składowych konsol zarządzania NMT i stacji bazowych MTS-
4 i MTS-2 - w miejscu dyslokacji sprzętu w jednostkach wojskowych Sił Zbrojnych na terenie
RP”. Konieczność wykonania usługi w miejscu dyslokacji sprzętu szczególnie wymaga
dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem dokładnie w miejscu i czasie
wykonywania tej usługi. Przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby do naruszenia
podstawowej zasady prawa zamówień publicznych i udzielenia zamówienia podmiotowi
niezdolnemu (niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu) do realizacji przedmiotu
zamówienia, co oznacza zaprzeczenie zasadzie równego traktowania wykonawców.
Konsorcjum składając oświadczenie, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez udziału
podwykonawcy, uniemożliwiło sobie możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego
w zakresie jego wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji zamówienia. Z chwilą złożenia
przez Konsorcjum oświadczenia, iż w wykonaniu zamówienia nie będzie brał udziału
podwykonawca, niemożliwym stało się wykazanie spełnienia ustawowego warunku
wskazanego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymagającego udowodnienia przez Wykonawcę,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przy wykonaniu
zamówienia. Tym samym Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający - dokonując
prawidłowego badania ofert - winien wykluczyć Konsorcjum z postępowania jako
Wykonawcę nie spełniającego warunków udziału, a jego ofertę uznać za odrzuconą.
W przypadku naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
w ocenie Odwołującego sposób, w jaki Zamawiający dokonał badania ofert i podjęte
w wyniku tego badania czynności - bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego przy
równoczesnym nie wykluczeniu Konsorcjum i nie odrzuceniu złożonej przez nie oferty
potwierdza, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu i bezpodstawnego
odrzucenia oferty złożonej przez SILTEC Sp. z o.o. oraz nie wykluczenie z udziału
w postępowaniu Konsorcjum pomimo nie spełnienia przez nie wymaganego warunku
w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu
jako najkorzystniejszą wskazano ofertę, która nie mogła zostać skutecznie wybrana, zaś przy
dokonywaniu wyboru nie uwzględniono oferty bezpodstawnie odrzuconej. Faktyczne
w postępowaniu dokonano wadliwego wyboru. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za
najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez SILTEC Sp. z o.o.
Po zapoznaniu się z treścią pisma z dnia 18 czerwca 2014 r., w którym Zamawiający
poinformował, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez
SILTEC Sp. z o.o., gdyż oferta ta nie odpowiada treści SIWZ Odwołujący powziął wiedzę, iż
Zamawiający wymagając przedłożenia dokumentu wskazanego w punkcie 3 Rozdziału IX
SIWZ („kopia aktualnego dokumentu (np. certyfikatu, zaświadczenia) producenta sprzętu
firmy Motorola poświadczającego posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu
Dimetra IP Compact” wymagał faktycznie przedłożenia dokumentu potwierdzającego nie
„posiadanie kwalifikacji do serwisowania”, lecz potwierdzającego „posiadanie statusu
autoryzowanego serwisu”. Sposób w jaki Zamawiający interpretuje zapis SIWZ opracowany
przez niego samego jest sprzeczny zarówno z zasadami wykładni językowej jak
i celowościowej. Zaprezentowane przez Zamawiającego rozumienie przedmiotowego zapisu
oznacza, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żądał on od
wykonawców dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, co
stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, gdyż brak uzasadnienia dlażądania takiego dokumentu w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług serwisowych pogwarancyjnych (co omówiono już wcześniej w niniejszym odwołaniu).
Uwzględniając zamiar towarzyszący Zamawiającemu przy redagowaniu treści SIWZ w części
dotyczącej dokumentu potwierdzającego posiadanie „kwalifikacji” należy stwierdzić, iż zamiar
ten świadczy zarazem o rażącym naruszeniu zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Żądanie przedstawienia dokumentu
będącego autoryzacją producenta bądź jej odpowiednikiem - dokumentem wystawianym
imiennie dla konkretnego podmiotu stanowi w niniejszym postępowaniu rażące naruszenie
tej zasady.
Po zapoznaniu się z kompletem dokumentów dostarczonych Zamawiającemu przez
wybrane Konsorcjum, Odwołujący stwierdził, iż w znajdujących się w aktach postępowania
piśmie z dnia 26 marca 2014 r., sporządzonym przez MOTOROLA SOLUTIONS POLSKA
Sp. z o.o. znajdują się między innymi stwierdzenia, iż ”(...) Firma Nexrad Telecom Sp. z o.o.
jest jedynym oficjalnym partnerem Motoroli w Polsce, posiadającym status „Accredited
Partner” - (Akredytowany Partner) w zakresie systemów TETRA DIMETRA IP Compact.
Zakres tej akredytacji oznacza w nomenklaturze przyjętej w Firmie Motorola Solutions, iż
Firma Nexrad Telecom Sp. z o.o. jest zdolna do samodzielnych wdrożeń, uruchomień,
programowania oraz serwisu i wsparcia technicznego w/w systemów. (...) z uwagi na
posiadane doświadczenie oraz najwyższe kwalifikacje techniczne wyłącznie Firma Nexrad
Telecom Sp. z o.o. była i jest nadal jedynym naszym oficjalnym partnerem w Polsce,
dedykowanym do współpracy z Ministerstwem Obrony Narodowej RP w zakresie
produkowanych przez naszą firmę systemów w standardzie TETRA. Żaden inny oficjalny partner Motorola Solutions Polska nigdy nie otrzymał takiego statusu.
Motorola Solutions Polska nie przewiduje rozszerzenia tej wyłączności, dopóki Firma Nexrad
Telecom Sp. z o.o. ma podpisany z nami ważny kontrakt dystrybucyjny. Obecny kontrakt ma
charakter bezterminowy. (...) ”
Pismo to ma charakter pisma otwartego („Do wszystkich zainteresowanych stron”).
W praktyce - przy założeniu, iż treść punktu 3 Rozdziału IX SIWZ winna być odczytana
w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego - oznacza to, iż jedynym Wykonawcą
mogącym spełnić wymaganie zawarte w punkcie 3 Rozdziału IX SIWZ jest Firma Nexrad
Telecom Sp. z o.o., bądź Wykonawca składający wspólnie z nim ofertę. Taka sytuacjaświadczyłaby o rażącym naruszeniu zasady konkurencyjności przygotowania (opracowanie
zapisów SIWZ) i następnie prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.
Odczytywanie punktu 3 Rozdziału IX SIWZ w sposób prezentowany przez Zamawiającego
oznaczałoby utrudnienie, a praktycznie uniemożliwienie dostępu do zamówienia wszystkim
podmiotom z wyłączeniem Firmy Nexrad Telecom Sp. z o.o.
Końcowo podniesiono, że firma Siltec Sp. z o.o. jest uprawniona do wniesienia
odwołania.
Odwołujący
ma
interes
w
uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, oferta złożona przez Odwołującego została
bezpodstawnie odrzucona. W przypadku unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Siltec Sp. z o.o. i dokonania ponownej oceny ofert, zgodnie z przyjętym kryterium
oceny (cena 100 %) oferta Odwołującego jako tańsza winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. W przypadku unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Siltec Sp. z o.o. i dokonania ponownej oceny ofert, w wyniku której Konsorcjum Firm
zostanie wykluczone z postępowania za najkorzystniejszą zostanie także uznana oferta
złożona przez Odwołującego, jako jedyna nie podlegająca odrzuceniu. W wyniku naruszeń
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, w szczególności odrzucenia jego oferty
i tym samym pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia Odwołujący poniósł
szkodę, w szczególności w postaci utraty korzyści związanych z zawarciem umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Informacje o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia
odwołania zostały przesłane do Odwołującego w dniu 18 czerwca 2014 r. pocztą
elektroniczną. Termin dla wniesienia odwołania przewidziany w art. 182 ustawy Pzp został
tym samym dochowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu faxem oraz
pocztą elektroniczną w dniu 27 czerwca 2014 r. Wpis w wymaganej wysokości uiszczono na
rachunek UZP.
Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego, przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie
Necrad Telecom Sp. z o.o. (Lider) oraz POL-MOT Rail Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla
Lidera w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.
W dniu 8 lipca 2014 roku Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż
uwzględnia je w całości. Przystępujący, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu, oświadczył, iż z przysługującego mu uprawnienia skorzysta i wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w
postępowaniu,
dokumentów złożonych w wyniku wezwania
Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Odnośnie przesłanek wniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Izba uznała, iż Odwołujący przesłanki powyższe spełnia jedynie w zakresie zarzutów
odnoszących się do odrzucenia jego oferty z postępowania. Prawo do wniesienia środka
ochrony prawnej (odwołania) przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia, który złożył ofertę tańszą od oferty wybranej, w sytuacji gdy
jedynym kryterium oceny ofert była cena 100%, spełnia wymóg posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek zarzucanych naruszeń
ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący ma bowiem potencjalną możliwość
uzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów dotyczących własnego
odrzucenia, skutkujących ponownym badaniem i oceną ofert, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.
Dostrzec jednocześnie należy, iż Odwołujący, którego oferta jest ofertą tańszą od
oferty wybranej, przy kryterium oceny ofert – cena 100%, nie wykazał przesłanek, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w popieraniu zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia oferty Przystępującego. Interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody – w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Przystępującego, a w konsekwencji nieprawidłowego, zdaniem
Odwołującego, wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej - nie występuje.
Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności powyższego zarzutu,
w okolicznościach niniejszej sprawy, oferta Odwołującego jest najtańszą spośród złożonych
w postępowaniu. Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia, który
złożył ofertę najtańszą realizuje się wyłącznie poprzez udowodnienie zarzutów, które
umożliwią przywrócenie mu statusu wykonawcy i przywrócenie jego oferty do postępowania.
W tej sytuacji wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty wykonawcy, który
złożył ofertę droższą, nie rzutują na sytuację Odwołującego w sposób, który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Wykluczenie
bądź zaniechanie wykluczenia Przystępującego, którego oferta jest droższa od oferty
Odwołującego pozostaje dla jego bytu w postępowaniu indyferentne. W przypadku
udowodnienia niezasadność własnego odrzucenia, okoliczność czy wykonawca droższy,
pierwotnie wybrany przez zamawiającego, pozostanie w postępowaniu, nie wpływa na
możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Natomiast w razie nieuwzględnienia
zarzutów wobec Odwołującego, okoliczność czy dotychczasowy wykonawca wybrany –
droższy - utrzyma swój status, również pozostaje bez wpływu na możliwość uzyskania
danego zamówienia przez Odwołującego. Interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym
mowa w art. 179 ustawy Pzp, nie obejmuje czuwania nad prawidłowością przebiegu
postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status Odwołującego w postępowaniu
i możliwość uzyskania przez niego danego, konkretnego zamówienia.
Ponadto Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania wykluczenia
Przystępującego nie wykazał także, by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z zarzucanym przez wykonawcę uchybieniem przez
Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Wykonawca winien zatem wykazać, iż Zamawiający
dokonał bądź zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W przypadku zamówień publicznych za
szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia.
Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego
wykazać może co najwyżej uszczerbek polegający na utracie możliwości uczestnictwa
w hipotetycznym kolejnym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę należało stwierdzić, iż Odwołujący w zakresie zarzutów
dotyczących Przystępującego nie wykazał żadnej z przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (podobnie KIO w wyroku z dnia 5 sierpnia
2011 r., sygn. akt KIO 1557/11). Powyższe skutkuje koniecznością oddalenia zarzutów bez
merytorycznego ich rozpoznania. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze
powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że
po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu
prawnego. (….) W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej,
skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej
w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się
również w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego
w świetle powyższego nie musiała już czynić”.
Izba, rozpoznając odwołanie w pozostałym zakresie, uznała je w całości za
niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu warunku opisanego w Rozdziale VIII
ust. 5 pkt 1 SIWZ Izba ustaliła, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żądał, aby wykonawca
posiadał ważny dokument wystawiony przez producenta sprzętu firmy Motorola
poświadczający posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP
Compact. Na potwierdzenie spełniania wymagania, wykonawca (zgodnie z brzmieniem
Rozdziału IX ust. 3 SIWZ) miał złożyć kopię aktualnego dokumentu (np. certyfikatu,
zaświadczenia) producenta sprzętu firmy Motorola poświadczający posiadanie kwalifikacji do
serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact.
W dniu 20 maja 2014 roku Odwołujący został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwany do uzupełnienia dokumentów przywołując treść Rozdziału IX ust. 3 pkt 1 SIWZ
w związku z Rozdziałem VIII ust. 5 pkt 1 SIWZ, zaznaczył, że w ofercie złożony został
certyfikat wystawiony przez firmę Motorola w języku obcym. Jednocześnie Zamawiający
podkreślił, że dokument winien potwierdzać spełnianie, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. 23 maja 2014 roku wykonawca przedłożył
odpowiedź na powyższe wezwanie, w której wskazał, że jego zdaniem Zamawiający nie
postawił żadnych szczegółowych wymagań co do formy i zawartości przedkładanych
dokumentów. Wykonawca, spełniając żądanie Zamawiającego, złożył na stronach 72-87
oferty kopie ważnych, aktualnych dokumentów (certyfikatów, zaświadczeń) wystawionych
przez producenta sprzętu firmy Motorola poświadczającego posiadanie kwalifikacji do
serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact przez pracowników wykonawcy.
Nadto, na stronie 70 oferty wykonawca przedłożył dokument wystawiony i poświadczony
przez producenta sprzętu Motorola z wynikiem ukończenia pozytywnego procesu autoryzacji
w zakresie Radio Chanel Partner w zakresie dostarczanych przez Motorola produktów
Dimetra IP. Wykonawca w zdecydowanej większości zamierza realizować zamówienie
własnym potencjałem. Pracownicy wykonawcy, którzy posiadają kwalifikacje do
serwisowania urządzeń, potwierdzone stosownymi certyfikatami stanowią potencjał
wykonawcy, za pomocą którego wykona on zamówienie. Zaświadczenia pracowników
potwierdzają, że wykonawca posiada odpowiednie kwalifikacje do wykonania zamówienia.
Zdaniem wykonawcy złożone dokumenty w pełni wyczerpują wymóg określony przez
Zamawiającego.
29 maja 2014 roku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy wykonawca został wezwany do
złożenia wyjaśnień odnośnie certyfikatu, z którego wynikało, że „Siltec Sp. z o.o. jest
Partnerem Radiowym Motorola w zakresie produktów: radiotelefony nielicencjonowane, małe
systemy Dimetria IP, radiotelefony licencjonowane oraz system Moscad na terenie Polski”.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie jakie uprawnienia ma Partner Radiowy Motorola i czy do
nich należy umiejętność serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP Compact. Odpowiedź
należało poprzeć stosownymi dokumentami pochodzącymi od wystawcy dokumentu
(producenta sprzętu). Zamawiający zaznaczył, że załączony certyfikat nie dotyczy urządzeń
Dimetra IP Compact, a małego systemu Dimetra IP i poprosił o wyjaśnienie rozbieżności
oraz wyjaśnienie, czy wystawcą dokumentu jest producent sprzętu i z czego to wynika.
4 czerwca Siltec wyjaśnił, iż w dniu 20 grudnia 2013 roku zawarł generalną umowę
o współpracy z firmą Motorola uzyskując status Partnera Radiowego. Umowa przewiduje
możliwość jej rozszerzenia o kolejne grupy produktów i usług przez podpisanie aneksów.
Taki aneks dotyczący systemów TETRA został podpisany w dniu 10 marca 2014 roku.
Aneks włącza w zakres umowy systemy TETRA-Dimetra IP Compact – produkty i usługi
(aneks załączono do wyjaśnień). Wyjaśniono również, że załączony do uzupełnienia
certyfikat jest dokumentem wystawianym corocznie przez Motorola z ważnością na dany rok
kalendarzowy. Zawiera on jedynie ogólną informację o grupach produktów firmy Motorola,
które objęte są autoryzacją dla danego Partnera Radiowego. Małe systemy Dimetra IP to
zarówno lokalne systemy Dimetra IP Compact, jak i Dimetra IP Micro, natomiast nie
obejmują one dużych systemów wielkoobszarowych czy ogólnokrajowych. Wystawcą
i sygnatariuszem dokumentów jest forma Motorola.
W decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający zaznaczył, że „(…)
Zamawiający uznał, że dokumenty potwierdzające, że pracownicy Wykonawcy przeszli
szkolenie w zakresie wskazanym na dołączonych zaświadczeniach - potwierdzają ich
umiejętności, a nie kompetencje Wykonawcy. To Wykonawca czyli SILTEC Spółka z o.o.
winna legitymować się zaświadczeniem producenta o posiadaniu kwalifikacji do
serwisowania, wobec czego dokumenty wystawione na osoby fizyczne nie spełniają
wymagań Zamawiającego.
Podobnie jest w przypadku dokumentu nadesłanego przez Wykonawcę SILTEC Sp. z o.o.
w wyniku wezwania do ich uzupełnienia. Zaświadczenie (2014) wystawione przez Motorolę
potwierdza, że Wykonawca jest pośrednikiem w sprzedaży i to małych systemów Dimetra IP.
Wykonawca nie dołączył do tego dokumentu żadnego innego, który poświadczałby
spełnienie wymogów Zamawiającego. Dokument w postaci opisywanego wyżej aneksu,
w którym rozszerzono umowę pośrednictwa w sprzedaży o produkt i usługi Dimetra
Compact, po pierwsze został dołączony za późno (Zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentów do dnia 23 maja 2014 r., podczas gdy aneks nadesłano 4 czerwca 2014 r.), po
drugie nie potwierdza, że to rozszerzenie dotyczy usług związanych z serwisowaniem, a na
koniec jeżeli nawet pod pojęciem „usługa” jest serwisowanie to jest ono objęte umową
pośrednictwa w sprzedaży tych usług, a nie dotyczy wykonywania serwisu.
Zamawiający mając na uwadze, ze tylko raz w trybie art. 26 ust. 3 UPZP można wzywać do
uzupełnienia żądanych dokumentów w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał, że oferowane
przez niego usługi odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ - (potwierdzone przez
producenta uprawnienie do serwisowania) miał obowiązek odrzucić ofertę z powodu, że
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 UPZP.”
Oceniając tak ustalony stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż
zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał,
aby to wykonawca dysponował (posiadał) ważnym dokumentem wystawionym przez
producenta sprzętu firmy Motorola poświadczającym posiadanie kwalifikacji do serwisowania
urządzeń systemu Dimetra IP Compact. Podzielić należy stanowisko Przystępującego, że
zapisy rozdziału VIII i IX SIWZ są ze sobą powiązane i się uzupełniają. W rozdziale VIII
ustalono warunek, natomiast rozdział IX stanowił, jak dokument ma dany warunek
potwierdzać. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie określił wymagań
w zakresie warunku i formy dokumentów. Ustalony warunek dotyczył zamawianych usług,
które zostały opisane zgodnie z przepisami w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca
miał potwierdzić, że oferowane przez niego usługi odpowiadają wymogom określonym
w OPZ i powyższe miał uczynić przez złożenie stosownych dokumentów, tj. kopii aktualnego
dokumentu (np. certyfikatu, zaświadczenia) producenta sprzętu firmy Motorola
poświadczającego posiadanie kwalifikacji do serwisowania urządzeń systemu Dimetra IP
Compact. Oczywistym jest, że skoro to wykonawca ma wykazać spełniania warunków
udziału w postępowaniu (w tym także warunków przedmiotowych), to dokument powinien
być wystawiony na wykonawcę składającego ofertę. Jak słusznie zauważył w piśmie
procesowym Przystępujący, do kwalifikacji wykonawców w kontekście tzw. warunków
przedmiotowych zalicza się na przykład wdrożone systemy zarządzania jakością, gdzie
certyfikaty wystawiane są na organizację.
Zdaniem składu zupełnie nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, że w danym
postępowaniu wymaganie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego można było spełnić przez złożenie certyfikatów wystawionych na
pracowników wykonawcy. Owszem, taka możliwość istniałaby, gdy Zamawiający wymagał
również posiadania stosowanego zespołu specjalistów o określonych kwalifikacjach, którzy
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby to dana
organizacja (wykonawca) przeszła tego rodzaju „szkolenie”, by móc wykonywać danego
rodzaju czynności w ramach przedmiotu zamówienia. Dokumenty „przedmiotowe”, związane
z zamawianą usługą, mają bowiem ścisły związek z przedmiotem świadczenia,
w odróżnieniu od dokumentów składanych na potwierdzenie dysponowania odpowiednimi
zasobami, w tym zasobami ludzkimi.
Odrzucony wykonawca nie zaprzeczył, że takiego dokumentu w postępowaniu nie
złożył i nim nie dysponuje. Ustalonego warunku nie wyczerpuje i nie wpisuje się w niego
złożony aneks do umowy z firmą Motorola o współpracy i uzyskaniu statusu Partnera
Radiowego. Aneks włącza co prawda w zakres umowy systemy TETRA-Dimetra IP Compact
– produkty i usługi, jednakże z dokumentu tego nie wynika, że wykonawca uprawniony jest
do wykonywania usług serwisowania określonego systemu.
Dostrzeżenia wymaga, iż wykonawca Odwołujący błędnie wnioskuje, że jego oferta
nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ustawodawca
rozróżnił dwa rodzaje dokumentów składanych na potwierdzenie warunków i dwa rodzaje
sankcji. W przypadku dokumentów odnoszących się do samego wykonawcy (do tzw.
warunków podmiotowych), wykonawca w przypadku ich niewykazania, zostaje
z postępowania wykluczony. Natomiast w przypadku niewykazania, że oferowane usługi lub
dostawy nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego (tzw. warunki przedmiotowe),
sankcją jest odrzucenie oferty. Jest to stanowisko powszechnie i jednolicie reprezentowane
zarówno przez doktrynę oraz orzecznictwo.
Co do złożonej na rozprawie korespondencji, pomiędzy Zamawiającym a firmą
Motorola, do której dostęp uzyskał wykonawca już po złożeniu odwołania, zaznaczyć należy,że poczynione tam stwierdzenia nie zmieniają sytuacji prawnej wykonawcy w postępowaniu.
W wyniku zadania pytania: Czy Certyfikat Partnera Radiowego (…) dostarczony przez Siltec
potwierdza kwalifikacje (uprawnienia) Oferenta do prowadzenia usług serwisowych
i przeglądów technicznych, firma Motorola odpowiedziała, że „Świadectwo partnerstwa
w zakresie łączności radiowej złożone przez Siltec nie potwierdza kwalifikacji Oferenta do świadczenia żądanych usług i kontroli technicznej (…)”. Choć w dalszej części pisma można
przeczytać, że „(…) Motorola potwierdza, że Siltec pomyślnie spełniła kryteria akredytacyjne
firmy Motorola na Partnera w zakresie Dimetra IP Compact na terenie Polski w dniu 4 marca
2014 roku, a zatem Motorola również potwierdza kwalifikacje Oferenta do świadczenia usług
i kontroli technicznej. Świadectwo Akredytacyjne nie zostało jeszcze dostarczone Siltec
jedynie z powodu braku czasu na jego sporządzenie i złożenie”, to oświadczenia te, choć
dowodzą, że być może warunki przedmiotowe zostały przez Odwołującego spełnione, to
niezbicie z pisma wynika, że wykonawca nie dysponuje jeszcze stosownym dokumentem ten
fakt potwierdzającym. Co więcej, przeczy to także tezom Odwołującego, że takich
certyfikatów, zaświadczeń nie wystawia się na wykonawcę rozumianego jako osoba prawna.
Nie można wobec powyższego uznać, że dokumentami tymi wykonawca udowodnił, że
spełnia warunek.
W przypadku zarzutów ukierunkowanych na naruszenie przez Zamawiającego art. 25
ustawy Pzp i wymagania, aby usługi świadczone były przez podmioty posiadające
autoryzację producenta, na co przedstawić trzeba było stosowane dokumenty, argumentację
Odwołującego, że dane wymaganie było zbędne dla serwisu i napraw pogwarancyjnych,
uznać należało w całości za spóźnioną. Jeżeli wykonawca uważał, że zapisy SIWZ nie
spełniają wymogów określonych przepisami ustawy Pzp a postawione wymagania są
nadmierne, to powyższe winien był kwestionować na wcześniejszym etapie postępowania,
po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ na stronie Zamawiającego. W chwili
obecnej postanowienia SIWZ przyjęły określoną formę i są jednakowe dla wszystkich
wykonawców, który oferty musiały zgodnie z tymi zapisami i ustalonymi regułami być
ocenione.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Przystępującej.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
