rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1320/14
KIO 1320/14
KIO 1324/12
KIO 1331/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 lipca 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca
2014 r. przez wykonawców:
1. Kapsch Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt: KIO 1320/14)
2. Lackmann Matering Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1324/14)
3. WORLDIT Systems Sp. z o.o. w siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1331/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawców:
1.
S&T Services Polska Sp. z o.o., 02 – 676 Warszawa, Postępu 21D zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14, KIO 1324/14
oraz KIO 1331/14 po stronie odwołującego;
2.
ALMA S.A., 61 – 680 Poznań, ul. Hodowlana 5 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 po stronie odwołującego;
3.
Eltel Networks Olsztyn S.A., 11 – 041 Olsztyn, ul. Gutkowo 81D zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1331/14 po stronie odwołującego;
4.
Lackmann Metering Sp. z o.o., 02 – 473 Warszawa, ul. Popularna 4/6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1331/14 po stronie odwołującego;
5.
Worldit Systems Sp. z o. o., 02 – 820 Warszawa, ul. Wyczółki 71 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1324/14 po stronie odwołującego;
11 lipca 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca
2014 r. przez wykonawców:
1. Kapsch Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt: KIO 1320/14)
2. Lackmann Matering Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1324/14)
3. WORLDIT Systems Sp. z o.o. w siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1331/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawców:
1.
S&T Services Polska Sp. z o.o., 02 – 676 Warszawa, Postępu 21D zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14, KIO 1324/14
oraz KIO 1331/14 po stronie odwołującego;
2.
ALMA S.A., 61 – 680 Poznań, ul. Hodowlana 5 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 po stronie odwołującego;
3.
Eltel Networks Olsztyn S.A., 11 – 041 Olsztyn, ul. Gutkowo 81D zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1331/14 po stronie odwołującego;
4.
Lackmann Metering Sp. z o.o., 02 – 473 Warszawa, ul. Popularna 4/6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1331/14 po stronie odwołującego;
5.
Worldit Systems Sp. z o. o., 02 – 820 Warszawa, ul. Wyczółki 71 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1324/14 po stronie odwołującego;
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 1320/14 obciąża
wykonawcę Kapsch
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Kaspch Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy Kaspch Sp. z o.o. na rzecz PGE Dystrybucja S.A. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych trzy grosze), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 1324/12 obciąża
Lackmann Metering
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Lackmann Metering Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od
wykonawcy Lackmann Metering Sp. z o.o. na rzecz PGE Dystrybucja
S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych trzy grosze),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 1331/14 obciąża
Worldit Systems Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Worldit Systems Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
4.2 zasądza od
wykonawcy Worldit Systems Sp. z o.o. na rzecz PGE Dystrybucja
S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych trzy grosze),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1320/14
KIO 1324/12
KIO 1331/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.”Budowa i wdrożenie inteligentnego
systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź Miasto”.
1. Sygn. akt KIO 1320/12
W dniu 27 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Kapsch Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „
SIWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w taki sposób, że w
przedmiotowym postępowaniu dyskryminowana jest grupa wykonawców, w tym Odwołujący.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez
doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą, zgodnie z treścią uzasadnienia
odwołania.
Na potwierdzenie podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią sekcji 4
SIWZ, „przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest”:
4.2.1 Dostawa Urządzeń Pomiarowych obejmująca:
4.2.1.1
36.985 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników jednofazowych.
4.2.1.2
13.888 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników trójfazowych.
4.2.1.3
724 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
koncentratorów.
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję danych z
wykorzystaniem: a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w
wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T G.9903); b) modelu danych w oparciu o
standard COSEM lub IEC 14908; c) protokołu w warstwie aplikacyjnej DLMS lub IEC 14908.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia urządzeń pomiarowych
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające transmisję danych z wykorzystaniem
protokołu OSGP.
Odwołujący wskazał, że standard OSGP jest jednym z kluczowych standardów przyjętych dla
urządzeń pomiarowych objętych zamówieniem. Wykluczenie tego standardu, zdaniem
Odwołującego, nie ma uzasadnienia z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, a
dyskryminuje dużą grupę wykonawców.
Przedsięwzięcie realizowane przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania nie
jest unikatowym projektem. Wdrażanie inteligentnych sieci pomiarowych (AMI, smart - grid),
jest powszechnym rynkowym zjawiskiem, wynikającym z przyjętych w Unii Europejskiej
założeń strategicznych dla rynku energetyczne. Odwołujący wskazał, że na stronie
internetowej polskiego regulatora (URE), przebudowa sieci elektroenergetycznej w sieć
inteligentną to zadanie strategiczne dla rozwoju systemu elektroenergetycznego w Polsce,
którego realizacja pozwoli na wprowadzenie multiusług na rynek energii elektrycznej,
upodmiotowienie odbiorcy, a także rozwój sektora nowoczesnych technologii i poprawę
konkurencyjności tego rynku. Wprowadzenie systemu inteligentnych sieci podyktowane jest
również przepisami dyrektywy 2009/72/WE jak i Dyrektywy 2012/27/UE.
W ocenie Odwołującego jest więc oczywiste, że podobne, jak prowadzone przez
Zamawiającego postępowania, były i są prowadzone w Unii Europejskiej i w Polsce. W
zamówieniach udzielanych w następstwie tych postępowań dominujący udział mają projekty
realizowane przy wykorzystaniu urządzeń działających w wykluczonym przez Zamawiającego
standardzie OSGP. Na wdrożenie sieci wykorzystujących takie liczniki zdecydowały się
największe koncerny energetyczne, takie, jak FORTUM, Vattenfall, EoN czy ENEL. Na rynku
polskim Tauron Dystyrybucja S.A. zakończył właśnie postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w następstwie którego został wybrany dostawca oferujący liczniki działające w
technologii OSGP, a wymagania funkcjonalne oraz uwarunkowania techniczne, biznesowe i
prawne w wypadku Tauron Dystrybucja S.A. nie odbiegają w żaden sposób od uwarunkowań
właściwych dla niniejszego postępowania.
Powyższe dobitnie świadczy o tym, że standard OSGP nie jest w żaden sposób „gorszy” czy
„nieadekwatny” dla wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego, od promowanego przez
Zamawiającego standardu PRIME.
Odwołujący podkreślił, że standard OSGP umożliwia spełnienie wszelkich wymagań
postawionych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie
wymaganego bezpieczeństwa i jakości. Wykluczenie standardu OSGP oznacza natomiast
nieuzasadnioną eliminację z postępowania szeregu podmiotów oferujących rozwiązania
działające w standardzie OSGP, jak np. Echelon, Apator, Schneider Electric, Kapsch,
Ubitronix, czy Mitsubishi Electric.
Odwołujący wniósł w związku z powyższym o dodanie w punkcie 4.2.1. lit. a) oraz w innych
postanowieniach SIWZ, w których definiowany jest standard, w jakim działać mają oferowane
urządzenia pomiarowe (w szczególności we wzorze umowy w § 2 pkt 2.1.1. tiret pierwsze),
sformułowania „lub OSGP (ETSI TS 103 908)”.
2. Sygn. akt KIO 1324/12
W dnu 27 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Lackmann Metering Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) wobec treści Ogłoszenia i
SIWZ dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego w postępowaniu pn. „Budowa i wdrożenie inteligentnego
systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-Miasto)", prowadzonym
przez PGE Dystrybucja S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób bezpodstawnie ograniczający, a w ocenie Odwołującego - wyłączający
uczciwą konkurencję oraz wykluczający pozostałych wykonawców z postępowania;
2. Art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na
pochodzenie oraz nie dopuszczenie rozwiązań równoważnych;
3. Ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) zmian w
określeniach dotyczących przedmiotu zamówienia (zarówno w ogłoszeniu jak w treści SIWZ
oraz we wzorze umowy) poprzez wykreślenie elementów wskazujących na ograniczenie
możliwości złożenia oferty do podmiotów zrzeszonych w organizacji PRIME Alliance i
konieczność działania zamawianych urządzeń w modulacji OFDM (technologii PRIME
Alliance/G3) i dopuszczenie możliwości działania urządzeń w technologii OSGP, przykładowo:
Brzmienie obecne:
„4.2. Przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest:
4.2.1 Dostawa Urządzeń Pomiarowych obejmująca:
4.2.1.1
36.985 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników jednofazowych.
4.2.1.2
13.888 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników trójfazowych.
4.2.1.3
724 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
koncentratorów.
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję danych z
wykorzystaniem:
a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w wersji 1.3.6
(ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T G.9903),
b) modelu danych w oparciu o standard COSEM lub IEC14908;
c) protokołu w warstwie aplikacyjnej DLMS lub IEC 14908.
Zmienić na:
„4.2. Przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest:
4.2.2 Dostawa Urządzeń Pomiarowych obejmująca:
4.2.2.1
36.985 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników jednofazowych.
4.2.2.2
13.888 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników trójfazowych.
4.2.2.3
724 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
koncentratorów.
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję danych z
wykorzystaniem:
a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w wersji
1.3.6 (ITU-T G.9904), OSGP (ETSITS103 9081 lub G3-PLC (ITU-T G.9903) lub
równoważne;
b) modelu danych w oparciu o standard COSEM lub IEC 14908;
c) protokołu w warstwie aplikacyjnej DLMS lub IEC 14908."
Ponadto - w przypadku użycia znaków towarowych – Odwołujący wniósł o dopisanie słów „lub
równoważne" oraz określenie parametrów równoważności.
W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, iż na podstawie parametrów określonych w SIWZ Zamawiający
ograniczył możliwość zastosowania określonych technologii w urządzeniach do jednej
technologii – technologii organizacji PRIME Allinace. Powoduje, że w niniejszym postępowaniu
- producenci zrzeszeni w pozostałych organizacjach - nie będą mogli zaoferować swoich
produktów.
W związku z powyższym - w ocenie Odwołującego tylko wykonawcy powiązani z członkami
Stowarzyszenia PRIME (a w praktyce zależni od tego stowarzyszenia) - mogą złożyć oferty w
przedmiotowym postępowaniu, natomiast wiele innych podmiotów - opierających swoje
produkty o bardziej otwarte technologie (np. OSGP) - nie może wziąć udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
Wykluczenie - pominięcie i ograniczenie możliwości złożenia oferty przez dostawców
korzystających z standardu OSGP w technologii PLC jest nieuzasadnione w ujęciu funkcji celu
i wymagań funkcjonalnych i jakościowych będących wymogiem przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący wskazał, że udział w rynku europejskim wdrożonych liczników wykorzystujących
technologię OSGP to 85% przy wdrożonych 35 mln liczników inteligentnych dla takich
koncernów jak Koncerny ENEL, VATENFALL, FORTUM, EoN czy też NRGI przy
uwarunkowaniach odzwierciedlających wymagania Regulatora w Polsce i parametrach
jakościowych SLA na poziomie 99,7% - (znacznie przewyższające wymagania
Zamawiającego).
Technologia OSGP ma przeszło 25 lat doświadczenia, jest w sposób ciągły rozwijana i
dostarczana na całym świecie. W 2014 roku w postępowaniu przetargowym prowadzonym dla
Tauron Dystrybuja SA na dostawę i uruchomienie ponad 330 tys liczników z spośród
standardów OSGP, PRIME i IDIS, najkorzystniejszą okazała się oferta dostawców OSGP przy
wymaganiach funkcjonalnych i technicznych identycznych do wymaganych przez PGE.
W warstwie fizycznej, OSGP obecnie używa europejskiego standardu ETSITS 103 908 jako
standardu komunikacji PLC który został niedopuszczony w przedmiotowym postępowaniu. Dla
warstwy sieciowej, OSGP używa ISO/IEC14908. Do modelu danych, OSGP dostosowuje
IEEE 1377 i strukturę tabeli ANSI C 12 dla protokołu sieciowego, nie tylko dla liczników ale dla
innych urządzeniach powiązanych z inteligentnymi sieciami, jak również uwzględnia zasady
bezpieczeństwa,
uwierzytelniania
i
szyfrowania
odzwierciedlające
wymagania
w
przedmiotowym postępowaniu.
Należy przykładowo podać, że w Szwecji, Vattenfall oraz EoN wdrożyły ponad milion liczników
OSGP zgodnych i charakteryzujących się najwyższą wydajnością i niezawodnością. W Danii
ponad 800 tys. liczników OSGP wdrożonych przez wiele spółek Energetycznych SEAS/ NVE
NRGi i EnergyMIDT. Inteligentne liczniki, adekwatnie do innych wdrożeń OSGP - nie tylko
doczytują profile odbiorców, ale zapewniają rozszerzone dane profilu obciążenia, raporty
jakości energii oraz integrację z sieciami domowymi z doskonałym dziennym wskaźnikiem
efektywności pomiędzy 99,8 a 100% - identycznie jak wymagane przez PGE w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, wykluczenie OSGP pociąga za sobą wykluczenie największych naświecie i w Polsce dostawców oferujących rozwiązania oparte na technologii OSGP: Echelon,
Apator, Schneider Electric, S&T, Kapsch, CAP Gemini, LG CNS, Acceture, GE, EDMI, AIDON,
Mitsubishi Electric Automation, VIDCOM, Comintel, Holley, ELO, Diehl, Ubitronix Gorlitz (L &
G oraz Elster). Przedmiotowe postępowanie może doprowadzić do niekorzystnych skutków -
zarówno dla rynku infrastruktury licznikowej jak również dla samego Zamawiającego, który
może być skazany na niewielką grupą podmiotów posiadającą wszelkie zasoby techniczne i
tajemnice handlowe, żeby w konsekwencji nawet uniemożliwić odpowiednie wykorzystanie
zamawianych produktów.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w bezzasadny sposób ogranicza konkurencję, nie
mając obiektywnych potrzeb. Wymóg określony przez Zamawiającego - nie może być
uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami. Uniemożliwienie złożenia bardzo dużej ilości
podmiotów, które wdrożyły wielokrotnie większe projekty niż projekt Zamawiającego - jest
całkowicie niezrozumiałe. Zamawiający - ograniczając, a wręcz wyłączając konkurencję w
przedmiotowej sytuacji (wybierając standard, który jest kontrolowany przez bardzo małą liczbę
podmiotów) powinien udowodnić, dlaczego uniemożliwienie złożenia oferty podmiotom, które
opierają się o technologię OSGP lub PRIME - jest związane z jego OBIEKTYWNYMI
POTRZEBAMI. W ocenie Odwołującego - w niniejszej sytuacji - w żaden sposób nie można
uzasadnić utrudnienia konkurencji w taki a nie inny sposób.
Co do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze
wskazaniem znaków towarowych, patentów i pochodzenia, przy braku uzasadnienia specyfiką
przedmiotu zamówienia oraz brakiem elementu „lub równoważny", Odwołujący podkreślił, że
oznaczenie PRIME - należy uznać za znaki towarowe – gdzie zgodnie z ustawą z 30 czerwca
2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) - znakiem towarowym
może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie
takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego
przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym - może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament,
kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także
melodia lub inny sygnał dźwiękowy.
Reasumując - wskazanie, że urządzenia mają być „wyposażone w moduły komunikacyjne
zapewniające dwukierunkową transmisję danych z wykorzystaniem: a) technologii PLC
(pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-
PLC (ITU-T G.9903)" - jest użyciem pochodzenia lub znaku towarowego i Zamawiający -
powinien w stosunku do takich określeń wskazać „lub równoważny" (i jednocześnie opisać
sposób spełnienia równoważności).
3. Sygn. akt KIO 1331/14
W dniu 27 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy WORLDIT SYSTEMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „
Odwołujący”)
wobec treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu obowiązującej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego przez Zamawiającego – PGE Dystrybucja S.A. z
siedzibą w Lublinie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa i
wdrożenie inteligentnego systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-
Miasto” (znak postępowania: 3/PN/U/2014).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający krąg potencjalnych wykonawców zdolnych wykonać przedmiotowe
zamówienie, a w konsekwencji naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, tj. poprzez wskazanie, iż Urządzenia Pomiarowe powinny być
wyposażone w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję
danych z wykorzystaniem technologii PLC (pasmo CENELEC A) jedynie ze
specyfikacjami PRIME w wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T.G.9903) - pkt
4.2.1 (przedmiot zamówienia w ramach Zadania nr 1) lit, a) SIWZ oraz sekcja II
„Informacje o częściach zamówienia Cześć nr 1” pkt 1).1 lit, a) Ogłoszenia o
zamówieniu;
2. Art. 353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust.
1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Załącznika nr 8 do SIWZ (Umowa na wykonanie
Zadania nr 1) oraz Załącznika nr 9 do SIWZ (Umowa na wykonanie Zadania nr 2), w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający
wyłącza jakiekolwiek ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy przewidziane w
umowie - pkt 10.6.1-10.6.3 Załącznika nr 8 do SIWZ oraz pkt 10.7.1-10.7.3 Załącznika
nr 9 do SIWZ;
3. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem ww. przepisów prawa).
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu:
W pkt 4.2.1 (przedmiot zamówienia w ramach Zadania nr 1) lit. a) SIWZ oraz sekcja II
„Informacje o częściach zamówienia Część nr 1” pkt 1).1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu
poprzez jego modyfikację w ten sposób, iż obecne brzmienie:
„Przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest: Dostawa Urządzeń Pomiarowych
obejmująca:
•
36.985 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) liczników
jednofazowych;
•
13.888 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) liczników
trójfazowych,
•
724 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) koncentratorów,
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję
danych z wykorzystaniem:
a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w
wersji 1.3.6
(ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T G.9903) (...)”
zostanie zmienione na:
„Przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest: Dostawa Urządzeń Pomiarowych
obejmująca:
•
36.985 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) liczników
jednofazowych,
•
13 888 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) liczników
trójfazowych,
•
724 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) koncentratorów,
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję
danych z wykorzystaniem:
a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w wersji 1.3.6
(ITU-T G.9904) tub OSGP (ETSl TS 103 908) lub G3-PLC (ITU-T G.9903) (….)”
2.
W pkt 10.6.1-10.6.3 Załącznika nr 8 do SIWZ oraz pkt 10.7.1-10.7.3 Załącznika nr 9 do
SIWZ poprzez ich całkowite wykreślenie.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że zgodnie
z pkt 2 SIWZ (Definicje i skróty) PLC (Power Line Communication) jest technologią
umożliwiającą komunikację pomiędzy koncentratorem a licznikiem. Zamawiający zastrzegł, iż
wykonawca powinien wykorzystać technologię PLC jedynie w specyfikacji PRIME lub G3-PLC.
Tymczasem, na rynku istnieją inne specyfikacje/standardy, które biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia, mogłyby być zaoferowane w niniejszym postępowaniu bez uszczerbku dla
interesu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, dopuszczając wykorzystanie tylko dwóch specyfikacji, Zamawiający
w sposób nieuzasadniony wykluczył wykorzystanie innego standardu stosowanego w
technologii PLC - OSGP - mimo, iż spełnia on wszelkie wymagania opisane w dokumentacji
przetargowej i pozwala osiągnąć funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. W
konsekwencji, Zamawiający ograniczył krąg potencjalnych wykonawców spełniających
wymogi SIWZ i zdolnych zrealizować przedmiotowe zamówienie, czym dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego pominięcie i ograniczenie możliwości złożenia oferty przez
wykonawców korzystających ze standardu OSGP w technologii PLC jest bezzasadne wświetle wymagań funkcjonalnych i jakościowych postawionych w przedmiotowym
postępowaniu. Wykorzystanie technologii PLC zgodnie ze specyfikacją OSGP (podobnie jak
w przypadku PRIME i G3-PLC) czyni zadość wszystkim wymogom technicznym i
funkcjonalnym szczegółowo opisanym przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazał,że z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i opisanych funkcjonalności bez znaczenia
pozostaje zatem okoliczność, że wykonawca skorzysta ze standardu PRIME, G3-PLC czy
OSGP. Preferowanie przez Zamawiającego standardów PRIME i G3-PLC jest niezrozumiale,
skoro opisane w dokumentacji funkcjonalności można osiągnąć również za pomocą innej
specyfikacji.
W ocenie Odwołującego OSPG jest standardem, który w żaden sposób nie odbiega od PRIME
i G3-PLC. Porównanie charakterystyk wskazanych specyfikacji prowadzi do wniosku, że
dopuszczenie standardu OSPG pozwala na osiągnięcie rozwiązania co najmniej tej samej
jakości, co w przypadku PRIME i G3-PLC.
Dojrzałość, geneza standardu i wdrożenie.
A.
OSPG. Zgodnie z pkt 2 SIWZ (str. 19) OSPG (Open Smart Grid Protocol) oznacza
„rodzinę specyfikacji opublikowanych przez Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych
(ETSI), używanych w połączeniu z normą ISO/IEC 14908 w zakresie inteligentnych sieci”.
Standard ten:
•
oparty jest o światowy standard LON® stosowany w ponad 100mln urządzeń u ponad
4 000 producentów,
•
obejmuje ponad 35 milionów liczników w Europie. W Europie występują dwa projekty
AMI, w których są wdrożone komercyjnie odczyty 15-minutowe: Fortum Finlandia i
NRGi.
W Polsce w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. (znak sprawy:
UZZ/107/PO/2013) spośród standardów PRIME, IDIS i OSGP, za najkorzystniejszą została
uznana oferta dostawców OSGP przy wymaganiach funkcjonalnych i technicznych podobnych
do wymaganychprzez PGE w przedmiotowej sprawie.
a)
PRIME. Jest to specyfikacja stworzona przez PRIME ALLIANCE na potrzeby
wdrożenia inteligentnych odczytów w Hiszpanii. Projekt pilotażowy został stworzony dla
IBERDROLA. Brak jest możliwości odczytów w interwałach 15 minutowych.
b)
G3-PLC. Specyfikacja w trakcie certyfikacji i ostatecznych testów wydajnościowych.
Planowany termin certyfikacji to lipiec 2014. Pierwsze wdrożenia komercyjne tego standardu
planowane są na przełomie 2015- 2016. Istnieje kilka instalacji pilotażowych modemów G3
modułowych (100 - 5000 liczników) bez zdefiniowanych scenariuszy testowych w ujęciu
wymagań URE.
Dojrzałość i stabilność modulacji sygnału - w komunikacji PLC wykorzystywane są m.in.
modulacje OFDM (Orthogonal Frequency Division Multiplexing), BPSK (Binary Phase Shift
Keying), FSK (Frequency Shift Keying)oraz SFSK (Spread FSK) - wybór modulacji, podobnie,
jak specyfikacji nie ma decydującego znaczenia z punktu widzenia realizacji przedmiotu
zamówienia, w przypadku spełniania wszystkich wymagań OPZ.
a.
OSGP. Komunikacja - PLC niskie napięcie: obecnie stosowana modulacja BPSK.
Cechuje się dużą stabilnością i odpornością na zakłócenia sieci.
b.
PRIME. Komunikacja - PLC niskie napięcie: modulacja OFDM. Niska odporność na
zakłócenia (w trakcie dostrajania).
c.
G3-PLC. Komunikacja • PLC niskie napięcie: OFDM. W trakcie testów, poprawianie
błędów. Niesprawdzona w warunkach wielkoskalowych w sieciach Polskich.
Interoperacyjność - zgodnie ze „Stanowiskiem Prezesa URE w sprawie niezbędnych
wymagań dotyczących jakości usług świadczonych z wykorzystaniem infrastruktury AMł oraz
ram wymienności i interoperacyjności współpracujących ze sobą elementów sieci Smart Grid
oraz elementów sieci domowych współpracujących z siecią Smart Grid” z dnia 10 lipca 2013
r., dalej „Stanowisko Prezesa URE”, jest to kluczowe kryterium i oznacza zdolność systemu
AMI do przekazywania w sposób efektywny (skuteczny) informacji pomiarowych bez względu
na zastosowanie na poszczególnych etapach procesu technologie komunikacyjne i realizujące
je urządzenia.
a.
OSGP. Otwarty standard, zapewnia interoperacyjność dla wszystkich liczników
inteligentnych używających moduł komunikacyjny zgodny ze specyfikacją OSGP.
b.
PRIME. Otwarty standard, zapewnia interoperacyjność dla wszystkich liczników
inteligentnych używających moduł komunikacyjny zgodny ze specyfikacją PRIME. W warstwie
aplikacyjnej DLM/COSEM (moduł danych wskazany w pkt 4.2.1 lit. b) SIWZ) może nie
gwarantować interoperacyjności z uwagi na dowolność implementacji.
c.
G3-PLC. Otwarty standard obecnie oferowany i dostępny tylko na jednym układzie
scalonym (chipset) - drugi dostawca potwierdza gotowość od drugiej połowy 2014 roku. W
warstwie aplikacyjnej DLM/COSEM może nie gwarantować interoperacyjności z uwagi na
dowolność implementacji.
W ocenie Odwołującego, z powyższej analizy wynika, iż specyfikacja OSGP jest z pewnością
rozwiązaniem nie gorszym niż PRIME i G3-PLC. a nawet funkcjonalnie lepszym i bardziej
dojrzałym. Zatem niezrozumiały jest dopuszczenie przez Zamawiającego specyfikacji G3-PLC
(która jest na etapie testów i szczątkowych wdrożeń) a uniemożliwienie zaoferowania
przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem specyfikacji OSGP (sprawdzonej i dostępnej
większej liczbie producentów).
Odwołujący wskazał, że w warstwie fizycznej, OSGP obecnie używa europejskiego standardu
ETSI TS 103.908 jako standardu komunikacji PLC. W warstwie sieciowej, specyfikacja OSGP
jest wykorzystywana w połączeniu z normą ISO/IEC 14908. Do modelu danych, OSGP
uwzględnia zasady bezpieczeństwa, uwierzytelniania i szyfrowania, spełniające wymagania w
przedmiotowym postępowaniu. Należy ponadto podkreślić, że w miejscach, gdzie wdrożono
systemy oparte na specyfikacji OSGP (np. w krajach skandynawskich) urządzenia zapewniają
szereg funkcjonalności z dziennym wskaźnikiem efektywności pomiędzy 99,8% a 100%
(identycznie jak w przedmiotowym postępowaniu). Innymi słowy, jak było podnoszone
powyżej, opisane przez Zamawiającego parametry funkcjonalne i jakościowe mogą zostać
spełnione również przez inne, niż bezpośrednio wskazane przez Zamawiającego standardy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający decydując się na rezygnację z dostępnych na rynku
rozwiązań spełniających jego oczekiwania, powinien uzasadnić taką decyzję obiektywnymi
potrzebami. Należy wskazać, że Zamawiający jest uprawniony do wyboru określonej
technologii w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego, jednakże powinien on
dokonać wyboru spośród oferowanych przez wykonawców w sposób konkurencyjny
sposobów realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymogów
technicznych mających odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego
(podobnie KIO w wyroku z dnia 15 listopada 2013 r., KIO 2455/13. KIO 2460/13). W sytuacji,
gdy Zamawiający już na początku pozbawia się możliwości wyboru określonych rozwiązań,
które mimo, iż spełniają jego wymagania nie zostają dopuszczone, ogranicza konkurencję w
postępowaniu, naruszając jednocześnie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Trudno uznać, że
wymaganie wyłącznie specyfikacji PRIME i G3-PLC było środkiem prowadzącym do
zaspokojenia jakiejkolwiek uzasadnionej potrzeby Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż ograniczenie wprowadzone w pkt 4.2.1 lit. a) SIWZ oraz w sekcji II
„Informacje o częściach zamówienia Część nr 1” pkt 1).1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu
wyklucza złożenie oferty nie tylko Odwołującemu, ale również największym na świecie i w
Polsce dostawcom i producentom oferującym rozwiązania oparte na technologii OSGP, do
których zaliczają się: Echelon, Apator, Schneider Electric, S&T, Kapsch, CAP Gemini, LG
CNS, Acceture, GE, EDMI, AIDON, Mitsubishi Electric Automation, VIDCOM, Comintel,
Holley, Diehl, Ubitronix Gorlitz (L & G oraz Elster) i inni. Poszerzenie kręgu wykonawców
mogących złożyć ofertę w postępowaniu o ww. podmioty bez wątpienia pozwoliłoby
Zamawiającemu na uzyskanie korzystniejszej cenowo oferty, a jednocześnie nie pozbawiłoby
Zamawiającego możliwości otrzymania przedmiotu zamówienia wysokiej jakości i
spełniających wymagań funkcjonalnych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że brak uwzględnienia w SIWZ (OPZ) specyfikacji OSGP nie
znajduje uzasadnienia również w treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1.1.2.2.1 SIWZ. Zgodnie z powołanym
postanowieniem wykonawca powinien wykazać, iż zrealizował (albo realizuje) „co najmniej 1
zamówienie (...) wraz z infrastrukturą służącą do budowy kanału komunikacyjnego w
technologii PLC (CENELEC A) w oparciu o specyfikację IDIS lub OSGP lub PRIME lub G3-
PLC.
Odwołujący wskazał, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny (art. 22 ust. 4 Pzp). Oznacza to, iż przy konstruowaniu warunku Zamawiający
bierze pod uwagę m.in. rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość oraz sposób
wykonania. W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu Zamawiający uznał za
adekwatne z rodzajem, zakresem zamówienia oraz sposobem jego wykonania dopuszczenie
w treści warunku budowę kanału komunikacyjnego w technologii PLC w oparciu o specyfikację
OSGP. Nie może zatem budzić wątpliwości, że eliminacja przedmiotowego rozwiązania z
zakresu przedmiotu zamówienia jest nieuzasadniona i stanowi naruszenie wskazanych przez
Odwołującego przepisów Pzp.
Co do zarzutu dotyczącego wzoru umowy, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami
prawa postanowienia umowy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 10.3 Załącznika nr 8 do SIWZ (Umowa na
wykonanie Zadania nr 1) wskazał, że „kary umowne mogą być naliczane niezależnie od siebie
z różnych tytułów z zastrzeżeniem, że ich łączna wysokość nie może przekroczyć 100%
Wynagrodzenia Podstawowego. Podobne postanowienie znalazło się w pkt 10.3 Załącznika
nr 9 do SIWZ (Umowa na wykonanie Zadania nr 2), z tym, że maksymalna wysokość
określonych kar została przypisana do Wynagrodzenia Opcyjnego i Podstawowego. W dalszej
kolejności, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do dochodzenia odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych (pkt 10.4
Załącznika na 8 i 9 do SIWZ). Jednocześnie w pkt 10.6 i 10.7 omawianych Załączników
Zamawiający poinformował, że jakiekolwiek ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy
przewidziane w Umowie nie mają zastosowania w odniesieniu do: Szkód wyrządzonych
Zamawiającemu umyślnie, w tym w wyniku rażącego Niedbalstwa, Szkód wynikających z wad
prawnych Produktów lub ich poszczególnych elementów Szkód wynikających z naruszenia
zasad ochrony Informacji Poufnych Zamawiającego lub naruszenia powszechnie
obowiązujących przepisów prawa”.
W ocenie Odwołującego, wprowadzenie pkt 10.6 Załącznika nr 8 do SIWZ i 10.7 Załącznika
nr 9 do SIWZ narusza równowagę kontraktową stron umowy. W świetle pkt 10.4 Załącznika nr
8 i 9 do SIWZ omawiane postanowienie jest również zbędne, gdyż Zamawiający i tak zastrzega
sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość naliczonych kar
umownych na zasadach ogólnych. Tym samym, nawet w przypadku szkody wyrządzonej
niedbalstwem wykonawcy, wynikającej z wad prawnych, czy naruszenia zasad ochrony
informacji poufnych, Zamawiający posiada środki do dochodzenia odszkodowania za
rzeczywisty wymiar szkody, ponad ograniczenie 100% wynagrodzenia podstawowego lub
opcyjnego.
Co więcej w ocenie Odwołującego, zniesienie „jakichkolwiek" ograniczeń odpowiedzialności
wykonawcy za szkody wynikające z wad prawnych produktów lub ich elementów oraz z
naruszenia zasad ochrony informacji poufnych, nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy
odpowiednio w pkt 10.2.2. oraz 10.2.6 Załącznika na 8 do SIWZ oraz pkt 10.2.5 Załącznika nr
9 do Umowy Zamawiający zastrzegł za wskazane naruszenia odrębne kary umowne.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia: (ii) stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektrycznej (dalej „
URE”) z dnia 10 lipca 2013 r. na okoliczność ustalenia czy system OSPG
spełnia wymagania określone przez Prezesa URE; (iii) Analizę standardów/specyfikacji
komunikacji PLC oraz technologii stosowanych w interfejsach do sieci HAN z dnia 26 marca
2013 r. na okoliczność wykazania zasadności wyboru technologii PRIME oraz G3-PLC; (iv)
tłumaczenie fragmentu raportu Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku na okoliczność
wykazania, że system OSPG spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ; (v) referencje
wystawione na rzecz spółki Eltel Networks A/S na okoliczność wykazania, że system OSPG
rozwija się i nie jest w stagnacji; (vi) publikacje z czasopisma Smart Grids Polska 4/2013 pn.
Standardy wymiany informacji w systemach inteligentnego pomiaru na okoliczność wykazania
obiektywnych potrzeb Zamawiającego; (vii) referencje z dnia 5 kwietnia 2011 r. wystawione
przez PGE Dystrybucja S.A. na rzecz Lackmann Metering Sp. z o.o. na okoliczność
wykazania, że Zamawiający posiada u siebie system OSPG i jest zadowolony z jego
funkcjonowania; (viii) Raport z dialogu technicznego w ramach projektu „Budowa i wdrożenie
inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź – Miasto” na
okoliczność ustalenia wyników dialogu technicznego; (ix) publikację internetową z dnia 18
czerwca 2014 r. na okoliczność wykazania, że Odwołujący mogą złożyć ofertę; (x) zestawienie
wykonawców należących do PRIME Alliance, OSPG Alliance, G3-PLC Alliance oraz IDIS na
okoliczność wykazania potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie; (xi)
pisma: Lackmann Metering Sp. z o.o. z dnia 30 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia
skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego; (xii) pisma Worldit Systems Sp.
z o.o z dnia 30 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego; (xiii) pisma Eltel Networks Olsztyn S.A. z dnia 30 czerwca 2014
r. na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego; (xiv)
pisma Alma S.A. z dnia 30 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia skuteczności
przystąpienia do postępowania odwoławczego; (xiv) pisma S&T Services Polska Sp. z o.o. z
dnia 30 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do postępowania
odwoławczego; (xv) pismo Atende S.A. z dnia 1 lipca 2014 r. na okoliczność ustalenia
skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego; (xvi) pismo T-matic Systems S.A.
z dnia 2 lipca 2014 r. na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.”Budowa i wdrożenie inteligentnego systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale
Białystok i Oddziale Łódź Miasto” (dowód: SIWZ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18 czerwca 2014 r. pod nr S-203590.
Zgodnie z pkt B – Koncentratory pkt 4.1 Załącznika nr 2 do SIWZ, Koncentrator musi być
wyposażony w model komunikacji PLC, który zapewnia dwukierunkową transmisję danych z
wykorzystaniem: a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w
wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T G.9903) (dowód: SIWZ).
W pkt 8.1 Załącznika nr 2 do SIWZ Licznik wyposażony w model komunikacji z siecią rozległą
w technologii PLC musi zapewniać dwukierunkową transmisję danych z wykorzystaniem
technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją:
•
PRIME (ITU-T G.9904) co najmniej w wersji 1.3.6, lecz z możliwości podniesienia do
wersji wyższej najnowszej, np. do planowanej przez PRIME Alliance wersji 1.4 bez
koniczności wymiany Liczników; lub
•
G3-PLC (ITU-T G. 9903).
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami pozostawał fakt, że specyfikacja PRIME oraz G3-
PLC w warstwie fizycznej stosuje technikę modulacji sygnały OFDM. Specyfikacja OSPG w
warstwie fizycznej stosuje technikę modulacji sygnały BPSK.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 27 czerwca 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez następujących wykonawców:
1.
Atende S.A, 04 – 163 Warszawa, ul. Ostrobramska 86 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14, KIO 1324/14 oraz KIO
1331/14; oraz
2.
T-matic Systems S.A., 01 – 217 Warszawa, ul. Kolejowa 5/7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14, KIO 1324/14
oraz KIO 1331/14.
Izba ustaliła, że przystąpienie wykonawcy Atende S.A. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 lipca 2014 r., zaś wykonawcy T-matic Systems S.A. w dniu 3 lipca 2014
r. Wobec dokonania zgłoszenia bez zachowania 3-dniowego terminu (zgodnie z art. 185 ust.
2 ustawy Pzp) – Izba postanowiła nie dopuścić powyższych wykonawców do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponadto, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez następujących
wykonawców:
1.
S&T Services Polska Sp. z o.o., 02 – 676 Warszawa, Postępu 21D zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14, KIO 1324/14,
oraz KIO 1331/14;
2.
ALMA S.A., 61 – 680 Poznań, ul. Hodowlana 5 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14;
3.
Eltel Networks Olsztyn S.A., 11 – 041 Olsztyn, ul. Gutkowo 81D zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1331/14;
4.
Lackmann Metering Sp. z o.o., 02 – 473 Warszawa, ul. Popularna 4/6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1331/14;
5.
Worldit Systems Sp. z o. o., 02 – 820 Warszawa, ul. Wyczółki 71 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1324/14.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego przez powyższych
wykonawców w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie
zgłoszono również opozycji.
Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył odpowiedź na odwołania.
Odwołujący wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na
wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i
zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające
jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu
treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia.
Ponieważ wszyscy trzej Odwołujący podnieśli ten sam zarzut dotyczący opisu przedmiotu
zamówienia z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i
wzajemnie popierali podczas rozprawy prezentowane stanowiska i argumentację, poniższa
analiza Izby dotycząca naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odnosi się do wszystkich trzech
Odwołujących. Ilekroć Izba referuje do Odwołującego, referencja ta odnosi się do wszystkich
trzech Odwołujących: tj. Lackmann Metering Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o. oraz Worldit
Systems Sp. z o.o.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
W ocenie Izby istota spory pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy
Zamawiający określając wymóg zastosowania w warstwie fizycznej specyfikacji PRIME albo
G3 – PLC (które to specyfikację wykorzystuje technologię modulacji sygnału OFDM) naruszył
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił bowiem, iż Zamawiający niedopuszczajac
rozwiązań opartych na specyfikacji OSPG (wykorzystujących modulację sygnały BPSK)
naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż mimo że spełnia wymagania
Zamawiającego określone w warstwie aplikacji oraz w warstwie modelu danych, to brak
dopuszczenia w warstwie fizycznej możliwości zastosowania modulacji BPSK używanej z
warstwie fizycznej przez system OSPG sprawia, iż nie może on złożyć oferty w postępowaniu,
a Zamawiający bezzasadnie ograniczył w ten sposób konkurencję, gdyż wymagania
Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia w jego obiektywnych potrzebach.
Jak zostało ustalone przez Izbę, Zamawiający wskazał, że komunikacja PLC w warstwie
fizycznej musi być zgodna ze specyfikacją PRIME w wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-PLC
(ITU-T G.9903). Izba ustaliła, że obie specyfikacje tj. specyfikacja PRIME oraz G3-PLC stosują
tą samą technikę modulacji sygnału tj. modulację OFDM. Zamawiający wykluczył więc
możliwość stosowania w warstwie fizycznej techniki modulacji sygnału określanej jaki BPSK
(Binary Phase Shift Keying). Zadaniem Izby było więc ocena czy wybór przez Zamawiającego
określanej techniki modulacji sygnału w zakresie warstwy fizycznej komunikacji PLC był
uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Na wstępie Izba zaznacza, że nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania
o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją zamawiającego. Przedmiot zamówienia winien
być tak opisany, by odzwierciedlał rzeczywiste i racjonalne potrzeby zamawiającego.
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego
potrzebę spełni produkt implementujący nowoczesne rozwiązania technologiczne, adekwatne
do celów jakim ma służyć. Fakt, że nie wszyscy wykonawcy będą mogli złożyć ofertę, bo nie
spełniają wymogów określonych przez zamawiającego nie stanowi jeszcze o naruszeniu
konkurencji. Stosowanie przepisów ustawy Pzp nie może prowadzić do narzucania
zamawiającemu zakupów, które nie odzwierciedlają jego potrzeb i ograniczają zakres
swobody w podejmowaniu decyzji związanych z działalnością zamawiającego. Izba stoi na
stanowisku, że prawo zamówień publicznych nie powinno być stosowane i interpretowane
jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a oderwaniu od
innego celu jakim jest dokonywanie racjonalnych i celowych zakupów. Jednocześnie Izba
podkreśla, że obiektywne potrzeby zamawiającego należy analizować w konkretnym stanie
faktycznym w jakim znajduje się dany zamawiający. Wymagania zamawiającego, które mogą
znajdować obiektywne uzasadnienie w działalności jednego przedsiębiorcy nie muszą być
automatycznie uznane za obiektywne potrzeby innego przedsiębiorcy. Każdy z
zamawiających ma prawo określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem indywidualnych
potrzeb uzasadnionych jego potrzebami opartymi w obiektywnych przesłankach.
Izba uznała, że przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja oraz dowody potwierdziły,że wymagania Zamawiającego, by komunikacji PLC w warstwie fizycznej odpowiadała
specyfikacji PRIME lub G3-PLC wykorzystujących modulację sygnały OFDM byłoy
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Za takie Izba uznała dążenie
Zamawiającego do zakupu urządzeń pomiarowych wyposażonych w bardziej zaawansowane
rozwiązania technologiczne. W ocenie Izby, racjonalne i celowe jest bowiem dokonywanie
przez Zamawiającego zakupów urządzeń pomiarowych oferujących obiektywnie bardziej
nowoczesne rozwiązania, które umożliwiają Zamawiającemu elastyczną adaptację do
zmieniających się warunków na rynku i wymagań prawnych.
Izba uznając brak naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp uznała, iż
Zamawiający przed określeniem wymagań dotyczących warstwy fizycznej komunikacji PLC
wykonał dogłębną i wszechstronną analizę, która uzasadniała wybór technologii modulacji
sygnału OFDM, oferowanej w technologii PRIME oraz G3-PLC.
Uzasadniając wybór technologii modulacji sygnału OFDM, Zamawiający wskazał w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, iż kluczowym aspektem dotyczącym
zamawianych urządzeń jest zapewnienie odpowiedniej przepływności sieci, co bezpośrednio
wpływa na ilość danych jaka może być przenoszona za pomocą sieci. Wskazał, iż modulacja
BPSK w standardzie ETSI TS 103 908 (OSPG) ma maksymalność przepływowość sieci
3,24kbps, zaś modulacja OFDM pozwala na osiągnięcie przepływowości znacznie większej
(42kbps w przypadku G3-PLC oraz 128 kbps w przypadku PRIME), co uzasadniało dokonany
wybór. Zamawiający na potwierdzenie powyższych danych przedstawił publikację pn.
Standardy Wymiany Informacji w systemach inteligentnego pomiaru. Zamawiający wskazał
również, że jest to czynnik niezmiernie istotny, zwłaszcza wobec faktu, że wraz z rozwojem
infrastruktury AMI w obrębie sieci dystrybucyjnej wzrastać będzie obciążenie sieci i średni
wolumen przesyłu danych. Odwołujący podnosił zaś, że Zamawiający w żaden sposób nie dał
wyrazu swoim oczekiwaniom w treści SIWZ. Przedstawił również dowód w postaci tłumaczenia
fragmentu raportu Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku – Tabela 9 Rejestrowanie czasu
odczytu danych użytecznych i maksymalna liczba liczników możliwych do odczytania w
jednostce czasu na okoliczność wykazania, iż poziom przepływowości nie przedkłada się na
efekt końcowy tj. szybkość odczytu stanu licznika. Wskazał również, że przepływowość sieci
nie przekłada się w żaden sposób na szybkość odczytu liczników.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego jakoby
Zamawiający nie dał wyrazu w żaden sposób w treści SIWZ swoim oczekiwań co do wymagań
technicznych. W ocenie Izby, Zamawiający dał wyrazom swoim oczekiwaniom poprzez
wskazanie na wybraną technologie modulacji. Zadaniem zaś Izby jest ocena czy
niedopuszczenie innych technik modulacji sygnału było uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania w treści
SIWZ doboru określonych rozwiązań technicznych. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot
zamówienia poprzez wskazanie na określoną technologię, w którą winien być wyposażony
przedmiot zamówienia, a potencjalni wykonawcy mają prawo skorzystania ze środków
ochrony prawnej i kwestionować dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówieniu, jeśli w ich ocenie narusza on przepisy ustawy Pzp.
Izba uznała w tym zakresie za wiarygodny dowód przedłożony przez Zamawiającego w postaci
publikacji w zamieszczonej w Smart Grids Polska 4/2013 „Standardy wymiany informacji w
systemach inteligentnego pomiaru”. Artykuł ten potwierdza twierdzenia Zamawiającego, że
specyfikacja PRIME oraz PLC-G3 wykorzystujące modulację sygnału poprzez system OFDM
osiągają znacznie lepszą przepustowość danych niż specyfikacja OSPG wykorzystująca
modulację sygnały BPSK. Odwołujący nie kwestionowali rzetelności czy wiarygodności
przedłożonego dowodu. Odwołujący podnosił jedynie, że przepływowość sieci nie przekłada
się w żaden sposób na szybkość odczytu liczników. Przedstawił dowód w postaci tłumaczenia
fragmentu raportu Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku – Tabela 9 Rejestrowanie czasu
odczytu danych użytecznych i maksymalna liczba liczników możliwych do odczytania w
jednostce czasu na okoliczność wykazania, iż poziom przepływowości nie przedkłada się na
efekt końcowy tj. szybkość odczytu stanu licznika. Jednakże, Izba uznała powyższy dowód
Odwołującego za niewiarygodny i w związku z tym za nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania. Odwołujący nie załączył całości raportu Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku z
dnia 3 marca 2014 r. Nie przedłożył również oryginalnego tekstu przetłumaczonej tabeli nr 9.
Brak tych dokumentów powoduje, że przedłożony dowód jest niewiarygodny. Izba jak i
Zamawiający nie mają bowiem możliwości weryfikacji dokonanego tłumaczenia oraz analizy
załącznika nr 9 w kontekście całego raportu oraz podanych w nich parametrów, które były
kwestionowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby wszelkie dane zamieszone w Tabeli nr
9 muszą być czytane łącznie z treścią raportu, tak aby mieć całkowitą pewnością, iż
przedstawione zestawienie nie jest wyrwane z kontekstu, możliwych założeń jakimi kierował
się autor przy ich prezentacji, bez znajomości których nie ma możliwości rzetelnej weryfikacji
przedłożonego dowodu. W konsekwencji, przedłożony przez Odwołującego dowód nie może
stanowić podstawy dla Izby do przyjęcia twierdzenia Odwołującego, iż poziom przepływowości
nie przedkłada się na efekt końcowy tj. szybkość odczytu stanu licznika i nie powinien mieć
dla Zamawiającego znaczenia. Wobec braku innych dowodów, Izba uznała powyższe
twierdzenie Odwołującego za nieudowodnione.
W ocenie Izby wybór specyfikacji PRIME oraz G3-PLC był również uzasadniany tym, iż obie
specyfikacje, jak wskazał Zamawiający, są publicznym i otwartym standardami, które dają
możliwość pełnej interoperacyjności pomiędzy systemami i infrastrukturą pomiarową różnych
dostawców. Zamawiający wskazał również, że rozwiązanie te nie podlegają prawom własności
intelektualnej, a co za tym idzie nie stanowi własności żadnej ze spółek zrzeszonych w
odpowiednim stowarzyszeniu i mogą być swobodnie modyfikowane i rozwijane przez
Zamawiającego. Wskazał również że choć standard OSPG jest standardem publicznym, to
jednak rozwiązania bazujące na tej technologii są licencjonowane, co ogranicza możliwości
rozwojowe i skutkuje małą liczbą dostawców infrastruktury pomiarowej opartej na OSPG. W
ocenie Izby jest to istotna okoliczność dla uznania, iż wybór specyfikacji PRIME oraz G3-PLC
był uzasadniany obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Ma to szczególnie istotne
znaczenie mając na uwadze fakt, że system inteligentnego opomiarowania ma służyć
Zamawiającemu przez okres kilkunastu – kilkudziesięciu lat. Otwartość systemu daje
możliwość Zamawiającemu aktualizacji i rozwoju zainstalowanej technologii, co ma
niebagatelne znaczenie dla długoterminowej efektywności i kosztów funkcjonowania systemu
AMI, co podkreślał Zamawiający.
Uznając za zasadną decyzję Zamawiającego, Izba uznała za istotną również okoliczność, iż
przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania Zamawiający przeprowadził dialog
techniczny z potencjalnymi wykonawcami. Dialog techniczny to instrument wsparcia rozwiązań
innowacyjnych i nowoczesnych, który pozwala na doradztwo w zakresie najlepszych,
najnowocześniejszych i najkorzystniejszych technicznie, technologicznie, organizacyjnie i
ekonomicznie rozwiązań mogących służyć realizacji potrzeb zamawiającego i być
przedmiotem udzielonego zamówienia. Jak wskazał Zamawiający w dialogu technicznym
wzięło udział kilkunastu zainteresowanych przedsiębiorców, w tym firmy dostarczające
infrastrukturę opartą o standard OSPG. Jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego
Raportu z Dialogu Technicznego z dnia 22 listopada 2013 r., Odwołujący WordIT Systems Sp.
z o.o. oraz Przystępujący ELTEL Networks Olsztyn S.A. byli uczestnikami dialogu. Dialog
techniczny potwierdził, że wybór standardów PRIME oraz G3-PLC jest rozwiązaniem
korzystnym dla Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wykonawcy zrzeszeni w OSPG nie
przedstawili argumentów przeciwko wyborowi standardów PRIME oraz G3-PLC.
Powyższe twierdzenia Zamawiającego znalazły odzwierciedlenie w Raporcie z Dialogu
Technicznego, w którym zostało wskazane, że modulacja OFDM gwarantuje uzyskanie
niezbędnej przepustowości transmisji danych oraz iż kierunek rozwoju technologii transmisji
PLC wskazuje na OFDM jako wiodąca modulacja. Odwołujący ani w treści odwołania, pism
procesowych ani podczas rozprawy nie przedstawił żadnych zastrzeżeń co do
przeprowadzonego dialogu technicznego czy też jego rekomendacji. Nie przedstawił żadnej
argumentacji na ewentualne wykazanie dlaczego stanowisko wypracowane podczas dialogu
technicznego jest nieobiektywne i było ukierunkowane tylko na wybór jednej technologii
modulacji. Jak wskazał sam Zamawiający, podczas dialogu technicznego wykonawcy
zrzeszeni w OSPG nie przedstawili argumentów na wykazanie równorzędności technologii
OSPG. W konsekwencji, w ocenie Izby należało przyjąć, iż opis wymagań Zamawiającego
zawarty w SIWZ znajdował uzasadnienie również w rekomendacjach do przeprowadzeniu
dialogu technicznego.
Zamawiający wskazał również w treści odpowiedzi na odwołanie, iż standardy PLC oparte o
modulacje OFDM są bardziej zaawansowane matematycznie i posiadają bardziej
rozbudowane mechanizmy naprawy błędnie przesyłanych bitów. Wskazał również, że są one
odporne na zakłócenia, gdyż efektywniej wykorzystują pasmo i skutecznie radzą sobie z
efektem wielodrogowości i wąskopasmowych zakłóceń sygnału. Podkreślił również, że w
standardach PRIME oraz G3-PLC zostały zdefiniowane bezpieczne mechanizmy szyfrujące
dane (AES-128) oraz zagwarantowano możliwość wymiany sygnału między sieciamiśredniego i niskiego napięcia. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji na wykazanie
niezasadności twierdzeń Zamawiającego. Nie wykazał w żaden sposób, że powyższe
parametry są spełniane przez specyfikację OSPG lub, że nie wynikają one z obiektywnych
potrzeb Zamawiającego.
Ponadto, Izba dokonała analizy opracowania przedłożonego przez Zmawiającego
przygotowanego przez firmę KPMG Advisory Sp. z o.o. pn. „Analiza standardów/specyfikacji
komunikacji PLC oraz technologii stosowanych w interfejsach do sieci HAN z dnia 26 marca
2013 r. (dalej „
Analiza”). Ja wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, przed wszczęciem
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, zwrócił się on do KPMG Advisory o
przygotowanie niezależnej analizy ze wskazaniem optymalnych dla Zamawiającego
technologii komunikacyjnych dla systemu AMI, którego wdrożenie jest planowane przez
Zamawiającego. Dokument został zastrzeżony przez Zamawiającego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, z wyłączeniem informacji o wnioskach końcowych wynikających z Analizy
zawartych na stronie nr 61 Analizy.
Przedłożoną przez Zamawiającego Analizę Izba uznała za dokument prywatny. Zgodnie z
kodeksem postępowania cywilnego (art. 245 kpc), którego wprawdzie przepisy nie mają
wprost zastosowania w postępowaniu przez Izbą, ale które w ocenie Izby mogą być stosowane
posiłkowo w celu wyjaśnienia proceduralnych aspektów postępowania dowodowego
nieuregulowanych przepisami ustawy Pzp oraz aktami wykonawczymi do ustawy Pzp,
dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, które go podpisała, złożyła oświadczenie
zawarte w treści dokumentu. Ocena dokumentu prywatnego jako dowodu w sprawie przebiega
na zasadach określonych w art. 233 kpc. Izba zatem ocenia wiarygodność i moc dowodu
według własnego uznania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
Pozostaje to w zgodności z art. 190 ust. 7 Pzp. Izba uznała przedstawione opracowanie za
wiarygodne, które w sposób dogłębny i rzetelny analizuje parametry poszczególnych
modulacji, z powołaniem się na wiarygodne dane źródłowe. Choć zostało ono przygotowane
na zlecenie Zamawiającego, to jednak Izba nie znalazła podstaw do odmówienia mocy
dowodowej przedstawionemu opracowaniu.
W ocenie Izby, treści analizy w pełni potwierdza argumenty Zamawiającego zawarte w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawione podczas rozprawy i stanowi w ocenie Izby
wiarygodny dowód na potwierdzenie zasadności wyboru modulacji OFDM.
Co do argumentu Odwołującego, iż Zamawiający winien był wskazać w treści SIWZ
oczekiwane parametry dotyczące przepustowości. W ocenie Izby na obecnym etapie
postępowanie zadaniem Izby było rozstrzygnięcie czy wybór technologii modulacji sygnał w
systemie OFDM i wykluczenie możliwości zaoferowania systemu OSPG z użyciem modulacji
BSFK miało uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Zmiana treści SIWZ
poprzez wpisanie wymaganej przepustowości, którą, jak wynika z postępowania
odwoławczego, spełnia tylko system OFDM nie rozwiązałaby w żaden sposób sporu pomiędzy
Odwołującymi a Zamawiającym. Wyrok taki sprowadzałby się jedynie do zastąpienia nazwy
specyfikacji PRIME oraz G3-PLC z modulacją OFDM i wskazanie parametru technicznego,
który spełnia wyłącznie system OFDM. Nie stanowiłoby to w żaden sposób rozstrzygnięcia
istoty sporu pomiędzy stronami tj. czy wykluczając specyfikację OSPG Zamawiający naruszył
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Dlatego też, Izba stanęła na stanowisku, że powyższy argument
Odwołujących nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty sporu pomiędzy stronami.
Co do dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci Opinii z dnia 10 lipca 2014 r.
dotyczącej postępowania prowadzonego przez PGE Dystrybucja S.A. złożonego na
okoliczność wykazania, że system OSPG spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Opinia ta stanowi dokument prywatny przygotowany na potrzeby postępowania
odwoławczego. Izba po dokonaniu analizy przedłożonej opinii zauważa co następuję. Opina
zawiera odpowiedzi na dwa pytania zadane przez Odwołującego. Co do pierwszego z pytań,
nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że Zamawiający dopuścił jedynie w warstwie fizycznej
komunikacji PLC specyfikację PRIME lub G3. Z tego też powodu złożone zostały odwołania.
Wydanie opinii przez Instytut Łączności co do faktu, który nie jest sporny pozostaje więc bez
znaczenia. Dalsze informacje zawarte w odpowiedz na pytanie nr 1 dotyczącą opisu systemu
OSPG, ale nie zawierają żadnych konkretnych porównań parametrów technicznych obu
rozwiązań. Autor opinii posługuje się daleko niedookreślonymi stwierdzeniami (tj. każda z
modulacji OFDM oraz BPSK ma swoje wady i zalety – brak wskazania na konkretne parametry
techniczne, system OSPG jest w znacznym stopniu systemem otwartym – brak informacji o
możliwości rozwijania systemu czy też konieczności uzyskania licencji). Choć opinia zawiera
stwierdzenie, iż specyfikacja OSPG pozwala na osiągnięcie analogicznych parametrów do
specyfikacji PRIME, to jednak wobec braku wskazania jakie parametry były przedmiotem
analizy i porównania, jak i w świetle pozostałych dowodów przedłożonych podczas
postępowania odwoławczego, w ocenie Izby opinia ta nie może stanowić samodzielnego
dowodu na wykazania, że Zamawiający niezasadnie wykluczył modulację BPSK. W ocenie
Izby szczegóły dotyczące poszczególnych modulacji mają istotne znaczenie dla oceny
zasadności wyboru, jaki dokonał Zamawiający. Chodzi bowiem o analizę konkretnych
parametrów osiąganych przez poszczególne modulacje. Zamawiający podczas rozprawy
uzasadnił swoje stanowisko, wskazując na określone parametry osiągane przez modulacje
OFDM, wskazał ma możliwość swobodnego rozwoju systemu. Przedłożona zaś opinia nie
zawiera żadnego porównania parametrów obu modulacji, ograniczając się do ogólnych
stwierdzeń, co w ocenie Izby powoduje, iż jej wartość dowodowa jest ograniczona.
Co do dowodu przedłożonego przez Przystępującego Eltel Networks w postaci referencji
wystawionych na rzecz spółki Eltel Networks na okoliczność wykazania nieprawdziwości
twierdzenia Zamawiającego jakoby technologia OSPG była technologią będącą w stagnacji i
która się nie rozwija. W ocenie Izby, referencje wystawione na rzecz spółki z grupy kapitałowej
Przystępującego nie mogą stanowić adekwatnego środku dowodowego do wykazania czy
technologia OSPG jest technologią rozwijającą się czy nie. Ocena rozwoju danej technologii
powinna być ocenienia przez pryzmat stopnia jej zaawansowania i jej planów rozwojowych
takich, ja wprowadzenie nowej wersji technologicznej, inwestycje w obszar prac badawczo -
rozwojowych, rozbudowa funkcjonalności. Przedłożone zaś referencje zostały wystawione w
celu potwierdzenia należytego wykonania danego zamówienia, nie zaś w celu wykazania czy
technologia OSPG jest technologią rozwijającą się czy nie. Przedłożone dokumenty
potwierdzają jedynie fakt należytego wykonania określonych usług przez spółkę Eltel
Networks, a informację o użytej w trakcie realizacji technologii nie stanowią dowodu na
wykazanie nieprawdziwości twierdzeń Zamawiającego.
Podobnie referencja z dnia 5 kwietnia 2011 r. wystawione przez PGE Dystrybucja S.A. na
rzecz Lackmann Metering Sp. z o.o. na okoliczność wykazania, że Zamawiający posiada u
siebie system OSPG i jest zadowolony z jego funkcjonowania nie ma żadnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Potwierdza ona jedynie należyty wykonania
zamówienia. Fakt, że w 2011 r. Zamawiający zamówił liczniki oparte na specyfikacji OPSG nie
ma również w ocenie Izby znacznie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Biorąc pod
uwagę szybkość rozwoju technologicznego w obecnych czasach bezpodstawnym byłby
zakładać, że potrzeby i wymagania Zamawiającego nie uległy zmianie w ciągu ponad 3-
letniego okresu.
Co do dowodu przedłożonego przez Odwołującego w postaci stanowisku Prezesa URE z dnia
10 lipca 2013 r. na okoliczność wykazania spełniania przez system OSGP wymogów
określonych w postępowaniu przetargowym. Izba uznała, że przedłożony dowód w żaden
sposób nie potwierdza, że system OSPG spełnia wymagania Prezesa URE. W przedłożonym
dokumencie brak jest jakiejkolwiek wzmianki o systemie OSPG. Stanowisko zawiera opis
niezbędnych wymagań dotyczących jakości usług świadczonych z wykorzystaniem
infrastruktury AIM, bez wskazania na jakiekolwiek rozwiązanie. Dlatego też Izba uznała, że
powyższy dowód nie stanowi potwierdzenia stanowiska Odwołującego jakoby system OPSG
spełniał wszystkie wymagania wskazanie w stanowisku Prezesa URE z dnia 10 lipca 2013 r.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o zaliczenie w poczet materiału dowodowego
wyciągu ze SIWZ dotyczącej wdrożenia inteligentnego systemu opomiarowania AMI przez
Tauron Dystrybucja S.A. na okoliczność spełniania przez OSGP wymagań przedmiotowego
postępowania i wykazania, iż przedmiot obu postępowań jest identyczny. W ocenie Izby,
powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania i został zgłoszony jedynie
dla zwłoki i stanowi nieadekwatny środek dowodowy na wykazanie zasadności stawianych
zarzutów. Nawet przy założenia, że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. jest tożsamy, to pozostaje to bez
jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Izba ma bowiem
rozstrzygnąć czy Zamawiający miał obiektywne i uzasadnione potrzeby decydując się na
wybór modulacji OFDM i wykluczając modulacje BPSK. Ocena taka może być dokonana
wyłącznie poprzez analizę potrzeb konkretnego zamawiającego, w konkretnym stanie
faktycznym, zaś stosowanie jakiejkolwiek analogi jest, w ocenie Izby, żądaniem zbyt daleko
idącym. Obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego wiarygodnych dowodów na wykazanie braku zasadności potrzeb
Zamawiającego. Dowód w postaci dokumentacji innego postępowania oraz wyroku Izby w
innym postępowaniu należy uznać jako zmierzający jedynie do przewlekłości postępowania.
Co do wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji sprawy KIO 2455/13
i 2460/13 na okoliczność nieuzasadnionego wykluczenia wykonawców mogących zapewnić
należyte wykonanie zamówienia skupionych w organizacjach OSGP i IBIS. Izba oddaliła
wniosek uznając, że został on zgłoszony jedynie dla zwłoki i stanowi on nieadekwatny środek
dowodowy na potwierdzenie wskazanych przez Odwołującego faktów. Odwołujący
argumentował, że w sprawach KIO 2455/13 oraz KIO 2460/13, które miały analogiczny stan
faktyczny do przedmiotowego odwołania, Izba uwzględniła odwołania i nakazała
zamawiającemu zmianę treści SIWZ i dopuszczenie systemu OSPG. Po pierwsze, Izba
zauważa, że przedmiotem dowodu może być określony dokument znajdujący się w aktach
postępowania na konkretną okoliczność wskazaną przez stronę postępowania. Izba nie
przeprowadza dowodu z bliżej nieokreślonej dokumentacji innego postępowania. Po drugie,
Izba nie jest w żaden sposób związana orzeczeniem wydanym przez inny skład orzekający
Izby. Po trzecie, wniosek o dopuszczenie akt postępowania innego postępowania nie stanowi
adekwatnego środka dowodowego na wykazanie niezasadnego wykluczenia systemu OSPG
w niniejszym postępowaniu. To, że w innym postępowaniu Izba orzekła, że zamawiający był
zobowiązany dopuścić system OPSG jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Izba bada bowiem okoliczności faktyczne konkretnej sprawy, w tym uzasadnione
potrzeby konkretnego zamawiającego. Fakt, iż dwaj zamawiający prowadzą ten sam rodzaj
działalności w żaden sposób nie uzasadnia, że mają te analogiczne potrzeby. Uzasadnione
potrzeby zamawiającego należy badać i oceniać w konkretnym stanie faktycznym związanym
z działalnością danego zamawiającego. Bezpodstawne i niezasadne jest zatem w ocenie Izby
wywodzenie, że skoro w innej sprawie Izba nakazała umożliwienie zastosowania systemu
OSPG, to winna również w niniejszym postępowaniu.
Możliwość naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp mogłaby zaistnieć w sytuacji w której
Zamawiający dopuściłby wyłącznie specyfikację PRIME wykorzystującą modulację OFDM,
wykluczając specyfikację G3-PLC, która również korzysta w powyższej techniki modulacji.
Jednakże, nie ma to miejsca w niniejszym postępowaniu, gdyż Zamawiający umożliwił
wszystkich wykonawcom oferującym urządzenia pomiarowe wykorzystujące w warstwie
fizycznej modulację sygnału OFDM udział w postępowaniu przetargowym. Twierdzenia
Odwołującego, że dotychczas zostało zamontowanych jedynie około 2000 liczników ze
specyfikacją G3-PLC nie został w żaden sposób udowodniony.
Pozostałe dowody przedłożone przez strony w trackie postępowania Izba uznała ze nie
mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu pomiędzy stronami.
W świetle powyższego, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że Zamawiający naruszył art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że użycie
nazwy specyfikacji PRIME oraz G3- PLC stanowi użycie znaku towarowego i w związku z tym
Zamawiający winien był dopuścić rozwiązania równoważne.
Istotą jest więc rozstrzygnięcie czy użycie nazwy specyfikacji technicznej może być uznane za
znak towarowy. W ocenie Izby nie ma takich podstaw. Izba zauważa, że zgodnie z ustawą
Prawo własności przemysłowej znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które
można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia
towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.
Należy zauważyć w pierwszej kolejności, że Odwołujący w żadne sposób nie wskazał w treści
odwołania ani podczas rozprawy komu przysługuje prawo do rzekomych znaków towarowych.
Po drugie, w ocenie Izby technika czy technologia przesyłu sygnału nie jest ani towarem ani
usługą. Technologia to wiedza. Aby można byłoby ją uznać za znak towarowy owa wiedza
winna być implementowana w konkretne urządzenie pomiarowe, które mogłoby być
oznaczone znakiem towarowym. Ponieważ Zamawiający nie wskazał w treści SIWZ żadnych
konkretnych urządzeń posługujących się specyfikacją PRIME oraz G3-PLC, a ograniczył się
wyłączenie do wskazania określonej techniki przesyłu, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia,
iż w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający użył znaków towarowych.
Co do argumentu Odwołującego dotyczący opisu przedmiotu zamówienie przez wskazanie
pochodzenia w ocenie Izby słuszne jest w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że
standardy PRIME oraz G3-PLC zostały oznaczone w SIWZ również za pomocą numerów
standaryzacyjnych jako odpowiednio ITU-T G.9904 oraz ITU-T G.9903, zaś podanie nazw
komercyjnych miało charakter jedynie pomocniczy i służyło lepszej orientacji wykonawców w
wymaganiach Zamawiającego. Jednakże, w ocenie Izby podanie nazw komercyjnych
standardów jest opisem przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pochodzenia.
Niezasadne byłby jednak nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i
dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Naruszenie takie nie miałoby bowiem wpływu na
wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Izba bowiem uznała, że opisując
przedmiot zamówienia Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ewentualne
zmiany treści SIWZ w powyższym zakresie nie doprowadzałaby bowiem do modyfikacji kręgu
wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
Ponieważ w trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Worldit Systems Sp. z o.o.
wycofał zarzut naruszenia art. 353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art.
29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp składając odpowiednie oświadczenie do protokołu podczas
posiedzenia.
Wobec powyższej czynności Odwołującego, rozpatrzenie przez Izbę zarzutu naruszenia art.
353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp stało się bezprzedmiotowe.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 1320/14 obciąża
wykonawcę Kapsch
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Kaspch Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy Kaspch Sp. z o.o. na rzecz PGE Dystrybucja S.A. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych trzy grosze), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 1324/12 obciąża
Lackmann Metering
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Lackmann Metering Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od
wykonawcy Lackmann Metering Sp. z o.o. na rzecz PGE Dystrybucja
S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych trzy grosze),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 1331/14 obciąża
Worldit Systems Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Worldit Systems Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
4.2 zasądza od
wykonawcy Worldit Systems Sp. z o.o. na rzecz PGE Dystrybucja
S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych trzy grosze),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1320/14
KIO 1324/12
KIO 1331/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.”Budowa i wdrożenie inteligentnego
systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź Miasto”.
1. Sygn. akt KIO 1320/12
W dniu 27 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Kapsch Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „
SIWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w taki sposób, że w
przedmiotowym postępowaniu dyskryminowana jest grupa wykonawców, w tym Odwołujący.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez
doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą, zgodnie z treścią uzasadnienia
odwołania.
Na potwierdzenie podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią sekcji 4
SIWZ, „przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest”:
4.2.1 Dostawa Urządzeń Pomiarowych obejmująca:
4.2.1.1
36.985 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników jednofazowych.
4.2.1.2
13.888 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników trójfazowych.
4.2.1.3
724 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
koncentratorów.
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję danych z
wykorzystaniem: a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w
wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T G.9903); b) modelu danych w oparciu o
standard COSEM lub IEC 14908; c) protokołu w warstwie aplikacyjnej DLMS lub IEC 14908.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia urządzeń pomiarowych
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające transmisję danych z wykorzystaniem
protokołu OSGP.
Odwołujący wskazał, że standard OSGP jest jednym z kluczowych standardów przyjętych dla
urządzeń pomiarowych objętych zamówieniem. Wykluczenie tego standardu, zdaniem
Odwołującego, nie ma uzasadnienia z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, a
dyskryminuje dużą grupę wykonawców.
Przedsięwzięcie realizowane przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania nie
jest unikatowym projektem. Wdrażanie inteligentnych sieci pomiarowych (AMI, smart - grid),
jest powszechnym rynkowym zjawiskiem, wynikającym z przyjętych w Unii Europejskiej
założeń strategicznych dla rynku energetyczne. Odwołujący wskazał, że na stronie
internetowej polskiego regulatora (URE), przebudowa sieci elektroenergetycznej w sieć
inteligentną to zadanie strategiczne dla rozwoju systemu elektroenergetycznego w Polsce,
którego realizacja pozwoli na wprowadzenie multiusług na rynek energii elektrycznej,
upodmiotowienie odbiorcy, a także rozwój sektora nowoczesnych technologii i poprawę
konkurencyjności tego rynku. Wprowadzenie systemu inteligentnych sieci podyktowane jest
również przepisami dyrektywy 2009/72/WE jak i Dyrektywy 2012/27/UE.
W ocenie Odwołującego jest więc oczywiste, że podobne, jak prowadzone przez
Zamawiającego postępowania, były i są prowadzone w Unii Europejskiej i w Polsce. W
zamówieniach udzielanych w następstwie tych postępowań dominujący udział mają projekty
realizowane przy wykorzystaniu urządzeń działających w wykluczonym przez Zamawiającego
standardzie OSGP. Na wdrożenie sieci wykorzystujących takie liczniki zdecydowały się
największe koncerny energetyczne, takie, jak FORTUM, Vattenfall, EoN czy ENEL. Na rynku
polskim Tauron Dystyrybucja S.A. zakończył właśnie postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w następstwie którego został wybrany dostawca oferujący liczniki działające w
technologii OSGP, a wymagania funkcjonalne oraz uwarunkowania techniczne, biznesowe i
prawne w wypadku Tauron Dystrybucja S.A. nie odbiegają w żaden sposób od uwarunkowań
właściwych dla niniejszego postępowania.
Powyższe dobitnie świadczy o tym, że standard OSGP nie jest w żaden sposób „gorszy” czy
„nieadekwatny” dla wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego, od promowanego przez
Zamawiającego standardu PRIME.
Odwołujący podkreślił, że standard OSGP umożliwia spełnienie wszelkich wymagań
postawionych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie
wymaganego bezpieczeństwa i jakości. Wykluczenie standardu OSGP oznacza natomiast
nieuzasadnioną eliminację z postępowania szeregu podmiotów oferujących rozwiązania
działające w standardzie OSGP, jak np. Echelon, Apator, Schneider Electric, Kapsch,
Ubitronix, czy Mitsubishi Electric.
Odwołujący wniósł w związku z powyższym o dodanie w punkcie 4.2.1. lit. a) oraz w innych
postanowieniach SIWZ, w których definiowany jest standard, w jakim działać mają oferowane
urządzenia pomiarowe (w szczególności we wzorze umowy w § 2 pkt 2.1.1. tiret pierwsze),
sformułowania „lub OSGP (ETSI TS 103 908)”.
2. Sygn. akt KIO 1324/12
W dnu 27 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Lackmann Metering Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) wobec treści Ogłoszenia i
SIWZ dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego w postępowaniu pn. „Budowa i wdrożenie inteligentnego
systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-Miasto)", prowadzonym
przez PGE Dystrybucja S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób bezpodstawnie ograniczający, a w ocenie Odwołującego - wyłączający
uczciwą konkurencję oraz wykluczający pozostałych wykonawców z postępowania;
2. Art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na
pochodzenie oraz nie dopuszczenie rozwiązań równoważnych;
3. Ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) zmian w
określeniach dotyczących przedmiotu zamówienia (zarówno w ogłoszeniu jak w treści SIWZ
oraz we wzorze umowy) poprzez wykreślenie elementów wskazujących na ograniczenie
możliwości złożenia oferty do podmiotów zrzeszonych w organizacji PRIME Alliance i
konieczność działania zamawianych urządzeń w modulacji OFDM (technologii PRIME
Alliance/G3) i dopuszczenie możliwości działania urządzeń w technologii OSGP, przykładowo:
Brzmienie obecne:
„4.2. Przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest:
4.2.1 Dostawa Urządzeń Pomiarowych obejmująca:
4.2.1.1
36.985 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników jednofazowych.
4.2.1.2
13.888 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników trójfazowych.
4.2.1.3
724 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
koncentratorów.
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję danych z
wykorzystaniem:
a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w wersji 1.3.6
(ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T G.9903),
b) modelu danych w oparciu o standard COSEM lub IEC14908;
c) protokołu w warstwie aplikacyjnej DLMS lub IEC 14908.
Zmienić na:
„4.2. Przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest:
4.2.2 Dostawa Urządzeń Pomiarowych obejmująca:
4.2.2.1
36.985 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników jednofazowych.
4.2.2.2
13.888 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
liczników trójfazowych.
4.2.2.3
724 szt. fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie)
koncentratorów.
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję danych z
wykorzystaniem:
a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w wersji
1.3.6 (ITU-T G.9904), OSGP (ETSITS103 9081 lub G3-PLC (ITU-T G.9903) lub
równoważne;
b) modelu danych w oparciu o standard COSEM lub IEC 14908;
c) protokołu w warstwie aplikacyjnej DLMS lub IEC 14908."
Ponadto - w przypadku użycia znaków towarowych – Odwołujący wniósł o dopisanie słów „lub
równoważne" oraz określenie parametrów równoważności.
W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, iż na podstawie parametrów określonych w SIWZ Zamawiający
ograniczył możliwość zastosowania określonych technologii w urządzeniach do jednej
technologii – technologii organizacji PRIME Allinace. Powoduje, że w niniejszym postępowaniu
- producenci zrzeszeni w pozostałych organizacjach - nie będą mogli zaoferować swoich
produktów.
W związku z powyższym - w ocenie Odwołującego tylko wykonawcy powiązani z członkami
Stowarzyszenia PRIME (a w praktyce zależni od tego stowarzyszenia) - mogą złożyć oferty w
przedmiotowym postępowaniu, natomiast wiele innych podmiotów - opierających swoje
produkty o bardziej otwarte technologie (np. OSGP) - nie może wziąć udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
Wykluczenie - pominięcie i ograniczenie możliwości złożenia oferty przez dostawców
korzystających z standardu OSGP w technologii PLC jest nieuzasadnione w ujęciu funkcji celu
i wymagań funkcjonalnych i jakościowych będących wymogiem przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący wskazał, że udział w rynku europejskim wdrożonych liczników wykorzystujących
technologię OSGP to 85% przy wdrożonych 35 mln liczników inteligentnych dla takich
koncernów jak Koncerny ENEL, VATENFALL, FORTUM, EoN czy też NRGI przy
uwarunkowaniach odzwierciedlających wymagania Regulatora w Polsce i parametrach
jakościowych SLA na poziomie 99,7% - (znacznie przewyższające wymagania
Zamawiającego).
Technologia OSGP ma przeszło 25 lat doświadczenia, jest w sposób ciągły rozwijana i
dostarczana na całym świecie. W 2014 roku w postępowaniu przetargowym prowadzonym dla
Tauron Dystrybuja SA na dostawę i uruchomienie ponad 330 tys liczników z spośród
standardów OSGP, PRIME i IDIS, najkorzystniejszą okazała się oferta dostawców OSGP przy
wymaganiach funkcjonalnych i technicznych identycznych do wymaganych przez PGE.
W warstwie fizycznej, OSGP obecnie używa europejskiego standardu ETSITS 103 908 jako
standardu komunikacji PLC który został niedopuszczony w przedmiotowym postępowaniu. Dla
warstwy sieciowej, OSGP używa ISO/IEC14908. Do modelu danych, OSGP dostosowuje
IEEE 1377 i strukturę tabeli ANSI C 12 dla protokołu sieciowego, nie tylko dla liczników ale dla
innych urządzeniach powiązanych z inteligentnymi sieciami, jak również uwzględnia zasady
bezpieczeństwa,
uwierzytelniania
i
szyfrowania
odzwierciedlające
wymagania
w
przedmiotowym postępowaniu.
Należy przykładowo podać, że w Szwecji, Vattenfall oraz EoN wdrożyły ponad milion liczników
OSGP zgodnych i charakteryzujących się najwyższą wydajnością i niezawodnością. W Danii
ponad 800 tys. liczników OSGP wdrożonych przez wiele spółek Energetycznych SEAS/ NVE
NRGi i EnergyMIDT. Inteligentne liczniki, adekwatnie do innych wdrożeń OSGP - nie tylko
doczytują profile odbiorców, ale zapewniają rozszerzone dane profilu obciążenia, raporty
jakości energii oraz integrację z sieciami domowymi z doskonałym dziennym wskaźnikiem
efektywności pomiędzy 99,8 a 100% - identycznie jak wymagane przez PGE w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, wykluczenie OSGP pociąga za sobą wykluczenie największych naświecie i w Polsce dostawców oferujących rozwiązania oparte na technologii OSGP: Echelon,
Apator, Schneider Electric, S&T, Kapsch, CAP Gemini, LG CNS, Acceture, GE, EDMI, AIDON,
Mitsubishi Electric Automation, VIDCOM, Comintel, Holley, ELO, Diehl, Ubitronix Gorlitz (L &
G oraz Elster). Przedmiotowe postępowanie może doprowadzić do niekorzystnych skutków -
zarówno dla rynku infrastruktury licznikowej jak również dla samego Zamawiającego, który
może być skazany na niewielką grupą podmiotów posiadającą wszelkie zasoby techniczne i
tajemnice handlowe, żeby w konsekwencji nawet uniemożliwić odpowiednie wykorzystanie
zamawianych produktów.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w bezzasadny sposób ogranicza konkurencję, nie
mając obiektywnych potrzeb. Wymóg określony przez Zamawiającego - nie może być
uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami. Uniemożliwienie złożenia bardzo dużej ilości
podmiotów, które wdrożyły wielokrotnie większe projekty niż projekt Zamawiającego - jest
całkowicie niezrozumiałe. Zamawiający - ograniczając, a wręcz wyłączając konkurencję w
przedmiotowej sytuacji (wybierając standard, który jest kontrolowany przez bardzo małą liczbę
podmiotów) powinien udowodnić, dlaczego uniemożliwienie złożenia oferty podmiotom, które
opierają się o technologię OSGP lub PRIME - jest związane z jego OBIEKTYWNYMI
POTRZEBAMI. W ocenie Odwołującego - w niniejszej sytuacji - w żaden sposób nie można
uzasadnić utrudnienia konkurencji w taki a nie inny sposób.
Co do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze
wskazaniem znaków towarowych, patentów i pochodzenia, przy braku uzasadnienia specyfiką
przedmiotu zamówienia oraz brakiem elementu „lub równoważny", Odwołujący podkreślił, że
oznaczenie PRIME - należy uznać za znaki towarowe – gdzie zgodnie z ustawą z 30 czerwca
2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) - znakiem towarowym
może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie
takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego
przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym - może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament,
kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także
melodia lub inny sygnał dźwiękowy.
Reasumując - wskazanie, że urządzenia mają być „wyposażone w moduły komunikacyjne
zapewniające dwukierunkową transmisję danych z wykorzystaniem: a) technologii PLC
(pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-
PLC (ITU-T G.9903)" - jest użyciem pochodzenia lub znaku towarowego i Zamawiający -
powinien w stosunku do takich określeń wskazać „lub równoważny" (i jednocześnie opisać
sposób spełnienia równoważności).
3. Sygn. akt KIO 1331/14
W dniu 27 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy WORLDIT SYSTEMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „
Odwołujący”)
wobec treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu obowiązującej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego przez Zamawiającego – PGE Dystrybucja S.A. z
siedzibą w Lublinie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa i
wdrożenie inteligentnego systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-
Miasto” (znak postępowania: 3/PN/U/2014).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający krąg potencjalnych wykonawców zdolnych wykonać przedmiotowe
zamówienie, a w konsekwencji naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, tj. poprzez wskazanie, iż Urządzenia Pomiarowe powinny być
wyposażone w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję
danych z wykorzystaniem technologii PLC (pasmo CENELEC A) jedynie ze
specyfikacjami PRIME w wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T.G.9903) - pkt
4.2.1 (przedmiot zamówienia w ramach Zadania nr 1) lit, a) SIWZ oraz sekcja II
„Informacje o częściach zamówienia Cześć nr 1” pkt 1).1 lit, a) Ogłoszenia o
zamówieniu;
2. Art. 353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust.
1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Załącznika nr 8 do SIWZ (Umowa na wykonanie
Zadania nr 1) oraz Załącznika nr 9 do SIWZ (Umowa na wykonanie Zadania nr 2), w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający
wyłącza jakiekolwiek ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy przewidziane w
umowie - pkt 10.6.1-10.6.3 Załącznika nr 8 do SIWZ oraz pkt 10.7.1-10.7.3 Załącznika
nr 9 do SIWZ;
3. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem ww. przepisów prawa).
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu:
W pkt 4.2.1 (przedmiot zamówienia w ramach Zadania nr 1) lit. a) SIWZ oraz sekcja II
„Informacje o częściach zamówienia Część nr 1” pkt 1).1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu
poprzez jego modyfikację w ten sposób, iż obecne brzmienie:
„Przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest: Dostawa Urządzeń Pomiarowych
obejmująca:
•
36.985 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) liczników
jednofazowych;
•
13.888 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) liczników
trójfazowych,
•
724 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) koncentratorów,
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję
danych z wykorzystaniem:
a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w
wersji 1.3.6
(ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T G.9903) (...)”
zostanie zmienione na:
„Przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest: Dostawa Urządzeń Pomiarowych
obejmująca:
•
36.985 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) liczników
jednofazowych,
•
13 888 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) liczników
trójfazowych,
•
724 sztuk fabrycznie nowych (nieeksploatowanych produkcyjnie) koncentratorów,
wyposażonych w moduły komunikacyjne zapewniające dwukierunkową transmisję
danych z wykorzystaniem:
a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w wersji 1.3.6
(ITU-T G.9904) tub OSGP (ETSl TS 103 908) lub G3-PLC (ITU-T G.9903) (….)”
2.
W pkt 10.6.1-10.6.3 Załącznika nr 8 do SIWZ oraz pkt 10.7.1-10.7.3 Załącznika nr 9 do
SIWZ poprzez ich całkowite wykreślenie.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że zgodnie
z pkt 2 SIWZ (Definicje i skróty) PLC (Power Line Communication) jest technologią
umożliwiającą komunikację pomiędzy koncentratorem a licznikiem. Zamawiający zastrzegł, iż
wykonawca powinien wykorzystać technologię PLC jedynie w specyfikacji PRIME lub G3-PLC.
Tymczasem, na rynku istnieją inne specyfikacje/standardy, które biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia, mogłyby być zaoferowane w niniejszym postępowaniu bez uszczerbku dla
interesu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, dopuszczając wykorzystanie tylko dwóch specyfikacji, Zamawiający
w sposób nieuzasadniony wykluczył wykorzystanie innego standardu stosowanego w
technologii PLC - OSGP - mimo, iż spełnia on wszelkie wymagania opisane w dokumentacji
przetargowej i pozwala osiągnąć funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. W
konsekwencji, Zamawiający ograniczył krąg potencjalnych wykonawców spełniających
wymogi SIWZ i zdolnych zrealizować przedmiotowe zamówienie, czym dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego pominięcie i ograniczenie możliwości złożenia oferty przez
wykonawców korzystających ze standardu OSGP w technologii PLC jest bezzasadne wświetle wymagań funkcjonalnych i jakościowych postawionych w przedmiotowym
postępowaniu. Wykorzystanie technologii PLC zgodnie ze specyfikacją OSGP (podobnie jak
w przypadku PRIME i G3-PLC) czyni zadość wszystkim wymogom technicznym i
funkcjonalnym szczegółowo opisanym przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazał,że z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i opisanych funkcjonalności bez znaczenia
pozostaje zatem okoliczność, że wykonawca skorzysta ze standardu PRIME, G3-PLC czy
OSGP. Preferowanie przez Zamawiającego standardów PRIME i G3-PLC jest niezrozumiale,
skoro opisane w dokumentacji funkcjonalności można osiągnąć również za pomocą innej
specyfikacji.
W ocenie Odwołującego OSPG jest standardem, który w żaden sposób nie odbiega od PRIME
i G3-PLC. Porównanie charakterystyk wskazanych specyfikacji prowadzi do wniosku, że
dopuszczenie standardu OSPG pozwala na osiągnięcie rozwiązania co najmniej tej samej
jakości, co w przypadku PRIME i G3-PLC.
Dojrzałość, geneza standardu i wdrożenie.
A.
OSPG. Zgodnie z pkt 2 SIWZ (str. 19) OSPG (Open Smart Grid Protocol) oznacza
„rodzinę specyfikacji opublikowanych przez Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych
(ETSI), używanych w połączeniu z normą ISO/IEC 14908 w zakresie inteligentnych sieci”.
Standard ten:
•
oparty jest o światowy standard LON® stosowany w ponad 100mln urządzeń u ponad
4 000 producentów,
•
obejmuje ponad 35 milionów liczników w Europie. W Europie występują dwa projekty
AMI, w których są wdrożone komercyjnie odczyty 15-minutowe: Fortum Finlandia i
NRGi.
W Polsce w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. (znak sprawy:
UZZ/107/PO/2013) spośród standardów PRIME, IDIS i OSGP, za najkorzystniejszą została
uznana oferta dostawców OSGP przy wymaganiach funkcjonalnych i technicznych podobnych
do wymaganychprzez PGE w przedmiotowej sprawie.
a)
PRIME. Jest to specyfikacja stworzona przez PRIME ALLIANCE na potrzeby
wdrożenia inteligentnych odczytów w Hiszpanii. Projekt pilotażowy został stworzony dla
IBERDROLA. Brak jest możliwości odczytów w interwałach 15 minutowych.
b)
G3-PLC. Specyfikacja w trakcie certyfikacji i ostatecznych testów wydajnościowych.
Planowany termin certyfikacji to lipiec 2014. Pierwsze wdrożenia komercyjne tego standardu
planowane są na przełomie 2015- 2016. Istnieje kilka instalacji pilotażowych modemów G3
modułowych (100 - 5000 liczników) bez zdefiniowanych scenariuszy testowych w ujęciu
wymagań URE.
Dojrzałość i stabilność modulacji sygnału - w komunikacji PLC wykorzystywane są m.in.
modulacje OFDM (Orthogonal Frequency Division Multiplexing), BPSK (Binary Phase Shift
Keying), FSK (Frequency Shift Keying)oraz SFSK (Spread FSK) - wybór modulacji, podobnie,
jak specyfikacji nie ma decydującego znaczenia z punktu widzenia realizacji przedmiotu
zamówienia, w przypadku spełniania wszystkich wymagań OPZ.
a.
OSGP. Komunikacja - PLC niskie napięcie: obecnie stosowana modulacja BPSK.
Cechuje się dużą stabilnością i odpornością na zakłócenia sieci.
b.
PRIME. Komunikacja - PLC niskie napięcie: modulacja OFDM. Niska odporność na
zakłócenia (w trakcie dostrajania).
c.
G3-PLC. Komunikacja • PLC niskie napięcie: OFDM. W trakcie testów, poprawianie
błędów. Niesprawdzona w warunkach wielkoskalowych w sieciach Polskich.
Interoperacyjność - zgodnie ze „Stanowiskiem Prezesa URE w sprawie niezbędnych
wymagań dotyczących jakości usług świadczonych z wykorzystaniem infrastruktury AMł oraz
ram wymienności i interoperacyjności współpracujących ze sobą elementów sieci Smart Grid
oraz elementów sieci domowych współpracujących z siecią Smart Grid” z dnia 10 lipca 2013
r., dalej „Stanowisko Prezesa URE”, jest to kluczowe kryterium i oznacza zdolność systemu
AMI do przekazywania w sposób efektywny (skuteczny) informacji pomiarowych bez względu
na zastosowanie na poszczególnych etapach procesu technologie komunikacyjne i realizujące
je urządzenia.
a.
OSGP. Otwarty standard, zapewnia interoperacyjność dla wszystkich liczników
inteligentnych używających moduł komunikacyjny zgodny ze specyfikacją OSGP.
b.
PRIME. Otwarty standard, zapewnia interoperacyjność dla wszystkich liczników
inteligentnych używających moduł komunikacyjny zgodny ze specyfikacją PRIME. W warstwie
aplikacyjnej DLM/COSEM (moduł danych wskazany w pkt 4.2.1 lit. b) SIWZ) może nie
gwarantować interoperacyjności z uwagi na dowolność implementacji.
c.
G3-PLC. Otwarty standard obecnie oferowany i dostępny tylko na jednym układzie
scalonym (chipset) - drugi dostawca potwierdza gotowość od drugiej połowy 2014 roku. W
warstwie aplikacyjnej DLM/COSEM może nie gwarantować interoperacyjności z uwagi na
dowolność implementacji.
W ocenie Odwołującego, z powyższej analizy wynika, iż specyfikacja OSGP jest z pewnością
rozwiązaniem nie gorszym niż PRIME i G3-PLC. a nawet funkcjonalnie lepszym i bardziej
dojrzałym. Zatem niezrozumiały jest dopuszczenie przez Zamawiającego specyfikacji G3-PLC
(która jest na etapie testów i szczątkowych wdrożeń) a uniemożliwienie zaoferowania
przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem specyfikacji OSGP (sprawdzonej i dostępnej
większej liczbie producentów).
Odwołujący wskazał, że w warstwie fizycznej, OSGP obecnie używa europejskiego standardu
ETSI TS 103.908 jako standardu komunikacji PLC. W warstwie sieciowej, specyfikacja OSGP
jest wykorzystywana w połączeniu z normą ISO/IEC 14908. Do modelu danych, OSGP
uwzględnia zasady bezpieczeństwa, uwierzytelniania i szyfrowania, spełniające wymagania w
przedmiotowym postępowaniu. Należy ponadto podkreślić, że w miejscach, gdzie wdrożono
systemy oparte na specyfikacji OSGP (np. w krajach skandynawskich) urządzenia zapewniają
szereg funkcjonalności z dziennym wskaźnikiem efektywności pomiędzy 99,8% a 100%
(identycznie jak w przedmiotowym postępowaniu). Innymi słowy, jak było podnoszone
powyżej, opisane przez Zamawiającego parametry funkcjonalne i jakościowe mogą zostać
spełnione również przez inne, niż bezpośrednio wskazane przez Zamawiającego standardy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający decydując się na rezygnację z dostępnych na rynku
rozwiązań spełniających jego oczekiwania, powinien uzasadnić taką decyzję obiektywnymi
potrzebami. Należy wskazać, że Zamawiający jest uprawniony do wyboru określonej
technologii w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego, jednakże powinien on
dokonać wyboru spośród oferowanych przez wykonawców w sposób konkurencyjny
sposobów realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymogów
technicznych mających odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego
(podobnie KIO w wyroku z dnia 15 listopada 2013 r., KIO 2455/13. KIO 2460/13). W sytuacji,
gdy Zamawiający już na początku pozbawia się możliwości wyboru określonych rozwiązań,
które mimo, iż spełniają jego wymagania nie zostają dopuszczone, ogranicza konkurencję w
postępowaniu, naruszając jednocześnie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Trudno uznać, że
wymaganie wyłącznie specyfikacji PRIME i G3-PLC było środkiem prowadzącym do
zaspokojenia jakiejkolwiek uzasadnionej potrzeby Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż ograniczenie wprowadzone w pkt 4.2.1 lit. a) SIWZ oraz w sekcji II
„Informacje o częściach zamówienia Część nr 1” pkt 1).1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu
wyklucza złożenie oferty nie tylko Odwołującemu, ale również największym na świecie i w
Polsce dostawcom i producentom oferującym rozwiązania oparte na technologii OSGP, do
których zaliczają się: Echelon, Apator, Schneider Electric, S&T, Kapsch, CAP Gemini, LG
CNS, Acceture, GE, EDMI, AIDON, Mitsubishi Electric Automation, VIDCOM, Comintel,
Holley, Diehl, Ubitronix Gorlitz (L & G oraz Elster) i inni. Poszerzenie kręgu wykonawców
mogących złożyć ofertę w postępowaniu o ww. podmioty bez wątpienia pozwoliłoby
Zamawiającemu na uzyskanie korzystniejszej cenowo oferty, a jednocześnie nie pozbawiłoby
Zamawiającego możliwości otrzymania przedmiotu zamówienia wysokiej jakości i
spełniających wymagań funkcjonalnych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że brak uwzględnienia w SIWZ (OPZ) specyfikacji OSGP nie
znajduje uzasadnienia również w treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1.1.2.2.1 SIWZ. Zgodnie z powołanym
postanowieniem wykonawca powinien wykazać, iż zrealizował (albo realizuje) „co najmniej 1
zamówienie (...) wraz z infrastrukturą służącą do budowy kanału komunikacyjnego w
technologii PLC (CENELEC A) w oparciu o specyfikację IDIS lub OSGP lub PRIME lub G3-
PLC.
Odwołujący wskazał, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny (art. 22 ust. 4 Pzp). Oznacza to, iż przy konstruowaniu warunku Zamawiający
bierze pod uwagę m.in. rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość oraz sposób
wykonania. W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu Zamawiający uznał za
adekwatne z rodzajem, zakresem zamówienia oraz sposobem jego wykonania dopuszczenie
w treści warunku budowę kanału komunikacyjnego w technologii PLC w oparciu o specyfikację
OSGP. Nie może zatem budzić wątpliwości, że eliminacja przedmiotowego rozwiązania z
zakresu przedmiotu zamówienia jest nieuzasadniona i stanowi naruszenie wskazanych przez
Odwołującego przepisów Pzp.
Co do zarzutu dotyczącego wzoru umowy, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami
prawa postanowienia umowy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 10.3 Załącznika nr 8 do SIWZ (Umowa na
wykonanie Zadania nr 1) wskazał, że „kary umowne mogą być naliczane niezależnie od siebie
z różnych tytułów z zastrzeżeniem, że ich łączna wysokość nie może przekroczyć 100%
Wynagrodzenia Podstawowego. Podobne postanowienie znalazło się w pkt 10.3 Załącznika
nr 9 do SIWZ (Umowa na wykonanie Zadania nr 2), z tym, że maksymalna wysokość
określonych kar została przypisana do Wynagrodzenia Opcyjnego i Podstawowego. W dalszej
kolejności, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do dochodzenia odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych (pkt 10.4
Załącznika na 8 i 9 do SIWZ). Jednocześnie w pkt 10.6 i 10.7 omawianych Załączników
Zamawiający poinformował, że jakiekolwiek ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy
przewidziane w Umowie nie mają zastosowania w odniesieniu do: Szkód wyrządzonych
Zamawiającemu umyślnie, w tym w wyniku rażącego Niedbalstwa, Szkód wynikających z wad
prawnych Produktów lub ich poszczególnych elementów Szkód wynikających z naruszenia
zasad ochrony Informacji Poufnych Zamawiającego lub naruszenia powszechnie
obowiązujących przepisów prawa”.
W ocenie Odwołującego, wprowadzenie pkt 10.6 Załącznika nr 8 do SIWZ i 10.7 Załącznika
nr 9 do SIWZ narusza równowagę kontraktową stron umowy. W świetle pkt 10.4 Załącznika nr
8 i 9 do SIWZ omawiane postanowienie jest również zbędne, gdyż Zamawiający i tak zastrzega
sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość naliczonych kar
umownych na zasadach ogólnych. Tym samym, nawet w przypadku szkody wyrządzonej
niedbalstwem wykonawcy, wynikającej z wad prawnych, czy naruszenia zasad ochrony
informacji poufnych, Zamawiający posiada środki do dochodzenia odszkodowania za
rzeczywisty wymiar szkody, ponad ograniczenie 100% wynagrodzenia podstawowego lub
opcyjnego.
Co więcej w ocenie Odwołującego, zniesienie „jakichkolwiek" ograniczeń odpowiedzialności
wykonawcy za szkody wynikające z wad prawnych produktów lub ich elementów oraz z
naruszenia zasad ochrony informacji poufnych, nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy
odpowiednio w pkt 10.2.2. oraz 10.2.6 Załącznika na 8 do SIWZ oraz pkt 10.2.5 Załącznika nr
9 do Umowy Zamawiający zastrzegł za wskazane naruszenia odrębne kary umowne.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia: (ii) stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektrycznej (dalej „
URE”) z dnia 10 lipca 2013 r. na okoliczność ustalenia czy system OSPG
spełnia wymagania określone przez Prezesa URE; (iii) Analizę standardów/specyfikacji
komunikacji PLC oraz technologii stosowanych w interfejsach do sieci HAN z dnia 26 marca
2013 r. na okoliczność wykazania zasadności wyboru technologii PRIME oraz G3-PLC; (iv)
tłumaczenie fragmentu raportu Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku na okoliczność
wykazania, że system OSPG spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ; (v) referencje
wystawione na rzecz spółki Eltel Networks A/S na okoliczność wykazania, że system OSPG
rozwija się i nie jest w stagnacji; (vi) publikacje z czasopisma Smart Grids Polska 4/2013 pn.
Standardy wymiany informacji w systemach inteligentnego pomiaru na okoliczność wykazania
obiektywnych potrzeb Zamawiającego; (vii) referencje z dnia 5 kwietnia 2011 r. wystawione
przez PGE Dystrybucja S.A. na rzecz Lackmann Metering Sp. z o.o. na okoliczność
wykazania, że Zamawiający posiada u siebie system OSPG i jest zadowolony z jego
funkcjonowania; (viii) Raport z dialogu technicznego w ramach projektu „Budowa i wdrożenie
inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź – Miasto” na
okoliczność ustalenia wyników dialogu technicznego; (ix) publikację internetową z dnia 18
czerwca 2014 r. na okoliczność wykazania, że Odwołujący mogą złożyć ofertę; (x) zestawienie
wykonawców należących do PRIME Alliance, OSPG Alliance, G3-PLC Alliance oraz IDIS na
okoliczność wykazania potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie; (xi)
pisma: Lackmann Metering Sp. z o.o. z dnia 30 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia
skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego; (xii) pisma Worldit Systems Sp.
z o.o z dnia 30 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego; (xiii) pisma Eltel Networks Olsztyn S.A. z dnia 30 czerwca 2014
r. na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego; (xiv)
pisma Alma S.A. z dnia 30 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia skuteczności
przystąpienia do postępowania odwoławczego; (xiv) pisma S&T Services Polska Sp. z o.o. z
dnia 30 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do postępowania
odwoławczego; (xv) pismo Atende S.A. z dnia 1 lipca 2014 r. na okoliczność ustalenia
skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego; (xvi) pismo T-matic Systems S.A.
z dnia 2 lipca 2014 r. na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.”Budowa i wdrożenie inteligentnego systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale
Białystok i Oddziale Łódź Miasto” (dowód: SIWZ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18 czerwca 2014 r. pod nr S-203590.
Zgodnie z pkt B – Koncentratory pkt 4.1 Załącznika nr 2 do SIWZ, Koncentrator musi być
wyposażony w model komunikacji PLC, który zapewnia dwukierunkową transmisję danych z
wykorzystaniem: a) technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją: PRIME w
wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-PLC (ITU-T G.9903) (dowód: SIWZ).
W pkt 8.1 Załącznika nr 2 do SIWZ Licznik wyposażony w model komunikacji z siecią rozległą
w technologii PLC musi zapewniać dwukierunkową transmisję danych z wykorzystaniem
technologii PLC (pasmo CENELEC A) zgodnie ze specyfikacją:
•
PRIME (ITU-T G.9904) co najmniej w wersji 1.3.6, lecz z możliwości podniesienia do
wersji wyższej najnowszej, np. do planowanej przez PRIME Alliance wersji 1.4 bez
koniczności wymiany Liczników; lub
•
G3-PLC (ITU-T G. 9903).
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami pozostawał fakt, że specyfikacja PRIME oraz G3-
PLC w warstwie fizycznej stosuje technikę modulacji sygnały OFDM. Specyfikacja OSPG w
warstwie fizycznej stosuje technikę modulacji sygnały BPSK.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 27 czerwca 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez następujących wykonawców:
1.
Atende S.A, 04 – 163 Warszawa, ul. Ostrobramska 86 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14, KIO 1324/14 oraz KIO
1331/14; oraz
2.
T-matic Systems S.A., 01 – 217 Warszawa, ul. Kolejowa 5/7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14, KIO 1324/14
oraz KIO 1331/14.
Izba ustaliła, że przystąpienie wykonawcy Atende S.A. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 lipca 2014 r., zaś wykonawcy T-matic Systems S.A. w dniu 3 lipca 2014
r. Wobec dokonania zgłoszenia bez zachowania 3-dniowego terminu (zgodnie z art. 185 ust.
2 ustawy Pzp) – Izba postanowiła nie dopuścić powyższych wykonawców do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponadto, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez następujących
wykonawców:
1.
S&T Services Polska Sp. z o.o., 02 – 676 Warszawa, Postępu 21D zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14, KIO 1324/14,
oraz KIO 1331/14;
2.
ALMA S.A., 61 – 680 Poznań, ul. Hodowlana 5 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14;
3.
Eltel Networks Olsztyn S.A., 11 – 041 Olsztyn, ul. Gutkowo 81D zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1331/14;
4.
Lackmann Metering Sp. z o.o., 02 – 473 Warszawa, ul. Popularna 4/6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1331/14;
5.
Worldit Systems Sp. z o. o., 02 – 820 Warszawa, ul. Wyczółki 71 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1320/14 oraz KIO
1324/14.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego przez powyższych
wykonawców w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie
zgłoszono również opozycji.
Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył odpowiedź na odwołania.
Odwołujący wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na
wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i
zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające
jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu
treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia.
Ponieważ wszyscy trzej Odwołujący podnieśli ten sam zarzut dotyczący opisu przedmiotu
zamówienia z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i
wzajemnie popierali podczas rozprawy prezentowane stanowiska i argumentację, poniższa
analiza Izby dotycząca naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odnosi się do wszystkich trzech
Odwołujących. Ilekroć Izba referuje do Odwołującego, referencja ta odnosi się do wszystkich
trzech Odwołujących: tj. Lackmann Metering Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o. oraz Worldit
Systems Sp. z o.o.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
W ocenie Izby istota spory pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy
Zamawiający określając wymóg zastosowania w warstwie fizycznej specyfikacji PRIME albo
G3 – PLC (które to specyfikację wykorzystuje technologię modulacji sygnału OFDM) naruszył
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił bowiem, iż Zamawiający niedopuszczajac
rozwiązań opartych na specyfikacji OSPG (wykorzystujących modulację sygnały BPSK)
naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż mimo że spełnia wymagania
Zamawiającego określone w warstwie aplikacji oraz w warstwie modelu danych, to brak
dopuszczenia w warstwie fizycznej możliwości zastosowania modulacji BPSK używanej z
warstwie fizycznej przez system OSPG sprawia, iż nie może on złożyć oferty w postępowaniu,
a Zamawiający bezzasadnie ograniczył w ten sposób konkurencję, gdyż wymagania
Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia w jego obiektywnych potrzebach.
Jak zostało ustalone przez Izbę, Zamawiający wskazał, że komunikacja PLC w warstwie
fizycznej musi być zgodna ze specyfikacją PRIME w wersji 1.3.6 (ITU-T G.9904) lub G3-PLC
(ITU-T G.9903). Izba ustaliła, że obie specyfikacje tj. specyfikacja PRIME oraz G3-PLC stosują
tą samą technikę modulacji sygnału tj. modulację OFDM. Zamawiający wykluczył więc
możliwość stosowania w warstwie fizycznej techniki modulacji sygnału określanej jaki BPSK
(Binary Phase Shift Keying). Zadaniem Izby było więc ocena czy wybór przez Zamawiającego
określanej techniki modulacji sygnału w zakresie warstwy fizycznej komunikacji PLC był
uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Na wstępie Izba zaznacza, że nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania
o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją zamawiającego. Przedmiot zamówienia winien
być tak opisany, by odzwierciedlał rzeczywiste i racjonalne potrzeby zamawiającego.
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego
potrzebę spełni produkt implementujący nowoczesne rozwiązania technologiczne, adekwatne
do celów jakim ma służyć. Fakt, że nie wszyscy wykonawcy będą mogli złożyć ofertę, bo nie
spełniają wymogów określonych przez zamawiającego nie stanowi jeszcze o naruszeniu
konkurencji. Stosowanie przepisów ustawy Pzp nie może prowadzić do narzucania
zamawiającemu zakupów, które nie odzwierciedlają jego potrzeb i ograniczają zakres
swobody w podejmowaniu decyzji związanych z działalnością zamawiającego. Izba stoi na
stanowisku, że prawo zamówień publicznych nie powinno być stosowane i interpretowane
jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a oderwaniu od
innego celu jakim jest dokonywanie racjonalnych i celowych zakupów. Jednocześnie Izba
podkreśla, że obiektywne potrzeby zamawiającego należy analizować w konkretnym stanie
faktycznym w jakim znajduje się dany zamawiający. Wymagania zamawiającego, które mogą
znajdować obiektywne uzasadnienie w działalności jednego przedsiębiorcy nie muszą być
automatycznie uznane za obiektywne potrzeby innego przedsiębiorcy. Każdy z
zamawiających ma prawo określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem indywidualnych
potrzeb uzasadnionych jego potrzebami opartymi w obiektywnych przesłankach.
Izba uznała, że przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja oraz dowody potwierdziły,że wymagania Zamawiającego, by komunikacji PLC w warstwie fizycznej odpowiadała
specyfikacji PRIME lub G3-PLC wykorzystujących modulację sygnały OFDM byłoy
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Za takie Izba uznała dążenie
Zamawiającego do zakupu urządzeń pomiarowych wyposażonych w bardziej zaawansowane
rozwiązania technologiczne. W ocenie Izby, racjonalne i celowe jest bowiem dokonywanie
przez Zamawiającego zakupów urządzeń pomiarowych oferujących obiektywnie bardziej
nowoczesne rozwiązania, które umożliwiają Zamawiającemu elastyczną adaptację do
zmieniających się warunków na rynku i wymagań prawnych.
Izba uznając brak naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp uznała, iż
Zamawiający przed określeniem wymagań dotyczących warstwy fizycznej komunikacji PLC
wykonał dogłębną i wszechstronną analizę, która uzasadniała wybór technologii modulacji
sygnału OFDM, oferowanej w technologii PRIME oraz G3-PLC.
Uzasadniając wybór technologii modulacji sygnału OFDM, Zamawiający wskazał w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, iż kluczowym aspektem dotyczącym
zamawianych urządzeń jest zapewnienie odpowiedniej przepływności sieci, co bezpośrednio
wpływa na ilość danych jaka może być przenoszona za pomocą sieci. Wskazał, iż modulacja
BPSK w standardzie ETSI TS 103 908 (OSPG) ma maksymalność przepływowość sieci
3,24kbps, zaś modulacja OFDM pozwala na osiągnięcie przepływowości znacznie większej
(42kbps w przypadku G3-PLC oraz 128 kbps w przypadku PRIME), co uzasadniało dokonany
wybór. Zamawiający na potwierdzenie powyższych danych przedstawił publikację pn.
Standardy Wymiany Informacji w systemach inteligentnego pomiaru. Zamawiający wskazał
również, że jest to czynnik niezmiernie istotny, zwłaszcza wobec faktu, że wraz z rozwojem
infrastruktury AMI w obrębie sieci dystrybucyjnej wzrastać będzie obciążenie sieci i średni
wolumen przesyłu danych. Odwołujący podnosił zaś, że Zamawiający w żaden sposób nie dał
wyrazu swoim oczekiwaniom w treści SIWZ. Przedstawił również dowód w postaci tłumaczenia
fragmentu raportu Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku – Tabela 9 Rejestrowanie czasu
odczytu danych użytecznych i maksymalna liczba liczników możliwych do odczytania w
jednostce czasu na okoliczność wykazania, iż poziom przepływowości nie przedkłada się na
efekt końcowy tj. szybkość odczytu stanu licznika. Wskazał również, że przepływowość sieci
nie przekłada się w żaden sposób na szybkość odczytu liczników.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego jakoby
Zamawiający nie dał wyrazu w żaden sposób w treści SIWZ swoim oczekiwań co do wymagań
technicznych. W ocenie Izby, Zamawiający dał wyrazom swoim oczekiwaniom poprzez
wskazanie na wybraną technologie modulacji. Zadaniem zaś Izby jest ocena czy
niedopuszczenie innych technik modulacji sygnału było uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania w treści
SIWZ doboru określonych rozwiązań technicznych. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot
zamówienia poprzez wskazanie na określoną technologię, w którą winien być wyposażony
przedmiot zamówienia, a potencjalni wykonawcy mają prawo skorzystania ze środków
ochrony prawnej i kwestionować dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówieniu, jeśli w ich ocenie narusza on przepisy ustawy Pzp.
Izba uznała w tym zakresie za wiarygodny dowód przedłożony przez Zamawiającego w postaci
publikacji w zamieszczonej w Smart Grids Polska 4/2013 „Standardy wymiany informacji w
systemach inteligentnego pomiaru”. Artykuł ten potwierdza twierdzenia Zamawiającego, że
specyfikacja PRIME oraz PLC-G3 wykorzystujące modulację sygnału poprzez system OFDM
osiągają znacznie lepszą przepustowość danych niż specyfikacja OSPG wykorzystująca
modulację sygnały BPSK. Odwołujący nie kwestionowali rzetelności czy wiarygodności
przedłożonego dowodu. Odwołujący podnosił jedynie, że przepływowość sieci nie przekłada
się w żaden sposób na szybkość odczytu liczników. Przedstawił dowód w postaci tłumaczenia
fragmentu raportu Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku – Tabela 9 Rejestrowanie czasu
odczytu danych użytecznych i maksymalna liczba liczników możliwych do odczytania w
jednostce czasu na okoliczność wykazania, iż poziom przepływowości nie przedkłada się na
efekt końcowy tj. szybkość odczytu stanu licznika. Jednakże, Izba uznała powyższy dowód
Odwołującego za niewiarygodny i w związku z tym za nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania. Odwołujący nie załączył całości raportu Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku z
dnia 3 marca 2014 r. Nie przedłożył również oryginalnego tekstu przetłumaczonej tabeli nr 9.
Brak tych dokumentów powoduje, że przedłożony dowód jest niewiarygodny. Izba jak i
Zamawiający nie mają bowiem możliwości weryfikacji dokonanego tłumaczenia oraz analizy
załącznika nr 9 w kontekście całego raportu oraz podanych w nich parametrów, które były
kwestionowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby wszelkie dane zamieszone w Tabeli nr
9 muszą być czytane łącznie z treścią raportu, tak aby mieć całkowitą pewnością, iż
przedstawione zestawienie nie jest wyrwane z kontekstu, możliwych założeń jakimi kierował
się autor przy ich prezentacji, bez znajomości których nie ma możliwości rzetelnej weryfikacji
przedłożonego dowodu. W konsekwencji, przedłożony przez Odwołującego dowód nie może
stanowić podstawy dla Izby do przyjęcia twierdzenia Odwołującego, iż poziom przepływowości
nie przedkłada się na efekt końcowy tj. szybkość odczytu stanu licznika i nie powinien mieć
dla Zamawiającego znaczenia. Wobec braku innych dowodów, Izba uznała powyższe
twierdzenie Odwołującego za nieudowodnione.
W ocenie Izby wybór specyfikacji PRIME oraz G3-PLC był również uzasadniany tym, iż obie
specyfikacje, jak wskazał Zamawiający, są publicznym i otwartym standardami, które dają
możliwość pełnej interoperacyjności pomiędzy systemami i infrastrukturą pomiarową różnych
dostawców. Zamawiający wskazał również, że rozwiązanie te nie podlegają prawom własności
intelektualnej, a co za tym idzie nie stanowi własności żadnej ze spółek zrzeszonych w
odpowiednim stowarzyszeniu i mogą być swobodnie modyfikowane i rozwijane przez
Zamawiającego. Wskazał również że choć standard OSPG jest standardem publicznym, to
jednak rozwiązania bazujące na tej technologii są licencjonowane, co ogranicza możliwości
rozwojowe i skutkuje małą liczbą dostawców infrastruktury pomiarowej opartej na OSPG. W
ocenie Izby jest to istotna okoliczność dla uznania, iż wybór specyfikacji PRIME oraz G3-PLC
był uzasadniany obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Ma to szczególnie istotne
znaczenie mając na uwadze fakt, że system inteligentnego opomiarowania ma służyć
Zamawiającemu przez okres kilkunastu – kilkudziesięciu lat. Otwartość systemu daje
możliwość Zamawiającemu aktualizacji i rozwoju zainstalowanej technologii, co ma
niebagatelne znaczenie dla długoterminowej efektywności i kosztów funkcjonowania systemu
AMI, co podkreślał Zamawiający.
Uznając za zasadną decyzję Zamawiającego, Izba uznała za istotną również okoliczność, iż
przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania Zamawiający przeprowadził dialog
techniczny z potencjalnymi wykonawcami. Dialog techniczny to instrument wsparcia rozwiązań
innowacyjnych i nowoczesnych, który pozwala na doradztwo w zakresie najlepszych,
najnowocześniejszych i najkorzystniejszych technicznie, technologicznie, organizacyjnie i
ekonomicznie rozwiązań mogących służyć realizacji potrzeb zamawiającego i być
przedmiotem udzielonego zamówienia. Jak wskazał Zamawiający w dialogu technicznym
wzięło udział kilkunastu zainteresowanych przedsiębiorców, w tym firmy dostarczające
infrastrukturę opartą o standard OSPG. Jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego
Raportu z Dialogu Technicznego z dnia 22 listopada 2013 r., Odwołujący WordIT Systems Sp.
z o.o. oraz Przystępujący ELTEL Networks Olsztyn S.A. byli uczestnikami dialogu. Dialog
techniczny potwierdził, że wybór standardów PRIME oraz G3-PLC jest rozwiązaniem
korzystnym dla Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wykonawcy zrzeszeni w OSPG nie
przedstawili argumentów przeciwko wyborowi standardów PRIME oraz G3-PLC.
Powyższe twierdzenia Zamawiającego znalazły odzwierciedlenie w Raporcie z Dialogu
Technicznego, w którym zostało wskazane, że modulacja OFDM gwarantuje uzyskanie
niezbędnej przepustowości transmisji danych oraz iż kierunek rozwoju technologii transmisji
PLC wskazuje na OFDM jako wiodąca modulacja. Odwołujący ani w treści odwołania, pism
procesowych ani podczas rozprawy nie przedstawił żadnych zastrzeżeń co do
przeprowadzonego dialogu technicznego czy też jego rekomendacji. Nie przedstawił żadnej
argumentacji na ewentualne wykazanie dlaczego stanowisko wypracowane podczas dialogu
technicznego jest nieobiektywne i było ukierunkowane tylko na wybór jednej technologii
modulacji. Jak wskazał sam Zamawiający, podczas dialogu technicznego wykonawcy
zrzeszeni w OSPG nie przedstawili argumentów na wykazanie równorzędności technologii
OSPG. W konsekwencji, w ocenie Izby należało przyjąć, iż opis wymagań Zamawiającego
zawarty w SIWZ znajdował uzasadnienie również w rekomendacjach do przeprowadzeniu
dialogu technicznego.
Zamawiający wskazał również w treści odpowiedzi na odwołanie, iż standardy PLC oparte o
modulacje OFDM są bardziej zaawansowane matematycznie i posiadają bardziej
rozbudowane mechanizmy naprawy błędnie przesyłanych bitów. Wskazał również, że są one
odporne na zakłócenia, gdyż efektywniej wykorzystują pasmo i skutecznie radzą sobie z
efektem wielodrogowości i wąskopasmowych zakłóceń sygnału. Podkreślił również, że w
standardach PRIME oraz G3-PLC zostały zdefiniowane bezpieczne mechanizmy szyfrujące
dane (AES-128) oraz zagwarantowano możliwość wymiany sygnału między sieciamiśredniego i niskiego napięcia. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji na wykazanie
niezasadności twierdzeń Zamawiającego. Nie wykazał w żaden sposób, że powyższe
parametry są spełniane przez specyfikację OSPG lub, że nie wynikają one z obiektywnych
potrzeb Zamawiającego.
Ponadto, Izba dokonała analizy opracowania przedłożonego przez Zmawiającego
przygotowanego przez firmę KPMG Advisory Sp. z o.o. pn. „Analiza standardów/specyfikacji
komunikacji PLC oraz technologii stosowanych w interfejsach do sieci HAN z dnia 26 marca
2013 r. (dalej „
Analiza”). Ja wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, przed wszczęciem
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, zwrócił się on do KPMG Advisory o
przygotowanie niezależnej analizy ze wskazaniem optymalnych dla Zamawiającego
technologii komunikacyjnych dla systemu AMI, którego wdrożenie jest planowane przez
Zamawiającego. Dokument został zastrzeżony przez Zamawiającego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, z wyłączeniem informacji o wnioskach końcowych wynikających z Analizy
zawartych na stronie nr 61 Analizy.
Przedłożoną przez Zamawiającego Analizę Izba uznała za dokument prywatny. Zgodnie z
kodeksem postępowania cywilnego (art. 245 kpc), którego wprawdzie przepisy nie mają
wprost zastosowania w postępowaniu przez Izbą, ale które w ocenie Izby mogą być stosowane
posiłkowo w celu wyjaśnienia proceduralnych aspektów postępowania dowodowego
nieuregulowanych przepisami ustawy Pzp oraz aktami wykonawczymi do ustawy Pzp,
dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, które go podpisała, złożyła oświadczenie
zawarte w treści dokumentu. Ocena dokumentu prywatnego jako dowodu w sprawie przebiega
na zasadach określonych w art. 233 kpc. Izba zatem ocenia wiarygodność i moc dowodu
według własnego uznania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
Pozostaje to w zgodności z art. 190 ust. 7 Pzp. Izba uznała przedstawione opracowanie za
wiarygodne, które w sposób dogłębny i rzetelny analizuje parametry poszczególnych
modulacji, z powołaniem się na wiarygodne dane źródłowe. Choć zostało ono przygotowane
na zlecenie Zamawiającego, to jednak Izba nie znalazła podstaw do odmówienia mocy
dowodowej przedstawionemu opracowaniu.
W ocenie Izby, treści analizy w pełni potwierdza argumenty Zamawiającego zawarte w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawione podczas rozprawy i stanowi w ocenie Izby
wiarygodny dowód na potwierdzenie zasadności wyboru modulacji OFDM.
Co do argumentu Odwołującego, iż Zamawiający winien był wskazać w treści SIWZ
oczekiwane parametry dotyczące przepustowości. W ocenie Izby na obecnym etapie
postępowanie zadaniem Izby było rozstrzygnięcie czy wybór technologii modulacji sygnał w
systemie OFDM i wykluczenie możliwości zaoferowania systemu OSPG z użyciem modulacji
BSFK miało uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Zmiana treści SIWZ
poprzez wpisanie wymaganej przepustowości, którą, jak wynika z postępowania
odwoławczego, spełnia tylko system OFDM nie rozwiązałaby w żaden sposób sporu pomiędzy
Odwołującymi a Zamawiającym. Wyrok taki sprowadzałby się jedynie do zastąpienia nazwy
specyfikacji PRIME oraz G3-PLC z modulacją OFDM i wskazanie parametru technicznego,
który spełnia wyłącznie system OFDM. Nie stanowiłoby to w żaden sposób rozstrzygnięcia
istoty sporu pomiędzy stronami tj. czy wykluczając specyfikację OSPG Zamawiający naruszył
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Dlatego też, Izba stanęła na stanowisku, że powyższy argument
Odwołujących nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty sporu pomiędzy stronami.
Co do dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci Opinii z dnia 10 lipca 2014 r.
dotyczącej postępowania prowadzonego przez PGE Dystrybucja S.A. złożonego na
okoliczność wykazania, że system OSPG spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Opinia ta stanowi dokument prywatny przygotowany na potrzeby postępowania
odwoławczego. Izba po dokonaniu analizy przedłożonej opinii zauważa co następuję. Opina
zawiera odpowiedzi na dwa pytania zadane przez Odwołującego. Co do pierwszego z pytań,
nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że Zamawiający dopuścił jedynie w warstwie fizycznej
komunikacji PLC specyfikację PRIME lub G3. Z tego też powodu złożone zostały odwołania.
Wydanie opinii przez Instytut Łączności co do faktu, który nie jest sporny pozostaje więc bez
znaczenia. Dalsze informacje zawarte w odpowiedz na pytanie nr 1 dotyczącą opisu systemu
OSPG, ale nie zawierają żadnych konkretnych porównań parametrów technicznych obu
rozwiązań. Autor opinii posługuje się daleko niedookreślonymi stwierdzeniami (tj. każda z
modulacji OFDM oraz BPSK ma swoje wady i zalety – brak wskazania na konkretne parametry
techniczne, system OSPG jest w znacznym stopniu systemem otwartym – brak informacji o
możliwości rozwijania systemu czy też konieczności uzyskania licencji). Choć opinia zawiera
stwierdzenie, iż specyfikacja OSPG pozwala na osiągnięcie analogicznych parametrów do
specyfikacji PRIME, to jednak wobec braku wskazania jakie parametry były przedmiotem
analizy i porównania, jak i w świetle pozostałych dowodów przedłożonych podczas
postępowania odwoławczego, w ocenie Izby opinia ta nie może stanowić samodzielnego
dowodu na wykazania, że Zamawiający niezasadnie wykluczył modulację BPSK. W ocenie
Izby szczegóły dotyczące poszczególnych modulacji mają istotne znaczenie dla oceny
zasadności wyboru, jaki dokonał Zamawiający. Chodzi bowiem o analizę konkretnych
parametrów osiąganych przez poszczególne modulacje. Zamawiający podczas rozprawy
uzasadnił swoje stanowisko, wskazując na określone parametry osiągane przez modulacje
OFDM, wskazał ma możliwość swobodnego rozwoju systemu. Przedłożona zaś opinia nie
zawiera żadnego porównania parametrów obu modulacji, ograniczając się do ogólnych
stwierdzeń, co w ocenie Izby powoduje, iż jej wartość dowodowa jest ograniczona.
Co do dowodu przedłożonego przez Przystępującego Eltel Networks w postaci referencji
wystawionych na rzecz spółki Eltel Networks na okoliczność wykazania nieprawdziwości
twierdzenia Zamawiającego jakoby technologia OSPG była technologią będącą w stagnacji i
która się nie rozwija. W ocenie Izby, referencje wystawione na rzecz spółki z grupy kapitałowej
Przystępującego nie mogą stanowić adekwatnego środku dowodowego do wykazania czy
technologia OSPG jest technologią rozwijającą się czy nie. Ocena rozwoju danej technologii
powinna być ocenienia przez pryzmat stopnia jej zaawansowania i jej planów rozwojowych
takich, ja wprowadzenie nowej wersji technologicznej, inwestycje w obszar prac badawczo -
rozwojowych, rozbudowa funkcjonalności. Przedłożone zaś referencje zostały wystawione w
celu potwierdzenia należytego wykonania danego zamówienia, nie zaś w celu wykazania czy
technologia OSPG jest technologią rozwijającą się czy nie. Przedłożone dokumenty
potwierdzają jedynie fakt należytego wykonania określonych usług przez spółkę Eltel
Networks, a informację o użytej w trakcie realizacji technologii nie stanowią dowodu na
wykazanie nieprawdziwości twierdzeń Zamawiającego.
Podobnie referencja z dnia 5 kwietnia 2011 r. wystawione przez PGE Dystrybucja S.A. na
rzecz Lackmann Metering Sp. z o.o. na okoliczność wykazania, że Zamawiający posiada u
siebie system OSPG i jest zadowolony z jego funkcjonowania nie ma żadnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Potwierdza ona jedynie należyty wykonania
zamówienia. Fakt, że w 2011 r. Zamawiający zamówił liczniki oparte na specyfikacji OPSG nie
ma również w ocenie Izby znacznie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Biorąc pod
uwagę szybkość rozwoju technologicznego w obecnych czasach bezpodstawnym byłby
zakładać, że potrzeby i wymagania Zamawiającego nie uległy zmianie w ciągu ponad 3-
letniego okresu.
Co do dowodu przedłożonego przez Odwołującego w postaci stanowisku Prezesa URE z dnia
10 lipca 2013 r. na okoliczność wykazania spełniania przez system OSGP wymogów
określonych w postępowaniu przetargowym. Izba uznała, że przedłożony dowód w żaden
sposób nie potwierdza, że system OSPG spełnia wymagania Prezesa URE. W przedłożonym
dokumencie brak jest jakiejkolwiek wzmianki o systemie OSPG. Stanowisko zawiera opis
niezbędnych wymagań dotyczących jakości usług świadczonych z wykorzystaniem
infrastruktury AIM, bez wskazania na jakiekolwiek rozwiązanie. Dlatego też Izba uznała, że
powyższy dowód nie stanowi potwierdzenia stanowiska Odwołującego jakoby system OPSG
spełniał wszystkie wymagania wskazanie w stanowisku Prezesa URE z dnia 10 lipca 2013 r.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o zaliczenie w poczet materiału dowodowego
wyciągu ze SIWZ dotyczącej wdrożenia inteligentnego systemu opomiarowania AMI przez
Tauron Dystrybucja S.A. na okoliczność spełniania przez OSGP wymagań przedmiotowego
postępowania i wykazania, iż przedmiot obu postępowań jest identyczny. W ocenie Izby,
powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania i został zgłoszony jedynie
dla zwłoki i stanowi nieadekwatny środek dowodowy na wykazanie zasadności stawianych
zarzutów. Nawet przy założenia, że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. jest tożsamy, to pozostaje to bez
jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Izba ma bowiem
rozstrzygnąć czy Zamawiający miał obiektywne i uzasadnione potrzeby decydując się na
wybór modulacji OFDM i wykluczając modulacje BPSK. Ocena taka może być dokonana
wyłącznie poprzez analizę potrzeb konkretnego zamawiającego, w konkretnym stanie
faktycznym, zaś stosowanie jakiejkolwiek analogi jest, w ocenie Izby, żądaniem zbyt daleko
idącym. Obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego wiarygodnych dowodów na wykazanie braku zasadności potrzeb
Zamawiającego. Dowód w postaci dokumentacji innego postępowania oraz wyroku Izby w
innym postępowaniu należy uznać jako zmierzający jedynie do przewlekłości postępowania.
Co do wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji sprawy KIO 2455/13
i 2460/13 na okoliczność nieuzasadnionego wykluczenia wykonawców mogących zapewnić
należyte wykonanie zamówienia skupionych w organizacjach OSGP i IBIS. Izba oddaliła
wniosek uznając, że został on zgłoszony jedynie dla zwłoki i stanowi on nieadekwatny środek
dowodowy na potwierdzenie wskazanych przez Odwołującego faktów. Odwołujący
argumentował, że w sprawach KIO 2455/13 oraz KIO 2460/13, które miały analogiczny stan
faktyczny do przedmiotowego odwołania, Izba uwzględniła odwołania i nakazała
zamawiającemu zmianę treści SIWZ i dopuszczenie systemu OSPG. Po pierwsze, Izba
zauważa, że przedmiotem dowodu może być określony dokument znajdujący się w aktach
postępowania na konkretną okoliczność wskazaną przez stronę postępowania. Izba nie
przeprowadza dowodu z bliżej nieokreślonej dokumentacji innego postępowania. Po drugie,
Izba nie jest w żaden sposób związana orzeczeniem wydanym przez inny skład orzekający
Izby. Po trzecie, wniosek o dopuszczenie akt postępowania innego postępowania nie stanowi
adekwatnego środka dowodowego na wykazanie niezasadnego wykluczenia systemu OSPG
w niniejszym postępowaniu. To, że w innym postępowaniu Izba orzekła, że zamawiający był
zobowiązany dopuścić system OPSG jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Izba bada bowiem okoliczności faktyczne konkretnej sprawy, w tym uzasadnione
potrzeby konkretnego zamawiającego. Fakt, iż dwaj zamawiający prowadzą ten sam rodzaj
działalności w żaden sposób nie uzasadnia, że mają te analogiczne potrzeby. Uzasadnione
potrzeby zamawiającego należy badać i oceniać w konkretnym stanie faktycznym związanym
z działalnością danego zamawiającego. Bezpodstawne i niezasadne jest zatem w ocenie Izby
wywodzenie, że skoro w innej sprawie Izba nakazała umożliwienie zastosowania systemu
OSPG, to winna również w niniejszym postępowaniu.
Możliwość naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp mogłaby zaistnieć w sytuacji w której
Zamawiający dopuściłby wyłącznie specyfikację PRIME wykorzystującą modulację OFDM,
wykluczając specyfikację G3-PLC, która również korzysta w powyższej techniki modulacji.
Jednakże, nie ma to miejsca w niniejszym postępowaniu, gdyż Zamawiający umożliwił
wszystkich wykonawcom oferującym urządzenia pomiarowe wykorzystujące w warstwie
fizycznej modulację sygnału OFDM udział w postępowaniu przetargowym. Twierdzenia
Odwołującego, że dotychczas zostało zamontowanych jedynie około 2000 liczników ze
specyfikacją G3-PLC nie został w żaden sposób udowodniony.
Pozostałe dowody przedłożone przez strony w trackie postępowania Izba uznała ze nie
mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu pomiędzy stronami.
W świetle powyższego, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że Zamawiający naruszył art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że użycie
nazwy specyfikacji PRIME oraz G3- PLC stanowi użycie znaku towarowego i w związku z tym
Zamawiający winien był dopuścić rozwiązania równoważne.
Istotą jest więc rozstrzygnięcie czy użycie nazwy specyfikacji technicznej może być uznane za
znak towarowy. W ocenie Izby nie ma takich podstaw. Izba zauważa, że zgodnie z ustawą
Prawo własności przemysłowej znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które
można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia
towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.
Należy zauważyć w pierwszej kolejności, że Odwołujący w żadne sposób nie wskazał w treści
odwołania ani podczas rozprawy komu przysługuje prawo do rzekomych znaków towarowych.
Po drugie, w ocenie Izby technika czy technologia przesyłu sygnału nie jest ani towarem ani
usługą. Technologia to wiedza. Aby można byłoby ją uznać za znak towarowy owa wiedza
winna być implementowana w konkretne urządzenie pomiarowe, które mogłoby być
oznaczone znakiem towarowym. Ponieważ Zamawiający nie wskazał w treści SIWZ żadnych
konkretnych urządzeń posługujących się specyfikacją PRIME oraz G3-PLC, a ograniczył się
wyłączenie do wskazania określonej techniki przesyłu, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia,
iż w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający użył znaków towarowych.
Co do argumentu Odwołującego dotyczący opisu przedmiotu zamówienie przez wskazanie
pochodzenia w ocenie Izby słuszne jest w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że
standardy PRIME oraz G3-PLC zostały oznaczone w SIWZ również za pomocą numerów
standaryzacyjnych jako odpowiednio ITU-T G.9904 oraz ITU-T G.9903, zaś podanie nazw
komercyjnych miało charakter jedynie pomocniczy i służyło lepszej orientacji wykonawców w
wymaganiach Zamawiającego. Jednakże, w ocenie Izby podanie nazw komercyjnych
standardów jest opisem przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pochodzenia.
Niezasadne byłby jednak nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i
dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Naruszenie takie nie miałoby bowiem wpływu na
wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Izba bowiem uznała, że opisując
przedmiot zamówienia Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ewentualne
zmiany treści SIWZ w powyższym zakresie nie doprowadzałaby bowiem do modyfikacji kręgu
wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
Ponieważ w trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Worldit Systems Sp. z o.o.
wycofał zarzut naruszenia art. 353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art.
29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp składając odpowiednie oświadczenie do protokołu podczas
posiedzenia.
Wobec powyższej czynności Odwołującego, rozpatrzenie przez Izbę zarzutu naruszenia art.
353¹ i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp stało się bezprzedmiotowe.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
