rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1238/14
KIO 1238/14
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 30 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę –
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków, w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., ul. Małobądzka 141, 42-500 Będzin.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę –
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków, w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., ul. Małobądzka 141, 42-500 Będzin.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1238/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Tauron Dystrybucja S.A. Oddział w Będzinie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę
systemu łączności radiowej TETRA działającego na obszarze Tauron Dystrybucja S.A.
Oddział w Gliwicach o nowe lokalizacje na obszarze Tauron Dystrybucja S.A. Oddział w
Bedzinie". Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2014 r.
pod nr 2014/S 107-189040.
Odwołujący: Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazujący
na rozwiązanie jednego producenta oraz ograniczający możliwość złożenia oferty przez
wykonawców oferujących rozwiązania innych producentów.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów:
1)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie urządzeń innego
producenta;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwa konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie urządzeń innego
producenta.
W związku z zarzutami odwołujący wniósł o
nakazanie
Zamawiającemu
modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w treści
odwołania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku łączności i jest zainteresowany złożeniem
oferty. W poprzednim postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego obejmującym
analogiczny przedmiot zamówienia Odwołujący złożył ofertę, nie uzyskał jednak zamówienia,
gdyż zostało ono unieważnione. Działalność Odwołującego w dużej mierze skupia się na
budowie i rozbudowie systemów łączności, stąd jest on zainteresowany złożeniem oferty w
niniejszym postępowaniu. Sposób w jaki w niniejszym postępowaniu został opisany
przedmiot zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego ponieważ wskazuje
na konieczność zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta, które nie mogą być
zaoferowane przez odwołującego.
I.
Stan faktyczny
Zamawiający (wówczas Vattenfall] w latach 2011-2012 udzielił zamówienia na budowę
systemu Tetra z pominięciem przepisów ustawy Pzp. System został odebrany w grudniu
2012 r. Następnie Zamawiający ogłosił dwa postępowania dotyczące rozbudowy systemu
Tetra:
1) „Budowa radiowego, cyfrowego systemu łączności dyspozytorskiej TETRA na obszarze
Oddziału Będzin”, numer postępowania: 07/ZKZ/79/2013/R, data publikacji: 05.02.2013r.;
2) „Budowa radiowego, cyfrowego systemu łączności dyspozytorskiej TETRA na obszarze
Oddziału Będzin”, numer postępowania: 07/ZKZ/1/2013/D, data publikacji: 19.03.2013 r.
Oba ww. postępowania zostały unieważnione.
Jednocześnie oba ww. postępowania zostały w całości oparte na urządzeniach
użytkowanych już w systemie TETRA przez Zamawiającego, tj. produktach firmy Motorola.
Odwołujący uzyskał nawet ofertę od dystrybutora sprzętu Motorola w Polsce, która
następnie, podczas trwania drugiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
została cofnięta. Odwołujący usiłował uzyskać dostęp do urządzeń, których wymagał
Zamawiający wszelkimi sposobami również poprzez interwencję w światowej centrali firmy
Motorola w Stanach Zjednoczonych. Okazało się jednak, że sprzęt łączności produkowany
przez Motorola może oferować tylko jedna firma. W związku z tym możliwość realizacji
przedmiotu zamówienia, zarówno w poprzednich przetargach, jak i w przedmiotowym,
została odwołującemu uniemożliwiona.
Po unieważnieniu w październiku 2013 r. poprzedniego postępowania na budowę systemu
Tetra Odwołujący, pismem z dnia 30 października 2013 r., podtrzymał swoją gotowość do
budowy/rozbudowy systemu oraz zaoferował swój udział w ewentualnym dialogu
technicznym, który mógłby służyć stworzeniu opisu przedmiotu zamówienia otwartego na
konkurencję i ograniczającego monopol producenta dotychczas użytkowanych urządzeń.
Przedmiotowe pismo pozostało jednak bez odpowiedzi, zaś dialog techniczny nie odbył się.
Obecnie ogłoszone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
analogiczny do poprzednich, ogranicza możliwość zaoferowania urządzeń równoważnych,
podtrzymuje monopol firmy Motorola oraz ogranicza możliwość złożenia oferty tylko do
jednego podmiotu na rynku mającego dostęp do urządzeń łączności firmy Motorola.
II.
Uzasadnienie prawne
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych czynności
zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może
wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z
poszanowaniem wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad nakładających na
zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa na znaczne ograniczenie
konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu oraz
może spowodować złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę i zaoferowanie produktów
tylko i wyłącznie jednego producenta.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt 2.2. Specyfikacji Technicznej wskazał,że aktualnie użytkowany jest cyfrowy system łączności radiowej Dimetria IP firmy Motorola.
Następnie wskazano cały opis systemu już funkcjonującego u Zamawiającego, którego
parametry wskazują na konieczność użycia tych samych urządzeń do rozbudowy systemu.
Ponadto na str. 10 Specyfikacji Technicznej wymieniono interfejsy zewnętrzne, nie wskazano
natomiast interfejsów używanych do teletransmisji, ani też interfejsów, które są interfejsami
wewnętrznymi systemu Dimetria IP. Jednocześnie Zamawiający (punkt 3 str. 17 oraz punkt 5
str. 18 Specyfikacji Technicznej) wskazał, że WSZYSTKIE usługi systemu TETRA w zakresie
głosu i transmisji danych są współdzielone między oddziały Gliwice i Będzin.
Natomiast w zakresie wymagań co do przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Technicznej w
dziale IV punkt 1.6 WF01.109 zapisano, że „rozwiązanie zastosowane w rozbudowywanym
systemie musi zapewniać integrację i interoperacyjność w zakresie zarządzania, konfiguracji
i utrzymania systemu z istniejącym systemem TETRA używanym przez Zamawiającego".
Jednocześnie wskazano, iż integracja wymienionych funkcjonalności musi być oparta jedynie
o interfejsy cyfrowe na poziomie infrastruktury centralnej systemów [...] (Specyfikacja
Techniczna dział IV punkt 1.6 WF01.129). Zamawiający w cz. I pkt. 5. oraz cz. IV pkt 1.6
Specyfikacji Technicznej wymaga także pełnej integracji z istniejącym systemem.
Powyższe wymagania SIWZ oraz opis istniejącego systemu narzucają wprost konieczność
zaoferowania co najmniej podstawowych dla sieci TETRA urządzeń, t.j. stacji bazowych,
firmy Motorola. Brak pełnego dostępu do interfejsu międzysystemowego (ISI) i wskazania
przez Zamawiającego szczegółowych cech obecnie pracującego sprzętu całkowicie
uniemożliwia zaoferowanie sprzętu innego niż firmy Motorola. Prowadzi to wprost do
wniosku, że Zamawiający zamierza utrzymać monopol firmy Motorola. Dodatkowo w
kontekście braku możliwości nabycia od producenta wymaganych urządzeń faktem jest, że
zapisy SIWZ ograniczają konkurencję i naruszają zasady równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO opisem przedmiotu zamówienia, który
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
nie tylko wskazanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych bez możliwości
zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także takie ukształtowanie wymagań
przedmiotowych, które powodują konieczność zaoferowania konkretnego sprzętu.
Oczywistym jest, że nieudostępnienie przez Zamawiającego wszystkich danych i informacji,
które mogłyby zapewnić komunikację pomiędzy istniejącym systemem a nowymi
urządzeniami również prowadzi do naruszenia ww. zasad oraz powoduje możliwość
manipulowania wynikiem przetargu przez producenta sprzętu, który de facto ma bezpośredni
wpływ na to, kto będzie mógł złożyć ofertę. Jak wskazano w orzeczeniu KIO z 15 stycznia
2014 r. (sygn. akt 2942/13]: „Zasadnym jest także zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7
ustawy Pzp, gdyż brak udostępnienia wykonawcom niezbędnych danych umożliwiających
komunikację z systemem Eskulap, może mieć wpływ na zachwianie konkurencji w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne. Dystrybutorzy tego systemu mogą bezpośrednio
wpływać na krąg podmiotów biorących udział w tym postępowaniu o zamówienie publiczne,
odmawiając niektórym podmiotom współpracy w zakresie niezbędnej integracji bądź mogą
wpływać na zaoferowane przez nich ceny, proponując im różne warunki współpracy.
Działanie Zamawiającego narusza więc wprost art, 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że w SIWZ w załączniku 1 do załącznika 10 do SIWZ w punkcie 4.1
reprodukowanego wyciągu z projektu pojawiają się nazwy kilku podsieci przyszłej sieci
TETRA Tauron (będzińska, gliwicka, opolska, częstochowska), a jednocześnie w punkcie 4.4
wskazano szacunkową łączną liczbę stacji w tych nazwanych podsieciach na 95 lub 96.
Wynika z tego, że Zamawiający planuje dalszą rozbudowę sieci poprzez nabywanie
kolejnych stacji (przedmiotem niniejszego zamówienia jest jedynie 13 stacji dla terenu
oddziału będzińskiego). Biorąc pod uwagę ww. zapisy SIWZ oraz fakt ograniczenia
możliwości dostawy tylko do urządzeń jednego producenta, należy przyjąć, że Zamawiający
będzie kontynuował rozbudowę systemu w oparciu o urządzenia firmy Motorola, czym
będzie utrzymywał monopol tego producenta w jednym z największych systemów łączności
radiowej w Polsce.
Odwołujący nie kwestionuje, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia jest decyzją Zamawiającego, ponieważ to Zamawiający decyduje o tym, co ma
być przedmiotem określonego zamówienia. Jednakże Zamawiający powinien opisać
przedmiot zamówienia w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też Odwołujący w
niniejszym postępowaniu nie dąży do opisania wymagań za Zamawiającego. Celem
Odwołującego jest opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w taki sposób,
aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność postępowania i
możliwość złożenia przez Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu i takiej, która
będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Przy obecnej treści SIWZ
osiągnięcie tych celów jest niemożliwe.
W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. Jak się przyjmuje, uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą ograniczać
krąg potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług,
dostaw i robót budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający
wszczyna określone postępowanie, cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i wżaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności], zaś wymagania
zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi
właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. W świetle
powyższego nie ulega wątpliwości, że żadne obiektywne, uzasadnione potrzeby nie
usprawiedliwiają zaskarżonych wymagań Zamawiającego. Tym samym doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc po uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę siwz w następujący sposób:
1.
wskazanie typu (typów) wszystkich 28 stacji bazowych pracujących na terenie
oddziału gliwickiego;
2.
wskazania wersji oprogramowania systemowego wykorzystywanego przez te stacje
oraz przez inne elementy infrastruktury Dimetra IP w oddziale gliwickim;
3.
wskazanie szczegółowej specyfikacji interfejsu pomiędzy stacjami bazowymi użytymi
w oddziale gliwickim a infrastrukturą Dimetra IP;
4.
zapewnienie, że Zamawiający dysponuje licencją umożliwiającą rozbudowę sieci
(infrastruktury) gliwickiej o przedmiotowe 13 nowych stacji bazowych;
5.
zapewnienie, że istniejąca wersja ISI ze strony firmy Motorola zapewnia
bezproblemowe połączenie infrastruktury innego producenta w sposób umożliwiający
przeniesienie wszystkich wymaganych usług na wymaganym poziomie;
6.
wskazania szczegółowych informacji o interfejsach (w szczególności ISI) na styku
obecnego systemu Dimetra IP z infrastrukturą, która zostanie dostarczona w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Alternatywnie Odwołujący wnioskuje o zmianę SIWZ w ten sposób, że:
1.
Zamawiający dopuści rozwiązanie polegające na wykonaniu, w ramach rozbudowy
systemu łączności Tetra, wymiany wszystkich niezbędnych elementów, które umożliwią
podłączenie do sieci nowych urządzeń innego producenta niż Motorola.
Jedynie uwzględnienie jednego z powyższych wniosków, lub obu równocześnie, zapewni
otwarcie postępowania na konkurencję tj. umożliwi zaoferowanie urządzeń innych
producentów niż obecnie użytkowane w systemie i doprowadzi do zakończenia
monopolizacji udzielanych przez Zmawiającego zamówień w zakresie systemu łączności
radiowej.
Zamawiający wniósł oddalenie odwołania.
Wskazał, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie jest
rozbudowa istniejącego systemu łączności radiowej TETRA o nowe lokalizacje, a nie jego
budowa. Stwierdził, że istniejący u niego system TETRA Dimetra IP firmy Motorola został
nabyty łącznie z całą firmą i nie miał wpływu na parametry tego systemu. W celu rozbudowy
systemu jako najracjonalniejszą wybrał opcję rozbudowy systemu o nowe lokalizacje mając
na uwadze dotychczasową pozytywną eksploatację. Wskazał na konieczność integracji stacji
bazowych zlokalizowanych w sąsiednich oddziałach (Gliwice i Będzin), co dyktuje potrzebę
zastosowania określonych rozwiązań technicznych. Stwierdził, że jego celem jest utworzenie
systemu jednolitego pod względem usług z punktu widzenia użytkownika końcowego.
Zauważył, że spełnienie założonego celu nie wymaga stosowania urządzeń określonego
producenta, a jedynie realizacji odpowiednich funkcji w warstwie integracyjnej, co wynika z
treści siwz. Wybór zastosowanych rozwiązań techniczno-organizacyjnych i sposobu
integracji systemu istniejącego z częścią stanowiącą przedmiot umowy pozostawiony został
wykonawcy przygotowującemu ofertę. Tym samym, w ocenie zamawiającego nie ma mowy
o naruszeniu zasady proporcjonalności lub konkurencyjności.
Stwierdził, że wykorzystanie do realizacji zamówienia urządzeń innych producentów i ich
integracja z obecnie wykorzystywanym systemem jest możliwe poprzez interfejs ISI.
Wskazał, że to wykonawca realizujący zamówienie jest zobowiązany do przeprowadzenia
integracji, również po jego stronie leży obowiązek zapewnienia stosownego interfejsu.
Zauważył także, że postępowanie przygotowano z uwzględnieniem wcześniejszych
doświadczeń płynących z poprzednich, unieważnionych z przyczyn formalnych, postępowań.
W szczególności zmieniono zakres i zrezygnowano z testów urządzeń na etapie
postępowania, zmodyfikowano siwz w części formalnej i technicznej, uwzględniono
odpowiedzi na pytania wykonawców. Powyższe, w ocenie zamawiającego rozszerzyło
zakres konkurencyjności i umożliwiło dopuszczenie większej liczby potencjalnych rozwiązań.
Wskazał, przy tym, że odwołujący się wykonawca pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty
w poprzednim postępowaniu, nie przystąpił do testów weryfikacyjnych, co było przyczyną
unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp przypomniał, że przedmiotem
zamówienia jest rozbudowa systemu łączności radiowej TETRA działającego na obszarze
Oddziału w Gliwicach o nowe lokalizacje na obszarze Tauron Dystrybucja Oddział w
Będzinie. System ten jest wykorzystywany do zarządzania elektroenergetyczną siecią
dystrybucyjną z poziomu dyspozycji ruchu, wszelkie procesy łączeniowe związane zarówno
z normatywną pracą sieci, jak i występującymi w niej stanami awaryjnymi, wymagają
sprawnego systemu łączności między służbami kierującymi ruchem sieci a jednostkami
wykonawczymi. Służy temu dyspozytorska sieć łączności radiowej. Posiadany system
TETRA na obszarze oddziału gliwickiego spełnia założenia i wymogi kontroli parametrów
urządzeń sterujących automatyko zabezpieczeniową, co rodzi znaczne potrzeby w zakresie
pobierania, transmisji, rejestracji i składowania danych. Zamawiający stwierdził, że opisał
przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp, w tym w Części I pkt 2
załącznika 10 do siwz „Specyfikacja Techniczna” („Opis stanu istniejącego”) szczegółowo
opisał istniejący stan infrastruktury z danymi technicznymi wykorzystywanych urządzeń. W
Części II pkt 5 („Koncepcja rozbudowy” „Integracja z istniejącym systemem”) opisał
wymagania dotyczące zakresu i sposobu integracji przedmiotu zamówienia z istniejącą
infrastrukturą.
Zamawiający wskazał na charakter prowadzonej działalności i konieczność zapewnienia
możliwie najwyższego poziomu sprawności, zgodności i bezpieczeństwa funkcjonowania
systemu przy zredukowaniu do możliwie najniższego poziomu ryzyka związanego awariami,
zakłóceniami czy przerwami w komunikacji spowodowanymi niekompatybilnością
poszczególnych elementów systemu.
W związku ze stwierdzeniem odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza
możliwość złożenie oferty tylko do jednego podmiotu na rynku mającego dostęp do urządzeń
łączności firmy Motorola zamawiający w oparciu o informacje dostępne w Internecie
stwierdził, że urządzenia tego producenta dostępne są w sieci ponad 100 dystrybutorów na
terenie Polski. Poszczególni dystrybutorzy konkurują między sobą, zatem twierdzenie o
braku konkurencyjności jest bezzasadne.
Na poparcie stanowiska zamawiający przytoczył orzecznictwo (KIO 91/09, 92/09, wyrok SO
w Gliwicach z 23.02.2007 sygn. akt X Ga 23/07).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp zamawiający zauważył, że jest
on faktycznie tożsamy z zarzutem naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp. Podtrzymał
stwierdzenie, że sprzęt łączności produkowany przez firmę Motorola może oferować wielu
(ponad 100) dystrybutorów na terenie Polski.
Ustosunkowując się do treści żądań odwołującego dotyczących zmiany siwz
przedstawionych w sześciu punktach zamawiający stwierdził, że w istocie stanowią one
wnioski o wyjaśnienie treści siwz zmierzające do ułatwienia przygotowania oferty. Podkreślił
przy tym, że odwołanie nie zawiera zarzutu nieprecyzyjnego i niejasnego opisu przedmiotu
zamówienia, które naruszałoby art. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzuty dotyczą konkretnych postanowień siwz jako naruszających art. 29 ust. 2 i art. 7
ustawy pzp.
W odniesieniu do poszczególnych żądań zamawiający przedstawił:
1/ typy wykorzystywanych obecnie stacji bazowych,
2/ wykorzystywane oprogramowanie systemowe przez stacje bazowe oraz możliwość
udzielenia wyjaśnień co do innych elementów złożonej infrastruktury,
3/ łącza między elementami systemu jako standardowe interfejsy opisane we wskazanych
normach i wskazane w opisie technicznym,
4/ stwierdził, że dysponuje licencją umożliwiającą rozbudowę sieci infrastruktury gliwickiej o
13 owych stacji bazowych, a nie znając rozwiązań technicznych i wymogów, jakie
wykonawca zamierza zaproponować, nie jest wstanie zapewnić, czy posiadane licencje
spełnią te wymagania. Wskazał na posiadane licencje i stwierdził, że wykonawca oceni, czy
umożliwiają one rozbudowę sieci w wymaganym zakresie;
5/ Zamawiający nie jest w tanie zapewnić bezproblemowego połączenia infrastruktury innego
producenta w sposób umożliwiający przeniesienie wszystkich wymaganych usług na
wymaganym poziomie, bez znajomości przewidywanych do zaoferowania rozwiązań
technicznych – brak możliwości zweryfikowania jakości połączenia z istniejącą wersją ISI;
6/ bez znajomości infrastruktury, która zostanie dostarczona, zamawiający może podać
wyłącznie informacje o interfejsach po swojej stronie, a ze względu na techniczną złożoność
przedmiotu zamówienia konieczne jest wskazanie konkretnych elementów infrastruktury, co
do których odwołujący oczekuje informacji.
Odnośnie żądania alternatywnego zamawiający odczytuje je jako żądanie
dopuszczenia złożenia oferty wariantowej, czego wprost nie dopuścił. Wskazał na znaczące
ryzyka związane z ewentualnym procesem przebudowy całości systemu, a nadto przeszkody
i skutki kosztowe, w tym wynikające z istniejącej gwarancji systemu.
Wskazał przy tym, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemu, a nie jego
wymiana.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyrażonych na piśmie i do protokołu oraz treści siwz, w tym szczególności
postanowień specyfikacji technicznej zważyła, co następuje.
Oceniając zarzuty odwołującego co do naruszenia w trakcie postępowania art. 29 ust. 2
ustawy Pzp skład orzekający zauważa, że przedstawiony materiał dowodowy wskazuje, że
istotnie dla wykonania przedmiotu zamówienia, w istniejących obecnie realiach, niezbędne
jest dysponowanie urządzeniami konkretnego producenta tj. firmy Motorola. Wskazuje na to
także argumentacja zamawiającego, który powołuje się na sprawdzone walory systemu
łączności, którego rozbudowa stanowi przedmiot zamówienia, prawo do określenia
przedmiotu zamówienia przez opisanie go w sposób nawet utrudniający lub uniemożliwiający
wzięcie udziału przez określonego wykonawcę, możliwość dokonywania założeń, które w
sposób naturalny ograniczają pełną dowolność i swobodę wykonawców doborze urządzeń i
stosowanych rozwiązań technologicznych. Według zamawiającego wystarczające jest
wskazanie wyłącznie rynku dystrybutorów produktów firmy Motorola na potwierdzenie
konkurencyjności między nimi. Stwierdzenie, że możliwe jest wykorzystanie do realizacji
zamówienia urządzeń innych producentów i ich integracja z obecnie wykorzystywanym
systemem poprzez stosowny interfejs ISI, który powinien być zapewniony przez wykonawcę
realizującego zamówienia jakkolwiek formalnie poprawne, w realiach wykonawcy, który
zamierza przygotować i złożyć ofertę rozbija się o pojęcie „stosowny interfejs”; chodzi
bowiem niewątpliwie o połączenie z istniejącym system TETRA Dimetria IP Motorola.
Zważywszy na przedmiot zamówienia, którego istotą jest rozbudowa istniejącego systemu
zrozumiała jest potrzeba zachowania funkcjonowania i zgodności obecnie istniejącego i
rozwijanego systemu. Jakkolwiek zatem zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób nie gwarantujący w pełni każdemu wykonawcy dostępu do zamówienia, co może być
poczytane jako zachwianie zasady uczciwej konkurencji w trakcie postępowania, nie
oznacza to, iż dojdzie do naruszenia zasady konkurencji w dalszym postępowaniu.
Izba podziela stanowisko o konieczności, ze względu na posiadany przez zamawiającego
system łączności, który zamierza rozbudować, posiadania takiego oprogramowania które
zapewni pełną zgodność systemów pracujących na różnych urządzeniach zamawiającego,
co przy wprowadzeniu nowego, odmiennego, zwiększa ryzyka funkcjonowania systemu jako
całości. Wiadomym jest, jaki obecnie system funkcjonuje u zamawiającego, że standard
Tetra jest otwarty, natomiast z wymogów zamawiającego, rzeczywiście wynika, że możliwe
jest wykonanie zamówienia wyłącznie w oparciu o produkty Motorola.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie ma obowiązku udostępnienia protokołów
ISI, nie tylko ze względu na koszty pozyskania, lecz i brak danych o parametrach urządzeń
potencjalnie oferowanych przez poszczególnych wykonawców. Nie ma również obowiązku
prowadzenia proponowanego przez odwołującego dialogu technicznego. Procedura
postępowania i jej wybór należy oczywiście do zamawiającego. W świetle dokonanych
ustaleń skład orzekający potwierdza stanowisko zamawiającego, który nie ma powodu do
rezygnacji ze swoich uzasadnionych potrzeb dostosowania opisu przedmiotu zamówienia do
możliwości konkretnego wykonawcy.
W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1238/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Tauron Dystrybucja S.A. Oddział w Będzinie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę
systemu łączności radiowej TETRA działającego na obszarze Tauron Dystrybucja S.A.
Oddział w Gliwicach o nowe lokalizacje na obszarze Tauron Dystrybucja S.A. Oddział w
Bedzinie". Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2014 r.
pod nr 2014/S 107-189040.
Odwołujący: Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazujący
na rozwiązanie jednego producenta oraz ograniczający możliwość złożenia oferty przez
wykonawców oferujących rozwiązania innych producentów.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów:
1)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie urządzeń innego
producenta;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwa konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie urządzeń innego
producenta.
W związku z zarzutami odwołujący wniósł o
nakazanie
Zamawiającemu
modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w treści
odwołania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku łączności i jest zainteresowany złożeniem
oferty. W poprzednim postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego obejmującym
analogiczny przedmiot zamówienia Odwołujący złożył ofertę, nie uzyskał jednak zamówienia,
gdyż zostało ono unieważnione. Działalność Odwołującego w dużej mierze skupia się na
budowie i rozbudowie systemów łączności, stąd jest on zainteresowany złożeniem oferty w
niniejszym postępowaniu. Sposób w jaki w niniejszym postępowaniu został opisany
przedmiot zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego ponieważ wskazuje
na konieczność zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta, które nie mogą być
zaoferowane przez odwołującego.
I.
Stan faktyczny
Zamawiający (wówczas Vattenfall] w latach 2011-2012 udzielił zamówienia na budowę
systemu Tetra z pominięciem przepisów ustawy Pzp. System został odebrany w grudniu
2012 r. Następnie Zamawiający ogłosił dwa postępowania dotyczące rozbudowy systemu
Tetra:
1) „Budowa radiowego, cyfrowego systemu łączności dyspozytorskiej TETRA na obszarze
Oddziału Będzin”, numer postępowania: 07/ZKZ/79/2013/R, data publikacji: 05.02.2013r.;
2) „Budowa radiowego, cyfrowego systemu łączności dyspozytorskiej TETRA na obszarze
Oddziału Będzin”, numer postępowania: 07/ZKZ/1/2013/D, data publikacji: 19.03.2013 r.
Oba ww. postępowania zostały unieważnione.
Jednocześnie oba ww. postępowania zostały w całości oparte na urządzeniach
użytkowanych już w systemie TETRA przez Zamawiającego, tj. produktach firmy Motorola.
Odwołujący uzyskał nawet ofertę od dystrybutora sprzętu Motorola w Polsce, która
następnie, podczas trwania drugiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
została cofnięta. Odwołujący usiłował uzyskać dostęp do urządzeń, których wymagał
Zamawiający wszelkimi sposobami również poprzez interwencję w światowej centrali firmy
Motorola w Stanach Zjednoczonych. Okazało się jednak, że sprzęt łączności produkowany
przez Motorola może oferować tylko jedna firma. W związku z tym możliwość realizacji
przedmiotu zamówienia, zarówno w poprzednich przetargach, jak i w przedmiotowym,
została odwołującemu uniemożliwiona.
Po unieważnieniu w październiku 2013 r. poprzedniego postępowania na budowę systemu
Tetra Odwołujący, pismem z dnia 30 października 2013 r., podtrzymał swoją gotowość do
budowy/rozbudowy systemu oraz zaoferował swój udział w ewentualnym dialogu
technicznym, który mógłby służyć stworzeniu opisu przedmiotu zamówienia otwartego na
konkurencję i ograniczającego monopol producenta dotychczas użytkowanych urządzeń.
Przedmiotowe pismo pozostało jednak bez odpowiedzi, zaś dialog techniczny nie odbył się.
Obecnie ogłoszone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
analogiczny do poprzednich, ogranicza możliwość zaoferowania urządzeń równoważnych,
podtrzymuje monopol firmy Motorola oraz ogranicza możliwość złożenia oferty tylko do
jednego podmiotu na rynku mającego dostęp do urządzeń łączności firmy Motorola.
II.
Uzasadnienie prawne
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych czynności
zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może
wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z
poszanowaniem wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad nakładających na
zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa na znaczne ograniczenie
konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu oraz
może spowodować złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę i zaoferowanie produktów
tylko i wyłącznie jednego producenta.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt 2.2. Specyfikacji Technicznej wskazał,że aktualnie użytkowany jest cyfrowy system łączności radiowej Dimetria IP firmy Motorola.
Następnie wskazano cały opis systemu już funkcjonującego u Zamawiającego, którego
parametry wskazują na konieczność użycia tych samych urządzeń do rozbudowy systemu.
Ponadto na str. 10 Specyfikacji Technicznej wymieniono interfejsy zewnętrzne, nie wskazano
natomiast interfejsów używanych do teletransmisji, ani też interfejsów, które są interfejsami
wewnętrznymi systemu Dimetria IP. Jednocześnie Zamawiający (punkt 3 str. 17 oraz punkt 5
str. 18 Specyfikacji Technicznej) wskazał, że WSZYSTKIE usługi systemu TETRA w zakresie
głosu i transmisji danych są współdzielone między oddziały Gliwice i Będzin.
Natomiast w zakresie wymagań co do przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Technicznej w
dziale IV punkt 1.6 WF01.109 zapisano, że „rozwiązanie zastosowane w rozbudowywanym
systemie musi zapewniać integrację i interoperacyjność w zakresie zarządzania, konfiguracji
i utrzymania systemu z istniejącym systemem TETRA używanym przez Zamawiającego".
Jednocześnie wskazano, iż integracja wymienionych funkcjonalności musi być oparta jedynie
o interfejsy cyfrowe na poziomie infrastruktury centralnej systemów [...] (Specyfikacja
Techniczna dział IV punkt 1.6 WF01.129). Zamawiający w cz. I pkt. 5. oraz cz. IV pkt 1.6
Specyfikacji Technicznej wymaga także pełnej integracji z istniejącym systemem.
Powyższe wymagania SIWZ oraz opis istniejącego systemu narzucają wprost konieczność
zaoferowania co najmniej podstawowych dla sieci TETRA urządzeń, t.j. stacji bazowych,
firmy Motorola. Brak pełnego dostępu do interfejsu międzysystemowego (ISI) i wskazania
przez Zamawiającego szczegółowych cech obecnie pracującego sprzętu całkowicie
uniemożliwia zaoferowanie sprzętu innego niż firmy Motorola. Prowadzi to wprost do
wniosku, że Zamawiający zamierza utrzymać monopol firmy Motorola. Dodatkowo w
kontekście braku możliwości nabycia od producenta wymaganych urządzeń faktem jest, że
zapisy SIWZ ograniczają konkurencję i naruszają zasady równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO opisem przedmiotu zamówienia, który
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
nie tylko wskazanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych bez możliwości
zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także takie ukształtowanie wymagań
przedmiotowych, które powodują konieczność zaoferowania konkretnego sprzętu.
Oczywistym jest, że nieudostępnienie przez Zamawiającego wszystkich danych i informacji,
które mogłyby zapewnić komunikację pomiędzy istniejącym systemem a nowymi
urządzeniami również prowadzi do naruszenia ww. zasad oraz powoduje możliwość
manipulowania wynikiem przetargu przez producenta sprzętu, który de facto ma bezpośredni
wpływ na to, kto będzie mógł złożyć ofertę. Jak wskazano w orzeczeniu KIO z 15 stycznia
2014 r. (sygn. akt 2942/13]: „Zasadnym jest także zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7
ustawy Pzp, gdyż brak udostępnienia wykonawcom niezbędnych danych umożliwiających
komunikację z systemem Eskulap, może mieć wpływ na zachwianie konkurencji w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne. Dystrybutorzy tego systemu mogą bezpośrednio
wpływać na krąg podmiotów biorących udział w tym postępowaniu o zamówienie publiczne,
odmawiając niektórym podmiotom współpracy w zakresie niezbędnej integracji bądź mogą
wpływać na zaoferowane przez nich ceny, proponując im różne warunki współpracy.
Działanie Zamawiającego narusza więc wprost art, 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że w SIWZ w załączniku 1 do załącznika 10 do SIWZ w punkcie 4.1
reprodukowanego wyciągu z projektu pojawiają się nazwy kilku podsieci przyszłej sieci
TETRA Tauron (będzińska, gliwicka, opolska, częstochowska), a jednocześnie w punkcie 4.4
wskazano szacunkową łączną liczbę stacji w tych nazwanych podsieciach na 95 lub 96.
Wynika z tego, że Zamawiający planuje dalszą rozbudowę sieci poprzez nabywanie
kolejnych stacji (przedmiotem niniejszego zamówienia jest jedynie 13 stacji dla terenu
oddziału będzińskiego). Biorąc pod uwagę ww. zapisy SIWZ oraz fakt ograniczenia
możliwości dostawy tylko do urządzeń jednego producenta, należy przyjąć, że Zamawiający
będzie kontynuował rozbudowę systemu w oparciu o urządzenia firmy Motorola, czym
będzie utrzymywał monopol tego producenta w jednym z największych systemów łączności
radiowej w Polsce.
Odwołujący nie kwestionuje, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia jest decyzją Zamawiającego, ponieważ to Zamawiający decyduje o tym, co ma
być przedmiotem określonego zamówienia. Jednakże Zamawiający powinien opisać
przedmiot zamówienia w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też Odwołujący w
niniejszym postępowaniu nie dąży do opisania wymagań za Zamawiającego. Celem
Odwołującego jest opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w taki sposób,
aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność postępowania i
możliwość złożenia przez Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu i takiej, która
będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Przy obecnej treści SIWZ
osiągnięcie tych celów jest niemożliwe.
W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. Jak się przyjmuje, uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą ograniczać
krąg potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług,
dostaw i robót budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający
wszczyna określone postępowanie, cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i wżaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności], zaś wymagania
zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi
właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. W świetle
powyższego nie ulega wątpliwości, że żadne obiektywne, uzasadnione potrzeby nie
usprawiedliwiają zaskarżonych wymagań Zamawiającego. Tym samym doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc po uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę siwz w następujący sposób:
1.
wskazanie typu (typów) wszystkich 28 stacji bazowych pracujących na terenie
oddziału gliwickiego;
2.
wskazania wersji oprogramowania systemowego wykorzystywanego przez te stacje
oraz przez inne elementy infrastruktury Dimetra IP w oddziale gliwickim;
3.
wskazanie szczegółowej specyfikacji interfejsu pomiędzy stacjami bazowymi użytymi
w oddziale gliwickim a infrastrukturą Dimetra IP;
4.
zapewnienie, że Zamawiający dysponuje licencją umożliwiającą rozbudowę sieci
(infrastruktury) gliwickiej o przedmiotowe 13 nowych stacji bazowych;
5.
zapewnienie, że istniejąca wersja ISI ze strony firmy Motorola zapewnia
bezproblemowe połączenie infrastruktury innego producenta w sposób umożliwiający
przeniesienie wszystkich wymaganych usług na wymaganym poziomie;
6.
wskazania szczegółowych informacji o interfejsach (w szczególności ISI) na styku
obecnego systemu Dimetra IP z infrastrukturą, która zostanie dostarczona w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Alternatywnie Odwołujący wnioskuje o zmianę SIWZ w ten sposób, że:
1.
Zamawiający dopuści rozwiązanie polegające na wykonaniu, w ramach rozbudowy
systemu łączności Tetra, wymiany wszystkich niezbędnych elementów, które umożliwią
podłączenie do sieci nowych urządzeń innego producenta niż Motorola.
Jedynie uwzględnienie jednego z powyższych wniosków, lub obu równocześnie, zapewni
otwarcie postępowania na konkurencję tj. umożliwi zaoferowanie urządzeń innych
producentów niż obecnie użytkowane w systemie i doprowadzi do zakończenia
monopolizacji udzielanych przez Zmawiającego zamówień w zakresie systemu łączności
radiowej.
Zamawiający wniósł oddalenie odwołania.
Wskazał, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie jest
rozbudowa istniejącego systemu łączności radiowej TETRA o nowe lokalizacje, a nie jego
budowa. Stwierdził, że istniejący u niego system TETRA Dimetra IP firmy Motorola został
nabyty łącznie z całą firmą i nie miał wpływu na parametry tego systemu. W celu rozbudowy
systemu jako najracjonalniejszą wybrał opcję rozbudowy systemu o nowe lokalizacje mając
na uwadze dotychczasową pozytywną eksploatację. Wskazał na konieczność integracji stacji
bazowych zlokalizowanych w sąsiednich oddziałach (Gliwice i Będzin), co dyktuje potrzebę
zastosowania określonych rozwiązań technicznych. Stwierdził, że jego celem jest utworzenie
systemu jednolitego pod względem usług z punktu widzenia użytkownika końcowego.
Zauważył, że spełnienie założonego celu nie wymaga stosowania urządzeń określonego
producenta, a jedynie realizacji odpowiednich funkcji w warstwie integracyjnej, co wynika z
treści siwz. Wybór zastosowanych rozwiązań techniczno-organizacyjnych i sposobu
integracji systemu istniejącego z częścią stanowiącą przedmiot umowy pozostawiony został
wykonawcy przygotowującemu ofertę. Tym samym, w ocenie zamawiającego nie ma mowy
o naruszeniu zasady proporcjonalności lub konkurencyjności.
Stwierdził, że wykorzystanie do realizacji zamówienia urządzeń innych producentów i ich
integracja z obecnie wykorzystywanym systemem jest możliwe poprzez interfejs ISI.
Wskazał, że to wykonawca realizujący zamówienie jest zobowiązany do przeprowadzenia
integracji, również po jego stronie leży obowiązek zapewnienia stosownego interfejsu.
Zauważył także, że postępowanie przygotowano z uwzględnieniem wcześniejszych
doświadczeń płynących z poprzednich, unieważnionych z przyczyn formalnych, postępowań.
W szczególności zmieniono zakres i zrezygnowano z testów urządzeń na etapie
postępowania, zmodyfikowano siwz w części formalnej i technicznej, uwzględniono
odpowiedzi na pytania wykonawców. Powyższe, w ocenie zamawiającego rozszerzyło
zakres konkurencyjności i umożliwiło dopuszczenie większej liczby potencjalnych rozwiązań.
Wskazał, przy tym, że odwołujący się wykonawca pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty
w poprzednim postępowaniu, nie przystąpił do testów weryfikacyjnych, co było przyczyną
unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp przypomniał, że przedmiotem
zamówienia jest rozbudowa systemu łączności radiowej TETRA działającego na obszarze
Oddziału w Gliwicach o nowe lokalizacje na obszarze Tauron Dystrybucja Oddział w
Będzinie. System ten jest wykorzystywany do zarządzania elektroenergetyczną siecią
dystrybucyjną z poziomu dyspozycji ruchu, wszelkie procesy łączeniowe związane zarówno
z normatywną pracą sieci, jak i występującymi w niej stanami awaryjnymi, wymagają
sprawnego systemu łączności między służbami kierującymi ruchem sieci a jednostkami
wykonawczymi. Służy temu dyspozytorska sieć łączności radiowej. Posiadany system
TETRA na obszarze oddziału gliwickiego spełnia założenia i wymogi kontroli parametrów
urządzeń sterujących automatyko zabezpieczeniową, co rodzi znaczne potrzeby w zakresie
pobierania, transmisji, rejestracji i składowania danych. Zamawiający stwierdził, że opisał
przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp, w tym w Części I pkt 2
załącznika 10 do siwz „Specyfikacja Techniczna” („Opis stanu istniejącego”) szczegółowo
opisał istniejący stan infrastruktury z danymi technicznymi wykorzystywanych urządzeń. W
Części II pkt 5 („Koncepcja rozbudowy” „Integracja z istniejącym systemem”) opisał
wymagania dotyczące zakresu i sposobu integracji przedmiotu zamówienia z istniejącą
infrastrukturą.
Zamawiający wskazał na charakter prowadzonej działalności i konieczność zapewnienia
możliwie najwyższego poziomu sprawności, zgodności i bezpieczeństwa funkcjonowania
systemu przy zredukowaniu do możliwie najniższego poziomu ryzyka związanego awariami,
zakłóceniami czy przerwami w komunikacji spowodowanymi niekompatybilnością
poszczególnych elementów systemu.
W związku ze stwierdzeniem odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza
możliwość złożenie oferty tylko do jednego podmiotu na rynku mającego dostęp do urządzeń
łączności firmy Motorola zamawiający w oparciu o informacje dostępne w Internecie
stwierdził, że urządzenia tego producenta dostępne są w sieci ponad 100 dystrybutorów na
terenie Polski. Poszczególni dystrybutorzy konkurują między sobą, zatem twierdzenie o
braku konkurencyjności jest bezzasadne.
Na poparcie stanowiska zamawiający przytoczył orzecznictwo (KIO 91/09, 92/09, wyrok SO
w Gliwicach z 23.02.2007 sygn. akt X Ga 23/07).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp zamawiający zauważył, że jest
on faktycznie tożsamy z zarzutem naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp. Podtrzymał
stwierdzenie, że sprzęt łączności produkowany przez firmę Motorola może oferować wielu
(ponad 100) dystrybutorów na terenie Polski.
Ustosunkowując się do treści żądań odwołującego dotyczących zmiany siwz
przedstawionych w sześciu punktach zamawiający stwierdził, że w istocie stanowią one
wnioski o wyjaśnienie treści siwz zmierzające do ułatwienia przygotowania oferty. Podkreślił
przy tym, że odwołanie nie zawiera zarzutu nieprecyzyjnego i niejasnego opisu przedmiotu
zamówienia, które naruszałoby art. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzuty dotyczą konkretnych postanowień siwz jako naruszających art. 29 ust. 2 i art. 7
ustawy pzp.
W odniesieniu do poszczególnych żądań zamawiający przedstawił:
1/ typy wykorzystywanych obecnie stacji bazowych,
2/ wykorzystywane oprogramowanie systemowe przez stacje bazowe oraz możliwość
udzielenia wyjaśnień co do innych elementów złożonej infrastruktury,
3/ łącza między elementami systemu jako standardowe interfejsy opisane we wskazanych
normach i wskazane w opisie technicznym,
4/ stwierdził, że dysponuje licencją umożliwiającą rozbudowę sieci infrastruktury gliwickiej o
13 owych stacji bazowych, a nie znając rozwiązań technicznych i wymogów, jakie
wykonawca zamierza zaproponować, nie jest wstanie zapewnić, czy posiadane licencje
spełnią te wymagania. Wskazał na posiadane licencje i stwierdził, że wykonawca oceni, czy
umożliwiają one rozbudowę sieci w wymaganym zakresie;
5/ Zamawiający nie jest w tanie zapewnić bezproblemowego połączenia infrastruktury innego
producenta w sposób umożliwiający przeniesienie wszystkich wymaganych usług na
wymaganym poziomie, bez znajomości przewidywanych do zaoferowania rozwiązań
technicznych – brak możliwości zweryfikowania jakości połączenia z istniejącą wersją ISI;
6/ bez znajomości infrastruktury, która zostanie dostarczona, zamawiający może podać
wyłącznie informacje o interfejsach po swojej stronie, a ze względu na techniczną złożoność
przedmiotu zamówienia konieczne jest wskazanie konkretnych elementów infrastruktury, co
do których odwołujący oczekuje informacji.
Odnośnie żądania alternatywnego zamawiający odczytuje je jako żądanie
dopuszczenia złożenia oferty wariantowej, czego wprost nie dopuścił. Wskazał na znaczące
ryzyka związane z ewentualnym procesem przebudowy całości systemu, a nadto przeszkody
i skutki kosztowe, w tym wynikające z istniejącej gwarancji systemu.
Wskazał przy tym, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemu, a nie jego
wymiana.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyrażonych na piśmie i do protokołu oraz treści siwz, w tym szczególności
postanowień specyfikacji technicznej zważyła, co następuje.
Oceniając zarzuty odwołującego co do naruszenia w trakcie postępowania art. 29 ust. 2
ustawy Pzp skład orzekający zauważa, że przedstawiony materiał dowodowy wskazuje, że
istotnie dla wykonania przedmiotu zamówienia, w istniejących obecnie realiach, niezbędne
jest dysponowanie urządzeniami konkretnego producenta tj. firmy Motorola. Wskazuje na to
także argumentacja zamawiającego, który powołuje się na sprawdzone walory systemu
łączności, którego rozbudowa stanowi przedmiot zamówienia, prawo do określenia
przedmiotu zamówienia przez opisanie go w sposób nawet utrudniający lub uniemożliwiający
wzięcie udziału przez określonego wykonawcę, możliwość dokonywania założeń, które w
sposób naturalny ograniczają pełną dowolność i swobodę wykonawców doborze urządzeń i
stosowanych rozwiązań technologicznych. Według zamawiającego wystarczające jest
wskazanie wyłącznie rynku dystrybutorów produktów firmy Motorola na potwierdzenie
konkurencyjności między nimi. Stwierdzenie, że możliwe jest wykorzystanie do realizacji
zamówienia urządzeń innych producentów i ich integracja z obecnie wykorzystywanym
systemem poprzez stosowny interfejs ISI, który powinien być zapewniony przez wykonawcę
realizującego zamówienia jakkolwiek formalnie poprawne, w realiach wykonawcy, który
zamierza przygotować i złożyć ofertę rozbija się o pojęcie „stosowny interfejs”; chodzi
bowiem niewątpliwie o połączenie z istniejącym system TETRA Dimetria IP Motorola.
Zważywszy na przedmiot zamówienia, którego istotą jest rozbudowa istniejącego systemu
zrozumiała jest potrzeba zachowania funkcjonowania i zgodności obecnie istniejącego i
rozwijanego systemu. Jakkolwiek zatem zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób nie gwarantujący w pełni każdemu wykonawcy dostępu do zamówienia, co może być
poczytane jako zachwianie zasady uczciwej konkurencji w trakcie postępowania, nie
oznacza to, iż dojdzie do naruszenia zasady konkurencji w dalszym postępowaniu.
Izba podziela stanowisko o konieczności, ze względu na posiadany przez zamawiającego
system łączności, który zamierza rozbudować, posiadania takiego oprogramowania które
zapewni pełną zgodność systemów pracujących na różnych urządzeniach zamawiającego,
co przy wprowadzeniu nowego, odmiennego, zwiększa ryzyka funkcjonowania systemu jako
całości. Wiadomym jest, jaki obecnie system funkcjonuje u zamawiającego, że standard
Tetra jest otwarty, natomiast z wymogów zamawiającego, rzeczywiście wynika, że możliwe
jest wykonanie zamówienia wyłącznie w oparciu o produkty Motorola.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie ma obowiązku udostępnienia protokołów
ISI, nie tylko ze względu na koszty pozyskania, lecz i brak danych o parametrach urządzeń
potencjalnie oferowanych przez poszczególnych wykonawców. Nie ma również obowiązku
prowadzenia proponowanego przez odwołującego dialogu technicznego. Procedura
postępowania i jej wybór należy oczywiście do zamawiającego. W świetle dokonanych
ustaleń skład orzekający potwierdza stanowisko zamawiającego, który nie ma powodu do
rezygnacji ze swoich uzasadnionych potrzeb dostosowania opisu przedmiotu zamówienia do
możliwości konkretnego wykonawcy.
W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
