rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-17
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1111/14
KIO 1111/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Cwyl
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „TELKAZ” Sp. z o. o., 02-656
Warszawa, ul. Ksawerów 24/3, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa,
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo,
78-449 Borne Sulinowo, Al. Niepodległości 32,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „TELKAZ” Sp. z o. o., 02-656
Warszawa, ul. Ksawerów 24/3, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa,
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo,
78-449 Borne Sulinowo, Al. Niepodległości 32,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w zakresie Zadania nr 1, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „TELKAZ” Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie
oraz odrzucenia jego oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie
Zadania nr 1 z uwzględnieniem oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „TELKAZ” Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego Skarb Państwa, Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „TELKAZ” Sp. z o. o.,
z siedzibą w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, Państwowego Gospodarstwa
Leśnego, Lasy Państwowe, Nadleśnictwa Borne Sulinowo, na rzecz
Odwołującego - Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „TELKAZ” Sp. z o. o.,
z siedzibą w Warszawie, kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
`
KIO 1111/14
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Borne Sulinowo prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wykonanie
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów Nadleśnictwa Borne Sulinowo”.
W dniu 2 czerwca 2014 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
TELKAZ Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie [dalej także, jako „Telkaz”] złożył odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i w konsekwencji niezasadnego unieważnienia
postępowania w zakresie zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 163), [dalej
także, jako „Pzp”]:
1) art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w związku z art. 45 ust. 2 lit. d Dyrektywy
2004/18/WE poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania,
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji,
w której Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu,
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez Odwołującego
za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zastosował wobec niego
w sposób wadliwy przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, nie uwzględniając prawidłowej wykładni
tego przepisu, wynikającej z wyroku ETS z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
Forposta i ABC Direct Contact. Odwołujący wskazywał, iż stosownie do w/w orzeczenia
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp został uznany za niezgodny z art. 45 ust. 2 lit. d Dyrektywy
2004/18/WE, którego implementację miał stanowić. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający
zobowiązany jest do dokonywania wykładni przepisów krajowych z uwzględnieniem wykładni
tzw. prounijnej. Odwołujący wskazywał, iż z uzasadnienia faktycznego podjętej przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu go z postępowania wynika, iż Zamawiający
zastosował przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w brzmieniu niezgodnym z art. 45 ust. 2 lit. d
w/w Dyrektywy, bowiem decyzję swoją oparł jedynie na ustaleniu okoliczności rozwiązania w
dniu 7 listopada 2013 r., umowy zawartej z Odwołującym z jego winy, gdzie wartość
niezrealizowanych prac stanowiła 93,75% wartości rozwiązanej umowy. Odwołujący
podnosił, iż niewykonanie przez niego umowy na wykonanie rozpoznania i oczyszczenia
saperskiego w Nadleśnictwach Borne Sulinowo i Czarnobór nie było skutkiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa z jego strony. Odwołujący wskazywał, iż przyczyną
rozwiązania była okoliczność nieterminowej realizacji umowy a nie okoliczność jej
nienależytego wykonania, niemniej okoliczność nieterminowej realizacji zamówienia nie była
wynikiem nie tylko zamierzonego działania, ale również rażącego niedbalstwa z jego strony.
W rzeczywistości była ona skutkiem działań, za które odpowiedzialności nie ponosi.
Odwołujący wskazywał na okoliczność wadliwej interpretacji postanowień umowy przez
Zamawiającego w zakresie skutków wykrycia podczas procedury odbioru prac przedmiotów
metalowych niezaliczanych do niebezpiecznych. Odwołujący podnosił, iż od momentu
rozpoczęcia realizacji umowy Zamawiający wielokrotnie odmawiał odbioru wykonanych prac
z powołaniem się na okoliczność znalezienia na oczyszczanym terenie przedmiotów
metalowych. Odwołujący wskazywał na treść porozumienia nr 1/2013 z dnia 12 września
2013 r. zawartego z Zamawiającym, zgodnie z którym strony uzgodniły stanowisko co do
właściwej wykładni postanowień umowy. Odwołujący wskazywał, iż zawarcie w/w
porozumienia oznaczało, iż skutkujące wydłużeniem terminu realizacji zamówienia odmowy
odbioru wykonanych prac z powołaniem się na okoliczność znalezienia przedmiotów
metalowych niezaliczanych do niebezpiecznych z pewnością nie mogły być wiązane z
rażącym niedbalstwem ze strony Odwołującego czy świadczyć o jego zamierzonym
działaniu. Zdaniem Odwołującego treść porozumienia oznaczała, iż to Zamawiający
pozostawał w zwłoce z odbiorem prac. Skutkiem wadliwej interpretacji postanowień umowy
przez Zamawiającego, Odwołujący zmuszany był do powtórnego przeprowadzania
oczyszczania saperskiego już raz, w trakcie pierwszych odbiorów, prawidłowo
oczyszczonych. Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z harmonogramem w 2013 r., do
oczyszczenia przewidziane było 1847 ha. W tym okresie prowadził on prace saperskie na
obszarze łącznie 627,39 ha, przy czym prace geodezyjne realizowane były na całym
obszarze 1847 ha. Odwołujący podnosił, iż na skutek wadliwej interpretacji postanowień
umowy, zmuszającej go do powtarzania odbiorów w sytuacji znalezienia jakichkolwiek
przedmiotów metalowych, Odwołujący poza swoje zobowiązanie wynikające z umowy,
prowadził prace na obszarze dodatkowo 1059 ha. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
wadliwa interpretacja umowy, do momentu zawarcia porozumienia, przełożyła się na brak
możliwości dotrzymania harmonogramu. Odwołujący wskazywał, że wielokrotnie wnioskował
o zmianę harmonogramu deklarując dotrzymanie końcowego terminu wykonania prac.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał również, iż przedmioty niebezpieczne znajdowane były
incydentalnie, teren, na którym prowadzone były prace jest obszarem najbardziej
zanieczyszczonym w Polsce i tym samym w okolicznościach faktycznych tej sprawy nie
sposób mówić o rażącym niedbalstwie czy zamierzonym działaniu Odwołującego. Obszar
oddziałów na których znaleziono przedmioty niebezpieczne to 294,32 ha co zdaniem
Odwołującego w zestawieniu z całym obszarem do oczyszczenia wynoszącym 5.275,74 ha
pokazuje jak niewielka była to powierzchnia. Odwołujący wskazywał, iż o należytej realizacji
przez niego prac świadczą: ilość zniszczonych pocisków różnego typu, ilość podjętego
złomu. W ocenie Odwołującego o braku podstaw do stwierdzenia rażącego niedbalstwa po
stronie Odwołującego, czy też jego zamierzonego działania ukierunkowanego na nienależyte
wykonanie zamówienia świadczy ponadto okoliczność zawarcia w dniu 5 marca 2014 r.,
ugody w sprawie wzajemnych roszczeń związanych z realizacją przedmiotowej umowy, w
skutek której Zamawiający zrzekł się większości swoich roszczeń w stosunku do
Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazywał na okoliczność, iż w trakcie realizacji
umowy doznawał szeregu przeszkód ze strony podmiotu Spec-Maj L. M., który w imieniu
Zamawiającego dokonywał odbiorów. Odwołujący podnosił, iż małżonka Pana M. ubiegała
się o zamówienie realizowane przez Odwołującego, a Zamawiający mimo oczywistego
konfliktu interesów konsekwentnie dążył do wyboru oferty tego wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Borne Sulinowo prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wykonanie
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów Nadleśnictwa Borne Sulinowo”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 069-118864.
Zgodnie z postanowieniami pkt III.2. SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony
na pięć zadań:
1) Zadanie I – 759,00 ha,
2) Zadanie II – 697,67 ha,
3) Zadanie III – 1230,61 ha,
4) Zadanie IV – 1165,85 ha,
5) Zadanie V – 1093,01 ha.
W przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania ofert na Zdanie nr I
została złożona tylko jedna oferta wykonawcy Telkaz Sp. z o. o.na kwotę 3.410.035,20 zł
brutto. Pismem z dnia 23 maja 2014 r., Zamawiający poinformował m.in. o wyborze ofert
najkorzystniejszych dla Zadania nr II oraz nr IV. Tym samym pismem Zamawiający
poinformował również, iż działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wykluczył z
postępowania wykonawcę Telkaz Sp. z o. o. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż „(…)
w dniu 07 listopada 2013 roku rozwiązał w trybie natychmiastowym umowę w sprawie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego
w Nadleśnictwach Borne Sulinowo i Czarnobór” z Wykonawcą P.P.H. TELKAZ Sp. z o. o.
z jego winy, a wartość niezrealizowanych prac wyniosła 13 050 093,62 zł, co stanowi 93,75%
wartości rozwiązanej umowy”. Zamawiający wskazał również, iż zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Jednocześnie tym samym
pismem Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie
Zadań 1, 3 oraz 5 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Powyższe czynności leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż strony związane były umową nr 1/2013/UP (ZG3-312-1-6/13)
zawartą 18 lutego 2013 r. Przedmiotem powyższej umowy było wykonanie rozpoznania i
oczyszczenia
saperskiego
terenów,
zniszczenie
znalezionych
przedmiotów
i
uporządkowanie terenu prac dla części zamówienia nr I – w Nadleśnictwie Borne Sulinowo.
Zgodnie z § 17 ust. 1 w/w umowy Wykonawca po zakończeniu prac (tj. całkowitym
zakończeniu, ale także zakończeniu części prac, za który zamierza wystawić fakturę)
zgłasza
gotowość
do
przeprowadzenia
w
danym
terenie
weryfikacji
jakości
przeprowadzonych prac, pisemnie do Zamawiającego oraz do wiadomości Jednostki
Nadzorującej Prawidłowość Wykonywanych Prac – Spec-Maj L. M. z siedzibą w Oławie.
Zgodnie z ust. 2 w ciągu 5 dni od daty otrzymania powiadomienia, o którym mowa wyżej
jednostka nadzorująca rozpoczyna kontrolę jakościową na minimalnej powierzchni 10%
obszarów oczyszczonych przez Wykonawcę. Zgodnie z ust. 4 § 17 wspomnianej umowy w
przypadku stwierdzenia w czasie kontroli nieprawidłowej realizacji prac Jednostka
Nadzorująca dokumentuje uchybienia w postaci dokumentacji fotograficznej oraz opisuje
uchybienia w Protokole nienależytego wykonania prac. Zgodnie z ust. 7 po usunięciu
uchybień powtarzana jest procedura opisana powyżej z zastrzeżeniem, że kontrola może
obejmować inne niż uprzednio wskazane tereny.
Izba ustaliła również, iż w dniu 12 września 2013 r., strony tj. Zamawiający -
Nadleśnictwo Borne Sulinowo oraz Odwołujący – Telkaz Sp. z o. o., zawarły porozumienie
do umowy nr 1/2013/UP z dnia 18 lutego 2013 r. Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 2
przedmiotowego porozumienia strony postanowiły, iż w trakcie odbiorów zgłoszonych przez
Wykonawcę prac obowiązywać miały następujące zasady:
1) W przypadku wykrycia podczas odbioru prac uchybienia w postaci znalezienia
niewybuchów, niewypałów, porzuconej amunicji, innych przedmiotów wybuchowych i
pozostałości po nich /zwanych dalej: przedmiotami niebezpiecznymi/ sporządzony
zostaje Protokół nienależytego wykonania prac, co stanowi podstawę do odmowy
odbioru prac przez Zamawiającego. W tej sytuacji Wykonawca ma obowiązek
usunięcia nieprawidłowości zgodnie z procedurą opisaną w § 17 ust. 4 umowy.
2) W przypadku wykrycia podczas odbioru prac uchybienia w postaci znalezienia na
powierzchni objętej terenem prac innych przedmiotów metalowych nie zaliczanych do
przedmiotów niebezpiecznych /zwanych dalej: przedmiotami cywilnymi/ Wykonawca
ma obowiązek niezwłocznie /w trakcie odbioru/ usunąć znaleziony przedmiot cywilny
zgodnie z procedurą opisaną w Metodyce. W tej sytuacji znaleziony i usunięty
przedmiot cywilny nie będzie stanowił podstawy do sporządzenia Protokołu
nienależytego wykonania prac i procedura odbioru będzie w dalszym ciągu
prowadzona.
Pismem z dnia 18 września 2013 r., wykonawca Telkaz Sp. z o. o. zwracał się do
Zamawiającego Nadleśnictwa Borne Sulinowo z wnioskiem o przesunięcie 573,43 ha z
682,87 ha powierzchni przewidzianej w harmonogramie rzeczowym do wykonania w III
kwartale 2013 r., na kwartał IV 2013 r. W uzasadnieniu wniosku wykonawca wskazywał, iż
zgodnie z harmonogramem z dnia 6 czerwca 2013 r., w II kwartale był zobowiązany do
oczyszczenia saperskiego 374,87 ha. Obszar o takiej powierzchni był sukcesywnie
oczyszczany i zgłaszany w częściach do odbioru w miesiącu kwietniu, maju oraz w czerwcu.
Niestety, ze względu na skrajnie niekorzystną interpretację umowy, prezentowaną przez
Jednostkę Nadzorującą ze zgłoszonych 374,87 ha oczyszczonych zgodnie z
harmonogramem w kwartale II, nie odebrano żadnego hektara. Stało się tak, mimo, iż w toku
kilkukrotnych procedur odbiorowych prowadzonych od 30 kwietnia jedynie raz na oddziale 66
o powierzchni 33,67 ha stwierdzono występowanie materiałów niebezpiecznych pochodzenia
wojskowego. Wykonawca wskazywał, iż opóźnienia w oczyszczaniu kolejnych terenów nie
wynikały z jego winy. Są one wynikiem jedynie przedłużających się, nadmiernie
skrupulatnych i nieracjonalnych procedur odbiorowych, niemających uzasadnienia w świetle
postanowień umowy. Wykonawca wskazywał również, iż zdaje sobie sprawę, że zwiększenie
ilości terenów do oczyszczenia w IV kwartale do 1363,06 ha będzie wymagać podjęcia
specjalnych środków w celu wykonania wnioskowanych założeń do końca 2013 r. W tym
celu Wykonawca zapewniał, iż podwoi ilość własnych patroli saperskich z 35 do 70 oraz
włączy do realizacji umowy 2 podwykonawców.
Izba ustaliła, iż odpowiadając na wniosek wykonawcy Telkaz Sp. z o. o., Zamawiający
odmówił zgody na zmianę harmonogramu. Zamawiający wskazał, m.in., iż zmiana
harmonogramu stanowiłaby zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 Pzp istotną zmianę warunków
umowy, co doprowadziłoby do zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji.
Pismem z dnia 7 listopada 2013 r., kierowanym do wykonawcy Telkaz Sp. z o. o.,
Zamawiający oświadczył, iż na podstawie § 21 ust. 1 pkt 2 umowy nr 1/2013/UP (ZG3-312-1-
6/13) z dnia 18 lutego 2013 r., rozwiązuje ze skutkiem natychmiastowym powyższą umowę z
następujących przyczyn leżących po stronie wykonawcy:
- znaczne opóźnienie w realizacji umowy przez wykonawcę, skutkujące brakiem
możliwości jej ukończenia w umownym terminie,
- wykonywanie umowy nienależycie w sposób sprzeczny z umową.
Jednocześnie Zamawiający wezwał wykonawcę Telkaz Sp. z o. o. do zapłaty kary
umownej w wysokości 2.783.944,69 zł.
W dniu 5 marca 2014 r., strony zawarły ugodę przed Sądem Rejonowym w
Szczecinku. Na mocy ugody dłużnik uznał rozwiązanie ze skutkiem natychmiastowym
umowy nr 1/2013/UP z dnia 18 lutego 2013 r. dokonane przez wierzyciela w dniu 7 listopada
2013 r. za skuteczne. Ponadto dłużnik uznał za zasadne naliczenie i potrącenie kar
umownych z tytułu opóźnienia wykonanych prac w kwocie 163.054,19 zł. Dłużnik uznał
również zobowiązanie z tytułu kary umownej określonej w § 22 ust. 2 umowy w kwocie
2.783.944,69 zł. Wierzyciel natomiast oświadczył, iż w oparciu o treść art. 484 Kodeksu
cywilnego zmniejsza kary umowne do kwoty 1.000.000,00 zł.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dokumenty przedłożone przez Strony jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada
interes
w
złożeniuśrodków
ochrony
prawnej
w
rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w zakresie Zadania nr I.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z
postępowania, Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego
uznając, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy brak było podstaw do
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, tym samym uznając
zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zgodnie ze wskazanym przepisem
z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła, co najmniej 5% wartości umowy. Mając na
względzie powyższą normę, nie można uznać, iż ma ona zastosowanie w sposób
automatyczny w przypadku zaistnienia przesłanek w niej wskazanych. Stanowisko takie
stałoby w sprzeczności dyspozycją art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi [dalej także, jako „Dyrektywa”] i wykładnią tego przepisu dokonaną w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r., w sprawie C-465/11.
W wyroku tym Trybunał wskazał, iż pojęcie „poważnego wykroczenia” o którym mowa we
wskazanym przepisie Dyrektywy, należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle
do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo
poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym, Trybunał stwierdził, iż jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może
ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
równoważne z poważnym wykroczeniem. We wskazanym wyroku Trybunał stwierdził
również, że pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem
„okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca. Przechodząc na grunt
niniejszej sprawy, w ocenie Izby, Zamawiający badając przesłanki wykluczenia
Odwołującego z postępowania winien był dokonać pro unijnej wykładni przepisu art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp, podczas gdy okoliczności niniejszej sprawy wskazują, iż oparł się on wyłącznie
na stwierdzeniu, iż do rozwiązania umowy nr 1/2013/UP z dnia 18 lutego 2013 r., doszło z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego, tj. znacznego opóźnienia w realizacji umowy i
wykonywania umowy nienależycie w sposób sprzeczny z umową. W ocenie Izby dokonując
wykluczenia Odwołującego, Zamawiający nie dokonał konkretnej i zindywidualizowanej
oceny postawy Odwołującego przy realizacji w/w umowy. Zdaniem Izby Zamawiający
pominął okoliczności związane z różną interpretacją postanowień umowy, sposobu
dokonywania odbiorów wykonanych prac, czy wreszcie niejasności związane z Jednostką
Nadzorującą, która w imieniu Zamawiającego dokonywała odbiorów i konfliktu tej jednostki z
Odwołującym, tj. tych okoliczności, które faktycznie miały bezpośredni wpływ na
terminowość realizacji zamówienia jak i uznanie czy prace wykonywane są należycie.
Oczywiście bezspornym jest, iż w trakcie odbiorów na obszarze kontrolowanym znajdowane
były również przedmioty metalowe niebezpieczne pochodzenia wojskowego, które
Odwołujący zobowiązany był usunąć, jednakże były to sytuacje incydentalne w stosunku
zarówno do powierzchni oczyszczonego obszaru jak i ilości zebranych przedmiotów
niebezpiecznych pochodzenia wojskowego. Okoliczności te mogły wskazywać, co najwyżej
na nieprawidłowe, niedokładne czy niskie jakościowo wykonywanie przedmiotowej umowy.
W ocenie Izby brak było jednak podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący realizując umowę
nr 1/2013/UP działał z zamiarem uchybienia ciążącym na nim obowiązkom czy, że dopuścił
się poważnego niedbalstwa. Tym samym w przedmiotowym stanie faktycznym przy
uwzględnieniu pro unijnej wykładni dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, nie można było
uznać, iż zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu
o wskazany przepis. Prawidłowa ocena zachowania Odwołującego przy wykonywaniu
umowy nr 1/20013/UP, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych związanych z
przyczynami jej rozwiązania winna była prowadzić, do wniosku, iż Odwołujący nie dopuścił
się poważnego wykroczenia zawodowego przy jej realizacji. Tym samym nie zaistniały
również podstawy do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania.
W konsekwencji za zasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp gdyż brak było podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie Zadania nr I, i
tym samym oferta Odwołującego mogła być uznana za najkorzystniejszą.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w zakresie Zadania nr 1, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „TELKAZ” Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie
oraz odrzucenia jego oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie
Zadania nr 1 z uwzględnieniem oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „TELKAZ” Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego Skarb Państwa, Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „TELKAZ” Sp. z o. o.,
z siedzibą w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, Państwowego Gospodarstwa
Leśnego, Lasy Państwowe, Nadleśnictwa Borne Sulinowo, na rzecz
Odwołującego - Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „TELKAZ” Sp. z o. o.,
z siedzibą w Warszawie, kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
`
KIO 1111/14
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Borne Sulinowo prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wykonanie
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów Nadleśnictwa Borne Sulinowo”.
W dniu 2 czerwca 2014 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
TELKAZ Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie [dalej także, jako „Telkaz”] złożył odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i w konsekwencji niezasadnego unieważnienia
postępowania w zakresie zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 163), [dalej
także, jako „Pzp”]:
1) art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w związku z art. 45 ust. 2 lit. d Dyrektywy
2004/18/WE poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania,
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji,
w której Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu,
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez Odwołującego
za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zastosował wobec niego
w sposób wadliwy przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, nie uwzględniając prawidłowej wykładni
tego przepisu, wynikającej z wyroku ETS z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
Forposta i ABC Direct Contact. Odwołujący wskazywał, iż stosownie do w/w orzeczenia
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp został uznany za niezgodny z art. 45 ust. 2 lit. d Dyrektywy
2004/18/WE, którego implementację miał stanowić. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający
zobowiązany jest do dokonywania wykładni przepisów krajowych z uwzględnieniem wykładni
tzw. prounijnej. Odwołujący wskazywał, iż z uzasadnienia faktycznego podjętej przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu go z postępowania wynika, iż Zamawiający
zastosował przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w brzmieniu niezgodnym z art. 45 ust. 2 lit. d
w/w Dyrektywy, bowiem decyzję swoją oparł jedynie na ustaleniu okoliczności rozwiązania w
dniu 7 listopada 2013 r., umowy zawartej z Odwołującym z jego winy, gdzie wartość
niezrealizowanych prac stanowiła 93,75% wartości rozwiązanej umowy. Odwołujący
podnosił, iż niewykonanie przez niego umowy na wykonanie rozpoznania i oczyszczenia
saperskiego w Nadleśnictwach Borne Sulinowo i Czarnobór nie było skutkiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa z jego strony. Odwołujący wskazywał, iż przyczyną
rozwiązania była okoliczność nieterminowej realizacji umowy a nie okoliczność jej
nienależytego wykonania, niemniej okoliczność nieterminowej realizacji zamówienia nie była
wynikiem nie tylko zamierzonego działania, ale również rażącego niedbalstwa z jego strony.
W rzeczywistości była ona skutkiem działań, za które odpowiedzialności nie ponosi.
Odwołujący wskazywał na okoliczność wadliwej interpretacji postanowień umowy przez
Zamawiającego w zakresie skutków wykrycia podczas procedury odbioru prac przedmiotów
metalowych niezaliczanych do niebezpiecznych. Odwołujący podnosił, iż od momentu
rozpoczęcia realizacji umowy Zamawiający wielokrotnie odmawiał odbioru wykonanych prac
z powołaniem się na okoliczność znalezienia na oczyszczanym terenie przedmiotów
metalowych. Odwołujący wskazywał na treść porozumienia nr 1/2013 z dnia 12 września
2013 r. zawartego z Zamawiającym, zgodnie z którym strony uzgodniły stanowisko co do
właściwej wykładni postanowień umowy. Odwołujący wskazywał, iż zawarcie w/w
porozumienia oznaczało, iż skutkujące wydłużeniem terminu realizacji zamówienia odmowy
odbioru wykonanych prac z powołaniem się na okoliczność znalezienia przedmiotów
metalowych niezaliczanych do niebezpiecznych z pewnością nie mogły być wiązane z
rażącym niedbalstwem ze strony Odwołującego czy świadczyć o jego zamierzonym
działaniu. Zdaniem Odwołującego treść porozumienia oznaczała, iż to Zamawiający
pozostawał w zwłoce z odbiorem prac. Skutkiem wadliwej interpretacji postanowień umowy
przez Zamawiającego, Odwołujący zmuszany był do powtórnego przeprowadzania
oczyszczania saperskiego już raz, w trakcie pierwszych odbiorów, prawidłowo
oczyszczonych. Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z harmonogramem w 2013 r., do
oczyszczenia przewidziane było 1847 ha. W tym okresie prowadził on prace saperskie na
obszarze łącznie 627,39 ha, przy czym prace geodezyjne realizowane były na całym
obszarze 1847 ha. Odwołujący podnosił, iż na skutek wadliwej interpretacji postanowień
umowy, zmuszającej go do powtarzania odbiorów w sytuacji znalezienia jakichkolwiek
przedmiotów metalowych, Odwołujący poza swoje zobowiązanie wynikające z umowy,
prowadził prace na obszarze dodatkowo 1059 ha. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
wadliwa interpretacja umowy, do momentu zawarcia porozumienia, przełożyła się na brak
możliwości dotrzymania harmonogramu. Odwołujący wskazywał, że wielokrotnie wnioskował
o zmianę harmonogramu deklarując dotrzymanie końcowego terminu wykonania prac.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał również, iż przedmioty niebezpieczne znajdowane były
incydentalnie, teren, na którym prowadzone były prace jest obszarem najbardziej
zanieczyszczonym w Polsce i tym samym w okolicznościach faktycznych tej sprawy nie
sposób mówić o rażącym niedbalstwie czy zamierzonym działaniu Odwołującego. Obszar
oddziałów na których znaleziono przedmioty niebezpieczne to 294,32 ha co zdaniem
Odwołującego w zestawieniu z całym obszarem do oczyszczenia wynoszącym 5.275,74 ha
pokazuje jak niewielka była to powierzchnia. Odwołujący wskazywał, iż o należytej realizacji
przez niego prac świadczą: ilość zniszczonych pocisków różnego typu, ilość podjętego
złomu. W ocenie Odwołującego o braku podstaw do stwierdzenia rażącego niedbalstwa po
stronie Odwołującego, czy też jego zamierzonego działania ukierunkowanego na nienależyte
wykonanie zamówienia świadczy ponadto okoliczność zawarcia w dniu 5 marca 2014 r.,
ugody w sprawie wzajemnych roszczeń związanych z realizacją przedmiotowej umowy, w
skutek której Zamawiający zrzekł się większości swoich roszczeń w stosunku do
Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazywał na okoliczność, iż w trakcie realizacji
umowy doznawał szeregu przeszkód ze strony podmiotu Spec-Maj L. M., który w imieniu
Zamawiającego dokonywał odbiorów. Odwołujący podnosił, iż małżonka Pana M. ubiegała
się o zamówienie realizowane przez Odwołującego, a Zamawiający mimo oczywistego
konfliktu interesów konsekwentnie dążył do wyboru oferty tego wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Borne Sulinowo prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wykonanie
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów Nadleśnictwa Borne Sulinowo”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 069-118864.
Zgodnie z postanowieniami pkt III.2. SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony
na pięć zadań:
1) Zadanie I – 759,00 ha,
2) Zadanie II – 697,67 ha,
3) Zadanie III – 1230,61 ha,
4) Zadanie IV – 1165,85 ha,
5) Zadanie V – 1093,01 ha.
W przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania ofert na Zdanie nr I
została złożona tylko jedna oferta wykonawcy Telkaz Sp. z o. o.na kwotę 3.410.035,20 zł
brutto. Pismem z dnia 23 maja 2014 r., Zamawiający poinformował m.in. o wyborze ofert
najkorzystniejszych dla Zadania nr II oraz nr IV. Tym samym pismem Zamawiający
poinformował również, iż działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wykluczył z
postępowania wykonawcę Telkaz Sp. z o. o. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż „(…)
w dniu 07 listopada 2013 roku rozwiązał w trybie natychmiastowym umowę w sprawie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego
w Nadleśnictwach Borne Sulinowo i Czarnobór” z Wykonawcą P.P.H. TELKAZ Sp. z o. o.
z jego winy, a wartość niezrealizowanych prac wyniosła 13 050 093,62 zł, co stanowi 93,75%
wartości rozwiązanej umowy”. Zamawiający wskazał również, iż zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Jednocześnie tym samym
pismem Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie
Zadań 1, 3 oraz 5 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Powyższe czynności leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż strony związane były umową nr 1/2013/UP (ZG3-312-1-6/13)
zawartą 18 lutego 2013 r. Przedmiotem powyższej umowy było wykonanie rozpoznania i
oczyszczenia
saperskiego
terenów,
zniszczenie
znalezionych
przedmiotów
i
uporządkowanie terenu prac dla części zamówienia nr I – w Nadleśnictwie Borne Sulinowo.
Zgodnie z § 17 ust. 1 w/w umowy Wykonawca po zakończeniu prac (tj. całkowitym
zakończeniu, ale także zakończeniu części prac, za który zamierza wystawić fakturę)
zgłasza
gotowość
do
przeprowadzenia
w
danym
terenie
weryfikacji
jakości
przeprowadzonych prac, pisemnie do Zamawiającego oraz do wiadomości Jednostki
Nadzorującej Prawidłowość Wykonywanych Prac – Spec-Maj L. M. z siedzibą w Oławie.
Zgodnie z ust. 2 w ciągu 5 dni od daty otrzymania powiadomienia, o którym mowa wyżej
jednostka nadzorująca rozpoczyna kontrolę jakościową na minimalnej powierzchni 10%
obszarów oczyszczonych przez Wykonawcę. Zgodnie z ust. 4 § 17 wspomnianej umowy w
przypadku stwierdzenia w czasie kontroli nieprawidłowej realizacji prac Jednostka
Nadzorująca dokumentuje uchybienia w postaci dokumentacji fotograficznej oraz opisuje
uchybienia w Protokole nienależytego wykonania prac. Zgodnie z ust. 7 po usunięciu
uchybień powtarzana jest procedura opisana powyżej z zastrzeżeniem, że kontrola może
obejmować inne niż uprzednio wskazane tereny.
Izba ustaliła również, iż w dniu 12 września 2013 r., strony tj. Zamawiający -
Nadleśnictwo Borne Sulinowo oraz Odwołujący – Telkaz Sp. z o. o., zawarły porozumienie
do umowy nr 1/2013/UP z dnia 18 lutego 2013 r. Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 2
przedmiotowego porozumienia strony postanowiły, iż w trakcie odbiorów zgłoszonych przez
Wykonawcę prac obowiązywać miały następujące zasady:
1) W przypadku wykrycia podczas odbioru prac uchybienia w postaci znalezienia
niewybuchów, niewypałów, porzuconej amunicji, innych przedmiotów wybuchowych i
pozostałości po nich /zwanych dalej: przedmiotami niebezpiecznymi/ sporządzony
zostaje Protokół nienależytego wykonania prac, co stanowi podstawę do odmowy
odbioru prac przez Zamawiającego. W tej sytuacji Wykonawca ma obowiązek
usunięcia nieprawidłowości zgodnie z procedurą opisaną w § 17 ust. 4 umowy.
2) W przypadku wykrycia podczas odbioru prac uchybienia w postaci znalezienia na
powierzchni objętej terenem prac innych przedmiotów metalowych nie zaliczanych do
przedmiotów niebezpiecznych /zwanych dalej: przedmiotami cywilnymi/ Wykonawca
ma obowiązek niezwłocznie /w trakcie odbioru/ usunąć znaleziony przedmiot cywilny
zgodnie z procedurą opisaną w Metodyce. W tej sytuacji znaleziony i usunięty
przedmiot cywilny nie będzie stanowił podstawy do sporządzenia Protokołu
nienależytego wykonania prac i procedura odbioru będzie w dalszym ciągu
prowadzona.
Pismem z dnia 18 września 2013 r., wykonawca Telkaz Sp. z o. o. zwracał się do
Zamawiającego Nadleśnictwa Borne Sulinowo z wnioskiem o przesunięcie 573,43 ha z
682,87 ha powierzchni przewidzianej w harmonogramie rzeczowym do wykonania w III
kwartale 2013 r., na kwartał IV 2013 r. W uzasadnieniu wniosku wykonawca wskazywał, iż
zgodnie z harmonogramem z dnia 6 czerwca 2013 r., w II kwartale był zobowiązany do
oczyszczenia saperskiego 374,87 ha. Obszar o takiej powierzchni był sukcesywnie
oczyszczany i zgłaszany w częściach do odbioru w miesiącu kwietniu, maju oraz w czerwcu.
Niestety, ze względu na skrajnie niekorzystną interpretację umowy, prezentowaną przez
Jednostkę Nadzorującą ze zgłoszonych 374,87 ha oczyszczonych zgodnie z
harmonogramem w kwartale II, nie odebrano żadnego hektara. Stało się tak, mimo, iż w toku
kilkukrotnych procedur odbiorowych prowadzonych od 30 kwietnia jedynie raz na oddziale 66
o powierzchni 33,67 ha stwierdzono występowanie materiałów niebezpiecznych pochodzenia
wojskowego. Wykonawca wskazywał, iż opóźnienia w oczyszczaniu kolejnych terenów nie
wynikały z jego winy. Są one wynikiem jedynie przedłużających się, nadmiernie
skrupulatnych i nieracjonalnych procedur odbiorowych, niemających uzasadnienia w świetle
postanowień umowy. Wykonawca wskazywał również, iż zdaje sobie sprawę, że zwiększenie
ilości terenów do oczyszczenia w IV kwartale do 1363,06 ha będzie wymagać podjęcia
specjalnych środków w celu wykonania wnioskowanych założeń do końca 2013 r. W tym
celu Wykonawca zapewniał, iż podwoi ilość własnych patroli saperskich z 35 do 70 oraz
włączy do realizacji umowy 2 podwykonawców.
Izba ustaliła, iż odpowiadając na wniosek wykonawcy Telkaz Sp. z o. o., Zamawiający
odmówił zgody na zmianę harmonogramu. Zamawiający wskazał, m.in., iż zmiana
harmonogramu stanowiłaby zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 Pzp istotną zmianę warunków
umowy, co doprowadziłoby do zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji.
Pismem z dnia 7 listopada 2013 r., kierowanym do wykonawcy Telkaz Sp. z o. o.,
Zamawiający oświadczył, iż na podstawie § 21 ust. 1 pkt 2 umowy nr 1/2013/UP (ZG3-312-1-
6/13) z dnia 18 lutego 2013 r., rozwiązuje ze skutkiem natychmiastowym powyższą umowę z
następujących przyczyn leżących po stronie wykonawcy:
- znaczne opóźnienie w realizacji umowy przez wykonawcę, skutkujące brakiem
możliwości jej ukończenia w umownym terminie,
- wykonywanie umowy nienależycie w sposób sprzeczny z umową.
Jednocześnie Zamawiający wezwał wykonawcę Telkaz Sp. z o. o. do zapłaty kary
umownej w wysokości 2.783.944,69 zł.
W dniu 5 marca 2014 r., strony zawarły ugodę przed Sądem Rejonowym w
Szczecinku. Na mocy ugody dłużnik uznał rozwiązanie ze skutkiem natychmiastowym
umowy nr 1/2013/UP z dnia 18 lutego 2013 r. dokonane przez wierzyciela w dniu 7 listopada
2013 r. za skuteczne. Ponadto dłużnik uznał za zasadne naliczenie i potrącenie kar
umownych z tytułu opóźnienia wykonanych prac w kwocie 163.054,19 zł. Dłużnik uznał
również zobowiązanie z tytułu kary umownej określonej w § 22 ust. 2 umowy w kwocie
2.783.944,69 zł. Wierzyciel natomiast oświadczył, iż w oparciu o treść art. 484 Kodeksu
cywilnego zmniejsza kary umowne do kwoty 1.000.000,00 zł.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dokumenty przedłożone przez Strony jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada
interes
w
złożeniuśrodków
ochrony
prawnej
w
rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w zakresie Zadania nr I.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z
postępowania, Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego
uznając, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy brak było podstaw do
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, tym samym uznając
zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zgodnie ze wskazanym przepisem
z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła, co najmniej 5% wartości umowy. Mając na
względzie powyższą normę, nie można uznać, iż ma ona zastosowanie w sposób
automatyczny w przypadku zaistnienia przesłanek w niej wskazanych. Stanowisko takie
stałoby w sprzeczności dyspozycją art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi [dalej także, jako „Dyrektywa”] i wykładnią tego przepisu dokonaną w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r., w sprawie C-465/11.
W wyroku tym Trybunał wskazał, iż pojęcie „poważnego wykroczenia” o którym mowa we
wskazanym przepisie Dyrektywy, należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle
do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo
poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym, Trybunał stwierdził, iż jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może
ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
równoważne z poważnym wykroczeniem. We wskazanym wyroku Trybunał stwierdził
również, że pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem
„okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca. Przechodząc na grunt
niniejszej sprawy, w ocenie Izby, Zamawiający badając przesłanki wykluczenia
Odwołującego z postępowania winien był dokonać pro unijnej wykładni przepisu art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp, podczas gdy okoliczności niniejszej sprawy wskazują, iż oparł się on wyłącznie
na stwierdzeniu, iż do rozwiązania umowy nr 1/2013/UP z dnia 18 lutego 2013 r., doszło z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego, tj. znacznego opóźnienia w realizacji umowy i
wykonywania umowy nienależycie w sposób sprzeczny z umową. W ocenie Izby dokonując
wykluczenia Odwołującego, Zamawiający nie dokonał konkretnej i zindywidualizowanej
oceny postawy Odwołującego przy realizacji w/w umowy. Zdaniem Izby Zamawiający
pominął okoliczności związane z różną interpretacją postanowień umowy, sposobu
dokonywania odbiorów wykonanych prac, czy wreszcie niejasności związane z Jednostką
Nadzorującą, która w imieniu Zamawiającego dokonywała odbiorów i konfliktu tej jednostki z
Odwołującym, tj. tych okoliczności, które faktycznie miały bezpośredni wpływ na
terminowość realizacji zamówienia jak i uznanie czy prace wykonywane są należycie.
Oczywiście bezspornym jest, iż w trakcie odbiorów na obszarze kontrolowanym znajdowane
były również przedmioty metalowe niebezpieczne pochodzenia wojskowego, które
Odwołujący zobowiązany był usunąć, jednakże były to sytuacje incydentalne w stosunku
zarówno do powierzchni oczyszczonego obszaru jak i ilości zebranych przedmiotów
niebezpiecznych pochodzenia wojskowego. Okoliczności te mogły wskazywać, co najwyżej
na nieprawidłowe, niedokładne czy niskie jakościowo wykonywanie przedmiotowej umowy.
W ocenie Izby brak było jednak podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący realizując umowę
nr 1/2013/UP działał z zamiarem uchybienia ciążącym na nim obowiązkom czy, że dopuścił
się poważnego niedbalstwa. Tym samym w przedmiotowym stanie faktycznym przy
uwzględnieniu pro unijnej wykładni dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, nie można było
uznać, iż zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu
o wskazany przepis. Prawidłowa ocena zachowania Odwołującego przy wykonywaniu
umowy nr 1/20013/UP, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych związanych z
przyczynami jej rozwiązania winna była prowadzić, do wniosku, iż Odwołujący nie dopuścił
się poważnego wykroczenia zawodowego przy jej realizacji. Tym samym nie zaistniały
również podstawy do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania.
W konsekwencji za zasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp gdyż brak było podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie Zadania nr I, i
tym samym oferta Odwołującego mogła być uznana za najkorzystniejszą.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
