rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-05-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-26
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 990/14
KIO 990/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 maja 2014 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
19 maja
2014 r. przez wykonawcę PROMED Spółka Akcyjna, ul. Krajewskiego 1b, 01-520
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Warszawski Uniwersytet
Medyczny, ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
19 maja
2014 r. przez wykonawcę PROMED Spółka Akcyjna, ul. Krajewskiego 1b, 01-520
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Warszawski Uniwersytet
Medyczny, ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa,
postanawia:
1) umarza postępowanie odwoławcze;
2) koszty postępowania odwoławczego wzajemnie znosi;
3) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy PROMED Spółka Akcyjna, ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa, kwoty
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 990/14
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca - PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) zamawiającego
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę i montaż urządzeń oraz aparatury stanowiącej
wyposażenie nowo budowanego Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego” (Pakiet nr VII), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26.02.2014 r. pod nr 2014/S 040-065863.
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„Pzp” lub „ustawą”, czynności zamawiającego polegających na:
1) dokonaniu zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ”,
w wyniku udzielenia wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy, wskutek czego opis
przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję;
2) ustaleniu opisu przedmiotu zamówienia w wyniku zmian treści SIWZ w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności uniemożliwia złożenie oferty przez
odwołującego,
przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także art. 38 ust. 4
ustawy ze względu na fakt, że dokonana przez zamawiającego zmiana treści SIWZ nie była
uzasadniona, w szczególności w takim brzmieniu jak to zostało dokonane.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego doznał uszczerbku
w uzyskaniu zamówienia, odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty, a tym
samym narażony na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zarobku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności zgodnie z żądaniami
określonymi w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał okoliczności potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia
odwołania oraz przesłanie zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do
wniesienia odwołania i w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed
upływem tego terminu, a także uiszczenie wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następujące argumenty.
Przedmiotem zamówienia jest zakup urządzeń i aparatury stanowiących wyposażenie
nowobudowanego Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego.
Zadanie podzielono na 8 części. W ramach pakietu nr 7 znajdują się stoły operacyjne,
których zaoferowaniem jest zainteresowany odwołujący. W stosunku do treści SIWZ zadano
wiele pytań, na które zamawiający sukcesywnie odpowiadał. Istotna pula wyjaśnień została
opublikowana w dniu 9 maja 2014 r. W ich rezultacie nastąpiła zmiana SIWZ, która narusza
wskazane przepisy ustawy.
Pierwotny opis stołów operacyjnych na mobilnej kolumnie z wymiennymi blatami (jedna
z pozycji części VII zamówienia) zawierał w pkt 35 wymagania w stosunku do blatu
pediatrycznego określając jego szerokość na „min. 360 mm” (punkt 35 tabeli załącznika nr 1
do SIWZ). Zamawiający nie sprecyzował, czy wymóg ten określa szerokość blatu łącznie
z szynami bocznymi, czy też bez ich uwzględnienia, wobec czego powinien on być
interpretowany jako całkowita szerokość blatu - ergo: mierzona także z szynami bocznymi.
Tak określony wymóg spełniały produkty znajdujące się w ofercie wiodących producentów
stołów operacyjnych z wymiennymi blatami takich, jak np. Maquet (którego blat pediatryczny
ma szerokość 365 mm bez szyn bocznych i co najmniej 420 mm z szynami bocznymi),
oferowany przez odwołującego Trumpf (420 mm bez szyn bocznych, a 470 mm z szynami
bocznymi), czy też OPT (360 mm bez szyn bocznych i co najmniej 410 mm z szynami).
W dniu 09.05.2014 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej odpowiedzi na
pytania wykonawców, w ramach których znalazła się odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia
17.03.2014 r. dotycząca ww. punktu 35 tabeli opisu przedmiotu zamówienia (strona 42
wyjaśnień),
która
zmodyfikowała
całkowicie
pierwotne
brzmienie
wymogu.
Na pytanie: „Czy Zamawiający w punkcie 35 - szerokość blatu pediatrycznego - miał na
myśli maksymalną szerokość blatu max. 360 mm, a nie minimalną wartość? Jeżeli tak to czy
Zamawiający dopuści do zaoferowania wysokiej klasy blat pediatryczny o szerokości 365
mm? Pragniemy zauważyć, iż wymóg zaoferowania blatów o szerokości min. 360 mm
pozwoli na zaoferowanie blatów standardowych o szerokości 550-600 mm i szerszych np.:
blatów do bariatrii.”, Zamawiający odpowiedział: „TAK, max. 36 cm”.
W wyniku ww. odpowiedzi wszyscy potencjalni wykonawcy zostali pozbawieni możliwości
złożenia ważnej oferty, ponieważ żaden z producentów stołów operacyjnych z wymiennymi
blatami nie spełnia po tej modyfikacji wszystkich wymaganych parametrów łącznie.
W szczególności w wyniku tej odpowiedzi nie może złożyć oferty odwołujący na stoły
operacyjne marki Trumpf - uznanego na całym świecie niemieckiego producenta
kompleksowego wyposażenia sal operacyjnych. Firma Trumpf jest jednym ze światowych
liderów i w odróżnieniu od m.in. firmy Maquet całe swoje wyposażenie produkuje
w Niemczech. Dodatkowo odwołujący nadmienił, że firma Trumpf jako jedna z nielicznych
posiada w swojej ofercie zarówno najwyższej klasy stoły operacyjne z wymiennymi blatami
jak i tradycyjne mobilne.
Gdyby powyższa zmiana (w miejsce parametru o wartości „min. 360 mm” wprowadzono
wartość „max. 36 cm”) nie nastąpiła, odwołujący mógłby złożyć ważną ofertę na cały pakiet
VII ze stołami operacyjnymi Trumpf, których odwołujący jest autoryzowanym dystrybutorem.
W przypadku omawianej pozycji, odwołujący mógłby złożyć ofertę ze stołem serii
TruSystem, który spełnia wszystkie wymogi zamawiającego za wyjątkiem ww. szerokości
blatu pediatrycznego (posiada on bowiem szerokość 420 mm mierzoną bez szyn bocznych,
czyli 470 mm wraz z szynami bocznymi). Odwołujący podkreślił, że również stoły operacyjne
produkowane przez firmę Maquet spełniają wszystkie wymogi zamawiającego dotyczące
stołów operacyjnych mobilnych, stołów operacyjnych mobilnych ginekologicznych i stołów
operacyjnych z wymiennymi blatami na kolumnie mobilnej - poza szerokością
wspomnianego blatu pediatrycznego (365 mm bez szyn bocznych, czyli co najmniej 420 mm
wraz z szynami bocznymi).
Biorąc pod uwagę różnice pomiędzy poszczególnymi szerokościami występującymi
u różnych producentów (blat OPT - co najmniej 410 mm z szynami, blat Maquet - co
najmniej 420 mm z szynami), dopuszczenie stołu firmy Trumpf o szerokości (mierzonej bez
szyn bocznych) 420 mm, w żaden sposób nie wpłynie na wartość użytkową przedmiotu
zamówienia, ponieważ jest to blat (podobnie jak w przypadku innych producentów) o około
30%-40% węższy od standardowych blatów operacyjnych. Blat pediatryczny z założenia ma
służyć do przeprowadzania różnego rodzaju operacji - począwszy od niemowląt po dzieci,
co najmniej kilkuletnie. Oczywistym jest, że blat pediatryczny nie może mieć standardowej
szerokości (550 mm-600 mm), ponieważ ma zapewnić swobodny i niczym nieskrępowany
dostęp operatorów do pola operacyjnego podczas operacji niemowląt. Odwołujący wskazał,że jednocześnie ma być zapewniony komfort i pełne bezpieczeństwo podczas ułożenia na
stole zarówno najmniejszych pacjentów jak i kilkuletnich dzieci. W związku z tym blat taki nie
może być skrajnie wąski, ponieważ nie gwarantowałby bezpieczeństwa ze względu na
możliwość zsunięcia się ze stołu. Wskazał, że należy mieć na uwadze, iż blat pediatryczny
ma także zagwarantować możliwość operacji dzieci kilkuletnich, dlatego też musi zapewniać
odpowiednią szerokość umożliwiającą bezpieczne ułożenia kilkuletniego pacjenta. Z tego
też względu szerokość blatu pediatrycznego (bez szyn bocznych, które są elementem
dodatkowym) powinna oscylować w pomiędzy 36 cm, a 44 cm.
Blat pediatryczny Trumpf zapewnia najlepszy dostęp do pola operacyjnego nawet
w przypadku najmłodszych pacjentów, ponieważ jest on osadzony na kolumnie
z najmniejszą i najbardziej płaską podstawą na rynku. Konstrukcja i wymiary tej podstawy
pozwalają operatorom na wygodne postawienie na niej stóp i swobodne podejście do pola
operacyjnego z każdej ze stron. Dzięki temu blat pediatryczny Trumpf gwarantuje niczym
nieskrępowany dostęp operatorów do pacjentów od niemowląt począwszy, przy
jednoczesnym zagwarantowaniu bezpiecznego ułożenia pacjenta bez ryzyka zsunięcia się.
Odwołujący podniósł, że oferowana szerokość w stole serii TruSystem marki Trumpf różni
się od stołów innych producentów o zaledwie 5-6 cm łącznej szerokości. Zarazem różnica ta
rozkłada się na dwie strony blatu, co daje rozbieżność w szerokości blatu pomiędzy
wspomnianymi producentami rzędu 2-3 cm po każdej ze stron. W praktyce jest to różnica
minimalna i niezauważalna, przez co oferowane rozwiązanie jest absolutnie równorzędne
względem innych producentów i całkowicie spełnia najwyższe wymogi praktyki klinicznej.
Mając na uwadze powyższe, zmiana SIWZ dokonana na skutek odpowiedzi zamawiającego
z dnia 09.05.2014 r. spowodowała, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję,
gdyż uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu, ale także praktycznie wszystkim obecnym
na rynku producentom asortymentu objętego pakietem VII.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu unieważnienia odpowiedzi na pytanie 6
ze strony 42 pisma zamawiającego z 09.05.2014 r. (dotyczące parametru 35 dla stołu
operacyjnego na mobilnej kolumnie z wymiennym blatem) lub zmiany pkt 35 w opisie stołu
operacyjnego na mobilnej kolumnie z wymiennym blatem i nadanie mu brzmienia:
„Szerokość blatu (z szynami bocznymi) max. 47 cm”.
Uzasadniając swoje żądanie odwołujący wyraził przekonanie, że intencją zamawiającego
mogło nie być doprowadzenie do zaistniałej sytuacji (analiza udzielonych odpowiedzi
wskazuje raczej na wolę zamawiającego otwarcia SIWZ na różne produkty, a tym samym
nie ograniczania konkurencji), która być może jest także wynikiem tendencyjnie
sformułowanego pytania przez wykonawcę. Można się domyślać, że jego autorem był
podmiot zainteresowany dostawą blatów firmy Maquet, o czym świadczy sugerowanie
w pytaniu, aby stoły miały maksymalną szerokość 365 mm, czyli dokładnie tyle ile mają blaty
ww. producenta. Analiza kompleksowa parametrów nakazywała każdemu profesjonaliście
zaoferowanie blatów pediatrycznych przeznaczonych dla grupy najmłodszych pacjentów
i nikt zapewne nie wystosował propozycji blatów standardowych. Więc pierwotny opis SIWZ,
choć rzeczywiście niefortunny, nie stanowił ryzyka dla zamawiającego. Posłużył natomiast
któremuś z wykonawców, jako pretekst do zasugerowania zmiany, której celem nie był
interes zamawiającego, jak mogłoby wynikać z treści pytania, lecz pozbawienie możliwości
złożenia oferty na blaty Trumpf, stanowiące najpoważniejszą konkurencję dla wyrobów
marki Maquet.
Odwołujący wskazał, że jeśli ma rację w swoich przypuszczeniach nt. genezy zmiany
opisanego pkt 35, to tym bardziej wskazane postanowienie SIWZ zasługuje na modyfikację.
Zwłaszcza, że jego obecna treść skutkuje kwalifikacją SIWZ jako sprzecznej
z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, zaś sama zmiana specyfikacji nie może być uznana za
uzasadnioną w myśl art. 38 ust. 4 ustawy. Opis przedmiotu zamówienia (w zakresie pakietu
VII, stoły operacyjne na mobilnej kolumnie z wymiennymi blatami, poz. 35) utrudnia uczciwą
konkurencję, bezpodstawnie eliminując wyroby oferowane przez odwołującego, które
zdecydowanie nadają się do zastosowania zgodnie z przeznaczeniem zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd o niedopuszczalności
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję.
Wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca
587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany
w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność
eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać
konkretnego
wykonawcę,
bądź
które
eliminowałyby
konkretnych
wykonawców,
uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.”
Jako nawiązanie do powyższego orzeczenia wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, zgodnie z którym: „Dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.”
Tożsame stanowisko zostało przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09.
Reasumując odwołujący podkreślił, że złożenie odwołania wynika z braku możliwości
zastosowania na obecnym etapie innych środków formalnych w celu doprowadzenia do
usunięcia sprzeczności w SWIZ i umożliwienia złożenia odwołującemu ważnej oferty.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący uznał, że odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Zamawiający - Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2014 r. odpowiedź na odwołanie,
w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu w ten
sposób, iż dokonuje zmiany pkt 35 w opisie stołu operacyjnego na mobilnej kolumnie
z wymienionym blatem (Pakiet VII Zamówienia) i nadaje mu brzmienie: „Szerokość blatu
pediatrycznego bez szyn bocznych mieści się w granicach 360-420mm, a z szynami
bocznymi w granicach 410-470mm”.
W uzasadnieniu pisma zamawiający przedstawił wersję pkt 35 opublikowaną na swojej
stronie internetowej w dniu 26 lutego 2014 r. Wskazał, że w dniu 9 maja 2014 r. opublikował
odpowiedzi na pytania wykonawców w ramach, których w odpowiedzi nr 10 znalazła się
odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia 17 marca 2014 r., dotycząca ww. punktu. Na udzieloną
przez zamawiającego odpowiedź zostało wniesione odwołanie. W związku z uwzględnieniem
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający zmienił treść pkt 35
w przedstawiony wyżej sposób.
Zamawiający wskazał, że wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 19 maja 2014 r. i do
zamawiającego nie wpłynęło żadne przystąpienie (22 maja 2014 r.). Wskazał też, że Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron -
zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. wniosek
o umorzenie postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp. Jednocześnie
wniósł o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zwrotu
uiszczonego wpisu, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza - biorąc pod uwagę, że uwzględnienie przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie budziło wątpliwości, w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca (termin
zgłoszenia przystąpienia upłynął w dniu 22 maja 2014 r.) - umorzyła postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, na podstawie art. 186 ust. 2
Pzp. Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła przepisy art. 186 ust. 6
pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
i nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu.
Przewodniczący: ……………………….
1) umarza postępowanie odwoławcze;
2) koszty postępowania odwoławczego wzajemnie znosi;
3) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy PROMED Spółka Akcyjna, ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa, kwoty
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 990/14
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca - PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) zamawiającego
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę i montaż urządzeń oraz aparatury stanowiącej
wyposażenie nowo budowanego Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego” (Pakiet nr VII), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26.02.2014 r. pod nr 2014/S 040-065863.
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„Pzp” lub „ustawą”, czynności zamawiającego polegających na:
1) dokonaniu zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ”,
w wyniku udzielenia wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy, wskutek czego opis
przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję;
2) ustaleniu opisu przedmiotu zamówienia w wyniku zmian treści SIWZ w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności uniemożliwia złożenie oferty przez
odwołującego,
przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także art. 38 ust. 4
ustawy ze względu na fakt, że dokonana przez zamawiającego zmiana treści SIWZ nie była
uzasadniona, w szczególności w takim brzmieniu jak to zostało dokonane.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego doznał uszczerbku
w uzyskaniu zamówienia, odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty, a tym
samym narażony na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zarobku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności zgodnie z żądaniami
określonymi w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał okoliczności potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia
odwołania oraz przesłanie zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do
wniesienia odwołania i w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed
upływem tego terminu, a także uiszczenie wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następujące argumenty.
Przedmiotem zamówienia jest zakup urządzeń i aparatury stanowiących wyposażenie
nowobudowanego Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego.
Zadanie podzielono na 8 części. W ramach pakietu nr 7 znajdują się stoły operacyjne,
których zaoferowaniem jest zainteresowany odwołujący. W stosunku do treści SIWZ zadano
wiele pytań, na które zamawiający sukcesywnie odpowiadał. Istotna pula wyjaśnień została
opublikowana w dniu 9 maja 2014 r. W ich rezultacie nastąpiła zmiana SIWZ, która narusza
wskazane przepisy ustawy.
Pierwotny opis stołów operacyjnych na mobilnej kolumnie z wymiennymi blatami (jedna
z pozycji części VII zamówienia) zawierał w pkt 35 wymagania w stosunku do blatu
pediatrycznego określając jego szerokość na „min. 360 mm” (punkt 35 tabeli załącznika nr 1
do SIWZ). Zamawiający nie sprecyzował, czy wymóg ten określa szerokość blatu łącznie
z szynami bocznymi, czy też bez ich uwzględnienia, wobec czego powinien on być
interpretowany jako całkowita szerokość blatu - ergo: mierzona także z szynami bocznymi.
Tak określony wymóg spełniały produkty znajdujące się w ofercie wiodących producentów
stołów operacyjnych z wymiennymi blatami takich, jak np. Maquet (którego blat pediatryczny
ma szerokość 365 mm bez szyn bocznych i co najmniej 420 mm z szynami bocznymi),
oferowany przez odwołującego Trumpf (420 mm bez szyn bocznych, a 470 mm z szynami
bocznymi), czy też OPT (360 mm bez szyn bocznych i co najmniej 410 mm z szynami).
W dniu 09.05.2014 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej odpowiedzi na
pytania wykonawców, w ramach których znalazła się odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia
17.03.2014 r. dotycząca ww. punktu 35 tabeli opisu przedmiotu zamówienia (strona 42
wyjaśnień),
która
zmodyfikowała
całkowicie
pierwotne
brzmienie
wymogu.
Na pytanie: „Czy Zamawiający w punkcie 35 - szerokość blatu pediatrycznego - miał na
myśli maksymalną szerokość blatu max. 360 mm, a nie minimalną wartość? Jeżeli tak to czy
Zamawiający dopuści do zaoferowania wysokiej klasy blat pediatryczny o szerokości 365
mm? Pragniemy zauważyć, iż wymóg zaoferowania blatów o szerokości min. 360 mm
pozwoli na zaoferowanie blatów standardowych o szerokości 550-600 mm i szerszych np.:
blatów do bariatrii.”, Zamawiający odpowiedział: „TAK, max. 36 cm”.
W wyniku ww. odpowiedzi wszyscy potencjalni wykonawcy zostali pozbawieni możliwości
złożenia ważnej oferty, ponieważ żaden z producentów stołów operacyjnych z wymiennymi
blatami nie spełnia po tej modyfikacji wszystkich wymaganych parametrów łącznie.
W szczególności w wyniku tej odpowiedzi nie może złożyć oferty odwołujący na stoły
operacyjne marki Trumpf - uznanego na całym świecie niemieckiego producenta
kompleksowego wyposażenia sal operacyjnych. Firma Trumpf jest jednym ze światowych
liderów i w odróżnieniu od m.in. firmy Maquet całe swoje wyposażenie produkuje
w Niemczech. Dodatkowo odwołujący nadmienił, że firma Trumpf jako jedna z nielicznych
posiada w swojej ofercie zarówno najwyższej klasy stoły operacyjne z wymiennymi blatami
jak i tradycyjne mobilne.
Gdyby powyższa zmiana (w miejsce parametru o wartości „min. 360 mm” wprowadzono
wartość „max. 36 cm”) nie nastąpiła, odwołujący mógłby złożyć ważną ofertę na cały pakiet
VII ze stołami operacyjnymi Trumpf, których odwołujący jest autoryzowanym dystrybutorem.
W przypadku omawianej pozycji, odwołujący mógłby złożyć ofertę ze stołem serii
TruSystem, który spełnia wszystkie wymogi zamawiającego za wyjątkiem ww. szerokości
blatu pediatrycznego (posiada on bowiem szerokość 420 mm mierzoną bez szyn bocznych,
czyli 470 mm wraz z szynami bocznymi). Odwołujący podkreślił, że również stoły operacyjne
produkowane przez firmę Maquet spełniają wszystkie wymogi zamawiającego dotyczące
stołów operacyjnych mobilnych, stołów operacyjnych mobilnych ginekologicznych i stołów
operacyjnych z wymiennymi blatami na kolumnie mobilnej - poza szerokością
wspomnianego blatu pediatrycznego (365 mm bez szyn bocznych, czyli co najmniej 420 mm
wraz z szynami bocznymi).
Biorąc pod uwagę różnice pomiędzy poszczególnymi szerokościami występującymi
u różnych producentów (blat OPT - co najmniej 410 mm z szynami, blat Maquet - co
najmniej 420 mm z szynami), dopuszczenie stołu firmy Trumpf o szerokości (mierzonej bez
szyn bocznych) 420 mm, w żaden sposób nie wpłynie na wartość użytkową przedmiotu
zamówienia, ponieważ jest to blat (podobnie jak w przypadku innych producentów) o około
30%-40% węższy od standardowych blatów operacyjnych. Blat pediatryczny z założenia ma
służyć do przeprowadzania różnego rodzaju operacji - począwszy od niemowląt po dzieci,
co najmniej kilkuletnie. Oczywistym jest, że blat pediatryczny nie może mieć standardowej
szerokości (550 mm-600 mm), ponieważ ma zapewnić swobodny i niczym nieskrępowany
dostęp operatorów do pola operacyjnego podczas operacji niemowląt. Odwołujący wskazał,że jednocześnie ma być zapewniony komfort i pełne bezpieczeństwo podczas ułożenia na
stole zarówno najmniejszych pacjentów jak i kilkuletnich dzieci. W związku z tym blat taki nie
może być skrajnie wąski, ponieważ nie gwarantowałby bezpieczeństwa ze względu na
możliwość zsunięcia się ze stołu. Wskazał, że należy mieć na uwadze, iż blat pediatryczny
ma także zagwarantować możliwość operacji dzieci kilkuletnich, dlatego też musi zapewniać
odpowiednią szerokość umożliwiającą bezpieczne ułożenia kilkuletniego pacjenta. Z tego
też względu szerokość blatu pediatrycznego (bez szyn bocznych, które są elementem
dodatkowym) powinna oscylować w pomiędzy 36 cm, a 44 cm.
Blat pediatryczny Trumpf zapewnia najlepszy dostęp do pola operacyjnego nawet
w przypadku najmłodszych pacjentów, ponieważ jest on osadzony na kolumnie
z najmniejszą i najbardziej płaską podstawą na rynku. Konstrukcja i wymiary tej podstawy
pozwalają operatorom na wygodne postawienie na niej stóp i swobodne podejście do pola
operacyjnego z każdej ze stron. Dzięki temu blat pediatryczny Trumpf gwarantuje niczym
nieskrępowany dostęp operatorów do pacjentów od niemowląt począwszy, przy
jednoczesnym zagwarantowaniu bezpiecznego ułożenia pacjenta bez ryzyka zsunięcia się.
Odwołujący podniósł, że oferowana szerokość w stole serii TruSystem marki Trumpf różni
się od stołów innych producentów o zaledwie 5-6 cm łącznej szerokości. Zarazem różnica ta
rozkłada się na dwie strony blatu, co daje rozbieżność w szerokości blatu pomiędzy
wspomnianymi producentami rzędu 2-3 cm po każdej ze stron. W praktyce jest to różnica
minimalna i niezauważalna, przez co oferowane rozwiązanie jest absolutnie równorzędne
względem innych producentów i całkowicie spełnia najwyższe wymogi praktyki klinicznej.
Mając na uwadze powyższe, zmiana SIWZ dokonana na skutek odpowiedzi zamawiającego
z dnia 09.05.2014 r. spowodowała, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję,
gdyż uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu, ale także praktycznie wszystkim obecnym
na rynku producentom asortymentu objętego pakietem VII.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu unieważnienia odpowiedzi na pytanie 6
ze strony 42 pisma zamawiającego z 09.05.2014 r. (dotyczące parametru 35 dla stołu
operacyjnego na mobilnej kolumnie z wymiennym blatem) lub zmiany pkt 35 w opisie stołu
operacyjnego na mobilnej kolumnie z wymiennym blatem i nadanie mu brzmienia:
„Szerokość blatu (z szynami bocznymi) max. 47 cm”.
Uzasadniając swoje żądanie odwołujący wyraził przekonanie, że intencją zamawiającego
mogło nie być doprowadzenie do zaistniałej sytuacji (analiza udzielonych odpowiedzi
wskazuje raczej na wolę zamawiającego otwarcia SIWZ na różne produkty, a tym samym
nie ograniczania konkurencji), która być może jest także wynikiem tendencyjnie
sformułowanego pytania przez wykonawcę. Można się domyślać, że jego autorem był
podmiot zainteresowany dostawą blatów firmy Maquet, o czym świadczy sugerowanie
w pytaniu, aby stoły miały maksymalną szerokość 365 mm, czyli dokładnie tyle ile mają blaty
ww. producenta. Analiza kompleksowa parametrów nakazywała każdemu profesjonaliście
zaoferowanie blatów pediatrycznych przeznaczonych dla grupy najmłodszych pacjentów
i nikt zapewne nie wystosował propozycji blatów standardowych. Więc pierwotny opis SIWZ,
choć rzeczywiście niefortunny, nie stanowił ryzyka dla zamawiającego. Posłużył natomiast
któremuś z wykonawców, jako pretekst do zasugerowania zmiany, której celem nie był
interes zamawiającego, jak mogłoby wynikać z treści pytania, lecz pozbawienie możliwości
złożenia oferty na blaty Trumpf, stanowiące najpoważniejszą konkurencję dla wyrobów
marki Maquet.
Odwołujący wskazał, że jeśli ma rację w swoich przypuszczeniach nt. genezy zmiany
opisanego pkt 35, to tym bardziej wskazane postanowienie SIWZ zasługuje na modyfikację.
Zwłaszcza, że jego obecna treść skutkuje kwalifikacją SIWZ jako sprzecznej
z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, zaś sama zmiana specyfikacji nie może być uznana za
uzasadnioną w myśl art. 38 ust. 4 ustawy. Opis przedmiotu zamówienia (w zakresie pakietu
VII, stoły operacyjne na mobilnej kolumnie z wymiennymi blatami, poz. 35) utrudnia uczciwą
konkurencję, bezpodstawnie eliminując wyroby oferowane przez odwołującego, które
zdecydowanie nadają się do zastosowania zgodnie z przeznaczeniem zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd o niedopuszczalności
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję.
Wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca
587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany
w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność
eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać
konkretnego
wykonawcę,
bądź
które
eliminowałyby
konkretnych
wykonawców,
uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.”
Jako nawiązanie do powyższego orzeczenia wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, zgodnie z którym: „Dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.”
Tożsame stanowisko zostało przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09.
Reasumując odwołujący podkreślił, że złożenie odwołania wynika z braku możliwości
zastosowania na obecnym etapie innych środków formalnych w celu doprowadzenia do
usunięcia sprzeczności w SWIZ i umożliwienia złożenia odwołującemu ważnej oferty.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący uznał, że odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Zamawiający - Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2014 r. odpowiedź na odwołanie,
w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu w ten
sposób, iż dokonuje zmiany pkt 35 w opisie stołu operacyjnego na mobilnej kolumnie
z wymienionym blatem (Pakiet VII Zamówienia) i nadaje mu brzmienie: „Szerokość blatu
pediatrycznego bez szyn bocznych mieści się w granicach 360-420mm, a z szynami
bocznymi w granicach 410-470mm”.
W uzasadnieniu pisma zamawiający przedstawił wersję pkt 35 opublikowaną na swojej
stronie internetowej w dniu 26 lutego 2014 r. Wskazał, że w dniu 9 maja 2014 r. opublikował
odpowiedzi na pytania wykonawców w ramach, których w odpowiedzi nr 10 znalazła się
odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia 17 marca 2014 r., dotycząca ww. punktu. Na udzieloną
przez zamawiającego odpowiedź zostało wniesione odwołanie. W związku z uwzględnieniem
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający zmienił treść pkt 35
w przedstawiony wyżej sposób.
Zamawiający wskazał, że wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 19 maja 2014 r. i do
zamawiającego nie wpłynęło żadne przystąpienie (22 maja 2014 r.). Wskazał też, że Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron -
zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. wniosek
o umorzenie postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp. Jednocześnie
wniósł o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zwrotu
uiszczonego wpisu, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza - biorąc pod uwagę, że uwzględnienie przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie budziło wątpliwości, w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca (termin
zgłoszenia przystąpienia upłynął w dniu 22 maja 2014 r.) - umorzyła postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, na podstawie art. 186 ust. 2
Pzp. Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła przepisy art. 186 ust. 6
pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
i nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
